EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 12ª VARA DA … · 2008-10-22 · com vícios que...

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 12ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Autos nº 2008.34.00.027776-5

TIMOTHY MARTIN MULHOLLAND, já qualificado nos autos da ação penal que move o Ministério Público Federal, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados, com o respeito costumeiro e fundado no artigo 514 do Código de Processo Penal, oferecer sua

RESPOSTA PRELIMINAR aos termos postos na denúncia de fls. 2/45, aduzindo, para

tanto, o quanto segue. I – SÍNTESE FÁTICA O professor doutor TIMOTHY, ex-reitor da Universidade de

Brasília, foi surpreendido, no último dia 22 de setembro p.p., com notificação desse honroso juízo para responder aos termos de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal que, em apertadíssima síntese, o acusa da prática de peculato (sete vezes).

FREDERICO DONATI BARBOSA ALDO DE CAMPOS COSTA

MARCELO TURBAY FREIRIA CONRADO DONATI ANTUNES

GABRIELLE QUEIROZ MARQUES LUCY MARANGON BARBOSA

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II – INÉPCIA DA DENÚNCIA Por certo, o oferecimento da denúncia – na exata medida

em que delimita a acusação no âmbito de ação penal pública – substancia importante momento procedimental que, por isso mesmo, não se compraz com vícios que dificultem o exercício pleno do direito de defesa. De fato, ao se propor a demonstrar um ilícito penal, o Ministério Público há – pelo menos - de descrevê-lo em todas as suas circunstâncias, na exata letra, aliás, do que determina o artigo 41 do Código de Processo Penal1.

Dúvidas não há, de outro lado, que, havendo pluralidade de

suspeitos, o oferecimento da denúncia há de pormenorizar, tanto quanto possível2, a participação de cada qual, sob pena de impor ao acusado o desnecessário ônus de se defender de imputação que, no intelecto do órgão acusatório, não é nem mesmo a si dirigida, mas, sim, a outro investigado. E, nesse particular, o inquérito policial – desde que bem presidido – se apresenta como valoroso meio investigativo em ordem a permitir a exata compreensão da responsabilidade penal de cada um dos suspeitos.

É certo, entretanto, que, não raramente, as Cortes

Superiores têm mitigado a imposição de descrição pormenorizada da conduta de cada um dos denunciados, especialmente em crimes societários, seja diante da invocada dificuldade em se desenhar o organograma da empresa, seja diante da invocada dificuldade em se visualizar, no âmbito dessa mesma sociedade, a atividade tida por criminosa desenvolvida por cada um dos investigados.

O abrandamento do rigor imposto ao Ministério Público,

contudo, não o exime – e jamais o eximiu – de trazer elementos básicos no bojo da acusação para, sobretudo e como dito, permitir a compreensão perfeita e a extensão do fato delituoso imputado.

1 “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. 2 “Na hipótese de crimes praticados por mais de um agente, o membro do Ministério Público ou o querelante deverão atentar para a necessidade de se individualizar o máximo possível as ações atribuídas aos acusados, quando não for o caso de conduta realizada de modo uniforme por todos” (Oliveira, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 6ª ed., Del Rey, Belo Horizonte, 2006, p. 149).




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Esse o contexto, certo é que, dentre as circunstâncias cuja

descrição se mostra inarredável, tem-se o dever de situar o fato no tempo; vale dizer, a data aproximada, o espaço temporal em que o fato teria se dado. Confira-se, pois, o magistério de CÂMARA LEAL:

“A queixa ou denúncia deve fazer a exposição do crime, descrevendo o fato principal em seus vários episódios, com referência do tempo e lugar em que ocorreu e todas as circunstâncias que o cercaram, de modo a tornar possível a reconstrução de todos os acontecimentos que se desenrolaram”.3 Aliás, de tão clara a exigência legal, a doutrina pouco se

importou com a abolição, pelo Código de 1940, de exigência - considerada redundante - contida na legislação processual criminal de 1832.4

Na espécie, em que pese a longa exposição trazida pelos

doutos representantes do Ministério Público, forçoso reconhecer que a denúncia, em verdade, não situa os fatos com exatidão no tempo, nem sequer no ano. E tal circunstância se apresenta tão mais relevante quando se tem em conta que os convênios, no bojo dos quais se afirma a existência de irregularidades, fora assinado em época que o Professor TIMOTHY não era sequer Reitor da Universidade de Brasília.

A ausência de datas seguras, assim, dos supostos desvios

inviabiliza o exercício da defesa e, noutro giro, obsta inclusive a aferição do marco inicial para o cômputo do prazo prescricional.

Veja-se, pois, que a denúncia – no que se refere

especificamente ao professor TIMOTHY - fala vagamente em comunhão de

3 Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro. Antônio Luiz da Câmara Leal. Editora Freitas Bastos. Rio de Janeiro, 1942, p. 190. 4 “O código, bem inspirado, aboliu a superfetação que havia no do processo criminal de 1832, que, depois, de exigir que a denúncia ou a queixa contivesse – o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, no § 1º do Art. 79, exigiu redundantemente que contivesse também – o tempo e lugar em que foi o crime perpetrado, no § 6º. É óbvio que o tempo e lugar do crime já estavam incluídos na exigência do § 1º, como circunstâncias do fato delituoso. O Art. 41 não comete essa redundância referindo-se somente à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, entendendo muito bem que nessas circunstâncias já ficavam incluídas as indicações do tempo e lugar do crime” (Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro. Antônio Luiz da Câmara Leal. Editora Freitas Bastos. Rio de Janeiro, 1942, p. 190, nossos os grifos).




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desígnios sem, contudo, precisar datas, fatos e, muito menos, em qual deles ou quais deles haveria o desvio investigado.

Demais disso, cumpre registrar que eventual prática do

crime de peculato não se identifica no tempo com nenhum procedimento licitatório. Afinal, este é antecedente àquele.

De outro lado, cumpre registrar que o crime de peculato é

classificado como delito material, e, por isso mesmo, exige do Ministério Público informação precisa do valor supostamente desviado por cada investigado em ordem a permitir o exercício da defesa técnica. Noutras palavras, imprescindível que a denúncia descrevesse o valor tido por desviado pelo Professor TIMOTHY para, ad exemplum, permitir – se o caso e dentre outros – a opção pela incidência do artigo 16 do Código Penal.

Mais, a denúncia é lacônica no que se refere à efetiva

participação do defendente no momento dos invocados desvios de valores da FUB e, mesmo, nos procedimentos que determinaram a realização das quarteirizações reputadas ilícitas.

Ainda, conquanto afirme a existência de 7 (sete) crimes

de peculato, a denúncia não os descreve de maneira individual, tampouco faz a ligação concreta dos desvios com a figura do defendente.

Inepta, pois, a denúncia, recomendando, por isso mesmo,

sua rejeição. III – ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS

ILICITAMENTEEM SEDE INQUISITORIAL. A IMPOSSIBILIDADE

DE O MINISTÉRIO PÚBLICO PRESIDIR AS INVESTIGAÇÕES. O artigo 144 da Constituição Federal, em seu parágrafo 1º,

descreve as atribuições da polícia federal, dentre as quais merecem destaque: (a) apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser




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em lei; (b) exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

O Código de Processo Penal, por sua vez, em seu artigo 4º,

determina que a “polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. No artigo seguinte, prevê a lei processual, ainda, a possibilidade de instauração de inquérito policial “mediante requisição (...) do Ministério Público” (art. 5º, inciso II, nossos os grifos).

Tem-se, pois, que o ordenamento jurídico brasileiro

assegura à Polícia Federal, na qualidade de polícia judiciária, o poder-dever de bem e fielmente presidir a apuração de infrações penais no âmbito de sua atuação, deferindo ao Ministério Público, tão-somente, o direito de requisitar a instauração de inquérito policial e - na qualidade de destinatário desses elementos de convicção - acompanhar ativamente o desenrolar da investigação.

Bem é de se ver, contudo, que o mesmo ordenamento não

permite – sequer faculta – ao Ministério Público se investir na qualidade de presidente das investigações. Aliás, a harmonia constitucional do tema impõe a clara separação das atividades de cada instituição, de modo, sobretudo, a não permitir uma entidade paralela com idêntica função.

Nesses termos, a orientação do Supremo Tribunal Federal,

afirmando, como afirmou, na elegante pena do eminente Ministro CARLOS

VELOSO, que “não compete ao Procurador da República, na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (C.F., ART. 144, §§ 1º e 4º)”.5

Em outro julgado, mais recente, assim se manifestou a

Corte Constitucional:

5 RE 205.473/AL, Relator Ministro CARLOS VELOSO, in DJ 15/12/98.




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“A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial”.6 Neste precedente, aliás, de leitura obrigatória, fez-se

inclusive digressão histórica sobre os debates que se travaram na cronologia do tempo, optando o legislador – inclusive o constituinte -, em todas as oportunidades nas quais fora suscitado, por não contemplar o Ministério Público com poderes para presidir a investigação criminal.

Na espécie, os autos dão conta inequívoca de que a

propositura da ação penal - vale dizer, a denúncia - está lastreada em elementos de convicção produzidos sob a direção do Ministério Público. Nesse sentido, até mesmo a leitura superficial da peça acusatória já demonstra, às escâncaras, o substrato fático de que se utilizou o Parquet.

De fato, em ao menos 8 (oito) oportunidades, a denúncia

invoca expressamente depoimentos colhidos no âmbito do Ministério Público para, a seu modo, fundamentar a acusação formal. Confira-se, ad exemplum:

“(...) os dados probatórios colhidos pelo Ministério Público Federal, em conjunto com a 1ª Promotoria de Justiça de Tutela das Fundações e Entidades de Interesse Social do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, demonstram (...) [fl. 3 da denúncia]; (...) a análise das provas colhidas pelo Ministério Público e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios evidencia (...) [idem, fl. 8]; (...) em depoimento prestado perante o Ministério Público Federal, a Sra. Yolanda Galindo Pacheco (...) assim se manifestou [idem, fl. 16]; (...) Em depoimento prestado ao Ministério Público Federal, a denunciada, com o propósito de ocultar sua participação em todo o esquema delituoso, afirmou [idem, fl. 19]; (...) em depoimento prestado perante o Ministério Público do Distrito Federal, através da Promotoria de Justiça de Tutela das Fundações e Entidades de Interesse Social, a denunciada Elenilde afirmou (...) [idem, fl. 20]; (...) veja-se (...) trecho de seu depoimento prestado junto ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (...) [idem, fl. 22]; (...) Conforme depoimentos colhidos pelo Ministério Público Federal, todos os processos de contratação, que supostamente seriam desenvolvidos

6 RHC 81.326/DF, Relator Ministro NELSON JOBIM, in DJ 1º/8/2003.




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na FUNSAÚDE, eram fraudados no âmbito da Universidae de Brasília, partindo de Alexandre Lima a indicação para as empresas que seriam ‘vencedoras’ (...) [idem, fl. 28]; (...) Em depoimento prestado junto ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em 27 de março de 2008, o diretor da referida entidade, o denunciado Cleônides de Sousa Gomes, não soube fornecer quaisquer informações (...) [idem, fl. 32]; Em verdade, conquanto o Ministério Público tenha

requisitado a instauração de inquérito policial para a investigação exclusiva de supostas irregularidades envolvendo a FUB e a FINATEC7, deixou de estendê-la aos supostos desvios da FUNSAÚDE. E, ainda assim, forçoso reconhecer que a atuação da digna autoridade policial se limitou – durante toda a investigação e em autos apartados – a instaurar o inquérito mediante portaria8 e, em seguida, a elaborar relatório identificando pessoas que, de algum modo, teriam vinculação com a FINATEC (fls. 14/33). Nada, absolutamente nada mais!

Se não bastasse, as peças de informações oriundas de

Comissão Parlamentar de Inquérito em nada auxiliam o propósito da acusação. É que, no âmbito parlamentar, a convocação do defendente se deu para explicar – no bojo de investigação relativa à FINATEC - o contexto em que o apartamento funcional que habitava fora reformado (doc. 01). Confiram-se, pois, os termos do requerimento subscrito pelo Senador ÁLVARO

DIAS:

“REQUERIMENTO Requeiro, com fundamento no § 3º do art. 58 da

Constituição Federal, combinado com o disposto na Lei nº 1.579/52, que seja convocado para prestar depoimento nesta

7 Registre-se, a propósito, que nem mesmo a portaria de instauração do inquérito policial está juntada nestes autos. 8 Confira-se, pois, o teor da portaria que instaurou o inquérito policial: “Instaurar Inquérito Policial com o objetivo de apurar a autoria e a materialidade dos crimes de dispensa indevida de licitação (Art. 89 da Lei 8.666/93), apropriação indébita (art. 168 do CP) e formação de quadrilha (art. 288 do CP), praticados, segundo a documentação em anexo, por um grupo de dirigentes da Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos – FINATEC, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com sede no Campus da Universidade de Brasília – UNB, pois conforme se depreende dos documentos encaminhados pelo Ministério Público e dos depoimentos prestados por RENATO SANTOS LINDNER e FRANCISCO RICARDO DA CUNHA, entidades públicas de diversos pontos do Brasil estariam contratando os serviços da FINATEC, mediante dispensa de licitação, sendo que a execução de tais serviços estaria sendo, posteriormente, repassada pela FINATEC a empresas privadas, por meio de subcontratação, servindo a FINATEC apenas como um instrumento para o reconhecimento indevido do instituto da dispensa de licitação, fato que estaria proporcionando vantagens indevidas aos dirigentes da mencionada entidade”.




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Comissão o Sr. Timothy Mulholland, Reitor da Fundação Universidade de Brasília.

Justificação Esta Comissão Parlamentar de Inquérito foi criada pelo

requerimento nº 201, de 2007, e aditado pelos requerimentos nºs 217 e 1.324, de 2007, destinada a apurar a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para Organizações não Governamentais – ONGS – e para Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPS, bem como a utilização por essas entidades desses recursos e de outros por elas recebidos do exterior, a partir do ano de 1999 até a data de 8 de novembro de 2007.

O Ministério Público afirma que a Universidade de Brasília empregou recursos, inicialmente destinados à pesquisa científica e tecnológica, para reformar o apartamento funcional do reitor da Unb. Segundo promotores que investigam o caso, a instituição teria gasto R$ 470 mil na compra de móveis luxuosos, com uma lata de lixo de R$ 990.

Dados do TCU, que já estão em posse da CPI, também mostram que a Unb é a principal fonte de recursos da Finatec. Entre 2002 e 2007 a universidade repassou, de acordo com o tribunal, R$ 23,1 milhões à Fundação – 30% de toda a verba recebida pela entidade no período.

Portanto, justifica-se a análise do assunto por esta CPI, com a convocação para depoimento do representante da Fundação Universidade de Brasília” (grifos nossos). De fato, a documentação que substancia os apensos da

denúncia bem demonstra que se trata, em verdade, de Procedimento Investigatório Criminal instaurado pelo próprio Ministério Público Federal e tombado sob o nº 1.16.000.002505/2008-59. Nela, aliás, encontram-se termos de declarações prestados no âmbito dos Ministérios Públicos Federal e local, bem como notificação para comparecimento desprovida de quaisquer informações acerca da qualidade do(a) notificado(a), se testemunha ou investigado(a).9 Pior, conquanto recaísse a suspeita de prática delituosa contra algumas das pessoas inquiridas, não lhes foi concedido – sequer facultado - o constitucional direito de permanecer em silêncio.10

Mas não é só. Ao ilustre representante do Ministério

Público do Distrito Federal, Dr. RICARDO ANTÔNIO DE SOUZA, foi franqueada a retirada pessoal de documentos da própria FUNSAÚDE. Confira-se:

9 Ad exemplum, fl. 19, apenso vol. I. 10 Nesse sentido, confiram-se os depoimentos de Cleônides de Sousa Gomes (MPF, fl. 4, apenso vol. I) e Alexandre Lima (MPF, fl. 525, apenso vol. III)




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“Eu profª Yolanda Galindo Pacheco, Diretora-Presidente da Fundação de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico na Área da Saúde – FUNSAÚDE, autorizo a retirada, pelo Promotor de Justiça de Fundações Dr. Ricardo Antônio de Souza, dos comprovantes de pagamentos (movimentação financeira) da conta corrente nº 32.796-4 do Banco do Brasil e o Segundo Termo Aditivo do Convênio FNDE nº 6085 que foi entregue a FUNSAÚDE em 17 de março de 2008”.11 Se não bastasse, parece à defesa técnica que fora o próprio

representante do Ministério Público quem, juntamente com sua equipe de agentes de segurança institucional, dera cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do co-denunciado ALEXANDRE LIMA. Afinal, se de um lado o substrato fático para o pedido se deu após “informação colhida no local por agentes da Segurança Institucional do Ministério Público”, de outro o ilustre Promotor de Justiça figura na condição de apresentante no auto de apresentação e apreensão. Pior, além de não contar com a participação de autoridade policial durante a diligência, a ela não apresentou, oportunamente, sequer o original ou cópia do mandado12. Confira-se:

“O material acima descrito foi entregue nesta delegacia pelo apresentante (...). Ainda segundo o apresentante, tal apreensão foi realizada por força de Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo juiz da 3ª Vara Criminal de Brasília, entretanto, não apresentou o original nem cópia do referido mandado” (fl. 542 verso, apenso vol. III, nossos os grifos). Gize-se, a propósito, que o mandado de busca e apreensão

recaiu sobre 290 (duzentos e noventa) objetos tidos por relevantes para a persecução penal.

11 Fl. 501, apenso vol. II. 12 Diante desses fatos, embora seja certa a existência de autorização judicial, mostra-se duvidosa – pelo menos à primeira vista – a observância ao artigo 245 do Código de Processo Penal que, na sua letra, impõe ao executor a leitura do mandado ao morador. Confira-se: “As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta”. Sem o mandado, pois, não há como lê-lo e, em conseqüência, atender aos termos da legislação infraconstitucional.




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A usurpação de atribuições, assim, é manifesta, ecoando daí a inidoneidade de os elementos de convicção produzidos sob a presidência do Ministério Público servirem de suporte à propositura da ação penal. A rejeição da denúncia, pois, observados os ditames constitucionais, afigura-se, com a vênia da acusação, opção de julgamento inarredável.

IV - MÉRITO O Ministério Público, na visão de seus ilustres

representantes, atribui responsabilidade penal ao Professor TIMOTHY - enquanto Reitor da Universidade de Brasília - por supostos desvios ocorridos no âmbito da FUNSAÚDE.

Propôs-se a acusação, assim, a demonstrar que o

defendente, de maneira dolosa, praticou por sete vezes o crime de peculato. A imputação, contudo, em que pese o árduo trabalho dos

dignos Procuradores da República, não deve nem mesmo ultrapassar o juízo de admissibilidade. E a opção pela rejeição da denúncia, nesse passo, demanda algumas ponderações em ordem a permitir um juízo, conquanto negativo, seguro.

Excelência, a FUNASA, nos idos de 2004, realizou dois

convênios com a FUB que, em essência, tinham por objeto ações complementares de atenção integral à saúde no âmbito dos Distritos Sanitários Especiais Indígenas, a saber: (a) 014/2004, relativo à etnia Xavante (doc. 02); e (b) 1.326/2004, relativo à etnia Yanomami (doc. 03).

Em ambos os convênios, é bom que se frise, a FUB foi

representada pelo então reitor da Universidade de Brasília, professor LAURO

MORHY. Importante registrar, nesse passo, que o item II, alínea “a”,

da cláusula terceira, de ambos os convênios - 014/2004 (doc. 02) e 1.326/2004 (doc. 03) – permitia à convenente, como ainda permite, “executar, direta ou parte indiretamente, mediante a contratação/convênio com a Fundação de Apoio da Fundação Universidade de Brasília, nos termos da Lei nº 8.958/1994, as ações necessárias à consecução do objeto deste convênio”




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(nossos os grifos). Por outro lado, contudo, a cláusula oitava, alínea “d.3”,

vedava, como ainda veda, “a utilização de recursos transferidos pela CONCEDENTE para o pagamento das (...) despesas (...) relativas às taxas de administração, gerência ou similar” (convênio 014/2004, doc. 02, e convênio 1.326/2004, doc. 03). Em conseqüência, a FUB não fazia jus – como, ao revés, sói ocorrer com receitas outras advindas para a FUNSAÚDE em decorrência do desenvolvimento de diversas atividades13 - a qualquer percentual advindo de integralização do fundo patrimonial.

Respaldada, pois, na especial autorização contida nos

convênios - e ciente de que, diferentemente de receitas outras advindas para a FUNSAÚDE, não poderia reaver em seu benefício quaisquer bens, mas tão-somente preservar a boa imagem das fundações - a FUB houve por bem deslocar a execução de determinadas atividades à FUNSAÚDE (docs. 02 e 03, segunda parte).

Aliás, a própria FUNASA, através de sua nota técnica

38/2008, não repudiou a terceirização do convênio. Ao revés, admitiu a expressa possibilidade, no bojo do convênio, de a FUB deslocar a execução de parte das ações à FUNSAÚDE. Confira-se:

“O convênio foi celebrado com a Fundação Universidade de Brasília – FUB, para vigência de 16.6.2004 a 16.8.2009, pelo valor pactuado de R$ 32.342.949,47, sendo liberado R$ 18.836.249,89, conforme consulta SIAFI em 25.4.2008. Para a execução das ações a FUB contratou a FUBRA para vigência de 27.9.2004 a 16.8.2006 e a FUNSAÚDE a partir de 6.12.2006, conforme previsão na Cláusula Segunda do aludido convênio”.14 Esse o contexto, revela-se lapidar, no ponto, acrescentar

que, transferidos valores – originários dos convênios firmados com a FUNASA 13 Se, ad exemplum, a FUNSAÚDE oferece curso de especialização à comunidade médica (artigo 3º, parágrafo único, inciso II, do Estatuto Social), percentual não inferior a 5% (artigo 4º, parágrafo único) de sua receita, por força de determinação estatutária (artigo 6º, inciso II), há de integralizar o fundo patrimonial; e este fundo patrimonial, por sua vez, pode – em parte - ser aplicado na integração Universidade – Empresa – Governo (artigo 3º, parágrafo único, inciso I); noutras palavras, pode e deve ser repassado, através da aquisição de bens, à FUB. 14 Fl. 21 do apenso volume III.




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- da FUB à FUNSAÚDE, apenas e tão-somente diretores desta estariam, como de fato estavam, autorizados - daí em diante - a movimentar a respectiva conta-corrente.

A assertiva, aliás, decorre do próprio Estatuto Social da

FUNSAÚDE (doc. 04), que, em seu artigo 15, determina, verbis: “Art. 15 Caberá à Diretoria Executiva, através de 2 (dois) de seus membros, assinar, sempre em conjunto, documentos referentes ao giro de negócios, tais como cheques, endossos, ordens de pagamento, títulos de crédito e quaisquer documentos que envolvam responsabilidade social”. Noutras palavras, se de um lado o defendente TIMOTHY não

possuía qualquer poder de gerência nas contas bancárias da FUNSAÚDE (pessoa jurídica de direito privado por natureza), de outro não há dúvidas de que toda e qualquer movimentação das contas de tal Fundação de Apoio, bem como quaisquer documentos que envolvessem responsabilidade social, na exata letra de seu estatuto (artigo 15), somente poderia ser realizada por ordem de seus diretores.

Aliás, a certeza documental dessa assertiva decorre dos

comprovantes de transferência que, na totalidade, demonstram a exclusiva atuação de diretores da FUNSAÚDE nos pagamentos que o Ministério Público reputa desviantes.

Veja-se, pois, que os autos oferecem documentação farta e

segura no sentido de que as transferências de valores, diferentemente do que sugere o Ministério Público, foram efetivadas ora por ELIOENAI D. ALVES, ora por YOLANDA PACHECO. Nesse sentido, os comprovantes do Banco do Brasil, já acostados nos apensos do procedimento investigatório criminal 1.16.000.002505/2008-59 (doc. 05).

Vale destacar, a propósito, que, aparentemente, o Sr.

ALEXANDRE LIMA preenchia o formulário de solicitação de serviços que, a seu turno, possuía outro campo de uso exclusivo da FUNSAÚDE para autorização. Daí, por certo, o formulário “SOLICITAÇÃO DE SERVIÇO” (doc. 06). É que, de fato, nenhuma utilidade haveria em um formulário de solicitação se – como sugere o Ministério Público – fosse examinado e decidido por única pessoa. A




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autorização por alguém pressupõe a solicitação por outrem. Vale dizer, tal fato, por si só, se de um lado não projeta qualquer responsabilidade penal para ALEXANDRE, muito menos, de outro, implica em conluio com o defendente.

É dizer, os pagamentos das despesas da FUNSAÚDE, como

não poderia deixar de ser, estavam e ainda estão a cargo exclusivo de seus diretores que, nessa matéria, ostentam poder absoluto para discernir a legalidade, viabilidade e pertinência dos gastos a si submetidos.

Aliás, ainda que dúvida houvesse para discernir a

legalidade, viabilidade e pertinência dos requerimentos para pagamento dos gastos, mesmo assim poderiam seus diretores buscar auxílio – para além do Conselho Superior - no Conselho Fiscal da entidade a quem, na letra do artigo 23, competia:

“I – Fiscalizar a gestão econômico-financeira da Fundação, examinar suas contas, balanços e documentos, e emitir parecer que será encaminhado ao Conselho Superior; II – Emitir parecer prévio e justificado para alienação, oneração ou aquisição de bens e direitos, para deliberação do Conselho Superior” (doc. 04). De toda forma, o artigo 35 do Estatuto Social da

FUNSAÚDE é bastante claro, na sua exata dicção, ao afirmar que a “Fundação goza de autonomia administrativa, técnica e financeira, inclusive em relação aos seus instituidores” (doc. 04).

Até porque, na letra do dispositivo incriminador, a conduta

penalmente relevante pressupõe a posse da coisa móvel por parte do agente ativo. E o suposto desvio, com as devidas vênias do posicionamento exarado pelo Ministério Público, não se deu por ocasião da transferência de recursos da FUNASA à FUB, tampouco desta à FUNSAÚDE. Em verdade, não há – nem mesmo na visão da acusação - nenhum indicativo de desvio de valores nessas transferências, mas, sim, em momento seguinte ao ingresso dos valores nas contas da FUNSAÚDE; vale dizer, em momento que o defendente já não ostentava nem mais poderes de disposição exercitáveis mediante ordens.

Noutras palavras - e pedindo honestas vênias aos eminentes

Procuradores da República -, eventual subcontratação de empresas levada a




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efeito pela FUNSAÚDE substancia responsabilidade única e exclusiva da própria FUNSAÚDE. E, nesse particular, não se afigura razoável impor ao defendente – psicólogo de formação e, por isso mesmo, desconhecedor de minuciosas rotinas administrativas e jurídicas – o dever de saber se a FUNSAÚDE executava direta, ou indiretamente, os contratos e, muito menos, os trâmites burocráticos pelos quais deslocava parte de suas atribuições a empresas.

Afinal, certo é que as informações – de tão específicas e

porque ínsitas à gerência de pessoa jurídica de direito privado que, embora se relacione com a FUB, não ostenta idêntica administração – refugiam por completo do leque de conhecimento do Reitor. E o desconhecimento de tal circunstância ou mesmo a equivocada impressão da realidade, nesse particular, afasta por completo o dolo do agente. Nesse norte, obtempera BITENCOURT, investigando o crime de peculato na esteira de CLAUS ROXIN:

“O autor, como afirma Claus Roxin, somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem. Eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo configura erro de tipo, excludente do dolo”.15 Daí, a nosso ver, a mais absoluta ausência de justa causa,

valendo, a propósito, conferir a advertência da boa doutrina: “O Ministério Público, para acusar formalmente alguém, deve estar respaldado por um suporte probatório idôneo, a fim de evitar constranger ilegalmente alguém sem justa causa. A mera descrição, na denúncia, da figura típica imputada ao acusado mostra-se insuficiente, leviana e caracteriza constrangimento ilegal a seu status libertatis. Para evitar que o acusado sofra o tormento de enfrentar uma ação penal, necessário se faz que ela venha embasada num mínimo de provas a determinar a idoneidade ictu oculi da acusação”.16 Repita-se: se eventuais contratações levadas a efeito pela

FUNSAÚDE beneficiavam ilicitamente determinadas empresas, o Reitor não

15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte especial 5. Saraiva, São Paulo, 2007, p. 16. 16 Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. Alberto Silva Franco e Rui Stoco. 2ª ed., Revista dos Tribunais, 2004, p. 339/340, nossos os grifos.




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detinha, como nunca deteve, conhecimento de tal possível ilegalidade, máxime porque, como será visto adiante, não participava – como nunca participou – de nenhuma fase de qualquer processo licitatório reputado criminoso.

Com efeito, e ao revés do que sustenta o Ministério Público,

os processos licitatórios não se iniciavam através de mera solicitação de serviços levada a efeito pelo co-denunciado ALEXANDRE LIMA.

Em verdade, a superficial leitura da documentação que

integra os autos já oferece claras mostras de que a deflagração do certame tinha origem em demandas de agentes sediados nas localidades em que instalado o programa de atenção à saúde indígena.

De fato, os autos dão conta de que o procedimento se

iniciava quando algum Coordenador Técnico do Programa de Atenção à Saúde redigia carta endereçada ao Coordenador Geral do Projeto Saúde Indígena solicitando providências em ordem a desenvolver a implementação de alguma ação.

Ad exemplum, o Coordenador Técnico do Programa de

Atenção à Saúde, ALEXANDRE AUGUSTO GONÇALVES MARINHO, redigiu, em Boa Vista/RR, a Carta nª 97/2007 ao Coordenador Geral do Projeto Saúde Indígena, CLÁUDIO MACHADO, solicitando – de maneira fundamentada - providências em ordem a desenvolver a implementação de um banco de dados com informações17 hábeis a otimizar as ações do plano de trabalho18.

De posse do expediente, o Coordenador-Geral suscitava –

também de maneira fundamentada - o Diretor ALEXANDRE LIMA que, somente então, solicitava à FUNSAÚDE a elaboração do projeto. E o fazia, uma vez mais, de maneira fundamentada, através da apresentação de projeto básico.

17 Lê-se na carta:“Essa mesma situação [deficiência de informações] enfrentamos quanto a informações referentes à saúde da mulher, pré-natal, DST, malária, oncocerose, visão hiperbólica, focos epidemiológicos, controle geológico, zoonoses, saúde bucal, epidemias, controle de medicamentos, terceira idade e etc”. 18 É, ainda, do conteúdo da carta:“Sem essas informações não conseguimos traçar as ações necessárias ao alcance das metas propostas em nosso trabalho: redução da Mortalidade Infantil, cobertura vacinal, estado nutricional, diagnóstica de câncer cérvico uterino, incidência de casos de DST/AIDS, incidência de tuberculose, hepatite, verminoses, malária, Leishmaniose, oncocercos, acidentes ofídicos, toxoplasmose, tracona, de hipertensão arterial e diabetes e demais”.




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De posse da solicitação, o Diretor-Presidente da FUNSAÚDE, professor JOSÉ GARROFE DÓREA, provocava a Comissão de Licitação composta por quatro membros e presidida por LEONÍSIA MENDES

BRANDÃO. A Presidente da Comissão de Licitação, momento seguinte, optando expressamente por realizar o procedimento licitatório na modalidade convite19, encaminhava a minuta do edital à sua assessoria jurídica que, em parecer fundamentado20, concluía pela possibilidade de efetivar a contratação.

Amparada, pois, em parecer jurídico específico da matéria,

a FUNSAÚDE então entregava cópia do edital da carta-convite – subscrito pela Presidente da Comissão de Licitação - às empresas que, na seqüência, apresentavam as documentações exigidas no certame. De posse das propostas, a FUNSAÚDE, então, através da Presidente da Comissão LEONÍSIA MENDES

BRANDÃO BATISTA, classificava a licitante que apresentava o menor preço, submetendo sua decisão21, em seguida, ao Diretor-Presidente da FUNSAÚDE JOSÉ GARROFE DÓREA. A FUNSAÚDE, enfim, por ato de seu Diretor-Presidente, homologava o procedimento licitatório

O contrato advindo do processo licitatório, assim, era

assinado pela empresa e pelo presidente da FUNSAÚDE, destacando-se, por último, que o pagamento era realizado por YOLANDA PACHECO.

Tem-se, pois, que em nenhum momento o procedimento

licitatório tido por criminoso era submetido ao defendente ou, mesmo, pela reitoria era levado a efeito. Nesse ponto, aliás, pede a defesa a benevolência do juízo para, incisivamente, afirmar e repetir a inocência do defendente nos

19 Lê-se, com efeito, em sua manifestação: “De forma a atender à solicitação da FUB optamos por realizar procedimento licitatório na modalidade convite, considerando a urgência requerida pela Contratante” (nossos os grifos). 20 Lê-se na ementa do parecer: “Carta Convite nº 008/2007, com abertura prevista para 03/08/2007, objetivando a contratação de empresa para criação de um programa de gestão estratégica, gerencial e contínuo – XAVANTE/MT”. E, porque necessário, na conclusão: “Assim, pois, e em suma, é lícita a contratação nos moldes propostos pela administração da FUNSAÚDE, considerando-se as peculiaridades que gravitam em torno da mesma, mormente no que respeita ao prazo assinalado pra curmprimento do objeto contratado, não devendo ser olvidado que tal objeto, por si só, denota a importância da demanda: ‘assistência à saúde do índio Xavante’. Guardadas as considerações acima, é possível concluir que juridicamente, cabível e relevante o proceder da FUNSAÚDE para efetivar a contratação em pauta nos termos propostos”. 21 É dos editais: “Feita a classificação da(s) proposta(s) a Comissão Permanente de Licitação encaminhará o processo ao Diretor Presidente para apreciação e posterior homologação e adjudicação, após o que, a(s) licitante(s) vencedora(s) será(ão) notificada(s) mediante Ordem de Fornecimento e convocada(s) para assinatura do Contrato, se for o caso”.




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seguintes termos: (a) o expediente lavrado pelos agentes nos locais onde implantado o projeto não era submetido à reitoria; (b) a manifestação da Coordenadoria-Geral não era submetida à reitoria; (c) a solicitação de serviços não era submetida à reitoria; (d) a designação de comissão de sindicância não era atividade da reitoria, tampouco os indicados tinham seus nomes submetidos à reitoria; (e) a opção pela modalidade convite não era submetida à reitoria; (f) o edital não era confeccionado pela reitoria, tampouco a ela submetido; (g) o parecer jurídico não era submetido à reitoria; o julgamento da licitação não era atribuição da reitoria; (h) a homologação do resultado não era submetida à reitoria; (i) o contrato celebrado não era assinado pela reitoria, tampouco a ela submetido; (j) a determinação de pagamento não era feita pela reitoria; (k) e, por fim, o pagamento das empresas não era feito pela reitoria.

Em resumo, o defendente não participava de nenhuma

dessas etapas e, ainda assim, o Ministério Público assinala que teria ele pleno conhecimento dos fatos. Onde, pois, o substrato fático dessa acusação?

Chama a atenção, ainda, o fato de o Ministério Público

alegar que os denunciados movimentavam a conta-corrente da FUNSAÚDE quando, como visto, tais atos eram praticados por YOLANDA GALINDO

PACHECO. Mais perplexa fica a defesa, ainda, quando se tem em conta

que o Ministério Público vitimiza a FUNSAÚDE, eximindo seus diretores e funcionários de toda e qualquer responsabilidade quando, a rigor, ostentavam o controle na condução de todo o procedimento licitatório, podendo, inclusive e a qualquer tempo, obstar a concretização do certame. Veja-se, pois, que a opção pela modalidade convite, a elaboração e assinatura do edital, a análise das propostas e o julgamento da empresa vencedora estiveram sempre sob o crivo da Presidente da Comissão de Sindicância, que, a seu turno, era da FUNSAÚDE, Se não bastasse, a homologação do certame foi feita pela Presidência da FUNSAÚDE.

Ainda assim, mesmo diante de tantas assinaturas apostas

em expedientes diversos e designações tão específicas, a acusação insiste em imputar os fatos tidos por delituosos ao defendente porque, alega, teria indicado ALEXANDRE LIMA para gerenciar os convênios.




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Todavia, especificamente quanto a tal imputação, cumpre registrar – diante da flagrante importância que o Ministério Público atribui ao aspecto – que o co-denunciado ALEXANDRE LIMA não foi designado para gerenciar as tratativas do convênio em nome da FUB com a FUNSAÚDE por ato do professor TIMOTHY. Em verdade, atos desse jaez eram – e são - incumbência do Decanato de Administração (doc. 13).

Nesse exato ponto, aliás, em que pese o esforço dos

combativos representantes do Ministério Público, cai por terra toda a linha acusatória.

Afinal, o Parquet inicia sua árdua tentativa de vincular o

defendente ao co-réu ALEXANDRE ao lastro de uma falsa premissa. Isso porque, de fato, além de o ato de designação para executar o contrato ter sido proferido pelo Decanato de Administração, e não pela Reitoria, não foi essa – definitivamente - a única indicação que recaiu sobre tal servidor público. Muito ao contrário, a documentação apensada pelo próprio Ministério Público evidencia satisfatoriamente que designações dessa natureza eram comuns (doc. 13).

E a recorrência a este profissional, como não poderia deixar

de ser, é resultado da inquestionável condição de servidor público dos quadros da UNB desde 1979, aliado à condição de graduado em Administração e ao caráter empreendedor ínsito às suas atividades.22 Tanto que, de fato, o defendente o designou, depois de suscitado, para representá-lo em reuniões – e apenas em reuniões - junto à FUNASA (doc. 14). Nada, pois, de absurdo, tampouco delituoso.

Ainda assim, o Ministério Público insiste em afirmar

evidente, “a qualquer observador menos atento, não existir qualquer motivo idôneo a justificar que a gestão de um convênio executado por uma fundação de apoio privada seja realizada por um diretor da Editora da Universidade de Brasília, em área totalmente estranha à de sua atuação funcional”.

Da mesma forma, parece evidente à defesa técnica, assim

22 Essa, pois, a explicação para o fato de o sr. ALEXANDRE LIMA – em acúmulo com suas funções na Editora da UNB - ter sido designado, inclusive, para exercer interinamente a Agência de Desenvolvimento Institucional.




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como a qualquer observador menos atento, não existir qualquer motivo idôneo a justificar que a atividade investigatória executada pela polícia judiciária seja realizada por agentes da Segurança Institucional do Ministério Público23, em área totalmente estranha à sua atuação funcional.

Afinal, não há como negar que tais pessoas estavam no local

do cumprimento do mandado de busca e apreensão levado a efeito em desfavor do co-denunciado ALEXANDRE LIMA quando, em verdade, suas atividades se limitavam, como se limitam, à segurança dos membros e servidores do Ministério Público.

Entretanto, nem por isso a defesa ousaria imputar qualquer

desvio criminoso ao representante do Ministério Público, embora, na letra de sua manifestação, soubesse da ocorrência do fático desvio funcional de seus agentes de segurança.

De qualquer modo, urge acrescentar ainda que o

defendente, em meio à sua administração, chegou inclusive a rebaixar o co-denunciado de função, o que, na esteira dos indicativos favoráveis à defesa, não se coaduna com o propósito criminoso desenhado pelo Ministério Público Federal.24

Excelência, a improcedência é manifesta, não podendo esse

digno juízo se abster do poder-dever de rejeitar a investida do Ministério Público com pena sóbria, porém firme.

Afinal, o defendente (doc. 15) – Mestre e Doutor em Psicologia pela Universidade de Pittsburgh – é professor da Universidade de Brasília desde 1976. Na Academia, além de lecionar na graduação, ajudou a fundar a pós-graduação em Psicologia, onde também ministrou suas aulas; orientou teses de mestrado; participou de congressos e publicou trabalhos científicos no Brasil e no exterior.

Se não bastasse, além da nobilíssima função de Reitor,

exerceu – ainda no âmbito da Universidade de Brasília – as funções de Chefe 23 Nesses termos, a manifestação do próprio representante do Ministério Pùblico à fl. 527 do apenso volume III. 24 A propósito, confira-se o Ato da Reitoria 252, publicado no DOU de 17/2/2006 – dispensando ALEXANDRE LIMA da função de Diretor da Editora UNB (CD-4) – e o Ato da Reitoria 295, publicado no DOU de 20/2 – designando-o para a Diretoria Executiva (FG-1).




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de Departamento de Psicologia, Coordenador de Graduação e Pós-graduação, Diretor da Editora Universidade de Brasília, Diretor do Instituto de Psicologia, Chefe de Gabinete do Reitor e vice-Reitor; além disso, foi Membro dos Conselhos Superiores da Universidade.

Fora do âmbito da Universidade de Brasília, adite-se, foi

ainda Presidente do Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras/CRUB; Membro da Comissão Fulbright (Brasil/Estados Unidos); Membro da Diretoria Fundadora da Associação Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Psicologia/ANPPEP; Membro Fundador da Associação Brasileira de Editoras Universitárias/ABEU; Membro dos Conselhos Superiores da Universidade, Instituto Euvaldo Lodi – IEL/CNI; Membro do Diretório da Associação dos Dirigentes das Instituições Federais de Ensino Superior/ANDIFES; prestou consultorias e assessorias ao CNPq e à CAPES.

Por isso mesmo, recebeu numerosas medalhas e honrarias,

dentre elas, inclusive, a de Cidadão Honorário de Brasília (doc. 16). Tudo, pois, a evidenciar – longe de qualquer dúvida – a

respeitabilidade com que se investiu e se preservou no âmbito da Universidade e fora dela; tudo, pois, a recomendar – antes da prematura propositura da ação penal – a intimação do defendente para ser ouvido no âmbito da Polícia Federal; tudo, pois, a determinar – optando o Ministério Público pelo oferecimento de denúncia – especial cautela descritiva, individualizando, ao menos, os fatos tidos por criminosos e o vínculo concreto do defendente; tudo, pois, a atrair – no exame detido e ponderado de Vossa Excelência – o juízo negativo de admissibilidade em ordem a rejeitar a acusação que, por si só, apresenta flagrantes contornos de ilegal constrangimento.

V - PEDIDO Forte nessas razões, e convencido de que o ordenamento

jurídico agasalha os termos da resposta preliminar, pugna o defendente pela rejeição da denúncia, seja por sua inépcia, seja pela inidoneidade da prova, seja pela inexistência de crime ou, por fim, seja pela improcedência da ação.

Não sendo, todavia, esta a opção de julgamento de Vossa

Excelência, postula o requerente – ao tempo em que pleiteia a juntada da




21

documentação em anexo - a realização imediata da seguinte e simplória diligência: (a) seja trasladada para os autos cópia de toda a documentação relativa ao mandado de busca e apreensão cumprido em desfavor de ALEXANDRE LIMA, no qual, segundo o Ministério Público do Distrito Federal, haveria indicativos de crime.

Por fim, reserva-se no direito de oferecer, se o caso, rol de

testemunhas para serem ouvidas em juízo e, ainda, pleitear a produção de outros elementos de prova25.

Termos em que pede deferimento. Brasília, 7 de outubro de 2008.

FREDERICO DONATI BARBOSA OAB/DF 17.825

ALDO DE CAMPOS COSTA OAB/DF 16.296

MARCELO TURBAY FREIRIA

OAB/DF 22.956

25 Justifica-se, pois, a especial reserva em virtude do aparente conflito que se estabelecerá entre os dispositivos correlatos ao processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos com a edição da Lei nº 11.719/2008. Isso porque, ad exemplum, o artigo 514 do Código de Processo Penal sempre facultou a indicação de testemunhas apenas após o interrogatório, sendo que, na letra da nova lei, tal requerimento – ao que parece – se dará antes do recebimento da denúncia por força da inversão da instrução.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 12ª VARA DA … · 2008-10-22 · com vícios que...

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