Estadão - resposta - Ministério Público de Contas no TCM ... · ‐ Se sim, qual foi a resposta?...
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Estadão:
Para reportagem que estou fazendo para o Estadão, gostaria de saber do TCM: ‐ O tribunal já respondeu o pedido administrativo de atuação do Ministério Público de Contas de São Paulo (MPC‐SP) no TCM‐SP, protocolado na metade de dezembro passado pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas? ‐ Se sim, qual foi a resposta? Poderia encaminhá‐la na íntegra ao Estadão? ‐ Se não, por qual motivo ainda não respondeu? ‐ Por que o tribunal resiste a instalar uma procuradoria de contas em seu âmbito, sendo que há procuradorias de contas em todos os tribunais de contas do país?
Esse pedido do ofício é totalmente ilegal, porque o Estado não pode intervir no Município, e muito menos um funcionário do Tribunal de Contas do Estado ter ingerência em um Tribunal de Conta do Município. Fere a Constituição Federal, Estadual e a Lei Orgânica do Município. Além do que, essa questão, conforme falamos, está ‘sub judice’* (STF)**. As questões administrativas foram tratadas anteriormente.
Por sinal, o protocolo do pedido da entidade aconteceu no dia 17/12/2013 e o TCM entrou em recesso no dia 20/12/2013, retornando às atividades neste mês de janeiro. Todas as questões administrativas foram respondidas pelo TCM anteriormente em todas as instâncias.
Nesse estágio não pode haver mais manifestação das partes, exceto no processo, e foge do caráter administrativo, pois a decisão judicial deve ser acatada. Logo, perguntas e respostas nesse contexto são inócuas.
A questão já foi analisada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre esse assunto e o resultado foi 24 a 1 pela inconstitucionalidade da tentativa de criação do Ministério Público Especial ou de Contas no âmbito do Município de São Paulo, conforme texto do TJ-SP (“Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por unanimidade, afastaram a preliminar e, por maioria de votos, julgaram a ação improcedente”.)
O resultado obtido pelo Órgão Especial do TJ-SP, de 24 a 1, contra a criação do Ministério Público de Contas segue para você em forma de imagens digitalizadas logo abaixo:
*Sub judice – aguardando decisão judicial
**STF – Supremo Tribunal Federal
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Essa decisão esgota a questão no âmbito do TJ-SP, mas há um recurso para o STF pela outra parte.
Veja na sequencia as informações apresentadas pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo para Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo:
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“Excelentíssimo SenhorDoutorDesembargador ArturMarques do E.TribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo
AçãoDiretadeInconstitucionalidade
Processonº0110416‐21.2012.8.26.0000
O Tribunal de Contas do Município de São Paulo, por seu
ConselheiroPresidente,nosautosdaAçãoDeclaratóriadeInconstitucionalidadeporOmissão
compedido de liminar, promovidapeloProcurador‐Geralde JustiçadoEstadodeSãoPaulo,
vem, por seu advogado subscrito (Doc. 01), respeitosamente, à presença de Vossa Excelência
apresentar,noprazolegal,suasinformações,peloqueaduzerequeroseguinte:
1. ConsideraçõesIniciais
Preliminarmente ao enfrentamento das questões suscitadas na
exordial,mistersefazconsignarasseguintespremissasfundamentaisparaacompreensãodotema
oraemdebate:
1) Não há omissão a ser imputada ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo –
TCM/SP,queencaminhou,em02deagostode2005,ProjetodeLeiàCâmaraMunicipalde
SãoPaulo, comoobjetivode instituir e criaros cargosdoMinistérioPúblicodeContas,
proposta esta que, ao final, foidiscutida, votada, rejeitada e arquivada pela referida
Edilidade, no exercício de sua competência constitucional, não incorrendo, também, em
omissãodaCâmaraMunicipaldeSãoPaulo‐CMSP;
2) OfundamentoconstitucionalquerespaldaacriaçãodoTribunaldeContasdoMunicípiode
São Paulo pode ser observado desde as Constituição Federal de 1967 e a Emenda
Constitucionalnº01/69,tendoaCartaMagnade1988recepcionadooquantodispostonas
LeisMaioresprecedentespelaConstituiçãoFederalde1988,levando‐seemconsideração,
paratanto,suaestruturaexatamentetalcomoconstituídaàépoca,notadamentenoquese
refereàcomposiçãodoConselhoPlenáriocom5(cinco)Conselheiros;
3) caso o Poder Constituinte entendesse necessário para fins de adequação à nova Carta
Magna,certamenteteriaalteradoaestruturadoTCM/SPnaquelemomento,oquenãofez,
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porquantoentendeuqueacomposiçãojáexistenteseharmonizavacomosnovosditames
constitucionais,especialmentequandocorroborouaexistênciadosTribunaisdeContasdo
Município já existentes e proibiu a criação de outros, nos termos de seu artigo 31,
parágrafo4º;
4) Nessa senda, não há como concluir pela obrigatoriedade constitucional – simetria
absoluta1–decriaçãodascarreirasdeProcuradordeContaseAuditorjuntoaosTribunais
de Contas Municipais, diferentemente dos Tribunais de Contas dos Municípios, órgãos
estaduais,cujacriaçãoaindaestápermitidanostermosdodispostonoartigo75daCF;
5) AlegislaçãoquetratadoTCM/SPcumpreintegralmenteaproporcionalidadeestabelecida
na Constituição Federal, levando‐se em consideração o critério de origem das vagas de
Conselheiros,sendocertoque2(duas)dasvagassãodestinadasàlivreindicaçãodoPoder
Executivoe3(três)doPoderLegislativo.
2. SíntesedaAção
Cuida a presentedeAçãoDeclaratóriade Inconstitucionalidadepor
OmissãopromovidapeloProcurador‐GeraldeJustiçadoEstadodeSãoPauloemfacedoPresidente
daCâmaraMunicipaldeSãoPaulo‐CMSPedoPresidentedoTribunaldeContasdoMunicípiode
SãoPaulo–TCMSP.
TalcomobemexpostoporVossaExcelência,DesembargadorDoutor
ArturMarques,emprofícuodespachoproferidoàsfls.29/30dospresentesautos,aaçãopodeser
sintetizadanosseguintestermos:
OProcurador‐Geralde JustiçadoEstadodeSãoPauloajuízaaçãodeclaratóriadeinconstitucionalidadeporomissãocontraoPresidentedaCâmaraMunicipaldeSãoPauloeoPresidentedoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,compedidodeliminar.AfirmaaexistênciadeomissãoinconstitucionalarespeitodacomposiçãodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,especificamentequantoànecessidadede observância dos parâmetros da Constituição da República, que exigem ainstituiçãodascarreirasdeMinistérioPúblicoedeAuditorjuntoàsCortesdeContas.Noticiaque,apesarde jáencaminhadosàCâmaraMunicipalosProjetosdeLeinº622/05enº684/05,quedispõemsobreessasmatérias,ambosforamrejeitadosem22.02.2010. Argumenta que a omissão sobre organização, funcionamento,composiçãoeprerrogativasemrelaçãoàCortedeContasMunicipalviolaoprincípioda simetria, insculpidodemodogenériconoart.144daConstituiçãodoEstadodeSãoPauloedemodoespecíficonoart.75daConstituiçãodaRepública.AsseveraqueascarreirasdeMinistérioPúblicoedeAuditordeContasjuntoaoTribunaldeContasdo Município são traços fundamentais à sua organização e funcionamento, bem
1 Mesmo porque a aplicação da simetria é uma questão polêmica, como será explicado mais adiante.
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como a observância da composição proporcional, prevista no art. 73, §2º daConstituiçãodaRepública(doisterçosdosmembrosindicadospeloPoderLegislativo,um terço indicado pelo Poder Executivo, sendo dois escolhidos alternativamenteentreAuditoresemembrosdoMinistérioPúblicodoTribunaldeContas, indicadosem lista tríplice do Tribunal). Aduz que o e. STF já reconheceu que oMinistérioPúblico juntoaosTribunaisdeContaspossuifisionomia institucionalprópria,equesuas funçõesnãopodemserexercidaspormembrosdoMinistérioPúblicoEstadualnempor integrantesdaAdvocacia‐PúblicaouProcuradoriadaFazenda.Requeraconcessãode liminar(aexemplodaMedidaCautelarnaADI374concedidapeloe.STFem1990)paraqueseimpeçaoprovimentodecargodeConselheirodoTribunalde Contas do Município de São Paulo, que se encontra vago desde 16.12.2011.Argumentaqueanão concessãodamedida liminarpossibilitaráqueo cargo sejaprovidocomviolaçãoàproporcionalidadeconstitucional,emprejuízoàeficáciadeeventual acórdão de procedência desta ação. Ao final, pugna pela aplicação dainterpretação finalistaeconcretistadocontroledeconstitucionalidadeparaqueaprópriadecisãodereconhecimentodamoralegislativafixeprazoparaaeliminaçãoda lacunae, simultaneamente,estabeleçaasdiretrizesprovisórias relacionadasaotema.
Aofinal,requereuoAutoraprocedênciadapresenteaçãoparaofim
de:
(a) Declarar a existência de mora legislativa quanto à edição de leis específicas para
concretizar a existência das carreiras de Auditor e de Ministério Público junto ao
TCMSP;
(b) Declarar a existência de mora legislativa quanto à edição de lei específica para
concretizaraheterogeneidadenacomposiçãodaCortedeContas,observando‐se,nas
vagas existentes ou futuras, quanto aos cargosde Conselheiros, a proporcionalidade
constitucional comapresençade, aomenos, umConselheirooriundoda carreirade
Auditor e de, ao menos, um Conselheiro oriundo da carreira de Ministério Público
juntoaoTCMSP,ouaindadenúmeromaior,nahipótesedeampliaçãodonúmerode
cargos;
(c) SejadadaciênciaàCâmaraMunicipaleaoTCMSP, fixando‐seprazosucessivoparao
encaminhamentodepropostalegislativa(PresidênciadoTCMSP)eparaaediçãodos
atos normativos (Câmara Municipal), que no seu entendimento, seriam
imprescindíveisàconcretizaçãodasdiretrizesconstitucionaisjáconsignadas.
Nessamesmaoportunidade(fls.29/30),VossaExcelência,emanálise
preliminar, determinou a requisição de informações ao Presidente da CâmaraMunicipal de São
Paulo–CMSPeaoPresidentedesteTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo‐TCMSP,para
posterioranálisedopedidoliminar.
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O Procurador‐Geral de Justiça, às fls. 50/54, requereu a
reconsideraçãoquantoaomomentodeapreciaçãodamedidaliminar,paraqueseefetuasseantes
do recebimento das informações. Em nova manifestação, às fls. 56/61, noticia nos autos a
nomeaçãodeConselheiroparaavagadecorrentedaaposentadoriadoConselheiroAntonioCarlos
Caruso,reiterandoaconcessãodopedidoliminaremcasodenovavacânciadecargooucargosde
ConselheirodesteTCMSP.
VossaExcelênciacomocostumeiroacertoaquestão,mantevesuar.
decisãoinauguraldefls.29/30.
Antesmesmo de serem expedidas as requisições de informações, a
AssociaçãoNacionaldeMinistérioPúblicodeContas–AMPCONrequereuseuingressonofeitona
condiçãodeamicuscuriae(fls.33e63).Comamesmapretensão,peticionounosautosaAssociação
NacionaldosAuditores(MinistroseConselheirossubstitutos)dosTribunaisdeContasdoBrasil–
AUDICON,àsfls.80,tendoesterequerimentosidoadmitidoporVossaExcelência.
Recebido o Ofício nº 2212‐0/20120‐iafp que requisita informações
parainstruiraAçãoDeclaratóriadeInconstitucionalidadeporOmissão,éapresenteparaprestá‐
las consubstanciadas nas relevantes razões de fato e de direito, que demonstrarão a absoluta
improcedênciadospedidos,eisqueausentesfundamentosjurídicoselegaisqueosamparem.
3.Preliminares
3.1.Conexão
Há que se reconhecer conexão dessa Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade por omissão com as ações promovidas perante o E. Supremo Tribunal
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FederalpelasAssociaçãoNacionaldoMinistérioPúblicodeContas–AMPCON,AssociaçãoNacional
dosAuditores(MinistroseConselheirosSubstitutos)dosTribunaisdeContasdoBrasil–AUDICON
epeloProcurador‐GeraldeJustiça,comosepassaademonstrar.
Primeiramente,háque seesclarecerqueapresenteação temcomo
causa de pedir a questão da proporcionalidade disposta no artigo 73, § 2º, I da Constituição
FederaledonúmerodeintegrantesdeConselheirosparacomposiçãodesseTribunaldeContasdo
MunicípiodeSãoPaulo.
Note‐se, também, que é causa de pedir a suposta “existência de
omissão inconstitucional a respeito da composição do Tribunal de Contas do Município de São
Paulo, especificamente quanto à necessidade de observância dos parâmetros da Constituição
Federal,queexigemainstituiçãodascarreirasdoMinistérioPúblicoedeAuditorjuntoàsCortesde
Contas.”
Notocanteaopedido,apresenteação,emsedeliminar,requer“que
seimpeçaoprovimentodecargodeConselheirodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo
do cargo em decorrência da aposentadoria do Conselheiro Antonio Carlos Caruso(...)” e, em
definitivo,quesejafixado“prazosucessivoparaencaminhamentodepropostalegislativaeparaa
ediçãodosatosnormativos(...)”.
3.1.1.ConexãocomasAçõesDiretasdeInconstitucionalidadenº
346e4776–CausadePedir
Identifica‐se,deplano,aconexãoemrazãodacausadepedirdessa
demanda com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nsº 346 e 4776 (Docs. 02 e 03), que
tramitamperanteoE.SupremoTribunalFederal,porprevenção,naRelatoriadoExmo.Ministro
GilmarMendes,asaber:
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Em 25 de julho de 1990, o Exmo. Procurador‐Geral da República
promoveu Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo 151 e parágrafo único da
ConstituiçãodoEstadodeSãoPaulo.
Questiona‐se a constitucionalidade dos referidos dispositivos em
razãodapossível invasãodecompetênciadoEstadoaotratardeórgãodaesferadoMunicípio,o
queviolariaaautonomiamunicipal,elevadaàcondiçãodecláusulapétrea,nostermosdoartigo60,
parágrafo4º,incisoIdaConstituiçãoFederalvigente.
Por outro lado, em 18 demaio de 2012 foi distribuída, como já se
disse, por prevenção à Ação Direta de Inconstitucionalidade de 1990, nova Ação Direta de
Inconstitucionalidade, na qual se discute que o referido dispositivo da Constituição Bandeirante
não atende o artigo 73, § 2º, I da Constituição Federal, pelo que se requereu ou a
inconstitucionalidade domencionado normativo ou a aplicação da interpretação conforme, para
queessaCortedeContassejaintegradaporseteConselheiros,sendoquatroparaindicaçãolivredo
PoderLegislativo e três para oPoderExecutivo, comuma indicação livre e outrasduas a serem
preenchidaspormembrosdoMinistérioPúblicodeContaseAuditores.
Portanto, tais questões já estão submetidas indiscutivelmente ao
julgamentodaE.SupremaCorte.
Ainda que a autonomia municipal seja questão indiscutível,
porquanto,repita‐se,elevadaàcondiçãodecláusulapétreapeloartigo60,parágrafo4º,incisoIda
CartaMagna atual, o fato é que a questão da proporcionalidade e da quantidade de integrantes
dessaCortedeContas,objetodestesautos,estãosobaapreciaçãodoE.SupremoTribunalFederal
Damesmaforma,opreceitodaConstituiçãodoEstadodeSãoPaulo
quedeterminacomoéecomodeveseracomposiçãodesseE.TribunaldeContasdoMunicípiode
SãoPaulotambémestásobaégidedaSupremaCorte.Assim,paramanteronúmeroatualoupara
alterá‐lo, é imprescindíveloconhecimentododesfechodasaçõesem trâmitenoE.Supremo
Tribunal Federal, porquanto inquestionável o reflexo de decisões proferidas naquelas
demandasnapresenteação.
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Confira‐se, a esse propósito, que o próprio Procurador‐Geral de
Justiça na sua exordial, às fls. 10/11, admitiu a necessidade de informar esse D. Juízo acerca da
existênciadaAçãoDiretadeInconstitucionalidadenº346,tendoemvistaainerenteidentidadedos
assuntos,aindaquetente,semsucesso,afastartalfato.
Deoutraparte,oAutortambémadmitequeexisteimpossibilidadede
provimento de dois cargos de Conselheiros commembros das carreiras de Auditor eMinistério
PúblicodeContase,ao
mesmotempo,cumpriradisposiçãoconstitucionalqueasseguraavagadelivreescolhadoPoder
Executivo,inverbis:
consideradaa impossibilidade,emconformidadecomonúmeroatualdemembrosdoTribunaldeContasdoMunicípio(cinco),deresultadonão fracionadoquantoàproporçãoestabelecidanoart.73,§2º, IdaCF,chega‐seàconclusãodeque,afimdequesejarespeitadaessadiretriz constitucional, um dos membros da Corte deverá seroriundodecarreiradeAuditor,eoutrodacarreiradeMinistérioPúblicojuntoàCorteMunicipaldeContas.
Aoaplicaresseraciocínio,verifica‐seaincontestesupressãodavaga
delivreescolhadoPoderExecutivo,oqueviolaoprincípiofederativo,geraumverdadeirochoque
com a proporcionalidade definida pela Constituição Federal para os Tribunais de Contas e
corroboraaidentidadedascausasdepedir.
Aliás, a esse respeito, e especialmente diante da clareza da regra
constitucional que assegura a livre indicação por parte do Executivo, não há como deixar de
observar que, curiosamente, o Autor pretende a aplicação do chamadoprincípioda simetria
apenasnoquevaiaoencontrodesuatese,efetuando,assim,raciocíniosofismático.
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Tais circunstâncias revelama identidadedas causasdepedir e, por
consequência,aconexãoentreaaçãopropostaeasaçõespromovidasnaqueleE.SupremoTribunal,
caracterizando‐seahipótesedoartigo103doCódigodeProcessoCivile impondo‐seaaplicação
dosartigos105e106doCódigodeProcessoCivil,paraqueseprocedaareuniãodosprocessos.
3.1.2.ConexãocomasReclamaçõesnºs13.126e13.245–Pedido
‐CausadePedir
Como já semencionou, aAssociaçãoNacionaldoMinistérioPúblico
deContas–AMPCONeAssociaçãoNacionaldosAuditores(MinistroseConselheirosSubstitutos)
dosTribunaisdeContasdoBrasil–AUDICONpromoveram,em23dedezembrode2011e03de
fevereiro de 2012, respectivamente, perante o E. Supremo Tribunal Federal Reclamações nºs
13.126e13.245,comasseguintescausasdepedirepedidos:
Na Reclamação nº 13.126, que se encontra na Relatoria do Exmo.
Ministro Celso de Melo, a Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON
apresentoucomocausadepedira“(...)imprescindibilidadedaexistênciaeanecessidadedecriação
doMinistérioPúblicodeContasnoâmbitodosTribunaisdeContas(...)(fls.08dainicial–Doc.04).
Opedidodaquelademanda,por suavez, em sede liminar, pretende
que se determine imediatamente a reserva de vaga em sua composição plenária, primeiramente
diante da aposentadoria do Conselheiro Antonio Carlos Caruso (...), ou, sucessivamente, com a do
Conselheiro Eurípedes Sales, acaso a apreciação da presente medida se dê posteriormente ao
preenchimentodavagaabertacomaprimeiraaposentadorianoticiada.Aofinal,requeradestinação
definitivadeumavaganacomposiçãoplenáriadoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPauloà
carreiradoMinistérioPúblicodeContas.(fls.22–Doc.04).
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Na Reclamação nº 13.245, que se encontra na Relatoria do Exmo.
MinistroCelsodeMelo,aAssociaçãoNacionaldosAuditores(MinistroseConselheirosSubstitutos)
dos Tribunais de Contas do Brasil – AUDICON apresentou como causa de pedir a
imprescindibilidadeda criaçãoda carreiradeauditoresnoâmbito dosTribunaisdeContas, sob o
norte da simetria constitucional, que impõe aos demais entes federativos (incluindoMunicípios) o
deverdeobservaracomposiçãoheterogênea(...)(fls.14e15–Doc.05)
OpedidoliminarnessaReclamaçãovisaàdeterminaçãodereservada
vagadeConselheiroatéquesejacriadaacarreiradeauditoreprovidoocargomedianteconcurso
público, ante a aposentadoria do Conselheiro Antonio Carlos Caruso, ou, caso a apreciação desta
medida de urgência ocorra após o provimento da vaga retrocitada, determine a reserva da vaga
atualmente ocupada pelo Conselheiro Eurípedes Sales, em face da sua iminente aposentadoria
compulsória.Aofinal,requeradestinaçãodefinitivadevaganoTribunaldeContasdoMunicípiode
SãoPauloaintegrantedacarreiratécnicadeauditor.(fls.25/26–Doc.05).
A simples leitura dos trechos acima transcritos revela a identidade
das causasdepediroudospedidos, impondo‐seoreconhecimentodaexistênciadeconexão
entre a ação proposta e as Reclamações promovidas naquele E. Supremo Tribunal,
caracterizando‐seahipótesedoartigo103doCódigodeProcessoCivile impondo‐seaaplicação
dosartigos105e106doCódigodeProcessoCivile,comoconsequênciadetaisdisposiçõeslegais,
seprocedaareuniãodosprocessose,gravecontradiçãoporqueoConselheiroEurípedesSalesse
aposentaem30.12.2013(ouseja,aproximadamentedoisanosapósoajuizamentodaação),oque
significa quepretendemapenas as reservasdas vagasdosConselheiros sempreocupação como
funcionamentodainstituição,caracterizandoumjogopolíticoedepoder.
3.2‐Suspensão
Caso não seja acolhida a preliminar de conexão, o caso concreto
impõeaaplicaçãodasuspensãodopresenteprocesso,comfundamentonoartigo265,incisoIVdo
CódigodeProcessoCivil.
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É incontroversoqueo resultadodasaçõesanteriormenteelencadas
surteefeitodiretonaaçãoqueorase informa,oqueimplicaqueseaguardeodesfechodaquelas
paraoprosseguimentodestademanda.
3.3.–Faltadeinteressedeagir
A falta de interesse de agir demonstra‐se quando apresenta‐se
notórioofatodequeoscargosdeConselheirodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,
sobreosquaisresideapretensãodereservasdevagas,estãodestinadosà indicação livredos
PoderesLegislativoeExecutivo,naconformidadedoquenormatizaavigenteLeiOrgânica
doMunicípiodeSãoPaulo.
Aliás, no que se refere especificamente à aludida pretensão de
reserva de vagas de Conselheiro perante este TCM/SP, pode‐se afirmar que a discussão se
deslocou, de uma hora para a outra, para um pedido de reserva de vagas, desvinculando o
raciocíniodalógicaconceitualpreceitualcomumfatofuturo,quesóaconteceráemdezembrode
2013,issotudofeitojáem2011nasoutrasdemandasemtrâmiteperanteaSupremaCorteacima
citadas,demonstrandointeresseapenascorporativoedepoder.
Afaltadeinteressedeagirtambémseconsubstancianomomentoem
que a pretensão de reserva de vaga existente à época do ajuizamento da ação se refere a vaga
destinada à livre indicação do Poder Legislativo Municipal que, no exercício legítimo de suas
prerrogativasconstitucionalmenteinstituídas,jáprocessouasuaescolha,fatoqueresultouna
nomeaçãodoExmo.ConselheiroDomingosDissei.
Oartigo73,parágrafo2º,incisosIeII,daConstituiçãoFederal,sobre
oqualrecaiapretensãoderepetiçãonoâmbitomunicipal,dispõeque:
Art.73.OTribunaldeContasdaUnião, integradopornoveMinistros,temsedenoDistritoFederal,quadroprópriodepessoalejurisdiçãoemtodo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuiçõesprevistasnoart.96.
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(...)
§2ºOsMinistrosdoTribunaldeContasdaUniãoserãoescolhidos:
I–um terçopeloPresidentedaRepública,comaprovaçãodoSenadoFederal, sendo dois alternadamente dentre auditores emembros doMinistério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice peloTribunal,segundooscritériosdeantiguidadeemerecimento;
II–doisterçospeloCongressoNacional.
Assim,nostermosdaCartaMagna,restaclaroqueanomeação
demembrosdascarreirasdeAuditorouMinistérioPúblicoparacargosdeConselheirono
TribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulonãopodeserefetuadanasvagasdestinadasà
indicaçãodoPoderLegislativo.
Estabelecida tal premissa, vale dizer que as regras referentes à
investidura no cargo de Conselheiro do TCMSP estão dispostas no artigo 50 e incisos da Lei
OrgânicadoMunicípiodeSãoPaulo,publicadaem1990,inverbis:
Art. 50 – Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos,obedecidasasseguintescondições:
I–2(dois)peloPrefeito,comaaprovaçãodaCâmaraMunicipal;
II–3(três)pelaCâmaraMunicipal.
Desta feita, a legislação atualmente em vigor determina, namesma
linhadaproporçãoestabelecidapelaConstituiçãoFederal,queainvestidurados5(cinco)cargosde
ConselheirodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulodar‐se‐ácomaindicaçãode2(duas)
vagas pelo Prefeito, com aprovação da Câmara Municipal, e 3 (três) vagas pela próprio Poder
Legislativo.
Frise‐se que, naatualidade, o Tribunal de Contas doMunicípio de
São Paulo compõe‐se, nos termos da lei, de 5 (cinco) Conselheiros, dos quais 2 (dois) são
indicadospeloPoderExecutivoeestãoemplenoexercício,impondo‐se,portanto,queosoutros3
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(três) Conselheiros sejam indicados pelaCâmaraMunicipal,oqueocorreatualmente. Sendo
estaaúnicaaformadesemanteraproporcionalidadeestabelecidapelaConstituiçãoFederal.
Dessaforma,respeitando‐seocritériodeorigemacimareferenciado,
avagareferenteaoConselheiroAntônioCarlosCarusofoi,comodeveriaserfaceasdeterminações
legaisvigentesacercadotema,preenchidaporindicaçãodoPoderLegislativo,razãopelaqualnão
caberia, em nenhuma hipótese, o pedido de reserva de tal vaga para preenchimento por
membros de carreiras só poderiam ser indicadas pelo Poder Executivo e que, neste momento,
sequerexistem,esvaziando‐seointeressedeagirquantoaestepedido.
Aliás,háqueseressaltarofatodequenãocabeaoTribunaldeContas
doMunicípio – sob pena de prática de ato absolutamente ilegítimo – negar posse a umapessoa
devidamenteindicadapeloPoderLegislativoouExecutivoenomeadapeloChefedoExecutivo.Em
outras palavras, ao Tribunal de Contas doMunicípio de São Paulo apenas resta a obrigação de
finalizaraparcelaburocráticadoatoadministrativocomplexoqueenglobaaindicação,nomeaçãoe
possedeumnovoConselheiro.
Por fim,pode‐seafirmarque falta interessedeagirparaapresente
açãotambémseafiguraquandoaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPauloemvigorestabelece,em
seuartigo50,a regradacomposiçãodesteTCMSP,comosendode livreescolhaparaosPoderes
LegislativoeExecutivo.
4. Mérito
4.1 ArecepçãodoTCM/SPpelaConstituiçãoFederalde
1988
O fundamento constitucional para a criação dos Tribunais de
Contas dosMunicípios deu‐se pela primeira vez (de forma explícita) na Constituição Federal de
1946,queestabelecia,emseuartigo22que“aadministraçãofinanceira,especialmenteaexecução
doorçamento,seráfiscalizadanaUniãopeloCongressoNacional,comoauxíliodoTribunaldeContas,
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enosEstadoseMunicípiospelaformaqueforestabelecidanasConstituiçõesestaduais”e,em
seuartigo24,que“épermitidaaoEstadoacriaçãodeórgãodeassistênciatécnicaaosMunicípios”.
Ao seu turno, a Constituição Federal de 67 fez referência aos
TribunaisdeContas(artigo712)eadmitiu,aindaquedeformaindireta,asuaexistêncianaórbita
Municipal(artigo1793).
A Constituição do Estado de São Paulo de 1967 (elaborada com
basenaConstituiçãoFederalde46)previuemseuartigo1064que:“oMunicípiodeSãoPauloeos
que tiverem renda superior a cinco por cento da arrecadação deste, poderão ter regime
administrativo especial eTribunaldeContaspróprio,na formaqueaLeiOrgânicadosmunicípios
estabelecer”, servindo de respaldo para a LeiMunicipal 7.213 de 20 de novembro de 1968, que
criouoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,destaque‐se,jácom5(cinco)Conselheiros.
Treze dias após a posse dos Conselheiros do TCMSP, em 29 de
janeirode1969foieditadooAtoComplementarnº44àConstituiçãoFederalde1967,quepermitiu
acriaçãodeTribunaisdeContasapenaspelosMunicípiosquetivessemrendatributáriaacimade
cemmilhõesdecruzeirosnovosepopulaçãosuperioraquinhentosmilhabitantes.
2 Art 71 - A fiscalização financeira e orçamentária da União será exercida pelo Congresso Nacional através de controle externo, e dos sistemas de controle interno do Poder Executivo, instituídos por lei. § 1º -O controle externo do Congresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas e compreenderá a apreciação das contas do Presidente da República, o desempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária, e o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos. § 2º - O Tribunal de Contas dará parecer prévio, em sessenta dias, sobre as contas que o Presidente da República prestar anualmente. Não sendo estas enviadas dentro do prazo, o fato será comunicado ao Congresso Nacional, para os fins de direito, devendo o Tribunal, em qualquer caso, apresentar minucioso relatório do exercício financeiro encerrado. § 3º - A auditoria financeira e orçamentária será exercida sobre as contas das unidades administrativas dos três Poderes da União, que, para esse fim, deverão remeter demonstrações contábeis ao Tribunal de Contas, a quem caberá realizar as inspeções que considerar necessárias. § 4º - O julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis será baseado em levantamentos contábeis, certificados de auditoria e pronunciamentos das autoridades administrativas, sem prejuízo das inspeções referidas no parágrafo anterior. § 5º - As normas de fiscalização financeira e orçamentária estabelecidas nesta seção aplicam-se às autarquias.” 3 “Art 179 ‐ O disposto no art. 73, § 3º, in fine , combinado com o art. 109, III, não se aplica aos
Ministros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios que estejam no
exercício de funções legislativas ou que hajam sido eleitos titulares ou suplentes no pleito
realizado a 15 de novembro de 1966.”
4 Impende destacar também o disposto no artigo 107 da Constituição Estadual de São
Paulo/67: “os Municípios da mesma região, que, em conjunto, atingirem o limite de renda
estabelecido no artigo anterior, poderão ter Tribunal de Contas próprio”.
41
Posteriormente, em 29 de outubro de 1969, a Emenda
Constitucional nº 1/69 à Constituição Federal de 67, impôs, nos termo do seu artigo 16, limites
aindamaisseverosàcriaçãodeTribunais
de Contas pelosMunicípios, devido à repercussão dos gastos incompatíveis com os orçamentos
Municipais:
Art. 16. A fiscalização financeira e orçamentária dos municípiosserá exercidamediante contrôle externo da CâmaraMunicipal econtrôleinternodoExecutivoMunicipal,instituídosporlei.(...)§ 3º Somente poderão instituir Tribunais de Contas osmunicípios com população superior a dois milhões dehabitanteserendatributáriaacimadequinhentosmilhõesdecruzeirosnovos.
Diante disso, vários Tribunais de Contas Municipais foram
extintos,aexemplodoTribunaldeContasdoMunicípiodePortoAlegre.
Importante destacar que, de acordo com dados da Secretaria
MunicipaldePlanejamento,em1960(quasedezanosantesdaEmendaConstitucional)acidadede
São Paulo já contava com população superior a 3 (três) milhões de habitantes e arrecadação
compatívelcomasuadimensão,sendochamadadeCidade‐EstadoedelocomotivadoBrasil.
Mesmo que a cidade de São Paulo já tivesse preenchido e até
mesmoultrapassadoosrequisitosimpostosparaacriaçãodeCortedeContasprópria,oartigo191
daEmendaConstitucional1/69manteveexpressamenteoTribunaldeContasdoMunicípiode
SãoPaulo:
Art. 191: Continuará em funcionamento apenas o Tribunal deContasdoMunicípiodeSãoPaulo,salvodeliberaçãoemcontrárioda respectiva Câmara, sendo declarados extintos todos os outrosTribunaisdeContasMunicipais.
42
Sobreveio, então, a Constituição Federal de 1988, que
recepcionou5asduasúnicasCortesdeContasMunicipais
5Nesse sentido, vale destacar a opinião de Ives Gandra da Silva Martins : “O Tribunal de Contas
do Município não foi criado pela L.O.M, mas por lei municipal de 1968. O Tribunal de Contas do
Município de São Paulo foi constitucionalizado pelo art. 31, § 1º da C.F. O Tribunal de Contas
do Município deve seguir o perfil jurídico e o regime jurídico pertinente ao Tribunal de Contas
da União. A lei orgânica do município de São Paulo não pode alterar as disposições
constitucionais, por força do artigo 29 da Lei Suprema.
(...) o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, constitucionalizado pelo art. 31 § 1º da
C.F., que deve seguir as regras –sem a flexibilização do § 1º‐‐ exigidas no art. 75 da Lei
Suprema, não pode, nitidamente, ser extinto pelo legislador municipal maior (elaborador da lei
orgânica), por falta de forças que lhe pertinam. Não pode a lei orgânica municipal modificar a
C.F., nem extinguir órgão “constitucionalizado” pela lei suprema federal, sem violentar
claramente seu artigo 75.
(...) se o constituinte garantiu a manutenção dos Tribunais de Contas do Município, onde os
houvesse –e apenas dois Municípios de dimensões nacionais o mantinham‐‐, por decorrência,
não mais permitiu que sejam extintos, nem mesmo por emenda constitucional, visto que o
princípio federativo da “ampla” autonomia dos dois grandes Municípios –os maiores do
Brasil— ficaria, senão abolido, seriamente atingido, o que representaria redução sensível de
sua independência e, por decorrência, da própria capacidade de auto‐controle de despesas e
de auto‐gestão, inerente às grandes unidades federativa .
Por esta razão, é meu entendimento que a lei municipal que criou o Tribunal de Contas do
Município de São Paulo e que foi constitucionalizada pelo § 1º do artigo 31, tornou‐se cláusula
pétrea, por assegurar controle externo autônomo e independente a um Município de
dimensões nacionais, não podendo ser extinto para subordiná‐lo ao controle externo de outra
unidade federativa, principalmente, se isso for feito por lei de outra unidade federativa.
(...)Tenho para mim, quanto ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo, que,
nitidamente, sua existência –agora assegurada constitucionalmente— é matéria que
poderia ser colocada em nível de cláusula pétrea, se se examinar o sentido último do
princípio federativo hospedado pela lei maior.
Tendo os Municípios de São Paulo e Rio população superior à grande maioria dos Estados
Brasileiros, aos quais resta assegurado a ter o próprio Tribunal de Contas, à evidência, por sua
relevância, é que o direito pretérito –não municipal— criou‐os no direito anterior e a
Constituição de 88 recepcionou‐os, em 5 de outubro daquele ano, guindando sua existência a
princípio constitucional. Parecer 0486‐2001. As Cortes de Contas em face da Constituição
Federal – Princípios Aplicáveis ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo.
Da mesma forma, para Celso Ribeiro Bastos: A situação é um pouco mais confusa com relação
a estas Cortes no campo municipal. A rega genérica é a que vem prevista no art. 31, §4º, que
43
existentesàépocaemque foipromulgada (TCM‐SãoPaulo criadoem1968eTCM‐Riode
Janeiroem1980),mantendo‐asnassuasexatasformas/composições/estruturasoriginais.
Comoregrageral,aConstituiçãoFederalde88estabeleceuqueo
controleexternodosMunicípiosseriafeitopormeiodascorrespondentesCâmarasMunicipais,com
oauxíliodeTribunaisdeContasestaduais(oqueincluiTribunaldeContasdoEstadoeTribunais
deContasdosMunicípios–órgãosestaduais),comexceçãodosMunicípiosdeSãoPauloeRiode
Janeiro6,repita‐se,quejápossuíamCortesdeContaspróprias.
dispõe no sentido de ser proibida a criação de Tribunais, Conselhos ou Órgãos de Contas
Municipais. Acontece, entretanto, que o caput do art. 75 faz referência a Tribunais e Conselhos
de Contas dos Municípios. Na verdade, o art.31, § 1º, também se refere a Tribunal de Contas
do Município, assim como aos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, acrescentada
a cláusula onde houver. Consagrou‐se, pois, a situação estabelecida, é dizer, onde eles já
existem são mantidos e constitucionalizados; onde não existem, não podem ser criados. Há,
portanto, Estados que têm um Tribunal de Contas com o nome de Conselho de Contas
Municipais, voltado, exclusivamente, à fiscalização dos Municípios. Esses Conselhos são, pois,
mantidos. De outra parte, há apenas dois Municípios (o de São Paulo e o do Rio de Janeiro)
que têm Tribunais de Contas próprios, é dizer, municipais. Ficam também mantidos e
constitucionalizados. (grifos nossos)
In Ives Gandra da Silva Martins. Parecer n. 0671/08. Tribunal de Contas é órgão auxiliar do
controle externo do Poder Legislativo e não, institucionalmente, órgão equiparado ao regime
dos tribunais ‐ Reflexões sobre sua disciplina jurídica ‐ Opinião legal. Atuação das Cortes de
Contas. Revista IOB de Direito Administrativo, n. 36, dez. 2008, p. 49‐58.
Por sua vez, José Afonso da Silva entende que: (...) os Tribunais de Contas Municipais que
existiam, à época da promulgação da Carta de 1988, foram preservados, quais sejam, o TCM‐
SP e o TCM‐RJ, sem possibilidade de serem extintos por ato do governo municipal, como era
possível por determinação constante do art. 191, da Emenda nº 01/69. José Afonso da Silva. O
Município na Constituição de 1988. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1989, p.60.
6 O contexto da criação do TCM/RJ é diferente da criação do TCM/SP, já que foi em decorrência da fusão dos Estados do antigo RJ e Guanabara. O atual Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro foi criado com a definição da sua estrutura organizacional pela Lei nº 183, de 23 de outubro de 1980, elaborada com base em previsão contida na Lei Complementar nº 03, de 22 de setembro de 1976 (Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro).
O antigo Estado do Rio de Janeiro, que tinha por capital Niterói, dispunha do Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro, criado em 1947.
44
Por sua vez, com relação à Cidade do Rio de Janeiro, sua fiscalização era exercida pelo Tribunal
de Contas da União até 1936, sendo tal incumbência posteriormente atribuída ao Tribunal de
Contas do Distrito Federal, instalado naquele mesmo ano.
Com a transferência do Distrito Federal para Brasília em 1960, o recém‐instituído Estado da Guanabara (atual Cidade do Rio de Janeiro), herdou a Corte de Contas do Distrito Federal, transformando‐se no Tribunal de Contas do Estado da Guanabara.
Posteriormente, mais precisamente em 1975, com a fusão envolvendo o Estado da Guanabara e o antigo Estado do Rio de Janeiro (cada qual com seu Tribunal de Contas), foi constituído o novo Estado do Rio de Janeiro, cuja capital passou a ser a Cidade do Rio de Janeiro, tendo como área geográfica o antigo Estado da Guanabara.
Com isso, a Lei nº 01/75 estabeleceu que a fiscalização orçamentária e financeira do Município do Rio de Janeiro (antigo Estado da Guanabara) seria exercida pela Assembleia Legislativa do Estado até a instalação da Câmara Municipal do Rio de Janeiro e de seu próprio Tribunal de Contas.
Explique‐se: em decorrência da fusão, os Tribunais de Contas Estaduais foram extintos e
instituído um único Tribunal de Contas do novo Estado do Rio de Janeiro, que auditava as
contas do Governo Estadual e dos Municípios, incluindo a Capital, (Cidade do Rio de Janeiro).
Em 1977, foi criada a Câmara Municipal do Município do Rio de Janeiro e, em 1980, o Tribunal
de Contas do Município do Rio de Janeiro, nos termos da estrutura organizacional estabelecida
pela Lei nº 183, de 1980, com base em previsão contida na Lei Orgânica do Município do Rio
de Janeiro, que por sua vez fundamentou‐se no disposto no art. 16 § 3º da Constituição
Federal de 1967.
Os artigos 1º e 2º da citada Lei 183/80 estabeleciam o seguinte: Art. 1º ‐ Fica criado o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, a cuja instalação se
refere o Art. 1076 da Lei Complementar nº 3, de 22 de setembro de 1976 (Lei Orgânica do
Município do Rio de Janeiro).
Art. 2º ‐ Nos termos dos Arts. 16, § 3º, da Constituição Federal (de 1967) e 158, parágrafo
único, da Constituição do Estado, o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro será
composto de 7 (sete) Conselheiros e funcionará no Município, com jurisdição em todo o seu
território.
No dia 25 de outubro de 1981, data da 7ª Sessão Plenária, o Tribunal baixou as primeiras deliberações, criadas as normas de funcionamento e sancionada a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, sendo nela previstas as atribuições e competências. De qualquer forma, o TCMRJ foi criado por Lei Municipal e recepcionado pela CF/88 tal como
existente à época de sua criação, já com 7 (sete) Conselheiros.
45
Além de manter e recepcionar os Tribunais de Contas do
Município de SãoPaulo eRiode Janeiro,oartigo31,parágrafos1ºe4º, proibiu a criaçãode
novosTribunaisdeContasMunicipais.
Nesse ponto, importante se faz atentar‐se para a diferença
existente entre “Tribunal de Contas dos Estados”, “Tribunal de Contas DOS Municípios” e
“Tribunal de Contas DOMunicípio” (ou Municipais): os 2 primeiros são órgãos de controle
estaduais,criadospelocorrespondenteenteestadual,enquantoesomenteoúltimosereferea
órgãomunicipal.
Dessa forma, considerando a recepção7 dos dois únicos
TribunaisdeContasDOMunicípioexistentes(TCMSPeTCMRJ)
7 Ives Gandra da Silva Martins: (...)respeitados os parâmetros do Tribunal de Contas da União,
foi determinado, no artigo 31, § 1º, da Lei Maior, que: “O controle externo da Câmara
Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver”, tendo o § 4º determinado
que: “É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais”. A
inteligência que oferto sobre a matéria neste parecer, é coerente com o que escrevi até o
presente e com a prevalência dos princípios insertos na Constituição Federal sobre a estadual
e esta sobre a lei orgânica dos Municípios. Desta forma, no que concerne aos Tribunais de
Contas, deve prevalecer o que disposto está no artigo 70 a 75 da Constituição Federal e no
artigo 31 e parágrafos. Não há possibilidade de inovação, nesta matéria. Ora, o § 1º do artigo
31 faz clara menção a que o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o
auxílio dos Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver –neste caso, o Tribunal é do
Município— ou Tribunais de Contas ou Conselhos de Contas dos Estados com função de
fiscalização das contas de outras entidades federativas . As entidades federativas, que, à época
da promulgação e Constituição Federal, possuíam Tribunais de Contas, com eles
permanecerão, não podendo os demais Municípios criar Colegiados semelhantes, devendo ficar
subordinados à Corte de Contas dos Estados. Vale dizer, aos Municípios, que já tinham
Tribunais de Contas restou assegurado que o exame de suas contas continuará sendo feito
por Corte do próprio ente, não se submetendo a que tal exame seja realizado por Tribunais
de outras entidades federativas. Os demais, ficaram vinculados à estrutura existente e não
poderão criar seus próprios Tribunais ‐‐no que vejo um erro, pois na medida em que um
Município cresça e tenha condições de suportar uma Corte de Contas, não há porque lhe ser
vedado instituir seu próprio controle externo, para que não tenha que sujeitar‐se a outra
entidade federativa.
À evidência, a medida se justificou, à época, pois, se a Constituição Federal retirasse daqueles
Municípios o ‘status’ conformado sob a égide do direito anterior, nitidamente as forças e a
autonomia daquelas entidades federativas ficariam reduzidas, lembrando‐se que apenas dois
46
e,consequentemente,evidenciadaasituaçãoexcepcionalinerenteaestesentesfederativos,pode‐
se apontar o equívoco da exordial ao sustentar a aplicação do “princípio da simetria” de
formaabsolutaparaoMunicípiodeSãoPaulo,argumentoestequenãosesustentaportotal
ausênciadeembasamentológico‐jurídico.8.
4.2 Anãoaplicaçãodasimetriadeformaabsoluta:uma
premissa fundamental para afastar o risco do centralismo
democrático
Imperiosas se apresentam algumas considerações sobre a
aplicaçãodopretenso“princípioouregradasimetria”,dadaasuacomplexidade,bemcomoem
consequênciadapolêmicaqueenvolveasuaaplicaçãonosmoldespretendidosnaAção.
Municípios –São Paulo e Rio—com população maior do que de muitos países tradicionais,
tinham o privilégio de verem suas contas examinadas por seus próprios Tribunais.
É de se lembrar que São Paulo possui população superior à de Portugal (10 milhões), da
Bulgária (8 milhões), da Áustria (9 milhões) e de todos os países da América Central, excluindo‐
se o México. Não teria sentido que uma cidade de dimensões nacionais tivesse suas contas –é o
8º orçamento do País— fiscalizadas por Corte de Contas de outra entidade federativa.
Por esta razão, o § 1º do referido dispositivo manteve a estrutura considerada válida do
direito anterior, conservando, para controlar as contas municipais:
1) os Tribunais de Contas dos Estados;
2) os Conselhos de Contas Municipais dos Estados, onde houver;
3) os Tribunais d e Contas dos Municípios, onde houver.
Em face desta linha de raciocínio, nitidamente, a Constituição, repito, garantiu as estruturas do controle externo já existentes, hospedando-as e constitucionalizando-as, a partir daí apenas sendo possível alterar o quadro, por alteração do texto constitucional. Ives Gandra da Silva Martins. Parecer n. 0671/08. Tribunal de Contas é órgão auxiliar do controle externo do Poder Legislativo e não, institucionalmente, órgão equiparado ao regime dos tribunais - Reflexões sobre sua disciplina jurídica - Opinião legal. Atuação das Cortes de Contas. Revista IOB de Direito Administrativo, n. 36, dez. 2008. 8 Da mesma forma, a Constituição do Estado de São Paulo, em seus artigo 151 excepciona o
tratamento constitucional conferido a esses Tribunais, definindo que as disposições daqueles
diplomas legais se aplicaram NO QUE COUBER, conforme se lê:
Artigo 151, da Constituição do Estado de São Paulo: “O Tribunal de Contas do Município de São Paulo será composto por cinco Conselheiros e obedecerá, NO QUE COUBER, aos princípios da Constituição Federal e desta Constituição.” (ADIN 346-1/600 – LIMINAR INDEFERIDA)
47
Seja classificada como subprincípio, princípio implícito ou,
ainda, como regra, é entendimento comum que a adoção da “simetria” é essencial para se
garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais da Constituição Federal,
homogeneidade na disciplina normativa da separação, independência e harmonia dos
poderes, nos três planos federativos. Entretanto, para quaisquer outras questões, a
aplicaçãodasimetrianãopodesertidacomoregra,sobpenadesedesvirtuarocaráter
doprópriomodelodefederaçãodemocrática.
Aaplicaçãodachamadasimetriadeveserfeitadeformacautelosa
especialmenteparaquenão sedescaracterizeaestruturaoriginal criadapelo constituinte
originário,paraquenãoseconfigureofensaaosprincípiosdaautonomiaedaseparaçãodos
poderes e não se ocasione consequência políticas, econômicas e sociais que
comprometamopactofederativoquedásentidoàunidadenacional.
Em geral, a autonomia municipal estará limitada e
condicionada pelos princípios consubstanciados na respectiva Constituição Estadual e na
Constituição Federal. Logo, a rigor, não é toda regra que deve ser obrigatoriamente
observada e reproduzida pelos municípios, especialmente se houver o silêncio
constitucionalsobreotema.
Leonardo Marins, utilizando dos ensinamentos de Humberto
Ávila9,afirmaqueo"princípio'dasimetria"‐nãopodesersecamenteimpostoàsanálises
de conflito abstrato de constitucionalidade entre constituições estaduais e Constituição
Federal.
Importantedestacar,ainda,quemesmodentreasposiçõesno
sentidodequeasimetriadevaserconsideradaumaexigêncialógicadaformafederativade
Estado, assecuratória dos valores da integração e da eficiência,éconsenso queapenasa
adequada identificação e delimitação desses comandos normativos poderá
estabelecerograuaceitáveldesimetriacapazderespeitaraautonomiamunicipal10.
Quantomais elevado se apresenta o grau de simetria, mais
próximoestar‐se‐ádeumafederaçãocomaltacentralizaçãodopoder,privilegiandoa
9 No direito brasileiro o melhor estudo a respeito do tema é de Humberto Ávila. Teoria dos Princípios, 2ª 'edição, São Paulo: Malheiros, 2003. 10 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Ed. Fórum. Belo Horizonte. 2010
48
atuaçãodaUniãoemdetrimentodosdemaisentesfederativos.
De fato, a reprodução mecanicista e automatizada do
modelo federal importa na desqualificação do ente local e, consequentemente, no
desrespeitoaopactofederativo,gerandoriscosàautonomialegislativaeadministrativa
dosmunicípiose,dessaforma,áimplementaçãodepolíticaspúblicaslocaisdemocráticase
eficientes.11
Portanto,énecessárioqueointérpretedodireitoeolegislador
busquemcritérioscapazesdeminimizaraaplicaçãoexcessivadasimetrianoordenamento
jurídico,demodoaresguardaraautonomiafederativadosenteslocais.
Afederaçãopressupõepluralismoedemocracia,eambossão
os pontos principais para demonstrar que a aplicação desmedida e automática do “princípio da
simetria” tem feitocomque,naspalavrasdeLeonardoMarins12,onosso federalismo,ao invésde
permitiramelhorsatisfaçãodosinteressesdasociedadebrasileiraemtodososníveis,temservidode
instrumento para a simples reprodução do modelo de organização federal nos âmbitos
estaduais e municipais, engessando, centralizando e se aproximando do antigo modelo
autoritárioeantidemocrático.
A Constituição de 1988 buscou resgatar o federalismo
cooperativocontidonaConstituiçãode1946.Àmedidaemqueaditaduramilitarretiroudos
Estados membros toda a sua autonomia o esforço do Constituinte Originário dirigiu‐se,
precipuamente, em restabelecer as competências locais, sendo a suamaior inovação a
inclusão doMunicípio entre os entes que compõem a união indissolúvel da República
FederativadoBrasil13.
PretendeuaCartaMagna, ainda,modernizara repartiçãodas
competênciasentreUnião,Estados,DistritoFederaleMunicípios14,divisãoestasegundoaqual
11 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Ed. Fórum. Belo Horizonte. 2010 12 Leonardo Marins. Limites ao Princípio da Simetria Constitucional. 13 O debate referente à inclusão do município como ente federativo será propositalmente ignorado. Essa característica peculiar da federação brasileira exige uma análise detida que não seria possível neste trabalho. Para compreender melhor a integração dos município em nossa federação. A esse respeito, veja-se Joaquim Castro Aguiar. Competência e Autonomia dos Municípios na Nova Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 2001. 14 'Raul Machado Horta, por exemplo. entende que a Carta de 1988 teve clara inflexão pelo fortalecimento da autonomia, tecendo elogios à repartição de competências levada a cabo pelo Constituinte Originário. Seu melhor trabalho no entanto, não confronta a dissonância entre a atual realidade da federação e a proposta original da Assembleia Constituinte. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, ano XVI, nº 1, 1998. Formas Simétrica e Assimétrica do Federalismo no Estado Moderno. p. 523.
49
matériasde cunho regional foramdeslocadasaoplano local, tendo sidoadescentralização
conceituadaaosepermitiraauto‐organizaçãodoMunicípiomedianteaelaboraçãode
umaLeiOrgânica.15
RaulHortaMachadoemartigoqueexpõeas formasassimétricas
no modelo constitucional brasileiro ressalta que a consolidação do federalismo constitucional,
representandoocoroamentodemaisdeumséculodefuncionamentodosistema,emsucessãodecinco
Constituições Federais, não eliminou o afloramento de regras do federalismo assimétrico,
comprometendo as linhas sistemáticas do federalismo simétrico. Expressão do federalismo
assimétricodaConstituiçãoresidenaregraque introduziuoMunicípionacomposiçãodaRepública
Federal,noart.10daConstituição, reiteradana enumeraçãodaspessoas jurídicasque integrama
organizaçãopolítico‐administrativadaRepública(art.18).16
IDÊNTICO EXEMPLO À ESSA INTENCIONAL ASSIMETRIA
ENTREOSENTESFEDERATIVOSÉAINEXISTÊNCIADEPODERJUDICIÁRIO,MINISTÉRIO
PÚBLICOEPOLÍCIAMILITAR,DENTREOUTROS,NOÂMBITOMUNICIPAL.
Não há como toda e qualquer questão tornar‐se
inconstitucional única e exclusivamente pela falta de repetição automática da
totalidadedanormadaConstituiçãoFederal.NumEstadoFederalécertoqueosEstados
membros adotam variações na complexa mecânica de separação de poderes e em sua
organização estatal, observados o núcleo essencial do princípio federativo, o que impediria,
porexemplo,acriaçãodeumquartopoderpordeterminadoestadooudeumterceiropoder
porcertomunicípio).17
Há que se resguardar o ideal de unidade/diversidade
implícito à federação, paraque estanão se torneum fimemsimesmo, apto a aniquilar o
poder de conformação e normatização dos seus membros e, em última análise, sirva de
instrumentoantidemocráticodeaniquilaçãodopluralismo.
Soma‐seaissoqueaperspectivadopluralismonafederação
deve ter por princípio a liberdade e a igualdade entre os entes, levando sempre em
consideração a heterogeneidade a eles inerente, notadamente quando avaliada a
diversidadedasquestõessociais,políticaseeconômicasdecadaum.Dessaforma,não
15 Leonardo Marins. Limites ao Princípio da Simetria Constitucional. 16 Raul Machado Horta. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Ano XVI, nº 1, 1998. Formas Simétrica e Assimétrica do Federalismo no Estado Moderno. 17 Leonardo Marins. Limites ao Princípio da Simetria Constitucional.
50
sepodeaderiraumcritérioformalista‐positivistadereproduçãodomodelocentralatodos
osmembrosdafederaçãoquandoassuasrealidadessãoabsolutamentedíspares,seupovo
privilegiainteressesdiversos,suasdimensõesmoraiscomportamestruturasdiferentesesua
integraçãonodebatepúblicoéengajadaemgrausabsolutamentedistintos.
OquesequerdizeréqueapretensãodeverasregrasdaConstituição
Federal replicadas no âmbito Municipal deve levar em consideração a decisão do Legislador
constitucional de recepcionar a estrutura de tal órgão tal como vigente em 1988, bem como a
complexidadeímparcaracterizadoradoMunicípiodeSãoPaulo,oqueresultanaconclusãodeque
a simetria, neste caso, não pode ser aplicada de forma absoluta, sob pena de se estabelecerum
centralismo democrático que poderia, até mesmo, caracterizar a um regime de tendência
ditatorial.
AaplicaçãodasimetriaemrelaçãoaosMunicípios,emalgunscasos,
poderiaenfraquecerou,atémesmo,destruiroprincípiofederativo,aosubjulgartaisentesàUnião
eaoEstado.EssanãofoiaidéiadoConstituinte,quelevouemconsideração“queocidadãomorano
MunicípioenãonoEstado.”
Portanto,o "princípiodasimetria"deveauxiliaradefiniçãodos
exatoslimitesaopoderdeorganizaçãodosmembrosdafederação,permitindoacriaçãodenovas
soluçõesconstitucionaisqueadmitamapreservaçãodaunidadeeadiversidade,dacoesãoedo
particularismonecessáriosaoEstadofederalmoderno,devendo,quandoaplicado,submeter‐se
àponderação18,sendosempreharmonizadocomoutrosprincípiosquecompõemoordenamento
jurídico, tais como a razoabilidade, a igualdade, adescentralização política, a participação
18 Leonardo Marins preleciona que “não há menção expressa ao "princípio da simetria" em nenhum trecho da Constituição. Por óbvio, essa constatação, não implica em sua inexistência. Não obstante, altera nosso foco em direção diversa, presumindo que o "princípio da simetria" seria um princípio constitucional implícito. Ocorre que a construção de um princípio constitucional implícito não decorre da absoluta liberdade do intérprete, mas, ao contrário, advém da análise profunda e detida de algum valor superior residente sob determinada norma. Que valor, porém, estaria subjacente a um "princípio" que exige a repetição automática de normas da Constituição Federal no plano das Constituições Estaduais? Os amplos debates acerca da eficácia jurídica dos princípios constitucionais demonstram que os mesmos indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para resolver o caso concreto, representando verdadeiros valores emanados da sociedade. Os princípios, conforme amplamente difundido, não vinculam absolutamente a decisão, podendo ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Além disso, no caso de conflito normativo, os princípios são submetidos a um processo de ponderação, no qual se verificará o grau de densidade de cada um dos princípios colidentes, para que um se sobreponha ao outro sem necessariamente excluí-lo.” Limites do Princípio da Simetria, citando Daniel Sarmento. Ponderação de Interesses na Constituição Federal. I' ed. 3' Tiragem. Rio de Janeiro: , Lumen Juris. 2003.
51
política,opluralismo,aautonomiadosentesfederativos,tudoemproldaverdadeira
democracia.
4.3 Das críticas à aplicação da simetria pelo Supremo
TribunalFederal.
Acríticaearesistênciaàaplicaçãocompulsóriaemecanizadada
simetria(nosmoldespretendidosnaexordial,inclusivetrazidoscomofundamentojurisprudencial)
recebeuadesãopelopróprioPretórioExcelso.
Em julgado recente (2009), o Ministro Cesar
Peluso19consignoulouvávelentendimentosobreaaplicaçãodasimetria:
"Nodesatedecausasafins,recorreaCorte,comfrequência,aochamadoprincípioouregradasimetria,queéconstruçãopretoriana tendente a garantir, quanto aos aspectosreputados substanciais, homogeneidade na disciplinanormativa da separação, independência e harmonia dospoderes, nos três planos federativos. Seu fundamentomaisdireto está no art. 25 da CF e no art. 11 de seu ADCT, quedeterminamaosEstados‐membrosaobservânciadosprincípiosda Constituição daRepública. Se a garantia de simetria notraçado normativo das linhas essenciais dos entes dafederação,medianterevelaçãodosprincípiossensíveisquemoldam a tripartição de poderes e o pacto federativo,deveras protege o esquema jurídico‐constitucionalconcebido pelo poder constituinte, é preciso guardar, emsua formulação conceitual e aplicação prática, particularcuidado com os riscos de descaracterização da própriaestrutura federativa que lhe é inerente. Vinculação largaou excessivamente rígida do poder constituinte e dacompetência legislativa estaduais a ditames daorganizaçãofederalinscritosnaConstituiçãodaRepúblicapodem desvirtuar a Federação Brasileira, reduzindo ouaniquilandoaautonomiaessencialdosEstados‐Membros.
Esse tênue limite teorético entreospostulados constitucionaisda autonomia própria do regime federativo e da relatividadeinerenteàsuasubmissãoaprincípioseregrassuperioresdeumpacto pressuposto como norma fundamental, à modakelseniana, exige, como requisito indispensável dasobrevivênciadessaestrutura,que cada juízo concretodeincidênciadaregradasimetriaseapoieemrazõesditadaspor necessidade clara de tratamento homogêneo damatéria de que se cuide, sem o qual estaria, pelas
19 ADI 4.298-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7-10-2009, Plenário, DJE de 27-11-2009.
52
consequência políticas, econômicas ou sociais,comprometida a ideiamesma do pacto que dá sentido àunidadenacional.
Noutraspalavras,nãoélícito,senãocontrárioàconcepçãofederativa, jungir os Estados‐membros, sob o títulovinculantedaregradasimetria,anormasouprincípiosdaConstituição da República cuja inaplicabilidade ouinobservância local não implique contradições teóricasincompatíveis com a coerência sistemática doordenamentojurídico,comseverosinconvenientespolíticosou graves dificuldades práticas de qualquer ordem, nemcom outra causa capaz de perturbar o equilíbrio dospoderes ou a unidade nacional. A invocação da regra dasimetrianãopode,emsíntese,serprodutodeumadecisãoarbitráriaouimotivadadointérprete.”(ADI4.298‐MC,votodoRel.Min.CezarPeluso,julgamentoem7‐10‐2009,Plenário,DJEde27‐11‐2009.)
Da mesma maneira já se pronunciou o Ministro Carlos
Velloso,quandodojulgamentodaADIn678‐9/RJ.
“Indaga‐se seaextensibilidadedomodeloFederalaosEstados‐membroséimpostapelaConstituiçãoFederal.Noutraspalavras,se a simetria federal constitui princípio constitucionalestabelecido, de observância obrigatória por parte doconstituintedecorrente.Deregra,asimetria federal,nãoédeobservância obrigatória.Há, entretanto,modelos federais quese impõem,queosEstados‐membrosdevemadotar.No tocanteaoprocessolegislativo,porexemplo,ainiciativaexclusivadeleis(CF,art.61, §1º) eaquestãodanãoadmissãodeaumentodedespesa(CF,art.63).”20
No julgamento da ADI nº 216/PB, o Ministro Célio Borja
consignouentendimentodequeainovaçãodotextodaConstituiçãode1988abandonouo
mandamento constitucional inscrito na Carta Política de 67 (art. 13), que impunha a
automática incorporação de disposições encartadas na CartaMagna21, cujo trecho segue, in
verbis:
“Embora plausível a arguição, no caso, estou tambémconvencidodequeainconstitucionalidadenãoéevidente.Bastaconsiderar que há um dado novo no texto constitucional: oprocesso legislativo, que era posto, explicitamente, comoCapítulode imitação compulsóriapelosEstados,deixoudeseincluirnoroldosprincípiossensíveis.”22
20 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 678-9/RJ). 21 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010. 22 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 216/PB. Min. Rel. Celso de Mello, julgamento em 23.05.1990).
53
Destacou, dessa forma, que “não existe sob a égide da atual
Constituição, ao contrário da Carta de 1967, dispositivo que torne obrigatório a
reproduçãodoprocessolegislativofederalnoâmbitolocal.23”
NaapreciaçãodaADI56/PBocitadoMinistro,maisumavez,
enfatizouainexistência,naConstituiçãoFederalde88,dedispositivoqueimponhaasimetria:
''Ação direta de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n.5129/89 do Estado da Paraíba. Medida cautelar. Emendaparlamentar que implicaria aumento de despesas em projeto dainiciativa do executivo. Falta ''de indicação da norma da LeiFundamental que tornaria obrigatória para os estados ocomandodirigidoàUnião.Artigos61.incisoII,alíneasaeb,e63.inciso I. CF/1988). Inexistência atualmente das numerosasregrasdesimetriacompulsóriadaCartade1967(ECnº1/69),matéria que depende de mais acurada indagação.Indeferimento da medida liminar."(ADI 56/PB. Relator MinistroCélioBorja.TribunalPlenode04/08/1989.)
Criando um paralelo entre os citados excertos e o caso dos
autos, tem‐se, que não há obrigatoriedade e/ou qualquer imposição expressa na
Constituição Federal/88 da chamada simetria absoluta ao Tribunal de Contas do
MunicípiodeSãoPaulo.
O TCMSP foi recepcionado pela Constituição Federal/88
assimetricamente, ou seja, na forma, composição, estrutura e regime atuais, o qual vem
sendo mantido em funcionamento e por meio do qual exerce as suas competências
constitucionaisdecontroleexternodosentesdaadministraçãodoMunicípiodeSãoPaulo.
Repita‐se: Não há qualquer determinação constitucional de
adoçãodonúmerode7(sete)Conselheirosoudanecessidadedeexistênciadascarreirasde
AuditoreMinistérioPúblicoEspecialjuntoaosTribunaisdeContasdoMunicípio(comofez
o Constituintepara com osTribunaisde Contasdos Estados epara osTribunaisde
ContasdosMunicípios–ambosórgãosestaduais).
Certamente, inexistindo qualquer regramento constitucional
que, limitandoaautonomiamunicipal, imponhaaessaunidadedaFederaçãoasua integral
submissão aos padrões federal ou estadual, não há que se afirmar a exigibilidade de
simetria, devendo‐se sim, observar e assegurar a tutela da autonomia dos entes
federativos.
Sobreotema,ThiagodeOliveira,namesmaobra,destaca,ainda,
que“outrograndeproblemanoambientefederativobrasileiroéaaplicaçãodasimetria
23 ADI nº 216/PB, Rel. Ministro Célio Borja.
54
no silêncio constitucional: caso determinada norma municipal não encontre
correspondêncianoâmbitoestadualefederal,terásuavalidadepostaemdúvida.Tal
absurdoviolaaautonomianormativadosmunicípios.”
Porevidente,existemquestõesqueenvolvemomodelofuncional,
organizacionaleestruturalnoâmbitofederalquedevem,necessariamente,serseguidaspelosentes
locais,visandoamanutençãodaunidadefederativa.Todavia,nãoháamparoconstitucionalpara,
soboensejodeseraplicadoo“princípiodasimetria”,serexpostoentendimentoavessoàedição
de normas pelos governos locais que não tenham sido previstas na esfera federal,
ignorandoaautonomiadasinstânciaslocaiseopactofederativo.
Nesse diapasão já se pronunciou o Ministro Sepúlveda
Pertence, em voto proferido no julgamento da ADI nº 3.046‐9/SP, consignando que a
aplicaçãodesmedidadoprincípiodasimetriaécapazdevulneraraautonomialocal:
“Sabidamente, resisto, o quanto posso, à toada da inovação aqualquerpretextodeumsupostoprincípiodasimetria:a fimdefulminartodaequalquernorma localqueouseiralémdasimplesparáfrasedaConstituiçãodaRepública.(...)Quando se cuida, porém, dos verdadeiros princípios centrais daConstituiçãodaRepública,a sua observânciapelos ordenamentosestaduaiséimperativa.24
4.4 Das críticas à aplicação da simetria de forma
indiscriminadapeladoutrina.
A doutrina critica veementemente o emprego do suposto
“princípiodasimetria”comoprincípioabsoluto,postoquepromoveafirmaçãodeummodelo
federativo excessivamente centralizador do poder, a privilegiar a atuação da União em
absolutodetrimentodaautonomiadosentes locais, ferindoemúltimaanálise,portanto,o
pactofederativo.
ThiagodeOliveiracriticaasdecisões“queinterpretameaplicam
a simetria como princípio absoluto sem considerar outros subprincípios e sem quaisquer
parâmetros razoáveis, aplicando excessivamente o modelo prêt‐à‐porter federal por 24 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.046-9 SP. Rel. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.04.2004.
55
intermédiodopretensoprincípiodasimetria”25,e,emúltimaanálise,conferemigualtratamento
jurídicoaosenteslocaisdetentoresderealidadesdistintas.
Adoutrina tambémentendequenãoseabonaaplicarasimetria
sobopretextodesegarantiraseparaçãorígidadospoderes,umavezque“nãomaissejustifica
encará‐locomodogma,eisqueasrelaçõesentreospoderesdoEstado, tantonoplanohorizontal
comonovertical,eentreesteseoscidadãossofreramalteraçõessignificativasaolongodoséculo,de
modoqueesseprincípiosomentedeveserentendidocomoelementocapazdegarantirepromoveros
direitosfundamentaisdohomem.”26
Namesma senda, Tavares Bastos emmeados do século XIX (na
vigência da primeira Constituição de 1824), já denunciava “absurda a estrita simetria
organizacionalaqueestavamsubmetidososmunicípiosnoImpérioemrazãodasrealidadese
peculiaridadesdistintasdecadaum”27.
Em suma, as correntes que defendem uma aplicação mais
prudentedasimetriasustentamque“arígidasimetria,nosplanosverticalehorizontal, impostaà
organizaçãomunicipalbrasileira tem fundamentonum falsoconceitode isonomia.Naverdade,
resulta também da imensa ausência de experimentalismo e do descaso pelo papel do
municípionocontextodaorganizaçãonacional.”28
4.5 OParadigma:umaexplicaçãonecessária
AConstituiçãoFederalestabeleceunoartigo73,parágrafo2º,incisos
IeII,aproporçãodosMinistrosparacomporoTribunaldeContasdaUnião,sendocertoque,no
âmbito estadual, a Carta Magna previu que os Tribunais de Contas dos Estados da Federação
25. Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010 26. Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010 27 27 Aureliano Cândido de Tavares Bastos. A província: estudo sobre a descentralização no Brasil. Brasília: Fac-Similar, 1997. p. 102. 28 Thiago de Oliveira. O poder local e o federalismo brasileiro. Belo Horizonte: Ed. Fórum. 2010. Cite-se ainda a visão de Dircêo Torrecillas Ramos, “para quem a aplicação da simetria “deveria ser compreendida como "nível de conformidade e do que tem em comum nas relações de cada entidade política separada do sistema para com o sistema como um todo e para com as outras unidades componentes". O federalismo assimétrico. São Paulo: Plêiade, 1998. p. 62.
56
compõem‐se de 7 (sete) Conselheiros, nos termos do artigo 75, parágrafo único. Nos termos do
disposto na Constituição Federal e em decisões do E. Supremo Tribunal Federal, ao Poder
Legislativo compete indicar amaioria dos integrantes das Cortes de Contas, ou seja, 4 (quatro)
Conselheiros,eaoPoderExecutivocompeteaindicaçãode3(três)Conselheiros,sendoumdelesde
livrenomeaçãoeosoutrosdois,alternadamente,nomeadosdentreosintegrantesdascarreirasde
MinistérioPúblicodeContaseAuditor.
Logo,cabeaoExecutivoaescolhade1/3dosmembrosdasCortesde
Contas,sendoumdelivreescolhaeosoutrosdoisdentreosservidoresdosTribunaisdeContasdos
Estados (um de cada carreira mencionada). Os demais 2/3 são de livre escolha do Poder
Legislativo,conformedispostonaConstituiçãoFederalenasrespectivasConstituiçõesdosEstados
daFederação.
Desta feita, pode‐se afirmar que a Constituição do Estado de São
Paulo,emseuartigo151,bemcomoaLeiOrgânica,emseuartigo50,apenasrepisaramoquanto
dispostonaConstituiçãoFederale,aplicandoasimetriadeformaanãoviolarsuaautonomiaesuas
peculiaridades, mantiveram o Conselho Plenário do TCM/SP com 5 (cinco) Conselheiros, na
proporçãode2(dois)delivreescolhapeloPoderExecutivoe3(três)delivreescolhapeloPoder
Legislativo,nosseguintestermos:
Art.49‐OTribunaldeContas,órgãodeauxíliodaCâmaraMunicipal,integradopor05(cinco)conselheiros,temsedenoMunicípiodeSãoPauloequadroprópriodepessoal,exercendoasatribuiçõesprevistasna Constituição daRepública, no que couber, e nesta Lei, em todo oMunicípio.(...)
Art. 50 ‐ Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos,obedecidasasseguintescondições:
I‐2(dois)peloPrefeito,comaprovaçãodaCâmaraMunicipal;
II‐3(três)pelaCâmaraMunicipal.
(...)
Lembre‐se que esteTribunal deContas temadotadoa estruturade
cincoConselheirosdesdeasuacriação.
57
Assim, não há previsão na Constituição Federal, na Constituição
EstadualLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPauloquefundamenteapretensãodoAutor.
Acercadotema,valedestacarquetaisvagasdeverãoserpreenchidas
de acordo com o critério de origem. Confira‐se a propósito a íntegra da ementa da referida
decisão:
TCU.Composição.Vinculaçãodevagas.Inteligênciaeaplicaçãodoart.73, § 2°, I e II, da CF. Deferimento cautelar. O TCU é compostopornoveMinistros,sendo2/3escolhidospeloCongressoNacionale1/3 pelo presidente da República (CF, art. 73, § 2°, I e II). OpreenchimentodesuasvagasobedeceaocritériodeorigemdecadaumdosMinistros,vinculando‐secadaumadelasàrespectivacategoriaaquepertencem.ACFaoestabelecerindicaçãomistaparaacomposição do TCU não autoriza adoção de regra distinta da queinstituiu. Inteligência e aplicação do art. 73, § 2°, I e II, da CartaFederal. Composição e escolha: inexistência de diferença conceitualentreosvocábulos,quetraduzem,nocontexto,omesmosignificadojurídico.SuspensãodavigênciadoincisoIIIdoart.105daLei8.443,de 16‐7‐1992, e do inciso III do art. 280 do Regimento Interno doTCU.(ADI2.117‐MC,Rel.Min.MaurícioCorrêa,julgamentoem3‐5‐2000,Plenário,DJde7‐11‐2003.)(grifosnossos)
Assim,incontroversatambéméaobediênciaaocritériodeorigem
paraopreenchimentodoscargosdeConselheirosdesteTCMSP.
Comrelaçãoàs carreirasdeMinistérioPúblicodeContaseAuditor,
pode‐se concluir que a ilegitimidade da aplicação da simetria de forma absoluta gera para o
TCM/SP a autonomia na criação de tais cargos, sendo incorreta a análise que conclui pela
obrigatoriedadedoatoemquestão.
É importante destacar, assim, a necessidade de se equacionar, do
pontodevistadecompetêncialegislativa,aimpossibilidadedecriação,peloMunicípio,decargos
commesmasprerrogativasinerentesaosintegrantesdoMinistérioPúblicoEstadualouFederal,
comasgarantiasdevitaliciedade,inamovibilidadeeirredutibilidadedevencimentos,paraintegrar
a organização administrativa da Corte de Contas, com regime jurídicomuito distinto do regime
inerente às carreiras pertencentes aos quadros do funcionalismo público municipal. Não há na
58
PrefeituradoMunicípiodeSãoPaulocarreiracomasespecificidadesprópriasdosintegrantesdo
MinistérioPúblico.
Como se sabe, trata‐se de regime jurídico diametralmente distinto
daqueleinerenteàscarreiraspertencentesaosquadrosdofuncionalismopúblicomunicipal.Certo
équenãohánaPrefeituradoMunicípiodeSãoPaulocarreiracomasespecificidadesprópriasdos
integrantes do Ministério Público, o que revela uma característica diferenciada deste ente
federativo e, por conseguinte, a faceta da impossibilidade de aplicação da simetria de forma
absoluta29.
29 Sobre esse aspecto, ensina o ilustre Jurista Ives Gandra da Silva Martins, em parecer
elaborado “pro bono” em resposta a consulta formulada pelo Tribunal de Contas do Município
de São Paulo, em 26.10.2011 (parecer anexo – Doc. 06 ):
“A orientação jurisprudencial mencionada pela notificação encaminhada à consulente tratou
apenas das CORTES CRIADAS PELOS ESTADOS, e ao impor a estas entidades que o Ministério
Público seja representado na composição de suas Casas Fiscalizadoras de Finanças o fez em
razão de POSSUÍREM MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
Ora, se o artigo 73 da Constituição Federal, que cuida do Tribunal de Contas da União, exige a
representação do “parquet” na composição do seu quadro de Ministros, e se o artigo 25 da
Constituição Federal determina que se siga a orientação dos princípios constitucionais para a
conformação da Constituição dos Estados, tendo os Estados seu “parquet” regional, é de se
compreender, as decisões da Suprema Corte no que diz respeito à composição de seus
sodalícios de controle externo.
Não é o mesmo raciocínio válido no que concerne aos dois únicos Tribunais Municipais, visto
que não há Ministério Público Municipal e trazer, para compor seus quadros diretivos,
funcionários públicos de outra esfera da Federação é, à evidência, ferir o pacto federativo,
admitindo interferência direta, que não compete aos Estados e que importa em amesquinhar o
princípio da autonomia municipal.
Por esta razão é que desde sua criação, há 43 anos, o Tribunal de Contas do Município de São
Paulo, apenas teve no seu Conselho membros indicados os pelos órgãos públicos do burgo
(Executivo e Legislativo) e a representação sendo feita pela procuradoria do Município, com
procuradores especializados em contas. E destes 43 anos, 23 anos o foram À LUZ DA NOVA
CONSTITUIÇÃO. Vale dizer, desde o advento da Constituição de 88 e desde a sua criação, o
Tribunal de Contas do Município de São Paulo exerce sua nobre função sem interferência de
servidores públicos de outras esferas federativas, em respeito ao modelo federativo adotado
no país.
(...)
59
Como já dito, a tentativa de se impor o ingresso de carreira
existenteapenasnoâmbitofederaleestadualnosquadrosdesteTribunaldeContasferea
autonomiamunicipal e, por consequência, a preservação do pacto federativo elevado à
condiçãodecláusulapétrea,nostermosdoartigo60,§4ºdaCartaMagnanacional.30
Contudo,deveseestabelecercomopremissao fatodequenão
foiexigidasimetriaconstitucionalaosMunicípiosquepossuemTribunaldeContas,nocaso
apenas osMunicípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, restando claramente a estes a
subsunçãodaexceçãonormativa “noque couber”, constantedoartigo75daConstituição
Federal,asuassituaçõesconcretaseivadasdeexcepcionalidade.
4.6 Casodosautos
OcritériodeorigemdeterminadopeloE.SupremoTribunalFederal
paraaindicaçãodasvagasdeConselheirosnosTribunaisdeContasalcançanestaaçãoimportância
fundamental, porquanto certo éque a vaga existente à épocadaproposituradesta ação, sobre a
qualrecaiuopedidodereserva,pertenceaoPoderLegislativo.
Comosesabe,asvagasque,pelocritériodeorigem,pertençam
aoPoderLegislativo,sãodelivreescolha,nostermosdaConstituiçãoFederaleporsimetria
Parece‐me, pois, que não se pode aplicar ao Município de São Paulo, a exigência da Associação
de Manaus, visto que SE TRATA DE UM TRIBUNAL EXCEPCIONALMENTE MANTIDO PELA LEI
MAIOR (ARTIGO 31, §1°) COM REGIME PRÓPRIO e que não pode ser obrigado, POR NÃO HAVER
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, a receber servidores, impostos a quadros diretivos e
decisórios, por outra esfera da Federação, sem quebra do pacto federativo.”
30 Nesse sentido, Ives Gandra da Silva Martins ensina: (...) Vale dizer, desde o advento da Constituição de 88 e desde a sua criação, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo exerce sua nobre função sem interferência de servidores púbicos de outras esferas federativas, em respeito ao modelo federativo adotado no país. Este aspecto da preservação do pacto federativo e de não intervenção, SALVO EXPRESSAS EXCECOES CONSTITUCIONAIS, como as dos artigos 35 e 36 da Lei Suprema, é fundamental pra o equilíbrio da Federação, elevado ao status de cláusula pétrea na Lei Suprema, por força do artigo 60, § 4º, inciso I, da Lei Maior”. Ives Gandra da Silva Martins. Tribunal de Contas do Município de São Paulo - Desnecessidade de um membro do Ministério Público no Quadro de Conselheiros - Breve Opinião Legal. pgs. 08/10.
60
àleimaior,nãocomportandointerferênciadoPoderJudiciárionaindicaçãodoConselheiro
queapreencherá.
Acerca do tema, colaciona‐se, por importante, decisão proferida
recentemente,em02demarçode2012,peloE.SupremoTribunalFederalde lavradoseuentão
Presidente,oExmo.MinistroCezarPeluso,quedeferiuliminaremsededeSuspensãodeSegurança,
paraofimdepermitirqueoPoderLegislativoiniciasse,desseandamentoefinalizasseoprocesso
de escolha de nome para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas,
afastandodecisãoquehaviasidoproferidapeloTribunaldeJustiçaAlagoano,emsituaçãoanálogaà
presente, para a Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON que teria
impedidoesseprocessamento,inverbis:
(...) a decisão impugnada parece invadir a prerrogativaconstitucionaldaAssembleia Legislativade escolhernomeparacompor a Corte local de Contas. (...) o art. 73, entre outrasdisposições, estabelece a forma de composição doTCU, aplicável, ‘noque couber’,aos tribunais locais.Assim,nãoparece razoávelque, emjuízoliminar,precáriopelanaturezamesmadomomentoprocessual,oPoder Judiciário crie proibição a outro Poder, no caso aolegislativo, no sentido de que se abstenha ‘(...) de iniciar, darandamentooufinalizar’oprocessodeescolhadenomeparaocargo.”(SS 4.580, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, decisão monocrática,julgamentoem2‐3‐2012,DJEde13‐3‐2012.)(grifosnossos)
É cediço, portanto, que eventual deferimento do pedido formulado
pelo N. Procurador‐Geral de Justiça, de igual forma, tal como decidido pelo Exmo.Ministro
CezarPeluso, invadiráprerrogativa constitucionaldoPoderLegislativodeescolhernome
paracomporaCortelocaldeContas.
Nessemesmo sentido é o precedentedo SupremoTribunal Federal
daSLnº112‐AgRdaRelatoriadaMinistraExma.EllenGracie,Plenário,DJde24.11.2006.31
31 Trecho da decisão: A sustação da tramitação de ato legislativo referente à escolha de Conselheiro para o Tribunal de Contas estadual, no âmbito da Assembleia Legislativa, e, portanto, no exercício regular de suas atribuições, acaba por interferir no legítimo funcionamento daquela casa legislativa sendo ainda certo que a tramitação da citada matéria decorreu de reexame em virtude de possível ofensa ao contido nos arts. 73 e 75 da Constituição Federal, o que configura lesão à ordem pública em sua acepção jurídico-constitucional.
61
Por fim, ainda que reste aqui sedimentado o entendimento pela
impossibilidadedetalpretensão,impõeanotarquequalquerpedidodereservadevagajamais
poderiaincidirsobreasdestinadasàindicaçãodoPoderLegislativo,tantopeloquefoifixado
no precedente acima, quanto pelo fato de que os cargos requeridos na inicial para Auditor e
MinistérioPúblicodeContasjuntoaoTribunaldeContasreferem‐seàsvagasdestinadasaoPoder
Legislativoe,portanto,delivreescolha.
Comoseverificadoantecipadamentecontextualizado,casopraticada
qualquerreservadevagasdentrodasdestinadaspelaConstituiçãoFederalepelaLeiOrgânicapara
o Poder Legislativo, haverá inqualificável subversão dos princípios estruturadores da gestão
democrática e republicana do poder estatal, da ordem constitucional, com excêntrica ousadia e
criando insegurança jurídica em relação às instituições já definitivamente sedimentadas desde a
ConstituiçãoFederalde1988,queratificouasanteriores.
Omesmo raciocíniopode‐se aplicaracercadas vagasde escolhado
PoderExecutivo,poisnacomposiçãodesteTCMSP,destinarduasvagasdoPoderExecutivoparaas
carreiraspropugnadasnaaçãoemtelaensejaráaexclusãodaindicaçãolivredoPoderExecutivo,o
quetambém,demaneiraflagrante,violaosistemaconstitucional,ouseja,oPoderExecutivojáfoi
aquinhoadoeapenascomaaposentaçãodessesConselheiroséquepoderiaoPoderExecutivo,se
fosseocasodaadoçãodasreferidascarreiras,indicarnovosConselheiros.
Impõe‐se consignar, por importante, que as vagas destinadas à
indicaçãodoPoderExecutivonesteTribunaldeContasencontram‐sedevidaelegalmenteocupadas
nestemomento,pelosConselheirosRobertoBraguimeMauricioFaria.
4.7 Umaquestão“subjudice”
62
De qualquer forma, a alteração do número de Conselheiros do
Tribunal de Contas doMunicípio está emdiscussão perante o E. SupremoTribunal Federal, por
meiodaADI4776que,porprevenção, foidistribuídaaoExmo.MinistroGilmarMendes, também
Relator da ADI 346, cujo objeto trata da possível inconstitucionalidade do artigo 151 da
ConstituiçãodoEstadode SãoPaulopor invasãode competênciamunicipal, aodispor acercada
composiçãoplenáriadoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo.
NahipótesedoE.SupremoTribunalFederal,nodesfechodasaçõeslá
propostas reconhecer a competência da Constituição Estadual para tratar do TCMSP e, ainda, a
supostainconstitucionalidadeparaalteraçãodaquantidadedeConselheirosparaonúmerodesete
(07)nacomposiçãoPlenáriadesteTCMSP,aalteraçãodoartigo151, “caput”,daConstituiçãodo
Estado de São Paulo apenas poderá ser levada a efeito mediante a instauração de processo
legislativopróprio.
4.8 AusênciadeomissãodoTCMSP‐
ProjetosdeLei
Impõe‐se reiterar o fato de que a este Tribunal de Contas do
Município de SãoPaulo não pode ser imputado qualquer ato omissivo, pois, no exercício de sua
autonomiaadministrativa,encaminhou,espontaneamente,em02deagostode2005,ProjetodeLei
àCâmaraMunicipaldeSãoPaulo,comoobjetivodeinstituirecriaroscargosdoMinistérioPúblico
deContas,propostaestaarquivadapelaaludidaCasaLegislativa.
Em nova oportunidade,mais precisamente em 18 de janeiro de
2010, esta Corte de Contas enviou ofício à Câmara Municipal de São Paulo requerendo o
desarquivamento do Projeto de Lei em questão, sendo certo que, como resposta, o Poder
LegislativodoMunicípiodeSãoPaulocomunicouarejeiçãodapropostaeseuarquivamento,o
quefezagindoemconformidadecomassuascompetênciaseprerrogativasdePoder.
63
Destafeita,aúnicaconclusãológicaquesepodeextrairdosfatosora
narrados é a de queestaE.CortedeContas,noqueestavaaoalcancede sua competência
constitucionalmente instituída, espontaneamente, praticou todos os atos que lhe
competiam.
5.Uso indevido de ADI e incoincidência dos fundamentos
comosparadigmas
As decisões colacionadas na ação em tela na tentativa de
fundamentaropedidoinicialmerecemanáliseminuciosa,separadamente,afimdesedemonstrara
totalimprocedênciadesuasaplicaçõesparaopresentecasoconcreto.
Na ADI 164.152‐0/0‐00, que trata sobre deficientes físicos, trazida
comoprecedentepeloAutor,éimperiosoanotaraexistênciadehipótesediametralmentedistinta
da situação ora debatida, restando clara a confusão efetuada na frustrada tentativa de obter
argumentospraseupedidoinfundado.
Em tal decisão suscita‐se dispositivo da Constituição do Estado de
SãoPaulo,nosentidodaobrigatoriedadedaleireservarpercentualdoscargoseempregospúblicos
para os portadores de deficiências, de modo a assegurar a participação deles nos concursos
públicos,nostermosdoartigo115,incisoIX32.
32 Artigo 115 ‐ Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o
cumprimento das seguintes normas:
(...)
IX ‐ a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para os portadores de
deficiências, garantindo as adaptações necessárias para a sua participação nos concursos
públicos e definirá os critérios de sua admissão.
64
Contudo, a situação diverge sobremaneira da tratada nestes autos,
especialmenteporqueaConstituiçãoFederalde1988recepcionouanormaquecriouoTCM/SPem
suacomposiçãoatual,apresentado‐seareservadevagas,talcomopretendidonainicial,afrontaà
competênciadosPoderes.
Por sua vez, a ADI 4416‐MC/PA trata de situação em que as vagas
surgidasnoTribunaldeContasdoParáseriamsupridasporindicaçãodoChefedoPoderExecutivo,
sendo que, na ausência de Auditor que preenchesse os requisitos para tal, a escolha seria
livrementeexercidapeloGovernadoremexercício,nostermosdo§3ºdoartigo307daConstituição
doEstadodoPará,naredaçãoconferidapelaEmendaConstitucionalnº40/2007.
Ocorreque,nãoobstanteaexistênciadacarreiradeAuditornaquele
Estado, o seuúnico integrante, à época com idade superior a 65 anos, nãodetinhaos requisitos
para a indicação ao cargodeConselheiro, o que ensejaria a aplicaçãodo supracitadodispositivo
legaleaconsequentelivreindicaçãodoGovernador.Confira‐seapeculiaridadedocaso,totalmente
impassível de analogia com este Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em trecho da
decisãodoEminenteRelator,MinistroRicardoLewandowski,inverbis:
(...)
Destaco, além disso, que as circunstâncias descritas nos autosjustificam a providência cautelar, porquanto, convém repetir, oTribunaldeContasestadualjácomunicouoficialmenteàGovernadoradoEstadoaexistênciadevagaaserpreenchidaporocupantedecargode Auditor e o único integrante da classe não preenche todos osrequisitosnecessáriosànomeação.
Ante todo o exposto, defiro amedida cautelar para suspender, até ojulgamentofinaldestaação,avigênciadoparágrafo3ºdoartigo307da Constituição do Estado do Pará, acrescido pela EmendaConstitucional40,de19/12/2007.
Afigura‐se evidente, portanto, a impossibilidade de se imputar tal
decisãocomoparadigmaparacumprimentoporpartedesteTCMSP.
65
Em primeiro lugar, frise‐se que a criação ou não da carreira de
AuditoréatribuiçãodoMunicípiodeSãoPaulo,pessoajurídicadedireitopúblicointerno(entidade
federativa) constitucionalmente competente para dispor sobre o tema, não podendo tal ato ser
imputadoàresponsabilidadedoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo,aquemcabeapenas
ainiciativadoprojetodelei,atoeste,reitere‐se,jápraticado.
Além disso, qualquer eventual problema com relação à ordem de
indicação para a nomeação de Conselheiro não poderia, por óbvio, ser imputado aoTribunal de
Contas,massimaoChefedoExecutivolocal,talcomodecididonoacórdãoinvocado.
Emacréscimo, a decisãonão se aplica simplesmenteporque a vaga
discutidanainicial,alémdejátersidodevidamenteocupada,bemcomoapróximapossível,nãose
incluem entre aquelas a serem preenchidas por indicação do Chefe do Poder Executivo,
sendoincumbênciadaEgrégiaCâmaraMunicipalaindicaçãodosfuturosConselheirosdeste
TribunaldeContas,sendocertoqueoTCM/SPnãotemingerênciasobretalescolha,quenão
é,emnenhumahipótese,desuacompetência.
Dentre os paradigmas suscitados encontram‐se, ainda, a ADI nº
3.255/PA e a ADI nº 2.596/PA, ambas da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, de objetos
análogos.
Da mesma forma, impossível se apresenta a subsunção de tais
julgadosaoobjetodademandaoraemdebate,porquantoaimplementaçãodacarreiradeAuditor,
porevidente,nãoédeediçãoobrigatóriae,seofosse,nãopoderiaestaCasadeContassesub‐rogar
nacompetênciadoPoderLegislativomunicipalparaefetivaroato.
Pela pertinência do tema, cumpre rememorarmos que este Egrégio
Tribunal de Contas já teve a oportunidade de encaminhar à Câmara Municipal projeto de lei
referenteàcriaçãodemencionadacarreira,consoanteseconferepeladocumentaçãoanexada,mas
querestouaofinalrejeitadopelaEgrégiaCâmaraMunicipal,nolivreexercíciodesuacompetência.
66
Reitere‐sequetalencaminhamentofoiefetuadorespeitando‐seaautonomiamunicipalgarantida
peloartigo60,§4º,incisoIdaCartaMagna.(cláusulapétreadaConstituiçãoFederal)
Dessemodo,sabendo‐sequealegislaçãoqueregeamatérianão lhe
destina tal incumbência, certo é que eventual omissão inconstitucional quanto à matéria, por
evidente,jamaispoderiasersupridaporesteEgrégioTribunaldeContas.
APresidênciadesteTribunalobjetivandoumainterpretaçãoseguraa
respeito damatéria, solicitou do Jurista e Professor Emérito Ives Gandra da SilvaMartins o seu
abalizadoparecer,ofertadoprobono,quetemservidodeorientaçãonosestudossobreotema(Doc.
06).
Portanto,éapresenteAçãoDeclaratóriadeInconstitucionalidadepor
Omissãoimprocedente.
6. Da Ausência dos Requisitos Necessários à Concessão de
MedidaLiminar
Diga‐se, de plano, que nesta ação ausente está o fumus boni iuris
necessárioparaodeferimentodaliminarpleiteada,bemcomoopericuluminmora.
Deacordocomosustentado,nãoháindíciosdaexistênciadaalegada
afronta ou descumprimento de ordem constitucional, uma vez que a situação pertinente à vaga
existente à época do ajuizamento desta ação dizia respeito à quota de indicação afeta ao Poder
Legislativo,direitoestequejáfoilegalmenteexercido.
Em relação a tal vaga, de acordo com os precedentes invocados na
ação, não se aplica a esquemática constitucional disposta no inciso I do § 2º do artigo 73 da
67
Constituição da República Federativa do Brasil, a qual somente semostraria adequada, em tese,
àquelasvagasqueestãoafetasàescolhadoPoderExecutivo.
Também não há prejuízo decorrente do suprimento da vaga ora
existente pela Egrégia Câmara Municipal, isto porque, de acordo com o teor dos precedentes
invocados,somenteporocasiãodosurgimentodevagasafetasàescolhadoPoderExecutivoéque
supostamentesepoderiafalaremreservadevagaoucota,desdequealteradaalegislaçãoemvigor
acercadotema.
Oindeferimentoliminarseaclaraaindamaisquandorememoradaa
recentedecisãodoSupremoTribunalFederalquedeterminouaoPoderLegislativoprovidênciasno
sentido de iniciar, dar andamento e finalizar o processo de escolha de nome para o cargo de
ConselheirodoTribunaldeContasdoEstadodeAlagoas,reformandodecisãoanteriorquehavia,
emsituaçãoanálogaapresente,sustadoo
processamento referente ao preenchimento de tal vaga nos termos de pedido efetuado pela
AssociaçãoNacionaldoMinistérioPúblicodeContas–AMPCON,inverbis:
(...) a decisão impugnada parece invadir a prerrogativaconstitucionaldaAssembleia Legislativade escolhernomeparacompor a Corte local de Contas. (...) o art. 73, entre outrasdisposições,estabelecea formadecomposiçãodoTCU,aplicável,‘noquecouber’,aos tribunais locais.Assim,nãoparecerazoávelque,emjuízoliminar,precáriopelanaturezamesmadomomentoprocessual, o Poder Judiciário crie proibição a outro Poder, nocasoao legislativo,nosentidodequeseabstenha ‘(...)de iniciar,darandamentooufinalizar’oprocessodeescolhadenomeparaocargo. (SS 4.580, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, decisãomonocrática,julgamentoem2‐3‐2012,DJEde13‐3‐2012.)
Ausente,portanto,opericuluminmoraquejustificariaodeferimento
dopedidoliminar.
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Por tais razões, impõe‐se o indeferimento do pedido liminar
formuladopeloAutor.
7. Conclusão
7.1. Ainexistênciadeomissão.
Inexiste qualquer omissão por parte dos integrantes do polo
passivodapresentedemanda,postoque,em2005,oTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo
enviouàCâmaraMunicipaldeSãoPauloosProjetosdeLei622/05(parainstituiçãodoMinistério
PublicodeContasjuntoaoTCM/SP)e684/05(paraacriaçãodecargosdeAuditoresnoseuquadro
depessoal)osquais,emsessãorealizadaem22.02.2010, foramdevidamentediscutidos,votados,
rejeitados e arquivados pelo Parlamento, nos termos de suas competências e prerrogativas
constitucionalmenteatribuídas.
Assim, a Corte de Contas praticou todos os atos que lhe
competiam, inexistindoespaçoparaqualqueralegaçãodeomissão. Omesmopode serdito com
relaçãoaoLegislativoMunicipal,queagiudentroda independênciaconstitucionalmentedeferida
aosPoderes,sendoimpossívelimaginar,emumEstadoDemocráticodeDireito,aobrigatoriedade
daaprovaçãodosmencionadosProjetosdeLei(oudequaisqueroutros!)pelosrepresentantesdo
povo.
De outra parte, tambémnão sepode alegaromissão legislativa na
criação/existência das carreiras de Auditor e Ministério Público Especial junto ao Tribunal de
ContasdoMunicípiodeSãoPaulo,justamenteporqueaformaestruturaljáconstitucionalizada
doTCMSPeatéhojevigente,nãocontemplaasreferidascarreirasemseusquadros.
7.2. A recepção da forma, estrutura e composição do
TCM/SPpelaConstituiçãoFederalde1988.
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OTCM/SPtevesuaforma,estruturaecomposição,dentreoutros
aspectos, recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 que, diferentemente do tratamento
conferidoàsCortesdeContasEstaduais,oeximiuda“simetriaabsoluta”defendidanaexordial.
Nestesentido,acomposiçãodaCortedeContasPaulistanasedá
pelaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPaulo,bemcomopelaLeiOrgânicadoTribunaldeContasdo
MunicípiodeSãoPaulo e, ainda,pelaConstituiçãodoEstadode SãoPauloquereafirmaramos
preceitosbasilaresrecepcionadoseamparadospelaConstituiçãoFederalde1988 que, em
síntese,ratificouodispostonaConstituiçãoFederalde67enaEmendaConstitucionalnº1de69.
O Constituinte Originário de 1988, preocupado com gastos
incompatíveiscomosorçamentosdosMunicípiosparaacriaçãodosTribunaisdeContasemgeral,
interferiuemalgunsdosseusdireitos,proibindoacriaçãodenovasCortesdeContasnoburgo–
nostermosdoparágrafo4º,doartigo31,aninhando,excepcionalmente,asdeSãoPauloeRiode
Janeiro‐quejáatendiamosrequisitosdasnormasconstitucionaisanteriores‐naexataformaem
queestavamcompostas,ouseja,com5e7Conselheiros,respectivamente.Assimsendo,definiuas
característicasorganizacionaisapenasdosTribunaisdeContasEstaduaiseodaUnião,respeitando
eaceitandoospontosassimétricosdasduasúnicasexceções(TCMSPeTCMRJ)existentesemtodo
oordenamentojurídicoaocontroleexternodaAdministraçãoPública.
Ou seja, determina em seu bojo que o TCM/SP mantenha as
característicaseestruturadaConstituiçãode67edaEmendaConstitucionalnúmero1/69,sendo
certoqueaConstituiçãoEstadualdeSPeaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPauloapenasratificam
avontadedosConstituintes.
Logo,desejarimporaoTCM/SPsimetriacomasCortesdeContas
estaduais é se chocar com o espírito da CartaMagna de 88, que deu continuidade à intenção já
postanasConstituiçõesanterioresdemantertãosomenteosTribunaisdeContasdoMunicípiode
SãoPauloeRioJaneiro,impedindoacriaçãodenovosTribunaisdeContasdoMunicípio.
70
A propósito, a aplicação de simetria ao TCMSP com as Cortes
Estaduais, igualmente conflitaria como intuito doConstituinte, até porque aumenta as despesas
paraoMunicípio,justamenteoquesedesejouevitarnamaiorcidadedoPaís.
Fosseaocontrário,sobomesmofundamentodasimetria,todosos
Municípios brasileiros poderiam exigir o seu próprio Tribunal de ContasMunicipal, em especial
aquelesquealcançassemasdimensõespopulacionaiseorçamentáriasdascidadesdeSãoPauloe
RiodeJaneiro.
O TCM/SP, nesses 43 (quarenta e três) anos da sua existência,
sempreagiuemestreitaobservânciaerespeitoàLeiMaiordaRepública,sendoque,nosúltimos24
(vinteequatro)anossobaégidedaConstituiçãoFederalde1988.
7.3. Da proporcionalidade na composição dos Tribunais
deContasnoBrasil.
A legislação que trata doTCM/SP (artigo 50 da Lei Orgânica do
MunicípiodeSãoPaulo) cumpre integralmente aproporcionalidadeestabelecidanaConstituição
Federal, levando‐seemconsideraçãoocritériodeorigemdasvagasdeConselheiros,sendocerto
que 2 (duas) vagas são destinadas à livre indicação do Poder Executivo e 3 (três) do Poder
Legislativo.Senãovejamos.
Nos termos do “caput” e parágrafo 2º, do artigo 73, da
Constituição Federal, o Tribunal de Contas da União – TCU é composto por 9 (nove)Ministros.
Dentreeles,doisterços(6Ministros)indicadosporlivreescolhadoCongressoNacional;umterço
(3 Ministros) escolhido pelo Presidente da República, “dois alternadamente dentre auditores e
membrosdoMinistérioPúblicojuntoaoTribunal”.
Maisadiante,amesmaCartaMagna,emseuartigo75,parágrafo
único,fixaqueosTribunaisdeContasestaduaissãocompostospor7(sete)Conselheirosequeà
71
suaorganização, composição e fiscalização aplicam‐se,noque couber,as regras ali destinadas ao
TCU.
Considerando que esse número reduzido (e primo) de
Conselheirosimpedeaaplicaçãoautomáticadafórmulaprevistanoparágrafo2º,doartigo73,da
ConstituiçãoFederal,oSupremoTribunalFederalsedimentouaproporcionalidadenacomposição
dosTribunaisdeContasestaduais,pormeiodaSúmula653,asaber:
“NoTribunaldeContasestadual, compostopor sete conselheiros,quatrodevemserescolhidospelaAssembleiaLegislativaetrêspeloChefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar umdentreauditores eoutrodentremembrosdoMinistérioPúblico, eumterceiroasualivreescolha.
Nessesentido,constata‐seaperfeitaharmonianacomposiçãodo
Tribunal de Contas doMunicípio de São Paulo com as regras de proporcionalidade (critério de
origem)estabelecidasnaConstituiçãoFederal.
7.4. Oabsurdopleiteadonaação
A pretensão lançadapelodoutoProcuradorGeral de Justiça, em
suma, subverte a ordem constitucional e contraria o paradigma fixado na Constituição Federal,
aplicável ao presente caso, e nas decisões do Pretório Excelso, representando verdadeiro
centralismo democrático (de esquerda ou de direita). O TCM/SP,da forma recepcionada pela
ConstituiçãoFederal, écomposto por5Conselheiros, sendo2 indicadospeloExecutivo e3
peloLegislativo,porlivreescolhadeambos.
Se o Procurador Geral de Justiça pretende que, das cinco vagas
existentes duas fiquem com o Poder Executivo – uma para Procurador de Contas e outra para
Auditor–faltaráavagadelivreescolhadaquelePoder,subversãograve,autoritáriaeantijurídica
daproporcionalidade(critériodeorigem)fixadapelaConstituiçãoFederal,ConstituiçãoEstadual,
72
Lei Orgânica doMunicípio de São Paulo e pelo entendimento já sumulado do SupremoTribunal
Federal.
Se, por outro lado, se pretende que serão três as vagas do
Executivo,deformaacontemplarasaludidasduasvagasdecarreiraeadelivreescolhadoPrefeito,
restariam apenas 2 vagas para o Poder Legislativo, deturpando ao extremo o paradigma
(proporcionalidade)dequeaoLegislativosereservará2/3dasvagas.
Deoutraparte,nãoestãopresentesnapeçainicialosrequisitos
necessários à concessão da pretendidamedida liminar, seja porque não resta dúvida que este
Tribunal de Contas atua em conformidade com os ditames constitucionais, mantendo a sua
estrutura com o respeito à Constituição Federal de 1988 e as anteriores, e seja porque ausente
qualquerurgênciaquejustifiqueaatuaçãojurisdicionalimediata.
Pelo exposto, visto que a exordial não logrou demonstrar a
existênciadofumusboniiurisedopericuluminmoranocasoconcreto,requeroprontoindeferimento
dopedidoliminarconstantedaexordial.
Aliás, no âmbito doMunicípio de São Paulo, a vaga gerada pela
aposentadoria compulsória do Conselheiro Antonio Carlos Caruso ‐ ocorrida em meados de
dezembro de 2012 ‐ foi preenchida pelo Conselheiro Domingos Odone Dissei, indicado pela
CâmaraMunicipaldeSãoPaulo,pormeiodoDecretoLegislativo61/2012,umavezquesetratava
de vaga que, em defesa da referida proporcionalidade, competia, indiscutivelmente, ao Poder
Legislativo.
Assim,inexistevagaaserreservada.
73
Ainda que a vaga não tivesse sido devidamente preenchida pelo
Legislativo,nãocaberiaqualqueringerência,sobreela,peloPoderExecutivo,aquemestavavedada
qualquer indicação, nestemomento, seja por livre escolha, seja para contemplar as carreiras de
AuditordeContasoudeProcuradordoMinistérioPúblicodeContasque,comosesabe,inexistem
noMunicípio de São Paulo. Até porque, as duas vagas que competem à indicação do Executivo
encontram‐seocupadas(ConselheiroRobertoBraguimeConselheiroMaurícioFaria).
Seporum ladoasquestõesdemérito tratadasnaexordialestão
fadadas ao insucesso, por outro lado, as razões preliminares anteriormente aduzidas de falta de
interessedeagirdemandamonãoconhecimentodapresenteaçãoeaextinçãodoprocessosem
julgamentodemérito,nostermosdodispostonosartigos267e295,doCódigodeProcessoCivil.
Casoseja superadaaalegada faltade interessedeagir, requero
acolhimentodapreliminardeconexãodasaçõesanteriormenteidentificadase,porconsequência,a
aplicação dodisposto nos artigos 105 e 106do Código deProcesso Civil ou, alternativamente, a
determinaçãodasuspensãodopresenteprocesso,nostermosdoartigo265,incisoIV,aliena'a'.
Por derradeiro, diante de todo o exposto e uma vez já
confrontadas cada uma das assertivas lançadas na Exordial, verifica‐se que não houve
preocupaçãoporpartedoE.ProcuradorGeraldeJustiçaemresponderasseguintesrelevantes
questõesinerentesaoobjetopleiteado:
1)Comosepodealegaromissãoporpartedosintegrantesdopolo
passivo desta demanda, se os Projetos de Lei foram espontaneamente – eis que o TCM/SP não
estavaobrigadoafazê‐lo‐enviadosparaoLegislativoMunicipalqueosvotou,rejeitouearquivou?
74
2)Existealgumaprevisão legal em todooordenamento jurídico
queobrigueoParlamentoaaprovarprojetodeleienviadoporqualquerTribunaldeContas,Poder
Judiciário,MinistérioPúblicoouExecutivo,semferiraharmonia/independênciadosPoderes,alei
eademocracia?
3) Como seria possível criar cargos de Conselheiros para as
pleiteadas categorias de servidores, sem ferir as prerrogativas dos dois poderes existentes no
Município,seas5vagasatuais‐constitucionalelegalmentedefinidas‐estão“carimbadas”(3por
indicaçãodaCâmaraMunicipaldeSãoPauloe2doExecutivo,todasjápreenchidas)?
4) Como as esferas Federal e Estadual poderiam criar despesas
paraoMunicípiosemferirasuaautonomiapolítico‐administrativa,estabelecidanoartigo18,da
ConstituiçãoFederal,cláusulapétrea,inalienável(artigo29,daCF/88e11,doADCT)?
5) Como defender a tese da simetria para o TCM/SP, se ele foi
excepcionaleassimetricamenterecebidopelalegislaçãobrasileira(desdeasuacriaçãoem1968)e,
emespecialpelaConstituiçãoFederalde1988, sendooúniconoBrasilque funcionahá43anos
comestemodelo,dosquais,osúltimos24sobaégidedaConstituiçãoFederalde88?
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6) Como resolver o problema econômico financeiro que surgirá,
comasamplasdespesas33quedecorrerãodaeventualcriaçãodemais2carreirasdeservidores
noâmbitodoTCM/SP,seasdespesasatuaisjásãocriticadaspelasociedadeeainda,tendoemvista
que asdespesas já foram reduzidaspara a CâmaraMunicipal de SãoPaulo e para oTribunal de
Contas do Município de São Paulo em acordo firmado via Senado em 2009, que reduziu dos
anteriores6%paraosatuais3,5%?
7)SeasConstituiçõesFederaisde1967ede1988,aConstituição
doEstadodeSãoPaulode1968eaLeiOrgânicadoMunicípiodeSãoPaulodefinirameaceitarama
composiçãodoTribunaldeContasdoMunicípiodeSãoPaulo(semascarreirasemseusquadrose
com 5 Conselheiros), como seria possível alteração dessa composição sem a correspondente
emendaàConstituiçãoFederal?
33 De acordo com projeção interna feita, as supostas criações do Ministério Público Especial, do Auditor de Contas e de mais dois Conselheiros importariam no custo anual de aproximadamente mais de R$ 20 milhões para o Município, levando-se em conta todas as despesas (mão de obra direta e demais despesas).
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8) Se o cargo deAgente Fiscal, existente no âmbito do TCM/SP,
desempenha trabalhos similares aos que se deseja atribuir ao de Auditor, como se justificaria a
criaçãodessacarreiramimética,implicandoemsobreposiçãodeatividades?
9) Se o Ministério Público Especial (de Contas) intentado seria
comandado pelo Presidente do TCM/SP, logo, pelo Colegiado, como poderia ser considerado
MinistérioPúblico, na funçãode fiscal da lei, senãopormeranomenclatura?Aliás, considerando
queos seus trabalhos,praticamente, se confundiriamcomoexercidopelaAssessoria Jurídicade
ControleExternojáexistentenoTCM/SP,nãoseriamaisumasituaçãodemimetismo?
10) Desde quando há um centralismo democrático no Brasil ‐
cópiadosregimesautoritáriosdeesquerdaededireita‐obrigandoosMunicípiosaseguirem“in
totum”asesferasfederaleestadual?
11)AConstituiçãoFederal,aConstituiçãoEstadualdeSãoPauloe
a Lei Orgânica doMunicípio de São Paulo, durante esses 43 anos, desde o advento do TCM/SP,
apresentamsinaisdetotalilegalidadeeinconstitucionalidade?PoracasooTribunaldeContasdo
MunicípiodeSãoPaulodeixoudeexerceroseutrabalhodefiscalizaçãodevidoaestalegislaçãoque
setentaconsiderarhojeinconstitucional?
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12)Nãohaveria conflito, inviabilizandooTribunaldeContasdo
Município, no momento em que suas necessidades financeiras se chocarem com as da Câmara
MunicipaldeSãoPaulo,gerandodesequilíbrioentreumÓrgãoTécnicodeauxíliodoParlamento
comessemesmoPoder,ferindoportantoosprincípiosdademocraciaquesetraduzemequilíbrio?
13)Diantedessesquestionamentos,comosatisfazeromodeloque
se deseja implantar – corporativo /centralizador/autoritário e, portanto, antidemocrático, já que
comadesculpade simetria faz comqueoMunicípio e oEstado capitulempara a administração
federal?
14) Se o que se alega é a necessidade de simetria absoluta
entreosentesdafederação,comoexplicarainexistênciade,porexemplo,PoderJudiciário,
MinistérioPúblicoePolíciaMilitar,dentreoutros,noâmbitomunicipal?
15) Considerando a diferença entre “Tribunal de Contas dos
Estados”, “Tribunal de Contas DOS Municípios” e “Tribunal de Contas DO Município” (ou
Municipais): os 2 primeiros órgãos de controle estaduais, e o último, órgãomunicipal e,
considerandoqueaConstituiçãoFederal,noartigo31,§1ºfazmençãoexpressaa“Tribunaisde
ContasDOMunicípio”eno§4ºmenciona“TribunaisdeContasMunicipais”,COMOEXPLICARqueo
artigo 75/CF, apenas menciona “Tribunais de Contas dos Estados e Tribunais ou Conselhos DOS
MUNICÍPIOS”,nãocitando“TribunaldeContasDOMUNICÍPIO”(TCMSPeTCMRJ)?
78
Por todo exposto e justamente por inexistirem respostas
juridicamente plausíveis para esses e outros questionamentos, e, ainda, para que não sejam
causadorasdeumaverdadeirainsegurançajurídica,équecasoaspreliminaresrestemsuperadas,
no que diz respeito à questão de mérito, restou cabalmente demonstrada a total ausência de
omissão por parte desta E. Corte de Contas no cumprimento dos ditames constitucionais a ele
aplicáveis, a inconteste lisura dos procedimentos por ele efetuados no cumprimento das regras
dispostaspelaConstituiçãoNacional,eacompleta impossibilidadedesubsunçãodosparadigmas
suscitadosaopresentecasoconcreto,razãopelaqualoraserequeraimprocedênciadaAção,como
medida de JUSTIÇA e segurança jurídica para instituição que atua nomaiormunicípio do país ‐
locomotivadanação.
Termosemque,
Pededeferimento.
SãoPaulo,15deagostode2012.
EdsonSimões
PresidentedoTCM/SP
RodrigoPupimAntherodeOliveira
OAB/SPnº201.125
LuizAntonioQueirozdeAquinoFilho
OAB/SPnº220.311”
A conclusão com base na Constituição Federal é que o Ministério Público de Contas é exigido nos níveis federal e estadual, não municipal, porque não apresenta simetria com o município. Assim, o TCM foi acolhido no artigo 31 da CF de 1988 como estava, por motivos de economicidade, incluindo-se no rol o Rio de Janeiro, pois só há dois Tribunais de Contas do Município.
Anteriormente, por considerar inconstitucional e criar mais despesas para o município um projeto de lei sobre o assunto foi votado, rejeitado e arquivado pela Câmara Municipal de São Paulo.
Em Brasília, no Supremo Tribunal Federal já foram arquivadas duas ações de reclamações constitucionais pelo ministro Celso de Mello.