EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ DE DIREITO DA

VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BLUMENAU/SC.

"Tanto a virtude como o vício estão em nosso

poder. Com efeito, sempre que está em nosso poder o fazer,

também o está o não fazer, e sempre que está em nosso poder

o não, também o está o sim; de modo que,se está em nosso

poder realizar quando é belo, também o estará quando é

vergonhoso, e, se está em nosso poder o não realizar quando

é belo, também o estará, do mesmo modo, não realizar quando

é vergonhoso" 1

JEFFERSON FOREST, brasileiro, convivente em união

estável, Vereador, portador da Cédula de Identidade nº

34989218 SSP/SC e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas

sob o nº 034.307.029-41, e Título de Eleitor nº residente

e domiciliado na Rua Ricardo Benner, n°236, bairro Velha,

na cidade de Blumenau/SC, aqui postulando por suas

Advogadas legalmente constituídas2, frequenta a presença de

Vossa Excelência, para propor a presente AÇÃO POPULAR,

contra, JOÃO PAULO KARAM KLEINUBING, brasileiro, casado, na

época dos fatos prefeito municipal da cidade de Blumenau/

1 (ARISTÓTELES, ÉTICA PARA NICÔMACO)

2 Instrumento de Mandato em anexo.

SC, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº

901.403.629.-91, residente e domiciliado Rua Dr. Luiz de

Freitas, Condomínio Salvador Dali, apto nº 202, Centro na

cidade de Blumenau/SC WALFREDO BALISTIERI, brasileiro,

estado civil desconhecido, na época dos fatos Secretário

de Planejamento Urbano do município de Blumenau/SC,inscrito

no Cadastro de Pessoas Físicas sob nº564.123.809.06, Rua

Victor Konder, nº 145, apto, 601, Centro, na cidade de

Blumenau/SC, MUNICIPIO DE BLUMENAU/SC, neste ato

representado pelo Prefeito Municipal, podendo ser

localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,

localizada na Praça Victor Konder, nº 02, Centro, na cidade

de Blumenau/SC, NAPOLEÃO BERNARDES, Prefeito Municipal,

CPF e RG nº desconhecido, podendo ser , podendo ser

localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,

localizada na Praça Victor Konder, nº 02, bairro Centro,

SECRETARIA DE PLANEJAMENTO URBADO DE BLUMENAU/SC, neste ato

representado pelo Secretário Municipal, podendo ser

localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,

localizada na Praça Victor Konder, nº 02, bairro Centro, na

cidade de Blumenau/SC, ZENITE ENGENHARIA, pessoa jurídica

de direito privado, com sede na Rua Itapiranga nº 309,

bairro Velha, na cidade de Blumenau/SC CEP 89036-230,

registrada na JUDESC sob o nº 4220057763.2, SERGIO LUBITZ,

brasileiro, casado, engenheiro civil,portador da Cédula de

Identidade nº 296.202-0 SSP-SC e inscrito no Cadastro de

Pessoas Físicas sob o nº 248.919.409-72, residente e

domiciliado na Rua Alameda Rio Branco, nº 965, apto 1302,

Centro, na cidade de Blumenau/SC e JOSÉ EDUARDO ILHA

LINDNER, brasileiro, separado judicialmente, portador da

Cédula de Identidade nº 795.431-0 SSP-SC e no Cadastro de

Pessoas Físicas sob o nº 380.185.869-34, residente e

domiciliado na Rua Hibiscos, nº 15, bairro Itoupava Norte,

na cidade de Blumenau/SC, AMBOS SÓCIOS DA EMPRESA ACIMA JÁ

QUALIFICADA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I- PRETENSÃO A SER DEDUZIDA NESTA AÇÃO.

Pretende-se com esta Ação Popular a prestação da

tutela jurisdicional que garanta a invalidação de atos ou

contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio

público, à moralidade pública e outros bens jurídicos

indicados no texto constitucional, Processo de

Inexigibilidade nº 09/163/2011 que culminou na contratação

de empresa a)para execução de levantamentos e investigações

técnicas complementares modificativos por reavaliação de

projeto existente e ampliação do trecho em 500m, bem como

b) para realização de fiscalização das obras de contenção

das Margens do Rio Itajaí- Açu de trecho final de 1.500m –

situado o seu início a noroeste 200m a montante da ponte de

estrutura metálica denominada Ponto Aldo Pereira de Andrade

e seu fim no limite jusante da praça Juscelino Kubitschek

de Oliveira (prainha), no centro da cidade de Blumenau.

Requer ainda antecipando os efeitos da tutela para que, se

garanta,a) a nulidade do ato praticado e o cancelamento de

qualquer pagamento a ser realizado para a empresa Ré, bem

como o cancelamento das atividades acima propostas, até

realização de certame licitatório e b) no caso referidos

pagamentos e referida obra já tenha sido realizados, e

diante da possibilidade de configuração de prejuízo ao

erário e à possibilidade de ressarcimento aos cofres

públicos, bem como a suspensão dos direitos políticos dos

envolvidos, determinação imediata da indisponibilidade dos

bens de todos os Réus. Isto porque de acordo com MORAES ao

Citar Vasconcelos “ a natureza da decisão na Ação Popular é

desconstitutiva-Condenatória, visando tanto à anulação do

ato quanto a condenação dos responsáveis e beneficiários em

perdas e danos.”3

II- DA LEGITIMIDADE ATIVA

De acordo com o art. 1º da Lei 4.717/65, qualquer

cidadão é parte legítima para propor Ação Popular, sendo

que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, nos

termos do § 3º do referido artigo, “será feita com o título

eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”.

O Autor é pessoa física4, cidadão brasileiro,

nato, vereador, no gozo dos seus direitos políticos,

eleitor devidamente regular com a justiça eleitoral.

Considera-se cidadão o brasileiro nato ou

naturalizado, o português equiparado, no gozo de seus

direitos políticos, consoante ensina MORAES5.

O Autor move a presente ação com o intuito de

proteger o patrimônio público do município de Blumenau/SC

contra ato lesivo e ilegal praticado pelo ex- prefeito da

cidade de Blumenau/SC, pelo Secretário de Planejamento

Urbano do Município de Blumenau/SC, pela Zenite Engenharia,

e seus sócios, como restará demonstrado.

Ainda, com amparo no Art. 5º, LXXIII da Carta

Magna, tem direito ao ajuizamento de AÇÃO POPULAR,pois se

substancia num instituto legal de Democracia.

É direito próprio do cidadão participar da vida

política do Estado fiscalizando a gestão do Patrimônio

Público, a fim de que esteja conforme os Princípios da

Moralidade e da Legalidade.

III- DA LEGITIMIDADE PASSIVA

3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p.188.

4 Respeitando assim a súmula do STF n º 365.

5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p. 186-187.

No pólo passivo da presente demanda há um

litisconsórcio passivo necessário entre:

Pessoa jurídica privada, em favor de quem o ato

lesivo ora impugnado foi praticado;

Pessoa Jurídica pública, pois há que chamar ao

processo, conforme doutrina e jurisprudência já

sedimentada, em qualquer caso, a entidade lesada.

Agentes públicos e políticos que houverem

autorizado, aprovado, continuado, ratificado ou praticado o

ato, ou seja, os agentes públicos responsáveis pela pratica

do ato bem como continuidade dele, como no caso do atual

Prefeito Municipal;

Beneficiários diretos e imediatos do ato

impugnado, caso já estejam determinados, que são os sócios

da empresa Ré.

Neste sentido se depreende da Lei da Ação

Popular, nº 4717/1965

Art. 6 A ação será proposta contra as pessoas

públicas ou privadas e as entidades referidas

no art. 1º, contra as autoridades,

funcionários ou administradores que houverem

autorizado, aprovado, ratificado ou praticado

o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem

dado oportunidade à lesão, e contra os

beneficiários diretos do mesmo.§ 1º Se não

houver beneficiário direto do ato lesivo, ou

se for ele indeterminado ou desconhecido, a

ação será proposta somente contra as outras

pessoas indicadas neste artigo.

Colho trecho do voto proferido pelo ministro

Carlos Madeira no Recurso Extraordinário nº 116.750-5/DF,

em que abordado o tema:

[...] As autoridades a que faz menção o

artigo 6º da Lei 4.717 são quaisquer

autoridades – legislativas, inclusive – e têm

de ser citadas; quanto a isso, não há dúvida

(RDA 85/399). José Afonso da Silva também

sustenta que a lei não discrimina. “Qualquer

autoridade, portanto – diz ele – que houver

participado do ato impugnado – autorizando-o,

aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o –

deverá ser citada para a demanda popular, que

vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades

mais elevadas até as de menor gabarito estão

sujeitas a figurarem como rés no processo da

ação popular. Nem mesmo o Presidente da

República, ou o do Supremo Tribunal Federal,

ou do Congresso Nacional está imune de ser

réu, nesse processo” (Ação Popular

Constitucional, 1968, p. 197).

Trago a lição de Hely Lopes Meirelles, em obra

atualizada pelo Professor Arnoldo Wald e pelo Presidente da

do STF, ministro Gilmar Mendes:

[...] Deverão ser citadas para a ação,

obrigatoriamente, as pessoas jurídicas,

públicas ou privadas, em nome das quais foi

praticado o ato a ser anulado e mais as

autoridades, funcionários ou administradores

que houverem autorizado, aprovado, ratificado

ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o

contrato impugnado, ou que, por omissos,

tiverem dado oportunidade à lesão, como

também os beneficiários diretos do mesmo ato

ou contrato (art. 6º). [...] Em qualquer

caso, a ação deverá ser dirigida contra a

entidade lesada, os autores e participantes

do ato e os beneficiários do ato ou contrato

lesivo ao patrimônio público. É o que se

infere do disposto no art. 6º, § 2º. [...]6

Diante da realidade que será descrita, temos a

prática de ato ilegal e lesivo por parte dos Réus, com o

intuito de benefício próprio e direto, que feriu a

moralidade pública.

É absolutamente incontroverso, pelos fatos que

adiante serão narrados, e pelas provas apresentadas,

que ocorreu ato imoral, lesivo e ilegal, no âmbito do

Município de Blumenau/SC, cometidos pelos Réus.

A apuração da responsabilidade sobre o ato

impugnado, imoral, ilegal e lesivo, atinge a todos os réus,

aqui indicados, estando de acordo com o art. 6º da LAP.

Ainda, convém ressaltar que, não obstante a lei

falar em ato, a possibilidade de propositura de ação

popular com fundamento na omissão dos responsáveis é

pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Neste sentido a lição de Hely Lopes Meirelles ao

afirmar que “a ação popular pode ter finalidade corretiva

da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do

Poder Público nos casos em que devia agir por expressa

imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a

atividade comissiva da Administração como para obrigá-la a

6 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30ª edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros. p. 135.

atuar, quando sua omissão também redunde em lesão ao

patrimônio público”7.

Assim, por todos os ângulos que se verifica, se

faz necessário à composição do presente litisconsórcio

passivo.

IV – DOS FATOS

Em 02 de dezembro de 2011, foi expedido pela

Secretaria Municipal de Planejamento Urbano e sob a

responsabilidade do Réu Walfredo Balistieri, Termo de

Pedido de Compra nº 2011/12997, com a finalidade de

MODIFICAÇÃO DE PROJETO E FISCALIZAÇÃO DAS OBRAS DE

CONTENÇÃO DA MARGEM ESQUERDA DO Rio Itajaí – Açu.

Entretanto de acordo com o Processo de

Inexigibilidade nº 09-169/11 datado em 29 de novembro de

2011, o Secretário de Planejamento Urbano, Réu no presente

processo, solicitou a realização do Processo de

Inexigibilidade para a contratação da empresa ora Ré, de

propriedade dos srs. SERGIO LUBITZ e JOSÉ EDUARDO ILHA

LINDNER, que também figuram como Réus na presente demanda.

Como se verifica, curiosamente a data do Termo de

Pedido de Compra é anterior ao processo de inexigibilidade

para contratação de empresa para a) execução de

levantamentos e investigações técnicas complementares

modificativos por reavaliação de projeto e ampliação do

trecho em 500 metros, bem como a b) fiscalização das obras

de contenção das margens do Rio Itajaí – Açu de trecho

final de 1.500m- situado o seu início a noroeste 200m a

montante da ponte de estrutura metálica denominada ponte

Aldo Pereira de Andrade e seu fim no limite jusante da

7 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular .. Malheiros Editores, São Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 135.

Praça Juscelino Kubitschek de Oliveira (prainha), no centro

da cidade de Blumenau.

O montante a ser pago pelo município de Blumenau

para a empresa executora do projeto apresentado no item a)

execução de levantamentos e investigações técnicas

complementares modificativos por reavaliação de projeto e

ampliação do trecho em 500 metros, é de R$ 167.364,96.

( cento e sessenta e sete mil, trezentos e sessenta e

quatro reais e noventa e seis centavos).

O montante a ser pago pelo município de Blumenau

para a empresa executora do projeto apresentado no item b)

fiscalização das obras de contenção das margens do Rio

Itajaí – Açu de trecho final de 1.500m- situado o seu

início a noroeste 200m a montante da ponte de estrutura

metálica denominada ponte Aldo Pereira de Andrade e seu fim

no limite jusante da Praça Juscelino Kubitschek de Oliveira

(prainha), no centro da cidade de Blumenau, é de R$

1.252,7163,78.(Um milhão, duzentos e cinquenta e dois mil

mil, cento e sessenta e três reais e setenta e oito

centavos), conforme cláusula segunda do termo de contrato

que celebraram o Município de Blumenau e a empresa Zenite

Engenharia Ltda.

A fundamentação apresentada pela Secretaria

Municipal de Planejamento Urbano para que ocorra

inegixibilidade de licitação se dá no inciso II do art. 25

da Lei 8666/93 e alterações, combinado com os incisos I e

IV do art.13 da citada Lei.

Ainda, o que corrobora com a gravidade da

situação fática é a existência de parecer contrario emitido

pela Procuradoria Geral do Município em 07 de dezembro de

2011.

Sabiamente a Procuradoria do Município de

Blumenau/SC alerta o ex prefeito de Blumenau João Paulo

Kleinubing e o ex Secretário de Planejamento Urbano,

Walfredo Balistieri, ambos Réus na presente demanda, de que

o caso não se enquadra no art. 25 da Lei 8666/93.

Depreende-se do parecer contrário a seguinte

solicitação para que seja possível dar continuidade ao

processo de inexigibilidade “deverá restar demonstrada a

inviabilidade de competição, insita no caput do art. 25, a

notória especialização e a singularidade do objeto,

conforme exige a nossa corte de contas, bem como os

requisitos do art. 26 da mesma lei”.

Infelizmente, nem o então prefeito João Paulo

Kleinubing, nem o então secretário de planejamento Walfredo

Balistieri, deram atenção às exigências legais.

Frisa-se que o agente público e político não só

tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui

tal qualidade.Como a mulher de César.

Assim, por determinação do então prefeito e

secretário de planejamento, ambos Réu neste processo,

município de Blumenau contratou a empresa Ré, sem qualquer

tramite licitatório, deixando de explicar os motivos pelos

quais o fazia.

O termo de contrato celebrado entre o Município

de Blumenau e a empresa Zenite Engenharia LTda, foi

assinado em 22 de agosto de 2012, por João Paulo

Kleinubing, então prefeito Municipal e por Walfredo

Balistieri, então Secretário de Serviços Urbanos.

O Serviço de fiscalização e a execução da

referida obra, nada tem de especializado que possa impor

conhecimento altamente técnico, sendo passível de

desenvolvimento por outras empresas e até por servidores

públicos do município, como geólogos e engenheiros.

Por outro ângulo há tantas outras empresas

especializadas e habilitadas para prestar os serviços

exigidos, o que torna imprescindível a licitação.

Ainda o princípio da moralidade há que estar

presente na prática de qualquer ato administrativo, o que

não se observa no presente caso.

É notório que a ilegalidade cometida pelos Réus

geraram prejuízos aos cofres públicos, mesmo porque os

serviços desenvolvidos poderiam ter sido executados pelos

próprios servidores do município de Blumenau, como já

argumentado.

De toda a autoridade que imaginavam ter os Réus

passaram por cima dos preceitos estabelecidos em nossa

constituição que garantem o Estado Democrático de Direito e

o bom funcionamento da administração pública e sem qualquer

justificativa e tramite licitatório determinaram que as

referidas obras fossem realizadas pela empresa Ré.

Ainda, o atual Prefeito Municipal de Blumenau,

Napoleão Bernardes e seu Secretário de Planejamento Urbano,

mesmo sendo de conhecimento público e notório as

irregularidades acima descritas, mantém o referido

contrato, agindo de forma conivente com as referidas

irregularidades.

V- DO DIREITO

A Constituição Federal, em seu art. 37, caput,

estabelece claramente:"A administração pública direta,

indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade.”

No § 4º do mesmo artigo diz, encontramos que "Os

atos de improbidade administrativa importarão a suspensão

dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário

(...)".

A Lei n.º 8. 429, de 2 de junho de 1992, prevê em

seu art. 10:"Constitui ato de improbidade administrativa

que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa

ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou

haveres das entidades referidas no Art. 1º desta Lei, e

notadamente:(...)II - permitir ou concorrer para que pessoa

física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou

valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei;(...)IX - ordenar ou

permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou

regulamento;

A Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965,

estabelece em seu art. 2º: "São nulos os atos lesivos ao

patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior,

nos casos de:a- incompetência;b- vício de forma;c-

ilegalidade do objeto, d- inexistência de motivos; e-

desvio de finalidade”.

Ensina a mais destacada doutrina pátria que a

ação popular, exige a demonstração cabal do binômio

ilegalidade-lesividade

“Ação popular. Constituem pressupostos

essenciais: a lesividade do ato impugnado e

sua ilegalidade, consistente em vício de

ordem formal. Se ausente a lesividade, que

deve ser analisada com prioridade,

desnecessário o exame da ilegalidade" 8

A) DA ILEGALIDADE

O ato impugnado feriu mortalmente a legislação

pátria. Contrariou todas as normas afirmadas até aqui nesta

ação popular.

Em sentido contrário à norma constitucional,

ofendeu os princípios legais (arts. 19, III, e 37, CF).

Violou os disposto na Lei n.º 8.429/92 (art. 10) e o

estabelecido na Lei da Ação Popular (LAP), em seu art. 2º.

O princípio da legalidade foi violentado pelos

réus.

O primeiro princípio do Estado Democrático de

Direito, e do sistema constitucional brasileiro, é sem

dúvida o princípio da legalidade. Segundo este princípio,

os cidadãos, os agentes públicos e políticos e todos

submetidos ao estado só podem fazer o que a Lei permite.

É o princípio da completa submissão do Estado às

Leis e ao Direito buscando a Justiça Social. Ao agir dessa

forma, aqui descrita e comprovada pela documentação em

anexo, romperam, na condição de defensores do povo, no caso

das autoridades e dos beneficiários, as normas já anotadas.

Na administração pública só é possível fazer o

que a lei antecipadamente autoriza. Administrar é prover

aos interesses públicos, assim caracterizados em lei,

fazendo-a na conformidade dos meios e formas nela

8 Embargos Infringentes na APCv 23543, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fátima Nancy Andrighi, DJ 4.11.92.

estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.

A lei deve ser aplicada na conformidade de sua razão de

ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Desatender o

fim legal é desatender a própria lei.

Assim, ao agir de maneira ilegal, os réus

incorreram no Vicio de Forma, na Ilegalidade e no desvio de

finalidade, previsto na Lei da Ação Popular (LAP).

B)- DA LESIVIDADE

O ato impugnado foi lesivo ao patrimônio público.

Primeiramente por não ter participado de certame

licitatório, burlando todo um ordenamento pátrio.

Aliás, no que diz respeito a obrigatoriedade de

realização de licitação, o STF decidiu em caso semelhante:

“AÇÃO POPULAR - PROCEDENCIA - PRESSUPOSTOS.

Na maioria das vezes, a lesividade ao erário

público decorre da própria ilegalidade do ato

praticado. Assim o e quando dá a contratação,

por município, de serviços que poderiam ser

prestados por servidores, sem a feitura de

licitação e sem que o ato administrativo

tenha sido precedido da necessária

justificativa.” 9

Segundo, o Município de Blumenau possui

funcionários (geólogos, engenheiros) capacitados e

habilitados para realizaram o serviço contratado pelo

município junto a empresa Ré.

Terceiro, o valor cobrado pela empresa Ré, para

que dois engenheiros, em um período de dois meses

9 (RE 160381, MARCO AURÉLIO, STF).

realizassem a medição e a fiscalização, está em total

descompasso ao valor estabelecido pelo mercado.

Na conceituação de Hely Lopes Meirelles "lesivo é

todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou

prejudica a Administração"10. O prejuízo à Administração

Pública, aconteceu, tanto sob o ângulo econômico, quanto

sob o aspecto financeiro. O ato, por si só, trouxe consigo

a sua nulidade. É o entendimento de Luciano Ferreira Leite,

ao observar que "a noção de lesividade é mais restrita que

a de legitimidade, na medida em que nem todos os atos

suscetíveis de anulação são lesivos, mas não há, por outro

lado, lesão jurídica sem anterior invalidade"11.

Neste sentido, diante de tais atrocidades

cometidas pelos Réus, o que se tem a dizer é que todos os

cidadãos comprometidos com a ética e a sociedade

brasileira, ao tomar conhecimento de tais fatos, reagiriam

por considerar o ato administrativo inconstitucional,

ilegal, ilegítimo e imoral.

C) DA IMORALIDADE ADMINISTRATIVA

A moralidade administrativa é fundamento

autônomo, consolidado pela Constituição de 1998, para a

proposição da actio popularis. Mais ainda, deve ser

analisado o caso, como o presente, quando está associado,

ao binômio clássico, o fruto viciado da ação e da omissão

imoral.

Houve clara improbidade da parte do ex prefeito

municipal João Paulo Kleinubing e por parte do ex-

10 In Mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, 11ª ed., Ed. RT, São Paulo, p. 85.

11 In Discricionariedade administrativa e controle judicial, Ed. RT, São Paulo, 1981, p. 45.

secretário de Planejamento Urbano de Blumenau/SC, Walfredo

Balistieri, ofendendo, de maneira direta, a moralidade

pública.

Apesar de ter tentado construir "formalidades"

contra legem e inconstitucionais, o réu optou por cercar

com uma "cortina de procedimento" o ato impugnado.

Ao travestir com o processo de inexigibilidade

para contratação da empresa Ré realizar a fiscalização das

obras de contenção da margem esquerda com a roupagem de um

serviço técnico profissional especializado, enganaram a

todos os cidadãos blumenauenses. Desconheceram que a

expressão non omne quod licet honestum est fica muito mais

clara quando, além de desonesto, o ato é "formalmente"

ilegal.

O ensinamento do mestre administrativista

brasileiro, Hely Lopes Meirelles, é cristalino sobre o

tema: "O agente administrativo, como ser humano dotado da

capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o

bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá

desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá

que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o

injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o

inoportuno, mas também, entre o honesto e o desonesto"12.

O ato impugnado tropeçou, de maneira intencional

por parte dos Réus João Paulo Kleinubing e Walfredo

Balistieri, na moralidade administrativa.

A moralidade administrativa foi violada no abuso

do direito, no desvio do poder e mesmo na razoabilidade.

12 In Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., Ed. RT, S. Paulo, p. 56.

Não houve, em nenhum momento,por parte destes Réus o desejo

de preservar os princípios éticos da Administração.

Esse aspecto, por si só motivador da presente

ação, deverá, pelo Douto Juízo, ser sopesado. Afinal, o

conceito de moralidade administrativa vai ser aferido

também a probidade dos agentes públicos e políticos, que

deve "servir à Administração com honestidade, procedendo no

exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou

facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de

outrem a quem queira favorecer"13.

No caso sub judice, conforme afirmado

anteriormente, à imoralidade administrativa some-se o

binômio lesividade-ilegalidade.

Aqui há que levar em consideração os ensinamentos

de Rodolfo de Camargo Mancuso: "A imoralidade

administrativa trará, subjacente, a afronta a um

dispositivo legal, de modo mais ou menos explícito."

Ao cidadão consciente e cuidadoso de sua

comunidade, o instrumento do remédio constitucional é

fundamental para demarcar as fronteiras da vida em

sociedade.

Na democracia é tarefa constante a eterna

vigilância do Estado e de seus administradores. Há,

claramente, a possibilidade jurídica do pedido,

desconstitutivo/condenatório (ilegalidade-lesividade e

13 Manoel Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Forense, 1970, t. II/684. Vale a pena confrontar a questão suscitada nesta Ação Popular e acórdãos recentes, como este do TJSP: 7ª C., rel. Des. Campos Mello, v.u.,j. 26.6.91, RT 673/61. Ou ainda, um segundo, com a seguinte EMENTA: Abuso Configurado. Desvio de finalidade pública. Ofensa à moralidade pública, 8ª C., rel. Des. Manoel Carlos, maioria, j. 9.5.90, Boletim de Direito Municipal, maio/92, p. 234.12- In Ação Popular, 2ª ed. revista e ampliada, São Paulo, Ed, RT, 1996, p. 95.

imoralidade em face de um ato administrativo) do ato

impugnado, realizado e em proveito dos réus.

d)DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO

Na forma do art. 25 da Lei nº 8.666/93:

“É inexigível a licitação quando houver

inviabilidade de competição, em especial:I

(...);II - para a contratação de serviços

técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

natureza singular, com profissionais ou

empresas de notória especialização, vedada a

inexigibilidade para serviços de publicidade

e divulgação;III - para contratação de

profissional de qualquer setor artístico,

diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela crítica

especializada ou pela opinião pública.§ 1o

Considera-se de notória especialização o

profissional ou empresa cujo conceito no

campo de sua especialidade, decorrente de

desempenho anterior, estudos, experiências,

publicações, organização, aparelhamento,

equipe técnica, ou de outros requisitos

relacionados com suas atividades, permita

inferir que o seu trabalho é essencial e

indiscutivelmente o mais adequado à plena

satisfação do objeto do contrato.§ 2o Na

hipótese deste artigo e em qualquer dos casos

de dispensa, se comprovado superfaturamento,

respondem solidariamente pelo dano causado à

Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador

de serviços e o agente público responsável,

sem prejuízo de outras sanções legais

cabíveis.”

Segundo o artigo 13 do referido diploma legal

“para os fins desta Lei, consideram-se

s e r v i ç o s t é c n i c o s p r o f i s s i o n a i s

especializados os trabalhos relativos a:I -

estudos técnicos, planejamentos e projetos

básicos ou executivos;II - pareceres,

perícias e avaliações em geral;III -

assessorias ou consultorias técnicas e

auditorias financeiras ou tributárias;

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IV -

fiscalização, supervisão ou gerenciamento de

obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de

causas judiciais ou administrativas;VI -

treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII

- restauração de obras de arte e bens de

valor histórico.VIII - (Vetado). (Incluído

pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 1o Ressalvados

os casos de inexigibilidade de licitação, os

contratos para a prestação de serviços

técnicos profissionais especializados

deverão, preferencialmente, ser celebrados

mediante a realização de concurso, com

estipulação prévia de prêmio ou remuneração.§

2o Aos serviços técnicos previstos neste

artigo aplica-se, no que couber, o disposto

no art. 111 desta Lei.§ 3o A empresa de

prestação de serviços técnicos especializados

que apresente relação de integrantes de seu

corpo técnico em procedimento licitatório ou

como elemento de justificação de dispensa ou

inexigibilidade de licitação, ficará obrigada

a garantir que os referidos integrantes

realizem pessoal e diretamente os serviços

objeto do contrato”.

Conclui-se que a contratação direta de serviços

técnicos especializados subordina-se, portanto, a dois

requisitos: a)singularidade do objeto e b)notória

especialização do profissional ou empresa a “inferir que o

seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais

adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

Assim, nem todo serviço técnico especializado

arrolado no art. 13 enseja a contratação sem licitação. O

serviço há de ter uma especificação tal que exige, para sua

prestação, profissional ou empresa especializada cujo

trabalho é o mais adequado ao cumprimento do contrato.

Segundo Di Pietro, “é evidente que a lei quis

acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta

tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é

necessário que a complexidade, a relevância, os interesses

públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a

exigir a contratação com profissional notoriamente

especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia,

qualquer parecer que torna inexigível a licitação.“14

Conforme esclarece MARÇAL JUSTEN FILHO, “a

fórmula “natureza singular” destina-se a evitar a

generalização da contratação direta para todos os casos

enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se a

atividade necessária à satisfação do interesse público é

complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação

padrão e comum ou não. A natureza singular se caracteriza

14 Direito Administrativo. 23ª Ed. Atlas. 2010.p. 377.

como uma situação anômala, incomum, impossível de ser

enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer

profissional “especializado”. Envolve os casos que demandam

mais do que a simples especialização, pois apresentam

complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória

a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que

especializado)”.

Na espécie, trata-se de contrato firmado sem

licitação entre o MUNICÍPIO DE BLUMENAU/SC e a ZENITE

ENGENHARIA para prestar serviços ampliação do trecho em

500m e fiscalização de obra.

Vale dizer, o objeto do contrato não é singular,

mas genérico. Abrange a execução de dois serviços

diferentes, não se cuida, portanto, de serviço específico e

de natureza singular que justifique a contratação sem

licitação.(art. 25, inciso II, da Lei de Licitações).

A esse propósito, já decidiu o Superior Tribunal

de Justiça de que é exemplo o acórdão proferido no REsp

1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011, a cujo teor

“ A i n e x i g i b i l i d a d e d e l i c i t a ç ã o é

procedimento administrativo formal que deve

ser precedido de processo com estrita

observância aos princípios básicos que

norteiam a Administração Pública.3. A

contratação embasada na inexigibilidade de

licitação por notória especialização (art.

25, II, da Lei de Licitação) requer:

formalização de processo para demonstrar a

singularidade do serviço técnico a ser

executado; e, ainda, que o trabalho do

contratado seja essencial e indiscutivelmente

o mais adequado à plena satisfação do objeto

do contrato.”

No mesmo sentido a decisão proferida no REsp

448.442/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 23/02/2010, DJe 24/09/2010, verbis:

“(...)A notória especialização jurídica, para

legitimar a inexigibilidade de procedimento

l i c i t a t ó r i o , é a q u e l a d e c a r á t e r

absolutamente extraordinário e incontestável

– que fala por si. É posição excepcional, que

põe o profissional no ápice de sua carreira e

do reconhecimento, espontâneo, no mundo do

Direito, mesmo que regional, seja pela longa

e profunda dedicação a um tema, seja pela

publicação de obras e exercício da atividade

docente em instituições de prestígio.5. A

especialidade do serviço técnico está

associada à singularidade que veio a ser

expressamente mencionada na Lei 8.666/1993.

Ou seja, envolve serviço específico que

reclame conhecimento peculiar do seu executor

e ausência de outros profissionais

capacitados no mercado, daí decorrendo a

inviabilidade da competição”.

No Resp 488.842/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA

TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 05/12/2008, o Superior

Tribunal de Justiça decidiu que

“ A contratação dos serviços descritos no

art. 13 da Lei 8.666/93 sem licitação

pressupõe que sejam de natureza singular, com

profissionais de notória especialização.

(...)4. Patente a ilegalidade da contratação,

impõe-se a nulidade do contrato celebrado

(...)”.

Portanto, houve ilegalidade na contratação sem

licitação ora impugnada por violação ao artigo 25 da Lei de

Licitações.

VI- DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA PROPOSIÇÃO DA

AÇÃO POPULAR E DO CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA

É a AÇÃO POPULAR o remédio constitucional que

aciona o Poder Judiciário, dentro da visão democrática

participativa dos jurisdicionados pátrios, fiscalizando e

atacando os atos lesivos ao Patrimônio Público com a

condenação dos agentes responsáveis, conforme garante o

Art. 5º, LXXIII da CFB.

Instrumento da cidadania, a Ação Popular

imprescinde da demonstração do prejuízo material, posto

visar, também, os princípios da administração pública,

mormente o da moralidade pública, como já sedimentado pelo

Supremo Tribunal Federal.

O primeiro requisito para a propositura de uma

ação popular é que o Autor possua a qualidade de cidadão e

esteja em pleno gozo de seus direitos políticos.

No presente caso o Autor demonstra cabalmente

cumprir com este requisito, conforme documentos em anexo.

O segundo requisito é a ilegalidade do ato a

invalidar, ou seja, é necessário que o ato (ou omissão) vá

de encontro ao ordenamento jurídico (leis, princípios

gerias da administração pública, etc.).

No presente caso, ficou demonstrado que a

contratação da empresa Ré, vai em desencontro com tudo o

que determina o nosso ordenamento jurídico, conforme

parecer contrário da Procuradoria do Município de Blumenau/

SC e a contratação da empresa Ré, sem a realização de

Licitação.

O terceiro requisito é a lesividade da ação ou

omissão em relação ao patrimônio público. Hely Lopes diz

que lesivo é “todo ato ou omissão administrativa que

desfalca o erário ou prejudica a administração, assim como

o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos,

culturais, ambientais ou históricos da comunidade”.15

Em regra a lesividade deve ser demonstrada

durante o processo através dos meios probatórios. No

entanto, a lei 4717/65 trás alguns casos onde a lesividade

é presumida (art. 4º).

Nestes casos, basta demonstrar a realização do

ato para que este seja declarado nulo de pleno direito. A

prova necessária é apenas quanto à ocorrência do ato, sendo

a lesividade ao patrimônio público presumida.

Entretanto diante dos fatos e dos documentos já

apresentados, se verifica a lesividade ao patrimônio

público, caso não seja visível perante este juízo, que a

aceite de forma presumida, conforme permite a lei.

Ainda, no presente caso, então, aliada à real

possibilidade iminente de prejuízo ao Erário, temos que o

princípio da moralidade está sendo severamente afetado.

Aqui constituídos todos os pressupostos da Ação

Popular, quais sejam, condição de eleitor, ilegalidade e

lesividade tudo isso aliado à ofensa ao principio da

15 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular. Malheiros Editores, São Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 128/129.

moralidade para que seja cabível a propositura da Ação

Popular, por conter ato ilegal e lesivo ao patrimônio

público, em conformidade com a Lei 4.717/65.

Neste sentido, devem os réus serem condenados ao

ressarcimento aos cofres públicos, tendo em vista que muito

possivelmente o ato já tenha se consumado, tendo esta Ação

Popular caráter repressivo, com o intuito de reparação dos

danos.

Caso, com a prestação de informações por parte do

Município de Blumenau, o ato ainda não tenha sido

praticado, que o mesmo seja imediatamente anulado.

V- DA ADMISSIBILIDADE DOS EFEITOS DA LEI

8.429/92 EM AÇÃO POPULAR

Paulo de Tarso Brandão, em artigo científico

intitulado AÇÃO POPULAR E MORALIDADE ADMINISTRATIVA:

APLICABILIDADE NAS HIPÓTESES DA LEI 8.429/92, publicado em

REVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006, inicia com a seguinte

tratativa:

Muitas vozes doutrinárias e a expressiva

maioria das decisões judiciais têm negado a

possibilidade de buscar-se pela via da Ação

Popular a aplicação das sanções previstas na

Lei nº 8.429/92.

Mais adiante, em mesmo artigo científico o

Professor Doutor explica que esta confusão judicial ocorre

que em razão da Lei nº 8.429/92 ter previsto, em seu artigo

17, que “A ação principal, que terá o rito ordinário, será

proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica

interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida

cautelar”, assim, parte da doutrina e da jurisprudência

entende que o cidadão não pode, pela via da Ação Popular,

buscar a aplicabilidade de todas as proteções e sanções

previstas na referida lei.

Porém, defende o Jurista Brandão que a Lei não

afastou, como não poderia afastar, a tutela dos mesmos

direitos a serem defendidos na ação a ser proposta pelo

Ministério Público, por meio da Ação Popular.

Também é evidente que o fato da Lei nº 8.429 não

fazer referência expressa ao cidadão, é a total ausência de

necessidade, pois o Direito de Ação Popular do cidadão é

atribuído, como se tem dito insistentemente, pela

Constituição, com caráter de direito fundamental, e o

instrumento Ação Popular está regulado em Lei própria

(4.717/65).

Não se confundem, não se misturam, mas também não

se excluem os Direitos de Ação do Ministério Público e do

Cidadão e nem os instrumentos processuais que cada um deles

tem à sua disposição.

Aliás, essa circunstância já está consolidada no

Direito brasileiro, desde o advento da Lei nº 7.347/85, que

em seu artigo 1º, caput, estabeleceu expressamente: “Regem-

se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação

popular, as ações de responsabilidade por danos morais e

patrimoniais causados...”.

Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Júnior, ao

defender a possibilidade da invocação das regras da Lei

Federal 8.249/92, em sede de Ação Popular, levanta dois

aspectos que julga relevantes e que o levam a tal

conclusão: primeiro, “porque a Improbidade Administrativa

nada mais é do que uma imoralidade acentuada” e segundo,

“porque a Ação Popular é a forma usual de impugnar atos que

afrontem a Moralidade Administrativa e não a Ação Civil

Pública” (2004, p. 104-105).

Por isso, razão não há para que se negue a

aplicação das sanções da Lei 8.429/92, comprovada a

ocorrência do ato de improbidade administrativa, em sede de

Ação Popular.

Ainda, o STJ assim se posicionou em recente

decisão:

A probidade administrativa é consectário da

moralidade administrativa, anseio popular e,

a fortiori, difuso.(...) A Lei de Improbidade

Administrativa, em essência, não é lei de

ritos senão substancial, ao enumerar condutas

contra legem, sua exegese e sanções

correspondentes.(...) A lei de improbidade

administrativa, juntamente com a lei da ação

civil pública, da ação popular, do mandado de

segurança coletivo, do Código de Defesa do

Consumidor e do Estatuto da Criança e do

Adolescente e do Idoso, compõem um

microssistema de tutela dos interesses

transindividuais e sob esse enfoque

interdisciplinar, interpenetram-se e

subsidiam-se.16

Mas outros fundamentos também contribuem para

tornar mais clara a possibilidade do manejo da Ação Popular

para as hipóteses da Lei que “dispõe sobre as sanções

aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento

ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função

na administração pública direta, indireta ou fundacional”.

A Carta Fundamental da República Federativa do

Brasil auferiu legitimação a todo e qualquer cidadão

brasileiro para acionar o poder público pleiteando a

16 RECURSO ESPECIAL Nº 1.085.218 - RS (2008/0187271-3)

anulação de ato lesivo à moralidade administrativa,

configurando tal prerrogativa direito fundamental,

impassível de limitação por meio de lei ordinária, cuja

interpretação deverá sempre ser extensiva, nunca

restritiva.

A instrumentalização da Ação Popular deve buscar

sua realização plena, não sua limitação. Para tanto, há que

se superar a identificação/confusão do direito fundamental

de Ação Popular, constitucionalmente previsto no artigo 5º,

com o instrumento processual por meio do qual se exerce tal

direito de ação, regulado por meio da Lei 4.717/65.

Em virtude dessas características, e por ser Ação

que se localiza entre as Ações Constitucionais, é que

nenhum limite que não de ordem constitucional lhe pode ser

oposto, especialmente, como vem ocorrendo, com argumentos e

institutos infraconstitucionais e, o que é ainda mais

grave, de cunho claramente de direitos intersubjetivos.

Não estabeleceu, como não poderia fazê-lo, a Lei

nº 8.429/ 92, qualquer limitação ao âmbito da Ação Popular.

Também não referiu expressamente, porque não teria razão

para fazê-lo, que o cidadão também é legitimado para a

propositura de Ação Popular para buscar em juízo a

aplicação das sanções nela pre vistas, uma vez que o

microssistema processual Ação Popular está suficientemente

disciplinado na Constituição e na Lei nº 4.717/65.

Assim, a conclusão a que emerge clara de uma

interpretação constitucional e atualizada da Ação Popular é

a de que é instrumento processual adequado para a defesa da

moralidade administrativa e, portanto, sua aplicabilidade

nas hipóteses previstas na Lei nº 8.429/92 é de ser

admitida.

VI- DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E

DA NECESSIDADE DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS e

A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA DOS ENVOLVIDOS

Há que ressaltar que a coletividade espera do

administrador público, seja ele um ocupante de um cargo,

função ou uma autoridade política; um comportamento

ajustado à ética, à honestidade, a moralidade, a probidade,

ou seja, princípios que regem a conduta de um agente

público, ordenados no texto constitucional e também nas

leis infraconstitucionais, que auxiliam e ratificam a carta

política.

Os Direitos Políticos estão na Constituição

Federal, nos artigos: 14. A soberania popular será exercida

pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com

igual valor para todos, e, nos termos da lei ( ... );.15. É

vedada a cassação de direitos políticos ( ... ); 16. A lei

que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data

de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra

até um ano da data de sua vigência.

Os direitos políticos autorizam os cidadãos

interferirem no governo de seu país, estado e município,

com suporte na soberania popular. É o direito do cidadão

tomar parte da política de forma atuante, com a capacidade

de votar ou de se eleger, de acordo com a CF/88, art. 14, §

3, II, O pleno exercício dos direitos políticos".

A privação definitiva é a perda dos direitos

políticos, que sobrevém, conforme o artigo 15, inciso 1 da

Constituição Federal de 88 com o "cancelamento da

naturalização por sentença transitada em julgado"; a

provisória é a suspensão, que são limitações relativas que

acontecem com a suspensão dos direitos políticos, como

vemos, no artigo 15, inciso da Carta Magna: "incapacidade

civil absoluta; por condenação criminal transitada em

julgado, enquanto durarem seus efeitos e improbidade

administrativa".

Silva (1997, p.364) resume que "O cidadão pode

ser privado, temporariamente ou definitivamente dos

direitos políticos, o que significará, com efeito imediato,

na perda da cidadania política". Ressalta que "A

Constituição de 1988 veda a cassação de direitos políticos,

e só admite a perda e a suspensão nos casos indicados no

art. 15"

É sujeito ativo o agente público, conforme

estabelece o art. 2. da Lei N° 8.429/92, até “os que

exercem atividades transitórias na administração, mesmo sem

remuneração, que estejam ocupando cargo ou função pública,

independente da forma de provimento ou investidura".

E esse sujeito ativo da mesma forma que detém

prerrogativas, também é passível de incidirem sobre ele

obrigações, principalmente quando suas atitudes são de

desencontro com as propostas da Administração Pública.

Vemos no § 40 do art. 37 da CF/88:”Os atos de improbidade

administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade

dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação

previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Já Improbidade administrativa é a caracterização

atribuída pela Lei n. 8.429/1992, conhecida como LIA (Lei

de Improbidade Administrativa), a determinadas condutas

praticadas por agentes públicos e também por particulares

que nelas tomem parte. A definição de tais condutas é dada

pelos artigos 9o, 10 e 11 da referida lei: o artigo 9o

define os atos de enriquecimento ilícito; o artigo 10, os

atos que acarretam lesão ao erário; e o artigo 11, os atos

que violam os princípios da administração pública.

A partir da LIA, devemos entender a improbidade

administrativa como aquela conduta considerada inadequada –

por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio

– ao exercício da função pública, merecedora das sanções

previstas no referido texto legal. A LIA adveio como

concretização do mandamento inserido no artigo 37, § 4o, da

Constituição Federal, que assim dispõe: “os atos de

improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na

forma e gradação previstas em lei [...]”.

Ato de improbidade é o ato amoral e que o sujeito

ativo tem consciência do ilícito, por mais que possa estar

com requisitos legais para a sua concepção, ostenta a

macula do dolo para a finalidade pública.

Neste sentido diante do caso acima já relatado,

consta configurado os atos de enriquecimento ilícito; os

atos que acarretam lesão ao erário; os atos que violam os

princípios da administração pública.

Pelo que deve ser declarada a improbidade

administrativa dos réus e a consequente suspensão dos

direitos políticos dos envolvidos, bem como a perda de

função caso estejam exercendo alguma, indisponibilizando os

bens dos e réus, além do devido ressarcimento aos cofres

públicos, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF.

Ainda, aplicação das penalidades do art. 12 da

Lei nº 8.429/92 dentre as quais, a cominação de multa, e

proibição de contratar com o Poder Público ou de receber

incentivos fiscais ou creditícios.

VII- DA LIMINAR, inaudita altera parte

Sabe-se que o objeto da ação popular é o ato

ilegal e lesivo ao patrimônio público, nos casos de

incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto,

inexistência dos motivos e desvio de finalidade, conforme

já discorrido nesta peça processual.

A concessão da liminar em sede de ação popular se

justifica quando demonstradas, a ilegalidade e a lesividade

ao patrimônio público.

No presente caso, além da ilegalidade e a

lesividade ao patrimônio público ficou demonstrada a

imoralidade administrativa, cometida pelos Réus.

A lei instrumental civil, por seu art.804

permite, através de cognição sumária dos seus pressupostos

à luz de elementos a própria Petição Inicial, o

deferimento de medida cautelar inaudita altera parte,

exercitada quando inegável urgência de medida e as

circunstâncias de fato evidenciarem que a citação dos réus

e a instrução do processo poderá tornar ineficaz a

pretensão judicial, como ensina o Ilustríssimo Professor

Dr. HUMBERTO THEODORO JUNIOR.17

A Lei 4.717/65 reguladora da Ação Popular

vislumbra o periculum in mora da prestação jurisdicional e

em boa oportunidade no comando do seu art. 5º § 4º

preconiza “na defesa do patrimônio público caberá a

suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.

Na espécie, visualiza-se a prima facie LESIVIDADE

AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E ILEGALIDADE DO ATO o que

justifica a concessão de liminar para que estanque a

sangria dos recursos com pagamentos fora das previsões

legais (sem realização de licitação) e dos princípios

administrativos e de direito.

17 em Curso de Direito Processual Civil, ed. Forense, vol. II, 1ª edição, pág. 1160.

Por outro lado, se faz necessário, no caso de

pagamento já efetuado ou de obra já realizada, a imediata

da indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até

julgamento definitivo da presente demanda, para que não se

torne inócuo o pleito, diante de possível dilapidação do

patrimônio por parte dos Réus.

A fumaça do bom direito (que se reveste na

violação de direito e de ação), encontra-se presente na

exposição do caso a este juizo, e confirmada pelos próprios

dados e provas que serão produzidas. É de tal modo a

relevância dos motivos em que se assenta o pedido da

liminar, inaudita altera parte.

O requisito do fumus boni juris está mais que

presente. Exige uma manifestação liminar deste juizo. O

fumus boni iuris se apresenta claramente demonstrado pelos

dispositivos legais e o prejuízo causado.

A única forma de garantir a eficácia da tutela

jurisdicional pretendida é a imediata concessão da liminar

para que a) determine que o Município de Blumenau/SC e a

Secretaria de Planejamento Urbano, Réus na presente

demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento a ser

realizado para a empresa Ré, bem como o cancelamento das

atividades acima propostas, até realização de certame

licitatório, ou no caso de já houver sido realizados o

p a g a m e n t o e a o b r a , b ) d e t e r m i n e a i m e d i a t a

indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até julgamento

definitivo da presente demanda, diante da possibilidade de

configuração de prejuízo ao erário garantindo assim a

possibilidade de ressarcimento aos cofres públicos.

Há que se impedir a continuidade desta verdadeira

destruição do interesse público, bem como uma medida que

possibilita a restauração do Estado de Direito com a

concessão da medida liminar perseguida.

No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que se

aplica totalmente ao caso em tela:

"A medida liminar não é concedida como

antecipação dos efeitos da sentença

final, é procedimento acautelador do

p o s s í v e l d i r e i t o d o i m p e t r a n t e ,

justificado pela iminência de dano

irreversível de ordem patrimonial,

funcional ou moral se mantido o ato

coator até a apreciação definitiva da

causa. Por isso mesmo, não importa

prejulgamento; não afirma direitos; nem

nega poderes à Administração. Preserva,

a p e n a s , o i m p e t r a n t e d e l e s ã o

irreparável, sustando provisoriamente os

efeitos do ato impugnado"18

Pela presença do fumus boni juris e do periculum

in mora deve ser, concedida a liminar.

Destarte, presentes os requisitos do fumus bonis

júris( DOCUMENTOS ACOSTADOS, INCLUSIVE PARECER CONTRÁRIO DA

PROCURADORIA) e do periculum in mora ( DILAPIDAÇÃO DO

PATRIMONIO PÚBLICO), o autor requer seja CONCEDIDA A

LIMINAR, determinando que o Município de Blumenau/SC e a

Secretaria de Planejamento Urbano, Réus na presente

demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento a ser

realizado para a empresa Ré, bem como o cancelamento das

atividades acima propostas, até realização de certame

licitatório, ou no caso de já houver sido realizados os

18 Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data". 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 1990, p. 56s

p a g a m e n t o s e a o b r a , d e t e r m i n e a i m e d i a t a

indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até julgamento

definitivo da presente demanda,

VIII-DOS PEDIDOS

1. A Concessão da liminar, sem ouvida da parte

contrária, mediante ordem que determine que o

Município de Blumenau/SC e a Secretaria de

Planejamento Urbano, o Prefeito Municipal e o

Secretário de Planejamento Urbano, Réus na presente

demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento

a ser realizado para a empresa Ré, bem como o

cancelamento das atividades acima propostas, até

realização de certame licitatório, ainda,

alternativamente, caso já tenha efetuado o pagamento

dos valores contratados, e diante da possibilidade de

configuração de prejuízo ao erário e à possibilidade

de ressarcimento aos cofres públicos,seja determinado

imediata da indisponibilidade dos bens de todos os

Réus, até julgamento definitivo da presente demanda.

Isto porque de acordo com MORAES ao Citar Vasconcelos

“ a natureza da decisão na Ação Popular é

desconstitutiva-Condenatórias, visando tanto à

anulação do ato quanto a condenação dos responsáveis e

beneficiários em perdas e danos.”19

2. A citação de todos os réus para contestarem

a presente ação popular, sob as penas da lei.

3. Que se dê ciência do feito ao Procurador

Geral do Município de Blumenau, ou quem lhe fizer às

vezes, enviando-lhe a segunda via da cópia da petição

19 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p.188.

inicial sem os documentos que a instruem, para que,

querendo, ingresse no feito.

4. Deferida ou não a liminar, contestada ou não

a ação, seja, ao final, julgada procedente esta

demanda, para o fim de determinar que os Réus

(Município e Secretaria de Planejamento) realizem

certame Licitatório, e no caso de impossibilidade,

diante da já realização da obra ou do pagamento dos

serviços contratados, seja declarado Nulo do contrato

administrativo de prestação de serviços firmado entre

o município de Blumenau e a empresa Ré, condenando

definitiva os demais Réus de forma solidária dos

ordenadores e beneficiários diretos, na reparação do

dano, com o consequente ressarcimento pecuniário aos

cofres públicos, sem prejuízo de outras apurações a se

realizar por esse Juízo;

5. Requer a seja declarada por este juizo a

improbidade administrativa dos réus e a consequente

suspensão dos direitos políticos dos envolvidos, bem

como a perda de função caso estejam exercendo alguma,

indisponibilizando os bens dos e réus, além do devido

ressarcimento aos cofres públicos, conforme se

depreende do § 4º do art. 37 da CF, por agirem de

forma ímproba, tendo em vista que tais condutas se

encontram nos artigos 9o, 10 e 11 da lei de

Improbidade Administrativa n º 8.429/1992, quais

sejam: os atos de enriquecimento ilícito;os atos que

acarretam lesão ao erário; os atos que violam os

princípios da administração pública;

6. Requer Ainda, aplicação das penalidades do

art. 12 da Lei nº 8.429/92 dentre as quais, a

cominação de multa, e proibição de contratar com o

Poder Público ou de receber incentivos fiscais ou

creditícios.

7. Incidência de juros e correção monetária

sobre todo o montante do prejuízo causado aos cofres

públicos; bem como no pagamento dos honorários

advocatícios, estes na base de 20% (vinte por cento)

sobre o valor da condenação -, custas processuais e

demais cominações de estilo.

8. A intimação do ilustre representante do

Ministério Público, nos termos do artigo 6.°, §4.° da

Lei 4.717/65, para acompanhar todos os atos e termos

da presente ação;

9. O benefício da assistência judiciária, nos

termos previstos no art. 5º, LXXIV, da Constituição

Federal, e na Lei federal nº. 1.060, de 15 de

fevereiro de 1950, para o que declara, desde logo, que

a sua situação econômica não lhe permite postular em

juízo sem prejuízo da sua manutenção e da manutenção

de sua família.

10. A produção de todas as provas em Direito

admitidas, especialmente a documental acostada e

suplementar, pericial, testemunhal, cujo rol será

oferecido a tempo e modo, e outros que se fizerem

necessários durante a instrução do feito.

Dar-se o valor da causa em R$ 1.419.528, 74

( Hum milhão quatrocentos e dezenove mil quinhentos e vinte

oito reais e setenta e quatro centavos)

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Blumenau, 03 de Junho de 2013.

DANIELA DE LIMA

OAB/SC 25139