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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, MARCO AURÉLIO, RELATOR DO MANDADO DE

SEGURANÇA Nº 36.169

O PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, por meio da Advocacia

do Senado Federal, nos termos do art. 52, XIII, da Constituição da República, dos

artigos 230, §§ 1º e 5º, 31 e 78 do Regulamento Administrativo do Senado Federal

(Resolução do Senado Federal nº 13, de 2018), em atenção ao Ofício nº 14392/2018,

de 24 de julho de 2018, antes da apreciação da concessão de medida liminar, vem à

presença de Vossa Excelência apresentar informações preliminares ao Mandado de

Segurança impetrado pelo Excelentíssimo Senador LASIER COSTA MARTINS, nos

termos a seguir:

O Impetrante postula a declaração de inconstitucionalidade do caput do

art. 60 e o inciso II do art. 291, ambos do Regimento Interno do Senado Federal, na

parte em que preveem o voto secreto na eleição para os cargos da Mesa do Senado

Federal.

Requereu a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para

determinar que a eleição para os cargos da Mesa do Senado Federal na Sessão

Preparatória a ser realizada em 1º/2/2019 ocorra pelo voto aberto de todos os

Senadores e, ao final, a concessão da segurança para declarar os aludidos dispositivos

legais inconstitucionais, determinando-se a votação aberta nas demais eleições.

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Alega que apresentou projeto de Resolução do Senado para alterar o

Regimento Interno para estabelecer voto aberto nas eleições para os cargos da Mesa

do Senado, mas seu requerimento de urgência para que a matéria fosse apreciada pelo

Plenário da Casa não teria sido apreciado, o que lhe motivou a formular uma questão

de ordem na sessão dia 5/12/2018, que foi indeferida pelo Excelentíssimo Senhor

Presidente do Senado Federal, sob a alegação de que a alteração do dispositivo

pretendido deveria seguir o procedimento previsto no Regimento Interno da Casa.

O pedido não merece prosperar.

- Da legalidade do ato impugnado

A pretensão vindicada no presente mandado de segurança visa a

declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Regimento Interno do

Senado Federal, que tem força de lei, porque editado por esta Casa Legislativa no uso

de sua competência privativa, assegurada pelo art. 52, XII, da Constituição Federal e,

consequentemente, na imediata aplicação do texto do Projeto de Resolução do

Senado nº 53, de 2018, apresentado pelo Impetrante somente no dia 22/11/2018.

Não há que se falar em qualquer ilegalidade ou inobservância do devido

processo legislativo, a autorizar a impetração de mandado de segurança, tendo em

vista que Sua Excelência o Presidente do Senado Federal apenas cumpriu exatamente

o disposto nas normas do Regimento Interno do Senado Federal, que estipula rito

próprio para sua alteração ou reforma, no seu Título XII, a partir do art. 401:

TÍTULO XII DA ALTERAÇÃO OU REFORMA DO REGIMENTO INTERNO

Art. 401. O Regimento Interno poderá ser modificado ou reformado por projeto de resolução de iniciativa de qualquer Senador, da Comissão Diretora ou de comissão temporária para esse fim criada, em virtude de deliberação do Senado, e da qual deverá fazer parte um membro da Comissão Diretora. § 1º Em qualquer caso, o projeto, após publicado em avulso eletrônico, ficará sobre a mesa durante cinco dias úteis a fim de receber emendas. § 2º Decorrido o prazo previsto no § 1º, o projeto será enviado:

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I - à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em qualquer caso; II - à comissão que o houver elaborado, para exame das emendas, se as houver recebido; III - à Comissão Diretora, se de autoria individual de Senador. § 3º Os pareceres das comissões serão emitidos no prazo de dez dias úteis, quando o projeto for de simples modificação, e no de vinte dias úteis, quando se tratar de reforma. § 4º Aplicam-se à tramitação do projeto de alteração ou reforma do Regimento as normas estabelecidas para os demais projetos de resolução. § 5º A redação final do projeto de reforma do Regimento Interno compete à comissão que o houver elaborado e o de autoria individual de Senador, à Comissão Diretora. Art. 402. A Mesa fará, ao fim de cada legislatura, consolidação das modificações feitas no Regimento. Parágrafo único. Na consolidação, a Mesa poderá, sem modificação de mérito, alterar a ordenação das matérias e fazer as correções de redação que se tornarem necessárias.

O Impetrante apenas apresentou o Projeto de Resolução do Senado nº 53,

de 2018, no dia 22/11/2018, para alterar o Regimento Interno para estabelecer o voto

aberto nas eleições.

O Projeto apresentado de forma legítima pelo parlamentar tem obedecido

rigorosamente a tramitação regimental estabelecida para esse tipo de matéria,

conforme se pode verificar no sítio eletrônico do Senado na internet1, tendo sido aberto

o prazo para apresentação de emendas no período de 26 a 30/11/2018.

Após o término do prazo para apresentação de emendas, o que foi

certificado e publicado no Diário do Senado Federal, o Projeto posteriormente foi

encaminhado pela Presidência do Senado à Comissão de Constituição, Justiça e

Cidadania - CCJ, para emissão de parecer, seguindo, portanto, a tramitação regimental

estabelecida para a matéria.

1 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/134659

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Em resposta ao requerimento de urgência e à questão de ordem

apresentada pelo Senador Lasier Martins, o Excelentíssimo Senhor Presidente do

Senado Federal ratificou seu dever de cumprir as normas previstas no Regimento

Interno do Senado Federal, em atenção ao princípio da colegialidade, até para se evitar

sua modificação diária e casuística.

A propósito, destaca-se a resposta à questão de ordem suscitada na 147ª

Sessão Deliberativa Ordinária, realizada em 5 de dezembro de 2018:

“(...) O SR. PRESIDENTE (Eunício Oliveira. Bloco Maioria/MDB - CE) – Senador Lasier, com todo respeito aos demais pares desta Casa, ninguém fez ou pelo menos procurou fazer todos os atos desta Casa com extrema transparência. Eu jurei a Constituição quando aqui cheguei em 2011. Eu jurei esse Regimento quando aqui cheguei em 2011. (...) Mas não serei eu a não fazer os encaminhamentos de acordo com o Regimento desta Casa. Eu não rasgarei esse Regimento por uma questão demagógica ou por uma questão de achar ou deixar de achar. A lei é a lei; ela vale para todos nós. V. Exa. apresentou um projeto de resolução para modificação do Regimento. É legítimo, é do mandato parlamentar de V. Exa. ou de qualquer outro Senador aqui desta Casa. Mas não serei eu a não cumprir o Regimento e encaminhar, como determina – e vou ler para V. Exa. Talvez V. Exa. não tenha tido tempo de ler o Regimento, como eu tive obrigação de fazê-lo para poder dirigir os trabalhos desta Casa. Diz o art. 60 desse Regimento: ‘A eleição...’ E eu não sou sequer Senador para disputar as próximas eleições. Então, não há interesse de minha parte de proteger ou de deixar de cumprir o Regimento desta Casa. E o que diz o Regimento? (....) Diz, com clareza, o art. 60: A eleição dos membros da Mesa será feita em escrutínio secreto, exigida maioria de votos, presente a maioria da composição do Senado e assegurada, tanto quanto possível, a participação proporcional das representações partidárias ou dos blocos parlamentares com atuação no Senado [Federal]. Lá no Título XII – Da Alteração ou Reforma do Regimento – como solicita V. Exa. Art. 401. O Regimento Interno poderá ser modificado ou reformado por projeto de resolução de iniciativa de qualquer Senador [é o caso de V. Exa.], da Comissão Diretora ou de comissão temporária

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para esse fim criada, em virtude de deliberação do Senado, e da qual deverá fazer parte um membro da Comissão Diretora [pelo menos]. § 1º Em qualquer caso, o projeto, após publicado em avulso eletrônico, ficará sobre a mesa durante cinco dias úteis a fim de receber [ou não] emendas. § 2º Decorrido o prazo previsto no § 1º, o projeto será enviado: I – à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em qualquer caso; II – à Comissão que houver elaborado, para exame das emendas, se as houver recebido; III – à Comissão Diretora [da Casa, que são todos os membros da Mesa – à Comissão Diretora da Casa], se de autoria individual de [um] Senador [que é o caso]. § 3º [...] Aí vêm os prazos todos estipulados.”

Como se observa, o Excelentíssimo Senhor Presidente do Senado Federal

velou pelo respeito ao Regimento Interno.

O Presidente do Senado na sessão do dia 12/12/2018, após ser

novamente indagado sobre a matéria, ratificou a importância em se observar o rito

estipulado pelo Regimento Interno da Casa para sua alteração:

“(....) O SR. PRESIDENTE (Eunício Oliveira. Bloco Maioria/MDB - CE) – O Senador Lasier havia levantado uma questão de ordem em relação à mudança do Regimento. E eu respondi à questão de ordem e encaminhei um projeto de decreto legislativo, porque não há urgência em projeto de decreto legislativo de mudança de Regimento... Não há urgência. Por isso, eu indeferi a urgência, porque é impossível acontecer, mas encaminhei, como determina o art. 404, no seu §1º, do Regimento Interno, a mudança de Regimento. Senão, o Presidente chega aqui, Senador Caiado, senta a esta mesa e, de manhã, faz um Regimento para determinadas matérias que ele tem interesse de votar; à tarde, ele faz um Regimento para outra matéria que ele tenha interesse de votar Eu não tive o privilégio de ser Constituinte. Os Constituintes foram sábios, foram sábios ao proteger a Constituição. Quem fez o Regimento lá atrás, também os pares aqui, – eu não estava aqui nesta época, já havia nascido, mas não estava aqui ainda – os pares nossos, ex-Senadores, protegeram no Regimento Interno desta Casa no

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seu art. 404 exatamente para não dar a prerrogativa de que o Presidente possa mudar o Regimento pela manhã e à tarde possa haver um outro Regimento. Então, o Regimento é claro e diz que a alteração ou a reforma do Regimento Interno tem um encaminhamento a ser feito, tem um encaminhamento a ser feito. Respondendo ao Senador Lasier, que fazia uma questão de ordem, mas queria que fosse feita a matéria em regime de urgência, o Regimento não permite regime de urgência em reforma do Regimento, assim como nós temos um outro princípio de procedimento na mudança da Constituição – que são cinco sessões deliberativas em uma Casa, com direito a emenda; vai à CCJ, volta; mais cinco sessões deliberativas no segundo turno, com direito a ir à Comissão de Constituição e Justiça; depois, tem o segundo turno na Casa; depois vem para outra Casa e o procedimento é o mesmo. É exatamente para ninguém poder mudar a Constituição ao bel-prazer da vontade de quem se senta nesta cadeira. Eu não estarei nesta cadeira a partir do dia 1º, não irei votar, não serei votado e nem terei condições de colocar meu nome à disposição para votação. Senão, talvez eu convocasse o Congresso até extraordinariamente para fazer, Bandeira, aquilo que determina o Regimento Interno desta Casa. Então, foi encaminhado o projeto de resolução de Senadores que apresentaram (....)”

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade a justificar a impetração

do mandado de segurança, pois o Excelentíssimo Senhor Presidente do Senado

Federal apenas assegurou não ser possível a alteração pura e simples do regimento

sem que se observe o devido processo legislativo, conforme as normas constitucionais

e regimentais vigentes, até para que não haja casuísmos e modificações do Regimento

para atender interesses desse ou daquele grupo ou momento político.

Na sessão realizada hoje, dia 13/12/2018, o Excelentíssimo Senhor

Presidente do Senado Federal tornou a esclarecer ao Plenário a absoluta legalidade do

ato ora combatido:

(...) Eu acabo de ler que o Senador Lasier impetrou um mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal para que o voto seja aberto. Eu não tenho nenhuma objeção a que o voto seja aberto. Agora, poderia ter feito isso há dois ou três meses para que a gente pudesse

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cumprir o Regimento. Na hora em que ele apresentou um projeto de resolução, cumprindo o Regimento desta Casa, que determina que mudanças no Regimento só podem acontecer, assim como mudanças na Constituição (....) Eu não sou contra o voto aberto, mas eu não posso mudar o Regimento a cada solicitação de um Senador ou de uma Senadora, porque, senão, nós não teríamos, nem eu, nem ninguém, como dirigir os trabalhos desta Casa...ninguém, como dirigir os trabalhos desta Casa. Ou, então, será um ditador aqui, será um ditador aqui tomando as decisões. Então, o Regimento da Casa é claro, diz que, para haver mudança no Regimento, Senador Armando, que me dá toda a sua atenção... (...) Eu só estou dizendo o seguinte: em relação ao mandado de segurança impetrado, para que amanhã ninguém interprete, e o Senado tome conhecimento, é que nós estamos cumprindo o Regimento. Eu encaminhei o projeto de decreto legislativo para a Comissão de Constituição e Justiça, que vai se pronunciar. Depois, vem para o Plenário se pronunciar se será aberto ou não o voto. Cabe ao Plenário a decisão final, a decisão final. Então, não há nenhum impedimento por parte da Presidência, como estão dizendo alguns lá fora, de fazer o voto aberto. Eu não sou contra o voto aberto, mas eu sou a favor que se cumpra a forma do Regimento. Senão, amanhã – e eu tenho certeza disso... A partir do dia 1º não sou eu que vou estar sentado nesta cadeira. Poderá ser qualquer um dos Senadores ou Senadoras que sejam detentores de mandato. E, ao serem detentores de mandato, poderão sentar aqui e dizer o seguinte: Olha, este Regimento aqui, esse item do Regimento não serve para o que está propondo V. Exa., Senador Armando Monteiro. A Presidência está mudando o Regimento de ofício. Então, nós não podemos fazer isso nem com o Regimento nem com a Constituição. Senão, nesta cadeira não sentarão Presidentes, e, sim, ditadores da sua própria vontade. E, na democracia, como nós somos todos democratas, não aceitamos isso. Então, é por isso que tem o rito (....)”

Os aludidos trechos das notas taquigráficas das sessões do Senado Federal

elucidam a legalidade do ato impugnado no presente writ, demonstrando que o

Impetrante não teve lesado qualquer direito líquido e certo ao devido processo

legislativo, pois seu Projeto de Resolução segue a tramitação expressamente prevista

no Regimento Interno do Senado Federal.

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A leitura da petição inicial revela que, na verdade, o Impetrante pretende que

o Poder Judiciário por meio de liminar em mandado de segurança aprove seu Projeto

de Resolução de alteração do Regimento Interno do Senado Federal, em flagrante

usurpação da competência privativa assegurada pelo art. 55, XII, da Constituição

Federal a esta Casa Legislativa, e violação do princípio da colegialidade e da separação

dos Poderes.

O mandado de segurança também não se mostra como via adequada para

atacar dispositivo legal, nem para obter a declaração de inconstitucionalidade, como

postulado na inicial, pois a Constituição Federal prevê via própria para que um dos

legitimados possa provocar o controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal

Federal (art. 103).

Aliás, a Constituição Federal exige a observância da reserva de plenário (art.

97) para a declaração de inconstitucionalidade de norma legal, razão pela qual o art.

10 da Lei nº 9.868/1999 impede o deferimento de liminar por decisão monocrática,

exigindo decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a concessão de

medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, salvo no período do recesso.

Tais fundamentos revelam a inadequação da via eleita e a ilegitimidade do

Senador da República para deflagrar o controle de constitucionalidade, pois não figura

no rol dos legitimados elencados no art. 103 da Constituição Federal.

Ademais, a pretensão de declaração de inconstitucionalidade não se volta para

preservar a observância de determinado rito procedimental referente ao Projeto de

Resolução apresentado pelo Impetrante, a justificar sua legitimidade ativa para

impetrar o presente mandado de segurança, já que o pedido não foi formulado para

resguardar a observância do processo legislativo, mas, sim, providência que resultaria

na aprovação da matéria de fundo do Projeto de Resolução apresentado, a revelar a

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impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário, notadamente por se tratar de

matéria interna corporis do Senado Federal, para alterar ou modificar seu Regimento

Interno (art. 52, XII, da CF).

O seguinte julgado dessa Suprema Corte demonstra a impossibilidade de

acolhimento da pretensão vindicada no presente writ, tendo em vista que os pedidos

não se voltam quanto aos aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa,

mas sim para já aprovar o mérito do Projeto de Resolução apresentado pelo

Impetrante sem sua submissão à maioria da Casa e ao devido processo legislativo:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo” (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível, segundo a jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não. 2. Sendo inadmissível o controle preventivo da constitucionalidade material das normas em curso de formação, não cabe atribuir a parlamentar, a quem a Constituição nega habilitação para provocar o controle abstrato repressivo, a prerrogativa, sob todos os aspectos mais abrangente e mais eficiente, de provocar esse mesmo controle antecipadamente, por via de mandado de segurança. 3. A prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e político de formação dos atos normativos em curso no Parlamento, além de universalizar um sistema de controle preventivo não admitido pela Constituição, subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de

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inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovação, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se, eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurídico. 4. Mandado de segurança indeferido. (MS 32033, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014 RTJ VOL-00227-01 PP-00330)

No julgamento do MS 35.283, Vossa Excelência demonstrou a

impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário em casos tais, justamente para se

preservar a soberania do Poder Legislativo:

“(...) Ao apreciar o mandado de segurança nº 22.183, assentei necessária a observância da soberania do Parlamento, especialmente a prerrogativa de dispor sobre tudo aquilo que diga respeito às respectivas atribuições. Consignei a imprescindibilidade de preservar-se, a todo custo, ainda que em contrariedade a visões alicerçadas em paixões políticas comuns aos homens, os valores constitucionais, impedindo-se que forças políticas majoritárias obstaculizem a atividade das representações que tenho como indispensáveis à vida democrática, ou seja, as ligadas às minorias. A fronteira que separa as matérias ditas internas daquelas passíveis de controle externo é tênue. O divisor de águas está na natureza da controvérsia, nos parâmetros que servem de base à definição. Se estes decorrem da Constituição Federal, descabe articular com a alegação de questão interna, própria do Órgão, que há de merecer exame estrito e não elástico, especialmente quando em jogo garantia constitucional. Ausente violação a dispositivo constitucional, não há campo para o exercício do controle jurisdicional. (...)”

Por tais razões, considerando que não há qualquer violação a dispositivo

constitucional no trâmite do Projeto de Resolução apresentado pelo Impetrante,

requer desde já o indeferimento da petição inicial, pela inadequação da via eleita e

ilegitimidade ativa do Impetrante.

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- Da ausência de inconstitucionalidade das normas regimentais vigentes

O art. 60 e art. 291, II, do Regimento Interno do Senado Federal

atualmente em vigor determinam que:

“Art. 60. A eleição dos membros da Mesa será feita em escrutínio secreto, exigida maioria de votos, presente a maioria da composição do Senado e assegurada, tanto quanto possível, a participação proporcional das representações partidárias ou dos blocos parlamentares com atuação no Senado.” Art. 291. Será secreta a votação: .... II – nas eleições;”

Em relação às eleições dos membros das Mesas das Casas do Congresso

Nacional, a Constituição Federal determina que “Cada uma das Casas reunir-se-á em

sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para

a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois)

anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente

subsequente.”

A Constituição Federal, portanto, não impõe a votação aberta nas eleições

dos membros da Mesa das Casas Legislativas, assim também como não impõe em

relação à eleição para Presidente e Vice-Presidente do Supremo Tribunal, cujo

Regimento Interno do Pretório Excelso estabelece o voto secreto:

Art. 12. O Presidente e o Vice-Presidente têm mandato por dois anos, vedada a reeleição para o período imediato. § 1º Proceder-se-á à eleição, por voto secreto, na segunda sessão ordinária do mês anterior ao da expiração do mandato, ou na segunda sessão ordinária imediatamente posterior à ocorrência de vaga por outro motivo.

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Aliás, o Pretório Excelso também observou estritamente o dispositivo de

seu Regimento Interno na eleição realizada em agosto do presente ano, ratificando-

se, assim, a possibilidade jurídica e constitucionalidade do voto secreto.

Portanto, ao contrário do defendido pelo Impetrante, não há uma

imposição constitucional para o voto em tais eleições ser aberto, podendo o Senado

Federal deliberar, por intermédio do seu Plenário, pela manutenção ou não da norma

regimental, no momento oportuno, dentro do rito estabelecido pelo seu Regimento

Interno.

Aliás, a hipótese dos autos é diversa dos precedentes invocados pelo

Impetrante na inicial, porque nos mandados de segurança mencionados, discutia-se a

votação sobre a prisão e de medida cautelar contra parlamentar, nos termos do art.

53, § 3º, da CF, cuja redação foi alterada pelo próprio Congresso Nacional, por meio

da EC nº 35, de 2001, para deixar de estabelecer a votação secreta em tais casos, o

que também ocorreu em relação ao disposto no § 2º do art. 55, da Carta Magna, por

força da EC 76, de 2013.

Tais Emendas Constitucionais aprovadas pelo Congresso Nacional em

nada trataram das votações para a eleição dos membros das Mesas, razão pela qual

também não há que se falar em eventual incompatibilidade superveniente dos

dispositivos regimentais em vigor com a Constituição Federal.

É certo que a democracia, como sistema de governo, requer transparência

de suas estruturas, instituições, sobretudo da atuação de seus representantes eleitos.

Não há dúvida!

No entanto, para o bom exercício das funções de representantes do Povo,

e dos Estados, e para atuação com independência e harmonia, os Congressistas gozam

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de determinadas prerrogativas, tanto para preservar a devida autonomia no exercício

do cargo, quanto para assegurar a atuação independente e altiva do Parlamento (checks

and balances).

Aí que se inserem as imunidades materiais e processuais do Congressista,

e a forma de votação ostensiva ou não das deliberações das Casas Legislativas.

Não se desconhece que tem sido frequente a discussão sobre a forma do

voto parlamentar, principalmente em situações e momentos envolvendo matérias de

grande repercussão: se voto aberto ou secreto.

Vivemos nesta constante ponderação de valores envolvidos. Se, por um

lado, a votação secreta afasta pressões e impede a investigação do elemento subjetivo

do legislador, por outro, impossibilita o controle dos cidadãos pela falta de

publicidade.

A Carta Política realizou esta ponderação, devendo ser examinado em

quais casos e os motivos que levaram a ação de votação secreta no nosso sistema.

Pois bem. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que seria secreto

nos casos de licença para procedimento criminal; para aprovação da escolha de

magistrados, do procurador-geral da República, dos ministros do Tribunal de Contas,

do prefeito do Distrito Federal, dos membros do Conselho Nacional de Economia,

dos chefes de missões diplomáticas permanentes; para o julgamento das contas do

presidente da República; para suspensão do veto presidencial; para deliberação sobre

o decreto de estado de sítio e para a suspensão das imunidades parlamentares.

Note que as disposições Constitucionais privilegiavam, em larga medida,

a autonomia e independência do Poder Legislativo, determinando votação secreta nos

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casos em que é exercido: i) controle sobre os atos dos demais Poderes; e ii) quando

há deliberação a respeito de seus pares. O constituinte pretendeu, nestas hipóteses,

afastar pressões circunstanciais.

É republicano, portanto, estabelecer forma de votação secreta e, por isto

mesmo, significa uma salvaguarda da democracia. Tanto isto é verdade, que a

Constituição de 1937 - a mais antidemocrática das Constituições brasileiras- exigiu

que todas as sessões do Congresso seriam públicas, não permitindo em nenhuma

hipótese o voto secreto. Em relação à apreciação do veto presidencial, a Carta de

Vargas exigia votação nominal.

Estabelecida a lógica, surge o debate relativo à possibilidade de ampliação

das hipóteses de votação secreta, além dos casos expressamente previstos na

Constituição.

Este debate não passou despercebido pelo Congresso Nacional, conforme

bem anotou Marilda de Paula Silva e Marcelo de Oliveira Milagres, ao compilar a

manifestação do então Deputado Nestor Duarte:

É certo que quase tudo que o Congresso delibera

ou vote seja feito sob as vistas do público. A lei assim

deve nascer. Não há, pois, projetos de lei ou deliberações

que devam ser públicos e projetos de lei e deliberações

que possam deixar de ser públicos.

O voto secreto, entretanto, é um voto

circunstancial. Está a depender das condições do momento

e dos fatores deliberantes que possam ditar ou

desautorizar o seu emprego. Oportunidades há em que a

condição da livre decisão está na publicidade do voto.

Ocasiões existem em que essa condição só se efetiva sob

o amparo do segredo. A opinião pública e a dos seus

elementos não se formam, apenas, pela escolha individual

de cada agente. O pensamento, sobretudo a vontade

coletiva está sujeita às pressões e às correntes do meio,

e a força com que esses fatores atuam é, afinal, o que

propulsiona, informa e dirige essa opinião. Ainda não se

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quis fazer o estudo dos grupos de pressão que mais relevo

assumem na direção e formação das manifestações de

opiniões públicas entre nós. No meio político, no

Congresso, em derredor do Executivo, há grupos típicos

dessa pressão, a atuarem conforme a índole do ambiente e

do poder político junto aos quais se apresentam e agem.

Não escapam as vontades à pressão desses grupos. Sob

certos aspectos, a vontade individual e a coletiva só se

concretizam como resultantes dessa pressão. Deve haver

porém um limite a essa ‘vis compulsória’, como é

indispensável subtrair a vontade qualificada de certos

órgãos e poderes públicos da influência de grupos e

correntes de forças que possam desviar ou turbar a

liberdade jurídico, condição de uma ‘soberania’ que é

outro conceito jurídico da realidade política.

A votação secreta em tal caso é um processo, como

tantos outros, de técnica jurídica, que se não afasta da

noção de garantia que é o lenho e o suporte da norma de

direito. Nunca, por isso mesmo, o direito revela tão bem,

como nessas oportunidades, o sentido de condição de

existência de certas realidades ou ‘ficções’ do mundo

social e político. 2

Deste modo, o Congresso Nacional tem entendido que legislação

infraconstitucional pode criar outras hipóteses relacionadas de votação secreta.

No julgamento da ADPF 378, o STF firmou o entendimento, por maioria

de seus integrantes, que “o escrutínio secreto somente pode ter lugar em hipóteses

excepcionais e especificamente previstas”, ratificando-se, assim, a possibilidade de

votação secreta quando houver dispositivo expresso do Regimento Interno da Casa

Legislativa, como no caso.

No julgamento da ADPF 378, o Ministro Roberto Barroso destacou que:

“Eu não acho, porém, que o elenco de casos de votação secreta presentes na Constituição seja absolutamente fechado (...)

2 SILVA, Marilda de Paula; e MILAGRES, Marcelo de Oliveira. O voto parlamentar brasileiro nas

Constituições de 167-1988, in Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 47, n. 185, jan/mar., 2010, p.

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(...) Alguém poderia imaginar que o Regime Interno da Câmara pudesse prever alguma hipótese de votação secreta legítima. Acho até que poucas, mas algumas. Uma que todos reconhecem legítima é, por exemplo, a eleição da Mesa da Casa (...) 71. Devo dizer que não considero que o escrutínio secreto encontra-se proscrito pela ordem constitucional25. Tampouco entendo que a Constituição Federal tenha definido de forma taxativa as hipóteses de deliberações das Casas Legislativas que possam ser realizadas por voto sigiloso. Porém, a previsão desta forma de votação ostenta caráter absolutamente excepcional em uma democracia representativa, que pressupõe que os representantes eleitos prestem contas aos eleitores de seus votos e ações. (...) O meu voto foi: os casos não são apenas os que estão na Constituição, a Lei também pode; a Lei em análise não prevê; o Regimento, eu acho que pode prever. O que eu acho que não pode é você estabelecer a regra no meio do jogo. (...)”

Na ocasião, Vossa Excelência, Ministro Marco Aurélio, assentou que:

“Tal como o ministro Luís Roberto Barroso, não potencializo, em si, o rol de situações jurídicas, apontando-as, portanto, exaustivas, o rol previsto na Carta de 1988.”

Assim, o art. 52, XII, da Constituição Federal estabelece que compete

privativamente ao Senado Federal a elaboração de seu regimento interno e,

consequentemente, sua alteração.

Por sua vez o Regimento Interno do Senado Federal, em seu art. 291, II e

III, prevê que as votações serão secretas nas eleições e por determinação do Plenário.

Já o art. 412 do Regimento Interno, estabelece, dentre outros

princípios, que a modificação de norma regimental apenas ocorrerá por norma

legislativa competente, cumpridos rigorosamente os procedimentos regimentais

(inciso II); a impossibilidade de prevalência sobre norma regimental de acordo de

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lideranças ou decisão de plenário, exceto quando tomada por unanimidade (inciso

III); nulidade de qualquer decisão que contrarie norma regimental (IV);

impossibilidade de tomada de decisões sem a observância do quorum regimental

estabelecido (inciso X); pauta de decisões feita com antecedência tal que possibilite a

todos os Senadores seu devido conhecimento (inciso XI).

Assim sendo, não há como prosperar qualquer intenção de

inconstitucionalidade das disposições do art. 291, inc. II, do RISF, que preveem a

eleição secreta para Presidente da Casa, justamente porque se trata de questão interna

e que envolve a deliberação a respeito de seus pares.

Deve-se deixar muito claro que a interpretação não pretende afastar a

prestação de constas dos Parlamentares a seus eleitores. A votação secreta para a

eleição dirigente está mais relacionada à independência do Parlamento frente aos

demais Poderes do que verdadeira accountability face aos cidadãos.

Os parlamentares são representantes eleitos pelo povo e justamente por

isso possuem prerrogativas para lhes assegurar a independência e liberdade, para que

não sofram interferências, dentre elas no processo de escolha dos Presidentes das

Casas Legislativas, fundamento pelo qual o Regimento Interno do Senado Federal

prevê a votação secreta justamente para assegurar esta independência aos seus

membros.

A votação secreta para a escolha de seus dirigentes não significa vulnerar

o princípio democrático, sendo a hipótese muito comum no direito comparado, como

ocorre no Reino Unido, Canadá, Itália, Suécia, Finlândia, Portugal, França, Grécia,

Alemanha (eleição no Bundestag, não no Bunderat – lembrando que os membros

desta Casa são sempre Ministros de seus respectivos Estados), Espanha (nas eleições

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internas, podendo, por deliberação de 50 senadores, ser secreta a apreciação de

qualquer matéria)3.

Nada impede, contudo, que haja alteração do Regimento Interno do

Senado Federal para prever a votação aberta, mas é uma decisão que cabe ao Plenário

de cada Casa do Parlamento, após o devido processo legislativo para sua modificação.

Por fim, convém reiterar que este Mandado de Segurança muito se

assemelha a ação declaratória de inconstitucionalidade e, como se sabe, não cabe

mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF), nem como

substitutivo de ADI, especialmente porque o controle de constitucionalidade

invocado pelo Impetrante foi submetido pelo Presidente do Senado Federal à

apreciação da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, cujos membros têm

igual direito constitucional assegurado ao Impetrante de se manifestarem sobre a

matéria ora debatida, dentro do rito estabelecido pelo Regimento Interno como o

devido processo legislativo.

Nesta ordem de ideias, oportuno reiterar que a Lei 9.868/99 veda

expressamente a concessão de liminar para suspender dispositivo de lei e, como muito

mais razão, também não poderia ocorrer no presente caso.

Em face do exposto, requer o indeferimento da petição inicial, em razão

da inadequação da via eleita e da ilegitimidade ativa do Impetrante, ou, o

indeferimento da liminar, pela ausência de fumus boni iuris e perigo da demora,

especialmente porque a norma regimental impugnada encontra-se em vigor há muitos

anos.

3 http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-legislativa/areas-da-conle/tema6/2006_4042.pdf

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Requer, ainda, que a anotação dos nomes dos Advogados do Senado

signatários, para recebimento das publicações das intimações em nome do Presidente

do Senado Federal.

Brasília, 13 de dezembro de 2018.

Assinatura eletrônica FABIO F. MORAES FERNANDEZ

Advogado do Senado Federal OAB/DF 42.637

Assinatura eletrônica FERNANDO CESAR CUNHA Advogado-Geral do Senado Federal

OAB/DF 31.546

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