UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

MIRIEN FABIANE GONÇALVES

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E SUAS MUDANÇAS

NO DIREITO CIVIL

CURITIBA 2016

MIRIEN FABIANE GONÇALVES

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E SUAS MUDANÇAS

NO DIREITO CIVIL

Trabalho de Conclusão de Curso na forma de Monografia Jurídica apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Prof. Dr. Marcelo Nogueira Artigas

CURITIBA 2016

TERMO DE APROVAÇÃO

MIRIEN FABIANE GONÇALVES

ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E SUAS MUDANÇAS

NO DIREITO CIVIL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de

Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Prof. Dr. PhD Eduardode Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Examinador: Prof. (a). Dr. (a).

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Examinador: Prof. (a). Dr. (a).

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Curitiba, ____ de _____________ de 2016.

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho aos meus

pais,Osmar Cunico e Iolanda Gonçalves

(in memorian). A saudade é imensa.

A minha querida filha, Hilary Daiane,

responsável por me fazer seguir em

frente e não me deixar desistir nunca.

Eu te amo.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Marcelo Nogueira Artigas, pelo apoio e orientação eficaz, que foram fundamentais para a realização e conclusão deste trabalho, por quem tenho profunda admiração, e respeito. Muito obrigada. Aos Mestres que nesses cinco anos tive o prazer de conhecer e admirar, cada qual do seu jeito. Levarei para sempre seus ensinamentos, em especial, as lições de vida. A todos os amigos inesquecíveis do Curso de Direito que de diversas formas me auxiliaram nesse caminho. Foram anos maravilhosos. Levo comigo cada risada, choro ou gargalhada.

“Num céu cheio de gente, apenas alguns querem voar.”

(Seal – 1990)

RESUMO

Este estudo mostra uma breve trajetória percorrida pelas pessoas com deficiência, desde a antiguidade até os dias de hoje, no que diz respeito ao reconhecimento de sua igualdade e seus direitos. O atual Código Civil brasileiro não trata explicitamente dos direitos das pessoas com deficiência, todavia os institutos relacionados à capacidade da pessoa em si, que afetam diretamente esse grupo de pessoas.O estudo surgiu diante da Implementação da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, esta denominada de Estatuto da Pessoa com Deficiência, que trouxe diversas garantias para os portadores de deficiência, e junto com ela trouxe inúmeras mudanças em nosso ordenamento jurídico. Nele abordaremos as mudanças estruturais e funcionais no que diz respeito a teoria da incapacidade, que afeta diretamente o instituto do Direito de Família, na figura da curatela, da interdição e do casamento, além de inúmeros comandos do Código civil. Palavras-chave: Deficiência; Lei de inclusão; Código civil; Incapacidade; Curatela; Interdição.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 8

2 UMA BREVE ANÁLISE ATRAVÉS DOS TEMPOS .......................................... 9

2.1 AS PESSOAS COM DEFIÊNICA – UM BREVE CONTEXTO NA HISTÓRIA

MUNDIAL .......................................................................................................... 9

2.2 AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NA HISTÓRIA DO BRASIL ..................... 11

2.3 A EVOLUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO NO QUE SE REFERE AOS

DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ................................................. 14

2.4 UM GRANDE MARCO - A CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA ............................................................. 15

2.5 O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ........................................... 17

3 A FIGURA JURÍDICA DO DEFICIENTE NO DIREITO BRASILEIRO ............ 18

3.1 ANTES DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ............................ 18

3.2 COM O ADVENTO DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA .......... 19

4 A CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO ...................................... 21

4.1 A TEORIA DA INCAPACIDADE ...................................................................... 21

4.2 NOVA LEI REFORMA O INSTITUTO DA INCAPACIDADE ............................ 22

5 AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI AOS INSTITUTOS

ASSISTENCIAIS ............................................................................................ 25

5.1 COMO FICA O INSTITUTO DA INTERDIÇÃO ............................................... 25

5.1.1 Atropelamento legislativo ................................................................................ 26

5.2 COMO FICA O INSTITUTO DA CURATELA ................................................... 28

5.3 NASCE UM NOVO INSTITUTO – DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA ..... 31

6 OUTRAS MUDANÇAS NO CÓDIGO CIVIL A PARTIR DA IMPLEMENTAÇÃO

DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ........................................ 34

6.1 DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS EM GERAL .................................................... 34

6.2 DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO ..................................................... 36

6.3 DA CAPACIDADE TESTEMUNHAL ............................................................... 38

6.4 DA CAPACIDADE DE TESTAR ...................................................................... 39

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 40

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 42

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1 INTRODUÇÃO

Em 04 de Janeiro de 2016, entrou em vigor a Lei Nacional Nº 13.146,

chamada de Estatuto da Pessoa com Deficiência. Com a chegada da nova lei, foram

alterados e revogados alguns artigos do Código Civil, trazendo mudanças estruturais

e funcionais no que diz respeito à teoria da incapacidade, o que afeta diretamente os

institutos do Direito Civil, com a curatela, a interdição e o casamento.

Consequentemente, veremos significativas mudanças nas relações negociais em

geral, quando restar envolvidos entre as partes, uma pessoa deficiente. O objetivo

desse estudo é compreender e analisar essas mudanças.

Esta nova lei, indiscutivelmente representa um enorme avanço para a

proteção da pessoa com deficiência. O Estatuto da Pessoa com Deficiência, tema

central dessa pesquisa, se mostra como o mais importante dos instrumentos, sendo

um sistema normativo inclusivo, que privilegia o princípio da dignidade da pessoa

humana em todos os aspectos.

Não há de se discutir a grande importância da referida lei, o que iremos

abordar em nossos estudos, serão os impactos por ela trazidos. Por se tratar de lei

de recente implementação, sabemos muito pouco do seu real impacto, sendo assim,

tentaremos elucidar suas principais inovações, sua aplicação, e as mudanças em

nosso ordenamento, bem como as consequências jurídicas que essa possa vir a

acarretar.

Resta esclarecer que a denominação utilizada para se referir às pessoas

com alguma limitação física ou mental assume várias formas ao longo dos tempos.

Utilizavam-se expressões como inválidos, incapazes e excepcionais. A Constituição

de 1988 acabou incorporando a expressão pessoa portadora de deficiência, que se

aplica em nossa legislação ordinária. Hoje também adota-se a expressão pessoas

com necessidades especiais. Todas elas demonstram uma transformação de

tratamento que vai da invalidez e incapacidade, na tentativa de nominar a

característica peculiar da pessoa, sem estigmatizá-la. Como não existe um termo

politicamente correto para nomeá-las, optamos em nossos estudos por chamá-la de

Pessoa com Deficiência, como a própria Lei de Inclusão, tema central deste trabalho

o faz.

9

2 UMA BREVE ANÁLISE ATRAVÉS DOS TEMPOS

O objetivo principal desse capítulo é mostrar, mesmo que de forma simples,

a trajetória das pessoas com deficiência através dos tempos. Para tanto, trazemos

como principais obras para embasar essa primeira parte do estudo, a Epopéia

Ignorada de Otto Marques da Silva, e Caminhando em Silêncio de Emílio Figueira,

nomes que se destacam quando tratamos desse assunto.

Ambas as obras mostram a luta pela sobrevivência, pela aceitação e as

superações por quais tiveram que passar essas pessoas. Não temos como seguir

em frente em nossos estudos, se não acompanharmos o percurso histórico das

pessoas com deficiência através dos tempos, assim, conseguiremos observar todas

as mudanças na percepção da sociedade desse grupo de pessoas, como também

todas as conquistas alcançadas por elas, como sua aceitação, proteção e inserção

no mundo jurídico que conhecemos hoje.

2.1 AS PESSOAS COM DEFIÊNICA – UM BREVE CONTEXTO NA HISTÓRIA

MUNDIAL

Na História da humanidade sempre existiram pessoas com algum tipo de

limitação, seja ela física, cognitiva ou sensorial. Silva diz: “anomalias físicas ou

mentais, deformações congênitas, amputações traumáticas, doenças graves e de

consequências incapacitantes, sejam elas de natureza transitória ou permanente,

são tão antigas quanto a própria humanidade” (SILVA, 1987, p. 21).

Durante muitos séculos, a existência desse grupo de pessoas foi tratada

com descaso, preconceito, indiferença e vergonha, pelas mais diversas sociedades

e culturas.

SILVA (1987) nos mostra que em toda a história antiga houve a rejeição e a

eliminação das pessoas com deficiência. Um exemplo disso é a antiga Roma, tanto

nobres como plebeus tinham o direito de sacrificar as crianças que nasciam com

algum tipo de deficiência, ou que as adquiriam durante suas vidas, essas sempre

foram vistas como estorvos e eram executadas sumariamente. Tal conduta

10

justificava-se para o bem da própria criança e para a sobrevivência da república,

onde a maioria dos cidadãos deveriam se tornar guerreiros, e suas deficiências as

limitavam.

Quando não eram executados, eram prostituídos e usados. Segundo Silva

(1987, p. 130):

Cegos, surdos, deficientes mentais, deficientes físicos e outros tipos de pessoas nascidos com má formação eram também, de quando em quando, ligados a casas comerciais, tavernas e bordéis; bem como a atividades dos circos romanos, para serviços simples e às vezes humilhantes. Tragicamente, esta prática repetiu-se várias vezes na história, não só em Roma.

Podemos ver em Atenas, um resquício de amparo em relação às pessoas

com deficiência, estes de alguma forma eram protegidos e amparados pela

sociedade, influência essa de Aristóteles, que estabeleceu o axioma jurídico que

conhecemos e que é aceito e reconhecido até os dias de hoje: "A verdadeira

igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais a

medida em que se desigualem”. (ARISTÓTELES)

Com a chegada do Cristianismo no século I, nota-se uma mudança na forma

em que as pessoas com deficiência eram vistas. A influência cristã e seus princípios

de caridade e amor ao próximo contribuíram, em particular a partir do século IV, para

a criação de hospitais voltados para o atendimento dos pobres e marginalizados,

dentre os quais indivíduos com algum tipo de deficiência. No século seguinte, o

concílio da Calcedônia aprovou a diretriz que determinava expressamente aos

bispos e outros párocos a responsabilidade de organizar e prestar assistência aos

pobres e enfermos das suas comunidades. Desta forma, foram criadas instituições

de caridade e auxílio em diferentes regiões, como o hospital para pobres e

incapazes na cidade de Lyon, construído pelo rei franco Childebert no ano de 542

(SILVA, 1987).

Na Idade Média, entre os séculos V e XV continuaram a existir locais para

atendimento de pessoas doentes e deficientes, essas mantidas por senhores

feudais, mas começa a nascer nessa época uma concepção voltada para o

misticismo, e as incapacidades tanto físicas como mentais, passam a ser tratadas

como castigos divinos, e assim, passam a ser mais uma vez discriminados e

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perseguidos (SILVA, 1987).

Entre os séculos XV e XVII, ocorre uma mudança sociocultural, cujas

marcas principais foram o reconhecimento do valor humano, o avanço da ciência e a

libertação quanto a dogmas e crendices típicas da Idade Média. Esse novo modo de

pensar, revolucionário sob muitos aspectos, “alteraria a vida do homem menos

privilegiado também, ou seja, a imensa legião de pobres, dos enfermos, enfim, dos

marginalizados. E dentre eles, sempre e sem sombra de dúvidas, os portadores de

problemas físicos, sensoriais ou mentais” (SILVA, 1987, p. 226).

O mundo felizmente desenvolveu-se, levando a uma maior aceitação da

deficiência devido ao aparecimento de novos pensamentos e mentalidades. Estas

transformações aconteceram, em grande maioria, no final do século XIX e começo

do século XX com as Guerras, e a Revolução Industrial. “Surge o interesse pela

educação nos países desenvolvidos, provocando o início do atendimento aos

deficientes, bem como o aparecimento da educação especial destinada a um

movimento de inclusão escolar e social”.(SILVA, 1987, p. 229).

É verdade que, até nos dias de hoje, existem exemplos de discriminação e

maus-tratos, mas o amadurecimento das civilizações e o avanço dos temas ligados

à cidadania e aos direitos humanos provocaram, sem dúvida, um novo olhar em

relação às pessoas com deficiência.

2.2 AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NA HISTÓRIA DO BRASIL

No Brasil, a pessoa deficiente foi incluída, por vários séculos, dentro da

categoria mais ampla dos “miseráveis”, talvez o mais pobre entre os pobres (SILVA,

1987).

Tendo em vista essa perspectiva, Figueira (2008 p.19) inicia seu percurso

com os primeiros “ecos históricos” da formação do Brasil. Através deles, é possível

identificar aspectos importantes, como a política de exclusão ou rejeição das

pessoas com algum tipo de deficiência praticada pela maioria dos povos indígenas,

os maus-tratos e a violência como fatores determinantes da deficiência nos escravos

africanos, e como, desde os primeiros momentos da nossa história, consolidou-se a

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associação entre deficiência e doença.

As populações indígenas que habitavam o território que viria a ser o Brasil,

predominou a prática de exclusão das crianças e abandono dos que adquiriam uma

deficiência. Tais costumes não diferem muito daqueles também observados em

outros povos da História Antiga e Medieval, onde a deficiência, principalmente

quando ocorria no nascimento de uma criança, não era vista com bons olhos, mas

sim entendida como um mau sinal, castigo dos deuses ou de forças superiores.

(FIGUEIRA, 2008).

As crendices e superstições associadas às pessoas com deficiência

continuaram a se reproduzir ao longo da história brasileira. Assim como os

curandeiros indígenas, os “negro-feiticeiros” também relacionavam o nascimento de

crianças com deficiência a castigo ou punição. Na verdade, mesmo para doutrinas

religiosas contemporâneas, até as deficiências adquiridas são vistas como

previamente determinadas por forças divinas ou espirituais. (FIGUEIRA, 2008).

Longe de ser um mal sobrenatural, a deficiência física ou sensorial nos

negros escravos decorreu, inúmeras vezes, dos castigos físicos a que eram

submetidos. De início, a forma como se dava o tráfico negreiro, em embarcações

superlotadas e em condições desumanas, já representava um meio de

disseminação de doenças incapacitantes, que deixavam sequelas e não raro

provocavam a morte de um número considerável de escravos. (FIGUEIRA, 2008).

Os colonos portugueses, desde o momento em que chegaram ao território

descoberto por Cabral, sofreram com as condições climáticas, como o forte calor,

além da enorme quantidade de insetos. Estas características tropicais repercutiram

na saúde e bem-estar dos europeus, sendo que “[...] algumas dessas enfermidades

de natureza muito grave chegaram a levá-los a aquisição de severas limitações

físicas ou sensoriais”. (FIGUEIRA, 2008, p. 55).

Já no século XIX, a questão da deficiência aparece de maneira mais

recorrente em função do aumento dos conflitos militares, como Canudos, e outras

revoltas regionais e a guerra contra o Paraguai. O general Duque de Caxias

externou ao Governo Imperial suas preocupações com os soldados que adquiriam

deficiência. Foi então inaugurado no Rio de Janeiro, em 29 de julho de 1868, o Asilo

dos Inválidos da Pátria, onde seriam recolhidos e tratados os soldados na velhice ou

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os mutilados de guerra, além de ministrar a educação aos órfãos e filhos de militares

(FIGUEIRA, 2008, p. 63).

O fato é que, ao longo de nossa história, assim como ocorreu em outros

países, a deficiência foi tratada em ambientes hospitalares e assistenciais.

O grau de desconhecimento sobre as deficiências e suas potencialidades,

porém, permaneceu elevado na primeira metade do século XX, o que se percebe

pelo número considerável de pessoas com deficiência mental tratadas como doentes

mentais. A falta de exames ou diagnósticos mais precisos resultou numa história de

vida trágica para milhares de pessoas nesta condição, internadas em instituições e

completamente apartadas do convívio social (FIGUEIRA, 2008).

Na década de 40, cunhou-se a expressão “crianças excepcionais”, cujo

significado se referia a “aquelas que se desviavam acentuadamente para cima ou

para baixo da norma do seu grupo em relação a uma ou várias características

mentais, físicas ou sociais” (FIGUEIRA, 2008, p. 94).

De acordo com Figueira (2008), o senso comum indicava que estas crianças

não poderiam estar nas escolas regulares, do que decorre a criação de entidades

até hoje conhecidas, como a Sociedade Pestallozzi de São Paulo (1952) e a

Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – APAE do Rio de Janeiro (1954).

Essas entidades, até hoje influentes, passaram a pressionar o poder público para

que este incluísse na legislação e na dotação de recursos a chamada “educação

especial”, o que ocorre, pela primeira vez, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação

Nacional – Lei 4.024, de 20 de dezembro de 1961.

Em 1981, foi declarado pela ONU o Ano Internacional da Pessoa Deficiente

(AIPD). De acordo com Figueira (2008, p.115):

Se até aqui a pessoa com deficiência caminhou em silêncio, excluída ou segregada em entidades, a partir de 1981 – Ano Internacional da Pessoa Deficiente - tomando consciência de si, passou a se organizar politicamente. E, como consequência, a ser notada na sociedade, atingindo significativas conquistas em pouco mais de 25 anos de militância.

O ano Internacional cumpriu o seu papel de chamar a atenção da sociedade

para a questão da deficiência. Como afirma Figueira (2008, p. 119): “Boa ou má, a

situação das pessoas com deficiência começou a ser divulgada a partir de 1981.

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Inclusive, elas mesmas começaram a tomar consciência de si como cidadãs,

passando a se organizar em grupos ou associações”.

Vemos a partir daí um avanço da legislação nacional sobre este tema.

2.3 A EVOLUÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO NO QUE SE REFERE AOS

DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Faremos aqui, uma breve trajetória, no que concerne a evolução legislativa

protetiva e assegurativa que as pessoas com deficiência passaram em nosso

ordenamento jurídico.

Nas Constituições de 1824 e de 1891, não é observado nenhum tipo de

norma que se refere às pessoas com deficiência.

Na Constituição de 1934, como acentua Luiz Alberto David Araújo (1997, p.

58), nasce “um embrião do conteúdo do direito à integração social da pessoa

deficiente”, ao tratar em seu artigo 138 ser incumbência da União, dos Estados e

dos Municípios: a) assegurar amparo aos desvalidos, criando serviços

especializados e animando os serviços sociais, cuja orientação procurarão

coordenar.

As Constituições de 1937, de 1946 e 1967, entretanto, não trouxeram

inovações ou avanços quanto à matéria, restringindo-se a garantir o direito à

igualdade e breve menção ao direito previdenciário em caso de invalidez do

trabalhador. (ARAÚJO, 1997, p. 60).

Segundo Araújo (1997) em 1981, o Ano Internacional da Pessoa Deficiente,

houveram significativas melhoras, fazendo o Brasil avançar muito no atendimento às

pessoas com deficiência, no modelo de integração, vigente naquele período.

“A Constituição de 1988, trouxe a questão da deficiência centralizando o

tema no princípio da igualdade” (ARAÚJO, 1997, p. 62). Essa igualdade vem

traduzida em diversos dispositivos, além da regra genérica da igualdade, presente

no art. 5º da Constituição. O constituinte deixa claro a regra da igualdade das

pessoas com deficiência no art. 7º, inciso XXXI ao garantir “proibição de qualquer

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discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador

de deficiência” (ARAÚJO, 1997)

No ano seguinte, foi editada a Lei nº 7.853/89, que criou o chamado

CORDE, Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de

Deficiência, que disciplinou, entre outros pontos, o apoio às pessoas portadoras de

deficiência e sua integração social.

Depois disso, tivemos diversas medidas legais de proteção e inclusão da

pessoa com deficiência, como por exemplo, as cotas em empresas privadas, acesso

à educação, à não discriminação, entre outros. Vemos com isso que o legislador

brasileiro não foge da evolução que se efetivava quanto à preocupação social e

jurídica no que diz respeito à pessoa com deficiência. (ARAÚJO, 1997)

Assim, na busca constante de oferecer maior garantia aos direitos das

pessoas com deficiência, sob a luz do princípio da dignidade humana, sobreveio a

Convenção Internacional dos Direitos dos Deficientes.

2.4 UM GRANDE MARCO - A CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS

DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

De acordo com o relatório mundial divulgado pela OMS, Organização

Mundial da Saúde, mais de um bilhão de pessoas no mundo hoje possuem algum

tipo de deficiência, ou seja, cerca de 15% da população mundial.

No Brasil, uma pesquisa realizada no ano de 2000 pelo IBGE, Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatística, se verificou que cerca de 45,6 milhões de

pessoas se declararam portadoras de alguma deficiência. Este número corresponde

a 23,9% da população brasileira.

Diante desses dados, não só o Brasil, mas o mundo todo precisou abordar

de forma mais intensa a questão da pessoa com deficiência. Assim, dezembro de

2006, na cidade de Nova York, ocorre a Convenção Internacional sobre os Direitos

das Pessoas com Deficiência.

Segundo Ana Carolina Del Castillo (2015):

16

Elaborada ao longo de 4 anos, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – 2007 contou com a participação de 192 países membros da ONU e de centenas de representantes da sociedade civil de todo o mundo. Em 13 de dezembro de 2006, em sessão solene da ONU, foi aprovado o texto final deste tratado internacional, firmado pelo Brasil e por mais 85 nações, em 30 de março de 2007, cuja finalidade é proteger os direitos e a dignidade das pessoas com deficiência. As Partes da Convenção são obrigadas a promover, proteger e assegurar o exercício pleno dos direitos humanos das pessoas com deficiência e assegurar que gozem de plena igualdade perante a lei. Esse texto da convenção foi aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 13 de dezembro de 2006 e promulgado pelo Brasil em 25 de agosto de 2009.

O grande objetivo da convenção foi o de mudar o atual conceito que existe,

o de que a pessoa com deficiência é quem tem que se adequar à sociedade, por um

modelo social de direito humanos, onde o que se deve fazer é, reabilitar a

sociedade, para eliminar toda e qualquer barreira existente, fazendo com que

realmente aconteça uma inclusão.

Aprovada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008, ratificada

em 2008 e finalmente promulgada pelo Decreto Federal nº 6.949/2009, a Convenção

Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência se consubstancia em

inestimável documento jurídico e histórico.

Segundo Izabel Maria Madeira de Loureiro Maior (2007 p.09):

Trata-se de um importante instrumento legal no reconhecimento e promoção dos direitos humanos das pessoas com deficiência e na proibição da discriminação contra as estas pessoas em todas as áreas da vida, incluindo ainda previsões específicas no que respeita à reabilitação e habilitação, educação, saúde, acesso à informação, serviços públicos, etc. Simultaneamente à proibição da discriminação, a Convenção responsabiliza toda a sociedade na criação de condições que garantam os direitos fundamentais das pessoas com deficiência.

Além desse caráter marcante, a Convenção Internacional sobre os Direitos

das Pessoas com Deficiência também ganha destaque histórico na legislação

brasileira, pois se trata do primeiro tratado internacional de direitos humanos

aprovado nos termos do art. 5º, §3.º, da Constituição Federal, com a redação dada

pela Emenda Constitucional n° 45/2004 (MAIOR, 2007).

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2.5 O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Foi sancionado em 06 de julho de 2015 a Lei Nacional Nº 13.146, que institui

a Lei Brasileira de inclusão da Pessoa com deficiência, denominado Estatuto da

Pessoa com Deficiência. Publicada em 07 de julho, com a vacatio legis de 180

dias, a lei entrou em vigor no dia 04 de janeiro de 2016.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência foi instituído para regulamentar a

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da Organização das

Nações Unidas (ONU), que defende que as pessoas com deficiência gozam de

capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, em todos os

aspectos da vida.

Trata-se de um conjunto de leis que garantem benefícios e medidas para

maior igualdade e de inclusão na sociedade da pessoa com deficiência.

Entre inúmeros comandos que representam um avanço para a proteção

da pessoa com deficiência, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, “[...]

indiscutivelmente, de um sistema normativo inclusivo, que homenageia o princípio

da dignidade da pessoa humana em diversos níveis” (Pablo Stolze, 2015), sendo

considerada por especialistas, como um dos mais avançados do mundo na defesa

dos direitos da pessoa com deficiência.

“Em verdade, este importante Estatuto, pela amplitude do alcance de suas

normas, traduz uma verdadeira conquista social” (Pablo Stolze, 2015), contudo,

teremos que abordar os impactos por ela trazidos. Por se tratar de lei de recente

implementação, sabemos muito pouco do seu real impacto, sendo assim,

tentaremos elucidar suas principais inovações, sua aplicação, e as mudanças em

nosso ordenamento trazidas por ela.

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3 A FIGURA JURÍDICA DO DEFICIENTE NO DIREITO BRASILEIRO

Antes de continuarmos, se faz extremamente importante conceituar e definir

o que seria uma pessoa portadora de deficiência e suas distinções em nosso

ordenamento jurídico.

Segundo Cidinei Bogo Chatt (2010) o conceito e o uso do termo que aqui

adotamos, pessoa com deficiência, teve sua origem na Declaração dos Direitos dos

Deficientes, e foi aprovada pela Assembléia Geral da Organização das Nações

Unidas, em 9 de dezembro de 1975. Segundo o art. 1º da Resolução 3447, o termo

deficiente designa toda pessoa em estado de incapacidade de prover por si mesma,

no todo ou em parte, as necessidades de uma vida pessoal ou social normal, em

consequência de uma deficiência congênita ou não de suas faculdades físicas ou

mentais.

Em 1980, a Organização Mundial de Saúde definiu deficiência como sendo

qualquer perda ou anormalidade da estrutura ou função psicológica, fisiológica ou

anatômica.

3.1 ANTES DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIENCIA

O dispositivo legal que conceituava a pessoa com deficiência para fins legais

era o Decreto nº 3.298/99, que em seu art. 3º, faz a distinção entre deficiência,

deficiência permanente e incapacidade, ou seja:

Art.3o Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - Deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II - Deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.

19

Já o art. 4º do mesmo instituto, previa quais pessoas eram consideradas

portadoras de deficiência e suas categorias, vejamos como era essa definição:

I – Deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II – Deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III – deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV – Deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V – Deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Em suma, conceituávamos a deficiência como uma limitação física, mental,

sensorial ou múltipla, que incapacitava a pessoa de desempenhar as atividades da

vida diária e do trabalho, sem levar em consideração o grau da sua deficiência

propriamente dita.

Vejamos a seguir, como ficou esse conceito, com a entrada em vigor na

nova lei.

3.2 COM O ADVENTO DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Com a implementação da Lei nº 13.146/2015, denominado Estatuto da

Pessoa com Deficiência em janeiro de 2016, houveram significativas mudanças na

definição do que seria uma pessoa portadora de deficiência e suas distinções. Essas

definições de fazem extremamente necessárias, pois para seguirmos nossos

estudos acerca do instituto da incapacidade no direito civil, precisamos desde logo

20

delimitá-las.

É fundamental entender o alcance da expressão pessoa com deficiência

dentro dos termos do art. 2º da nova Lei, assim:

Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1° A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - Os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - Os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - A limitação no desempenho de atividades; e IV - A restrição de participação. § 2

o O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.

De acordo com Luciano Godoy (2015), a nova lei não adota nenhum tipo de

definição e nem qualifica a deficiência. Ela amplia o conceito e estabelece critérios

mais flexíveis, considerando a pessoa com deficiência aquela que tem impedimento

de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, de longo prazo, que possa

dificultar a convivência. Se for necessária uma avaliação da deficiência, essa deverá

ser biopsicossocial, que vai considerar os fatores socioambientais, psicológicos e

pessoais, sendo assim, as pessoas com deficiência agora terão um procedimento

individualizado para reconhecimento dos limites da sua incapacidade.

21

4 A CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

“Como se sabe, a todo o direito deve corresponder um sujeito, uma pessoa

que detém a sua titularidade. Por isso, prescreve o art. 1º do Código Civil que toda

pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” (Flávio Tartuce 2013, p.115)

Segundo Tartuce, essa personalidade, pode ser classificada como sendo a

soma de caracteres corpóreos e incorpóreos da pessoa natural ou jurídica, ou seja,

a soma de aptidões da pessoa. Assim, a personalidade pode ser entendida como

aquilo que a pessoa é, tanto no plano corpóreo quanto no social.

Já a capacidade, que é elemento da personalidade, é “a medida jurídica da

personalidade” (DINIZ, 2002, p.135), podendo ser classificada em:

Capacidade de direito ou de gozo: é aquela comum a toda pessoa humana, inerente a personalidade, e que só se perde com a morte prevista no texto legal, no sentido de que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. (Art.1º CC). Capacidade de fato ou de exercício: é aquela relacionada com o exercício próprio dos atos da vida civil.

Nos ensinamentos de Flávio Tartuce (2013. p.125):

Toda a pessoa tem capacidade de direito, mas não necessariamente a capacidade de fato, pois pode lhe faltar a consciência sã para o exercício dos atos de natureza privada. Desse modo, a capacidade de direito não pode, de maneira alguma, ser negada a qualquer pessoa, podendo somente sofrer restrições quanto ao seu exercício.

A pessoas que detém a capacidade de direito, e a capacidade de fato, são

as que tem capacidade civil plena.

4.1 A TEORIA DA INCAPACIDADE

A incapacidade civil é o estado no qual se limita legal ou juridicamente o

exercício da vida civil a um indivíduo.

22

A incapacidade no Brasil ocorre por dois critérios, o critério objetivo que é

designado pela idade, e o critério subjetivo que é designado pelo psicológico. As

pessoas menores de 18 anos são consideradas incapazes e não é necessária

nenhuma medida para o reconhecimento dessa incapacidade. Já para considerar

um maior de idade incapaz, por ser uma exceção, é necessário seguir as regras da

ação de interdição.

“A incapacidade consiste na restrição legal ao exercício dos atos da vida

civil, devendo ser sempre encarada estritamente, considerando-se o princípio de que

‘a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção’” (DINIZ, 2002, p.125)

Pode-se somente afirmar a incapacidade do fato, nunca do direito. No nosso

ordenamento jurídico temos a incapacidade absoluta e a incapacidade relativa.

Segundo Flávio Tartuce, a incapacidade absoluta, envolve situações em que

há proibição total para o exercício de direitos por parte da pessoa natural, ou seja,

os absolutamente incapazes possuem direitos, porém não podem exercê-los

pessoalmente, devendo ser representados.

“Confrontada com a incapacidade absoluta, a incapacidade relativa diz

respeito àqueles que podem praticar os atos da vida civil, desde que haja

assistência.” (TARTUCE, 2013, p.129), ou seja, os relativamente incapazes podem

praticar por si atos da vida civil, desde que assistidos por quem a lei encarrega deste

ofício.

4.2 NOVA LEI REFORMA O INSTITUTO DA INCAPACIDADE

De acordo com Lei 13.146/ 2015, uma pessoa que tenha impedimento de

longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, não pode mais ser

considerada civilmente incapaz, conforme disposto em seu art.6º:

A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

23

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Com isso, foram revogados todos os incisos do art. 3º do Código Civil, que

abordavam a incapacidade e continham a seguinte redação:

São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – Os menores de dezesseis anos; II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A nova redação do art. 3º do Código Civil ficou da seguinte maneira: “são

absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores

de 16 anos”. Ou seja, em nosso ordenamento jurídico passamos a ter apenas uma

hipótese de incapacidade absoluta, a dos menores de 16 anos, assim sendo, não

existe mais pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade.

De acordo com Tartuce (2015), “todas as pessoas com deficiência, das

quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes

para o Direito Civil.”

O art. 4º do Código Civil que fala dos relativamente incapazes também foi

modificado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O seu inciso II não faz mais

referência às pessoas com discernimento reduzido, essas não são mais

consideradas relativamente incapazes, como antes estava regulamentado.

O novo texto legal fica da seguinte forma:

Art. 4o

São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - Os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

24

Vemos que foram mantidas no texto apenas os ébrios habituais e os

viciados em tóxicos, que continuam dependendo de um processo de interdição, com

sentença judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida.

Também foi alterado o inciso III do art. 4º do Código Civil, esse não

menciona mais os excepcionais sem desenvolvimento completo. A redação anterior

tinha incidência para o portador de síndrome de Down, hoje não mais considerado

um incapaz.

“Eventualmente, como qualquer outra pessoa, o deficiente poderá até se

enquadrar em qualquer um desses incisos do art. 4º da codificação material.

Todavia, em regra, é considerado como plenamente capaz para atos

civis.”(TARTUCE, 2016 p. 641)

Diante dessas mudanças, notamos que tem se formado uma subdivisão

entre os doutrinadores, vejamos o que diz FlávioTartuce (2016 p. 641):

Percebemos pela leitura de textos publicados na internet em 2015, que duas correntes se formaram a respeito da norma. A primeira condena as modificações, pois a dignidade de tais pessoas deveria ser resguardada por meio de sua proteção como vulneráveis dignidade-vulnerabilidade. A segunda vertente aplaude a inovação, pela tutela da dignidade-liberdade das pessoas com deficiência, evidenciada pelos objetivos de sua inclusão.

Não nos resta aqui discutir as interpretações dessas correntes, “[...] ressalte-

se que somente o tempo e a prática poderão demonstrar se o melhor caminho é

mesmo a dignidade-liberdade, ao invés da anterior dignidade-vulnerabilidade. Não

se pode negar que talvez seja tarde demais para perceber o eventual engano [...]”

(TARTUCE, 2016 p. 641)

Feitas essas considerações e verificadas as alterações nos artigos 3º e 4º do

Código Civil, é indiscutível que houve verdadeira reestruturação na teoria das

incapacidades, e com isso se faz necessário que estudemos essas mudanças.

25

5 AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI AOS INSTITUTOS

ASSISTENCIAIS

Com a implementação da Lei Brasileira de Inclusão, vimos as mudanças

estruturais e funcionais no que diz respeito a teoria da incapacidade, como já

vimos, essas mudanças afetam diretamente os institutos assistenciais da

interdição e da curatela, além de diversos outros institutos, que estudaremos

mais a frente, os quais também terão uma nova reestruturação.

Essa mudança nas palavras de Felipe Leonardo Rodrigues (2015): ”exigirá

dos profissionais do Direito, estudo sobre a nova teoria da incapacidade em

harmonia com os princípios da dignidade da pessoa humana. E mais, a

sensibilidade e lucidez para mudar velhas fórmulas sobre a capacidade civil.”

5.1 COMO FICA O INSTITUTO DA INTERDIÇÃO

A Interdição é uma ação intentada no âmbito cível, que tem por finalidade a

declaração da incapacidade de determinada pessoa para comandar seus atos na

vida civil e, consequentemente, com isso, seja nomeado um curador para a mesma.

Uma vez decretada a interdição pelo magistrado, o interditado não mais poderá

comandar os atos de sua vida civil, portanto, faz-se necessário a nomeação de um

curador, o que é feito na mesma ação de interdição.

Como vimos, não existe mais no direito brasileiro pessoa absolutamente

incapaz que seja maior de 18 anos, sendo assim, não há de se falar em ação de

interdição absoluta, pois os menores não são interditados. Logo, todas as pessoas

com deficiência, passam a ser plenamente capazes para o Direito Civil, ficando

sujeitos a interdição apenas os ébrios habituais, os toxicômanos e os pródigos.

Mas como fica o instituto da interdição, no que diz respeito as pessoas

portadoras de deficiência? Pablo Stolze Gagliano (2015), nos dá uma boa ideia

vejamos: “Ainda que, para atuar no cenário social, precise se valer de institutos

assistenciais e protetivos como a tomada de decisão apoiada ou a curatela, a

pessoa com deficiência deve ser tratada, em perspectiva isonômica, como

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legalmente capaz.”.

Atalá Correia (2015), defende que:

Deve-se frisar que pessoas com deficiência mental severa continuam sujeitas à interdição quando relativamente incapazes. A alteração legislativa, que excluiu a expressão "deficiência mental" do texto do artigo 4º, CC, não veda a interdição quando o deficiente não possa, por causa transitória ou permanente, manifestar sua vontade. O artigo 84, §1º, EPD, enfatiza que, “quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida a curatela”, “proporcional às necessidades às circunstâncias de cada caso”, durando o menor tempo possível (§3º). A manutenção da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar a interdição nos casos de "deficiência mental ou intelectual", nos termos do artigo 1.769, Código Civil, apenas explicita a manutenção dessa possibilidade de interdição de deficientes que não consigam expressar sua vontade.

Aqui, Flávio Tartuce (2016 p. 656): faz uma crítica a essa nova previsão

que a Lei de Inclusão nos trouxe, vejamos:

Aliás, aqui pode ser feita uma crítica em relação ao novo sistema de interdição inaugurado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Isso porque, não só o sociopata como também o psicopata, anteriormente enquadrados como absolutamente incapazes, deveriam continuar a ser interditados. Ora, com a mudança engendrada pela Lei 13.146/2015, somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, não sendo possível enquadrar tais pessoas no rol de relativamente incapazes do art. 4.º do CC/2002. Em suma, serão tais pessoas plenamente capazes, para fins civis, o que não parece fazer sentido. Infelizmente, o legislador pensou apenas na pessoa com deficiência, deixando de lado situações concretas.

5.1.1 Atropelamento legislativo

O Código Civil de 2002 traz em seu art. 1767, um rol taxativo de pessoas

sujeitas a interdição, ou seja, de pessoas sujeitas à curatela. “[...] a norma foi

modificada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, diante da revolução que atingiu

a teoria das incapacidades. Curioso perceber que a Lei 13.146/2015 traz a ideia não

de interdição, mas de uma ação judicial em que haverá a nomeação de um curador”.

(TARTUCE, p. 654).

Rogério Alvarez de Oliveira (2016), diz:

27

Como se pode notar, o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência deixou de prever expressamente a interdição, submetendo a pessoa com deficiência ao regime da curatela, restrita apenas aos atos de caráter negocial e patrimonial. Com o a chegada do estatuto, houve, inicialmente, alteração na redação dos artigos 1.768, 1.769, 1.771 e 1.772 do Código Civil, que tiveram o vocábulo interdição substituído por curatela. Posteriormente, houve revogação dos artigos 1.768 a 1.773 do CC com a entrada em vigor do novo CPC, que passou a tratar da matéria nos artigos 747 a 763. Embora o novo CPC ainda faça alusão à “interdição”, trata-se de expressão que deve ser abandonada, haja vista a existência de um estatuto todo voltado especificamente para a pessoa com deficiência e que teve o especial cuidado de abolir aquela expressão.

Nos deparamos aqui com um atropelamento legislativo, pois o Estatuto da

Pessoa com Deficiência aboliu o processo de interdição, sendo que o Novo CPC

está todo baseado no processo de interdição.

“Embora o novo CPC ainda faça alusão à interdição, trata-se de expressão

que deve ser abandonada, haja vista a existência de um estatuto todo voltado

especificamente para a pessoa com deficiência e que teve o especial cuidado de

abolir aquela expressão.” (OLIVEIRA, 2016)

Vemos que o tema passou a ser disciplinado tanto no Estatuto da Pessoa

com Deficiência como no novo Código de Processo Civil, restando também alguns

dispositivos no Código Civil. Rogério Alvarez de Oliveira (2016), diz:

Há uma pitada de Direito Material e de Direito Processual em cada um desses diplomas legais, o que poderá gerar alguma confusão sobre a prevalência de outra legislação. No entanto, houve reconhecidamente avanço no trato da matéria, e somente o tempo poderá sedimentar as questões que venham a se apresentar (por exemplo, se haverá necessidade de revisão das sentenças anteriormente proferidas) e consolidar o melhor entendimento que o tema merece.

Vejamos a seguir, um julgado recente onde o juiz aplica uma dessas

mudanças trazidas pela nova lei de inclusão:

APELAÇÃO CÍVEL. CURATELA. AÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE CURADOR AJUIZADA PELA CURADORA, PRETENDENDO EXIMIR-SE DO MÚNUS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, QUE NOMEIA SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL COMO CURADOR, SEM REALIZAR AVERIGUAÇÃO QUANTO À APTIDÃO PARA O EXERCÍCIO DA CURATELA E DEMAIS CRITÉRIOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR. DESCABIMENTO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. É de ser cassada a sentença que, em sede de "ação de substituição de

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curador" ajuizada pela curadora que havia sido nomeada no bojo da ação de interdição, visando eximir-se do múnus, julga procedente o pedido, nomeando curador o Secretário Municipal de Assistência Social, terceiro sem qualquer relação com o curatelado, sem realizar qualquer averiguação quanto à aptidão deste para o exercício da curatela - o que, evidentemente, não preserva os interesses do interditado. Ademais, tendo em vista a entrada em vigor da Lei n.º 13.146/2015 - o Estatuto da Pessoa com Deficiência -, a nomeação de curador, no caso, também deverá observar os critérios previstos no parágrafo único do art. 1.772 do Código Civil, incluído pela mencionada lei, dentre os quais está a necessidade de que o Juiz leve em conta a vontade e as preferências do curatelado. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70067747063, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 09/03/2016). (TJ-RS - AC: 70067747063 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 09/03/2016, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/03/2016)

Interessante aqui observarmos a data do julgamento, 09 de março de 2016,

apenas alguns dias antes da revogação do artigo 1772 do Código Civil, por força da

entrada em vigor do novo CPC em 18 de março de 2016. Agora, como será a

postura dos nossos juízes daqui para frente será uma incógnita. Segundo Pablo

Stolze (2015):

Entende-se então que por ser lei especial o EPD prevalece sobre o Código de Processo Civil, não falando em interdição de pessoas capazes. Visto que esse instituto fica em desuso para as pessoas com deficiência mesmo que em seu texto trate de ‘interdição’. O que se tem em caráter excepcional é a curatela a fim de ajudar o próprio curatelado e de caráter provisório, somente para atos de cunho patrimonial.

Com base nesse breve estudo e nas lições de nossos doutrinadores, é

notável que existe uma divisão a respeito do tema.

Como se pode notar, grandes são os desafios que o Novo Estatuto da Pessoa com Deficiência traz para os aplicadores e intérpretes do Direito Privado. Sem dúvidas, o principal deles tem relação com a compatibilidade com as novas normas processuais emergentes, o que deve ser solucionado nos próximos anos.” (TARTUCE, 2016 p.671)

5.2 COMO FICA O INSTITUTO DA CURATELA

Curatela é o instituto jurídico utilizado para dar poderes a uma pessoa, essa

29

chamada de curador, para que proteja, zele, oriente e administre bens de outra

pessoa que não pode mais exercer os atos da vida civil. Quem decreta a curatela é

o juiz e, ao fazê-lo, determina também quem será o curador. A curatela se aplica a

pessoas maiores de 18 anos, portanto, com maioridade legal.

“Como visto, não existe mais absolutamente incapazes maiores, por força

das alterações que foram feitas no art. 3.º do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa

com Deficiência. Sendo assim, a curatela somente incide para maiores relativamente

incapazes [...]” (TARTUCE, 2016 p. 653)

De acordo com a nova lei, vemos que é assegurado à pessoa com

deficiência o exercício de sua capacidade legal. Vejamos o que diz o art. 84, que

trata da curatela:

A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2

oÉ facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada

de decisão apoiada. § 3

oA definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida

protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. § 4

oOs curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua

administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.

Note-se que a lei não diz que se trata de uma medida especial, mas sim,

extraordinária, o que reforça a sua excepcionalidade, devendo ser adotada somente

quando e na medida em que for necessária.

“E, se é uma medida extraordinária, é porque existe uma outra via

assistencial de que pode se valer a pessoa com deficiência - livre do estigma da

incapacidade - para que possa atuar na vida social: a tomada de decisão apoiada.”

(Pablo Stolze Gagliano, 2015)

O art. 1.767 do Código Civil, nos traz o rol taxativo das pessoas sujeitos a

curatela, esta já modificada por força do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Vamos analisar como ficou o referido artigo:

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

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I - Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II - (Revogado); III - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV - (Revogado); V - Os pródigos.

“Como antes exposto, não há mais a menção às pessoas com discernimento

mental reduzido e aos excepcionais, tidos agora como plenamente capazes pelo

sistema.” (TARTUCE, 2016 p. 653)

De acordo com a Lei 13.146/2015, a curatela fica restrita a atos relacionados

aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Vejamos o que diz o art. 85 da

referida norma:

A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. § 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. § 3º No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.

Interessante aqui fazermos menção a possibilidade da auto-curatela que o

Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe. O Estatuto por força do seu art. 114,

alterou a redação do art. 1.768 do CC, onde passava a admitir que a curatela

poderia ser promovida pela própria pessoa, ocorre que o artigo 1.768 do Código Civil

foi revogado pelo novo CPC, aqui mais uma vez, o legislador não se atentou em

promover alterações semelhantes no novo CPC, esse não faz menção alguma à

auto-curatela, ou a auto-interdição, que já havia sido promulgado quando o Estatuto

entrou em vigor. Sendo assim, ao menos expressamente, a auto- curatela ficou em

vigor por um curto período de tempo, entre janeiro e março de 2016 apenas.

Veremos mais a frente, qual será a atitude adotada pela nossa jurisprudência, para

solucionar mais essa questão.

Por fim, com todas essas mudanças estabelecidas, vemos que a pessoa

com deficiência, que tem dificuldade prática na condução de sua vida civil, poderá

31

optar pela curatela, diante de sua incapacidade relativa, ou pelo procedimento de

tomada de decisão apoiada.

5.3 NASCE UM NOVO INSTITUTO – DA TOMADA DE DECISAO APOIADA

Com a implementação do Estatuto da Pessoa com deficiência, foi criado um

novo instituto, da Tomada de Decisão Apoiada. Esse, “ [ ] ...determinou que o Título

IV do Livro IV da Parte Especial do Código Civil passe a vigorar com a seguinte

redação: Da Tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada”. (TARTUCE,

2016 p.670)

Ou seja, ao lado da curatela, passará a existir o processo da tomada de

decisão apoiada, que visa o auxílio da pessoa com deficiência.

Nelson Rosenvald (2015) diz:

A tomada de decisão apoiada não surge em substituição à curatela, mas lateralmente a ela, em caráter concorrente, jamais cumulativo. Em razão dessa forçosa convivência, paulatinamente a doutrina terá que desenvolver critérios objetivos para apartar a sutil delimitação entre o âmbito de aplicação de cada uma dessas medidas. Desde já podemos cogitar das zonas cinzentas em que concorrem todos os pressupostos legais para a incapacitação judicial, porém, antes que se inicie o processo de interdição, o vulnerável delibera por requerer a Tomada de Decisão Apoiada.

Com isso, foi acrescentado ao Código Civil o art. 1.783- A, vejamos como

ficou sua redação:

A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. § 1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. § 2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo.

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§ 3º Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. § 4º A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. § 5º Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. § 6º Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. § 7º Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. § 8º Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. § 9º A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. § 10º O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. §11º Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela.

Segundo Pablo Stolze Gagliano (2015), “pessoas com deficiência e que

sejam dotadas de grau de discernimento que permita a indicação dos seus

apoiadores, até então sujeitas a uma inafastável interdição e curatela geral, poderão

se valer de um instituto menos invasivo em sua esfera existencial”.

Para Tartuce (2016), esse novo instituto tem a função de acréscimos ao

antigo regime de incapacidades, antes sustentado pela representação, pela

assistência e pela curatela.

Conforme o §1º do novo art. 1.783-A da codificação material, para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores. Desse termo devem constar, ainda, o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. (TARTUCE, 2016 p.671)

Esse pedido será requerido pela própria pessoa a ser apoiada, ela mesma

determinará duas pessoas para isso. Para tanto, há um procedimento judicial,

determinado pelo § 3º da referida lei, onde o juiz assistido por equipe multidisciplinar,

após oitiva do Ministério Público, ouvirá a pessoa a ser apoiada e as pessoas que

33

ela indicou para serem seus apoiadores, para enfim se pronunciar sobre o pedido.

Conforme o § 4º, a decisão tomada por uma pessoa apoiada, terá validade e

efeitos sobre terceiros, (há de se observar os limites acordados) ou seja,não se deve

mais cogitar a nulidade absoluta ou relativa, e a ineficácia desse ato praticado. Para

que não haja dúvidas sobre a validade jurídica do ato praticado, o § 5º autoriza que

os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, mas devem especificar por

escrito, sua função em relação ao apoiado. Entretanto, se o apoiado e um dos

apoiadores não estiverem em comum acordo sobre o negócio jurídico, deverá o juiz,

após ouvir o Ministério Público, decidir sobre a questão.

Além disso, se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz, especialmente com o intuito de evitar a prática de algum negócio jurídico que lhe possa trazer prejuízo. Se o ato for praticado, é possível cogitar a sua invalidade.”(TARTUCE, 2016 p.671)

Sendo essa denúncia confirmada, o juiz irá afastar esse apoiador, e

nomeará outro de acordo com a vontade da pessoa a ser apoiada.

Resta falar que, tanto a pessoa apoiada, como o seu apoiador podem

solicitar o término do acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada,

mas o desligamento das partes está condicionado à manifestação do juiz.

Por fim, conforme §11º, vemos que aplicam-se à tomada de decisão

apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na

curatela.

Ao criar a tomada de decisão apoiada, a nova Lei de Inclusão gera um

grande avanço na regulamentação dos direitos das pessoas com deficiência,

passando a permitir e respeitar a autonomia dessas pessoas, na medida em que

essas possam ser exercidas.

34

6 OUTRAS MUDANÇAS NO CÓDIGO CIVIL A PARTIR DA IMPLEMENTAÇÃO

DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A par das mudanças que a nova Lei de inclusão trouxe ao instituto da

capacidade civil, nos resta agora estudarmos os seus reflexos no mundo jurídico.

Diversas áreas do Direito serão atingidas com essas novidades, como por exemplo

o Direito Penal, Trabalhista, Previdenciário, entre outros, porém, nosso foco principal

é especificamente as mudanças no Código Civil.

Veremos como fica a possibilidade de o portador de transtorno mental servir

como testemunha, ou de poder casar-se sem a autorização de um curador, além de

analisarmos os impactos em negócios jurídicos celebrados por esses, já que estes

não podem mais serem considerados inválidos em decorrência exclusiva da

incapacidade.

6.1 DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS EM GERAL

A finalidade da interdição, logo da curatela nos negócios jurídicos em geral,

sempre foi a de proteger e preservar o patrimônio das pessoas antes tida como

incapazes, resguardando-as de terceiros de má-fé, que com elas possam

estabelecer um negócio jurídico vantajoso, bem como para assegurar os negócios

jurídicos em que essas façam parte, ficando assim, livre de eventuais contestações

de validade, dando uma maior estabilidade nas relações jurídicas obrigacionais.

Importa saber agora, qual a validade dos negócios jurídicos celebrados por

pessoas consideradas relativamente capazes, por força da nova Lei de Inclusão.

Desde janeiro deste ano, fica assegurado a pessoa com deficiência, o direito

ao exercício de sua capacidade legal, de acordo com nova Lei de Inclusão.

Conforme estudamos anteriormente, o art.84, da nova lei garante a pessoa

deficiente, a opção de ter ou não uma pessoa para apoiar suas decisões conforme

sua vontade, e já que a curatela passa a ser medida extraordinária, toda pessoa que

não se enquadrar em casos extraordinários, poderá em regra, exercer sua

capacidade legal, ou seja, praticar qualquer negócio jurídico.

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Como será a atuação dos operadores de direito quando se depararem com

tais situações, passa a ser uma verdadeira incógnita.

Vejamos a seguir, um julgado recente que reflete o assunto:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CARRO ATROPELADOR PERTENCENTE A EMPRESA CONCESSIONARIA DO RAMO DE TRANSPORTES. SINISTRO CAUSOU À VITIMA DANOS EM SEU CÉREBRO QUE MODIFICOU A SUA PERSONALIDADE E APARENCIA. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADOS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA EM RAZÃO DA INCAPACIDADE PROCESSUAL DA PARTE AUTORA POR SER PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ OU RELATIVAMENTE INCAPAZ. Não está mais em vigor a hipótese de capacidade civil apresentada pela empresa apelante, contudo mesmo que se utilizasse a legislação revogada, não deveria a autora ser considerada incapaz. 2. DA PRELIMINAR DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 282, III, C/C ART. 267, IV DO CPC [...] (TJ-PA - APL: 00191924620118140301 BELÉM, Relator: DIRACY NUNES ALVES, Data de Julgamento: 09/06/2016, 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Data de Publicação: 22/06/2016)

Nesse caso em específico, o juiz contempla a nova legislação admitindo a

capacidade processual da pessoa, mesmo que está venha ser considerada

relativamente incapaz.

Na opinião de José Fernando Simão (2015):

[...] mas há um problema prático: apesar de o Estatuto ter considerado tal pessoa capaz, na vida cotidiana tal pessoa não consegue exprimir sua vontade. Há pessoas que por fatores físicos são incapazes de manifestar sua vontade, mas passam a ser capazes por força da nova lei. Assim indago: qual o efeito prático da mudança proposta pelo Estatuto? Esse descompasso entre a realidade e a lei será catastrófico. Com a vigência do Estatuto, tais pessoas ficam abandonadas à própria sorte, pois não podem exprimir sua vontade e não poderão ser representadas, pois são capazes por ficção legal. Como praticarão os atos da vida civil se não conseguem fazê-lo pessoalmente? A situação imposta pelo Estatuto às pessoas que necessitam de proteção é dramática. Trouxe, nesse aspecto, o Estatuto alguma vantagem aos deficientes? A mim, parece que nenhuma. Sendo o deficiente, o enfermo ou excepcional pessoa plenamente capaz, terá desvantagens em termos jurídicos [...]

Na tentativa de dar maiores garantias à pessoa comdeficiência, o legislador

acabou criando um problema de ordem prática,que pode refletir na validade dos atos

jurídicos praticados por estas pessoas. Mais um desafio lançado aos aplicadores e

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interpretes do direito, que só o tempo dirá como irão se resolver tais situações.

6.2 DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

Em se tratando de casamento também podemos observar alterações

importantes trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. De acordo com o

art. 6º, inciso I da nova lei: “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da

pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável.”

De acordo com nova legislação, fica estabelecido que a pessoa com

deficiência que deseja se casar, deve seguir o mesmo procedimento que outra

qualquer, bastando comparecer a um cartório com os documentos exigidos, dar

entrada no processo de habilitação, aguardar o prazo normal para agendar a data e

apresentar-se no dia marcado, com as testemunhas para realização da cerimônia.

Não deve existir nenhuma negativa pelo cartório quanto à capacidade civil das

partes, tendo somente de analisar se o casamento se dará de forma consciente e

não coagida, como em qualquer outro caso.

A fim de ilustrarmos tal mudança, trazemos uma recente reportagem, onde

se observa o primeiro casamento celebrado por força dessa nova legislação no

Brasil, vejamos:

[...] Rita e Ariel têm síndrome de Down e ficaram famosos depois de protagonizar o premiado filme Colegas, lançado em 2013. Estão juntos até hoje. O casamento na época foi só religioso. Eles celebraram a união num momento em que as leis brasileiras impediam que pessoas com algum tipo de deficiência intelectual se casassem livremente no civil. Para que pudessem se casar no cartório, essas pessoas precisavam percorrer um longo e tortuoso caminho. Primeiro, os pais ou os responsáveis legais tinham que consentir. Depois, era preciso elaborar uma ação judicial pedindo que o juiz assinasse a liberação. O processo se arrastava por meses, às vezes por mais de um ano. E não havia garantia de sucesso. Os juízes mais conservadores simplesmente vetavam casamentos desse tipo, ainda que a deficiência fosse leve. Rita e Ariel preferiram não se desgastar com tantos obstáculos burocráticos. Mas tudo mudou. Eles agora oficializaram o casamento num cartório sem nenhum entrave. Em janeiro entrou em vigor o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146), que enterrou os impedimentos legais [...]

Vemos que com o advento da nova Lei, não há mais que se falar em

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nulidade de casamento contraído por pessoas com deficiência sem autorização de

curador ou responsável, pois resta revogado o artigo 1.548, inciso I, que dizia que

era nulo casamento contraído por enfermo mental, sem o necessário discernimento

para os atos da vida civil.

Foi também incluído por força da Lei 13.146, um novo parágrafo ao art.

1.550 do Código Civil, que diz: “§ 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual

em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou

por meio de seu responsável ou curador”, evidenciando mais uma vez a

possibilidade de matrimônio por tais pessoas.

A nova legislação retirou do curador sua legitimidade para revogar,

autorização de casamento, que antes estava presente no art. 1.518 do Código Civil.

A nova redação ficou da seguinte forma: “Até a celebração do casamento podem os

pais ou tutores revogar a autorização; ” não se falando mais em curadores.

Para fecharmos esse subcapítulo que trata especificamente sobre o

casamento de pessoas com deficiência, resta mostrarmos outra alteração feita pela

nova Lei de Inclusão no Código Civil, está no que diz respeito erro essencial sobre a

pessoa do outro cônjuge. Vejamos:

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: [...] III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; ( IV - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Como podemos ver, não será mais considerado erro essencial o defeito

físico irremediável que caracterize algum tipo de deficiência, ou de doença mental

que o cônjuge não tinha conhecimento.

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6.3 DA CAPACIDADE TESTEMUNHAL

A prova testemunhal é obtida por meio da inquirição de testemunhas a

respeito de fatos relevantes para o julgamento. É possível conceituar testemunha

como a pessoa estranha ao feito que se apresenta ao juízo para dizer o que sabe

sobre a lide. De uma forma geral, o depoimento da testemunha é sobre aquilo que

presenciou, podendo, também, narrar fato que ouviu, mas não presenciou .

A prova testemunhal, que resulta do depoimento oral das pessoas que

viram, ouviram ou souberam dos fatos relacionados à causa, por estar impregnada

de alto grau de subjetividade, é sempre alvo de críticas dentro do sistema jurídico.

Daí as restrições à sua ampla admissibilidade.

O artigo 228 do Código Civil, trazia um rol taxativo de pessoas que não

poderiam ser admitidas como testemunha, inclusive fazia menção apessoas com

retardamentomental, cegos e surdos. Vejamos como ficou sua atual redação, por

força da nova Lei de Inclusão:

Não podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - (Revogado pela Lei nº 13.146, de 2015) III - (Revogado pela Lei nº 13.146, de 2015) IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. § 1

o Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o

depoimento das pessoas a que se refere este artigo. § 2

oA pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de

condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.

Com as mudanças trazidas pelaLei 13.146/ 2015, no campo das provas,

poderão testemunhar aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental,

puderem exprimir a sua vontade e os cegos e surdos, quando a ciência do fato que

se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam, desde que a tecnologia

assistiva permita-os testemunhar.

Observemos ainda o que diz o Art. 80 do Estatuto da Pessoa com

deficiência:

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Devem ser oferecidos todos os recursos de tecnologia assistiva disponíveis para que a pessoa com deficiência tenha garantido o acesso à justiça, sempre que figure em um dos polos da ação ou atue como testemunha, partícipe da lide posta em juízo, advogado, defensor público, magistrado ou membro do Ministério Público.

6.4 DA CAPACIDADE DE TESTAR

A capacidade testamentária ativa é regulada pelo art. 1.860 do Código Civil.

Lá consta que, “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo,

não tiverem pleno discernimento”.

Na lição de Flávio Tartuce (2015), o uso termo incapazes, empregado na

redação do art. 1.860 do Código Civil, abrange as hipóteses dos artigos 3º e 4º do

mesmo diploma legal, com exceção dos maiores de dezesseis anos, pois a lei não

distingue entre incapacidade absoluta e relativa.

Capacidade testamentária ativa é a própria capacidade de testar, ou seja, de

dispor de seus bens, em todo ou em parte, para depois de sua morte.

Agora, feitas essas considerações, vejamos o que diz o art. 83 do Estatuto

da Pessoa com deficiência:

Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade. Parágrafo único. O descumprimento do disposto no caput deste artigo constitui discriminação em razão de deficiência.

Visto as duas normas que tratam do assunto, poderá ou não se valer dessa

nova legislação a pessoa com deficiência para fazer um testamento público por

exemplo?

Entendemos que por força da Nova Lei de Inclusão, sim, ademais seu

parágrafo único estabelece que a negação ou condições diferenciadas no

tratamento, serão tidas discriminação, logo, qualquer tipo de discriminação enseja

sanção penal.

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CONCLUSÃO

De toda a história percorrida pelas pessoas com deficiência através dos

tempos, constatamos o lento processo que se submeteram em busca de respeito e

igualdade, com vistas à efetiva inclusão social.

Publicada em 07 de julho de 2015 a Lei 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa

com Deficiência, também chamada Lei de Inclusão, entrou em vigor em janeiro

deste ano, apresentando diversas garantias para aos portadores de deficiência, se

tornando umas das maiores evoluções legislativas sobre esse tema.

Uma das maiores novidades trazidas por essa nova legislação, diz respeito

as mudanças que se estabeleceram na teoria da capacidade, hoje não existindo

mais no Direito Brasileiro a figura do absolutamente incapaz, logo, muitas mudanças

ocorreram nos institutos da tutela e curatela.

A Curatela ainda existe, porém não mais na condição de ser aplicada a

pessoa absolutamente incapaz. Ela se dará com expressa indicação de um Juiz, e

ficará limitada a apenas alguns atos que não pode o curatelado praticar sem a

assistência do curador. Vemos que a curatela passou a ter um caráter extraordinário,

que será determinada pelo Juiz somente na medida em que for necessária, e durará

o menor tempo possível.

A lei estabelece que a curatela afetará apenas os aspectos patrimoniais da

pessoa com deficiência, deixando sobre o seu controle atos que digam respeito ao

próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao

trabalho, entre outros.

Nasce um novo instituto assistencial, da tomada de decisão apoiada, onde a

pessoa com deficiência pode escolher duas pessoas nas quais confia para que a

ajude, restrita apenas à atos jurídicos em que não consiga manifestar de forma

plena a sua vontade. Deixando claro que a pessoa que toma a decisão apoiada não

é incapaz.

Observamos ainda outras mudanças, como por exemplo, o deficiente poder

ser ouvido como testemunha, poder casar-se sem autorização de um curador, poder

participar de relações jurídicas quando ele mesmo se achar apto para isso.

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Com isso, haverá necessidade de maior cautela nas situações negociais em

geral, pois fica afastado inúmeras causas de invalidade, quando se tratar de negócio

celebrado por pessoa com deficiência.

Vemos que ainda existem muitas dúvidas e desafios a serem ultrapassados,

mas o principal objetivo que é a proteção dos direitos humanos, agora se faz

presente na Lei nº 13.146/2015, lei esta que regulamentou a Convenção sobre os

Direitos das Pessoas com Deficiência, pois ser diferente não significa ser

absolutamente incapaz.

Não podemos negar que ainda existem muitos obstáculos a serem vencidos,

mas não seria uma tendência humana ultrapassar obstáculos que sempre deu

sentido à vida do homem?

Dos operadores de direito esperamos que prevaleça o bom senso, em

abraçar as referidas garantias, independentemente de essas parecerem inviáveis

em primeiro momento, objetivando o ganho de um bem maior que é a igualdade, no

sentido mais puro da palavra.

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