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Excelentíssimo Senhor Presidente Ministro CEZAR PELUSO Supremo Tribunal Federal Brasília - DF

URGENTE Assunto: Direito administrativo e Outras Matérias de Direito Público | Controle de Constitucionalidade | Inconstitucionalidade Material (10646)1 Ementa: Constitucional. Transposição de Cargos Públicos. Lei Distrital 4.717, de 2011. Reestrutura a carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal. Extinção dos cargos efetivos de Auditor Tributário (Nível Superior), de Fiscal Tributário (originariamente Nível Médio) e de Agente Fiscal Tributário (ex-Técnicos Tributários, originariamente Nível Médio), regulados pela Lei Distrital 33/89. Unificação desses cargos em única carreira e único cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal. Aproveitamento dos atuais servidores ocupantes dos cargos extintos originalmente de nível médio. Provimento derivado inconstitucional. Fraude à inconstitucionalidade reconhecida anteriormente pelo STF na ADI 1677/DF. Diferenças de competência fundamentais (ISS e Grandes Empresas com exclusividade ao Auditor Tributário desde a origem), distanciamento remuneratório e diversos requisitos de ingresso. Lei Distrital 4.717/2011 repete o que foi reconhecido inconstitucional em tentativa anterior. Fraude à Constituição. Transposição de cargos. Se o efeito (transposição) de uma lei não pode ofender a Constituição, o desdobramento deste efeito (transposição) mediado por outra lei tampouco pode. Fiscal Tributário e Agente Fiscal Tributário ingressaram na carreira em concursos bem menos complexos (nível médio) e serão unidos com Auditor (nível superior). Violação aos artigos 37, inciso II, e 41, § 3º, da Constituição da República de 1988. Precedentes gerais e específicos. STF (ADI 1677/DF) e TJDFT (ADI 2000.00.2.005913-4) rechaçaram mesma tentativa no passado. Súmula nº 685 do STF. Pedidos de declaração de inconstitucionalidade dos artigos 19 e 20 e parte do Anexo III e de interpretação conforme dos artigos 2º e 15 da Lei Distrital 4.717/2011.

A FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE ASSOCIAÇÕES DE FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS – FEBRAFITE, entidade inscrita no CNPJ 68.313.675/0001-24, sediada no Setor de Rádio e Televisão Norte, Quadra 702, Bloco P, Edifício Brasília Rádio Center, Sala 1056, 1° Pavimento, em Brasília, DF, por seus procuradores regularmente constituídos, que recebem intimações em Brasília, DF, no SAUS, quadra 05, bloco N, salas 212 a 217, Ed. OAB, CEP 70.070-913, telefone (61) 3223-0552, com suporte nos artigos 102, I, “a”2, e 103, IX3, da Constituição da

1 Assunto de acordo com as Tabelas Processuais Unificadas do Poder Judiciário expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução nº 46, de 2007). 2 Constituição da República: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;” 3 Constituição da República: “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (...) IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”

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República de 1988, e no artigo 2°, IX4, da Lei 9.868/1999, propõe AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR em razão da inconstitucionalidade dos artigos 19 e 20 e parte do Anexo III da Lei Distrital 4.717/2011, e da necessidade de interpretação conforme aos artigos 2º e 15 da Lei Distrital 4.717/2011, diante da violação direta e interpretação que viola o inciso II do artigo 37 e o § 3º do artigo 41, todos da Constituição da República de 1988, nos termos em que se passa a demonstrar:

1. DO BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO QUE REVELA A INCONSTITUCINALIDADE

A compreensão da inconstitucionalidade vertida na Lei 4.717/2011 –

em procedimento de dois tempos - promovida pelo Distrito Federal exige a demonstração de breve histórico legislativo, com as conseqüências judiciais que pautaram algumas etapas, revelando a tentativa de se desviar o acontecimento final da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, as etapas envolvidas no período evidenciam que a Lei

Distrital 4.717/2011, sem novo concurso público, transferiu servidores de dois cargos diferentes de nível médio (um com atribuições restritas de lançamento do ICMS, porquanto exclusivamente nas operações com mercadorias em trânsito, e outro de atividades de mero apoio administrativo) para um cargo de nível superior com atribuições mais complexas e sem limitações de fiscalização, igualando aqueles concursados e nomeados para função de nível intermediário (Fiscal Tributário) e de apoio (Técnico Tributário) aos que se submeteram ao concurso específico para cargo e função diversos, de nível superior (Auditor Tributário).

As carreiras do Fisco do Distrito Federal foram reguladas pela Lei

Distrital 33/1989, extinguindo-se a antiga Carreira Auditoria do Tesouro, que foi substituída pela Carreira Auditoria Tributária, dividida entre os cargos de Auditor Tributário, de nível superior, e os cargos de Fiscal Tributário e Técnico Tributário,5 de nível médio.

A diferenciação dos cargos componentes da carreira é nítida, pois a Lei

Distrital 33/1989, estipulou atribuições distintas, remuneração diversa e escalonada em valores menores para Técnico Tributário, intermediários para Fiscal Tributário e superiores para Auditor Tributário.

É o que se encontra na redação original do artigo 3º da Lei Distrital

33/1989, onde as atribuições foram assim sintetizadas:

4 Lei 9.868, de 1999: “Art. 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: (...) IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.” 5 Após a edição da Lei Distrital 3.707, de 2005, os técnicos tributários passaram a ser denominados de agentes fiscais tributários, e serão tratados aqui indistintamente.

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Art. 2º - A Carreira Auditoria Tributária é composta do cargo de Auditor Tributário, de nível superior, e dos cargos de Fiscal Tributário e Técnico Tributário, de nível médio, de acordo com a Tabela constante do Anexo I desta Lei. Art. 3º São atribuições: I – do Auditor Tributário, as atividades de administração tributária de maior complexidade e relativas a lançamento, cobrança e fiscalização dos tributos de competência do Distrito Federal; (Nível Superior) II – do Fiscal Tributário, as atividades relativas a lançamento, cobrança e fiscalização dos tributos de competência do Distrito Federal, exclusivamente no que se refere a mercadorias em trânsito; (Nível Médio) III – do Técnico Tributário, as atividades de apoio à administração tributária. (Nível Médio) Em outras palavras: (i) ao Auditor Tributário, de nível superior (art. 2º), competem (art. 3º, I) todas as atividades de maior complexidade e relativas a lançamento, cobrança e fiscalização de todos os tributos do Distrito Federal, a exemplo do ICMS e ISS, destacando-se aqui auditorias nos grandes contribuintes, sujeitos ao regime normal de tributação, que representam mais de 90% da arrecadação atual do DF, e ainda a análise de processos de jurisdição contenciosa; (ii) ao Fiscal Tributário, de nível médio (art. 2º) competiam (art. 3º, II) apenas o lançamento, cobrança e fiscalização, exclusivamente nas operações com mercadorias em trânsito, excluindo-se as atividades de maior complexidade e a competência para os demais tributos, como o Imposto Sobre Serviços (ISS), segundo tributo mais importante do DF e primeiro dos municípios, e os tributos não sujeitos ao regime do Simples Nacional; (iii) ao Técnico Tributário, também de nível médio (art. 2º), competia (art. 3º, III) apenas o apoio à administração tributária (tarefas meramente auxiliares). No entanto, desde 1997 a carreira de auditoria tributária distrital recebe

investidas legislativas inconstitucionais, com o desiderato de unificar cargos diferentes e com requisitos de escolaridade diversos, assim como distintas complexidade e remuneração, ascendendo por derivação os servidores a um provimento que se conceitua originário, sem o devido concurso público exigido pelo artigo 37, II, da Constituição da República.

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A primeira tentativa posterior a 1989 veio com a Lei Distrital 1.626/1997, que ampliou as atribuições de fiscal tributário (originalmente de nível médio) e transferiu aqueles que foram providos no cargo de técnico tributário para o primeiro, sob os seguintes moldes:

Art. 1º O art. 2º da Lei nº 33, de 12 de julho de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 2º A Carreira Auditoria Tributária é composta de cargos de Auditor Tributário e Fiscal Tributário. Art. 2º O inciso II do art. 3º da Lei nº 33, de 1989, com as alterações posteriores, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 3º......................... II – do Fiscal Tributário, as atividades relativas a lançamento, cobrança e fiscalização dos tributos de competência do Distrito Federal, preponderantemente, no que se refere a mercadorias em trânsito e, exclusivamente, no levantamento físico de estoques pertinentes a contribuintes inscritos ou não no Cadastro Fiscal, vedada a auditoria em escrita fiscal e contábil.

Art. 3º Os ocupantes do cargo de Técnico Tributário à data da publicação desta Lei ficam mantidos na Carreira Auditoria Tributária, no cargo de Fiscal Tributário, observada a mesma classe e o mesmo padrão de vencimentos. Diante do aproveitamento de técnicos no cargo de fiscal tributário, o

Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 1677 e declarou a inconstitucionalidade da referida lei, em acórdão que ficou assim ementado:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.626, de 11 de setembro de 1997, do Distrito Federal. (...) - Por outro lado, procede, também, a argüição de inconstitucionalidade material do artigo 3º da mesma Lei distrital, porquanto ele determina que, nos novos cargos de fiscal tributário, haja o aproveitamento dos servidores dos cargos extintos de técnico tributário, sem, portanto, a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos como exige, para a investidura, que não mais se limita à primeira, de cargo ou emprego público, o disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição, que, nesse ponto, a Emenda Constitucional nº 19/98 o manteve como redigido originariamente, razão por que pode servir de parâmetro para a aferição da inconstitucionalidade em causa. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente, para se declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 1.626, de 11 de setembro de 1997, do Distrito Federal. (ADI 1677, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 28/03/2003) Inconformado e para contornar o obstáculo erguido pela Corte

Constitucional, que invalidou a Lei Distrital 1626/1997, o Distrito Federal aprovou e publicou a Lei Distrital 2.338/1999 para alteração dos artigos 2º, 3º e 11 da Lei Distrital 33/1989, mudando a composição da carreira (para excluir a referência ao nível médio de fiscal e técnico), unificando as atribuições de fiscal e técnico, com acréscimo de novas, e modificando o requisito de ingresso para nível superior, tudo a

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fim de aproximar os cargos técnicos de nível médio do cargo de Auditor Tributário (nível superior).

Após uma sucessão legislativa6 que não impediu a manutenção das

diferenças fundamentais originais entre os cargos de Auditor Tributário, Fiscal e Técnico Tributários, o Distrito Federal repetiu os erros do passado (antes rechaçados pelo STF) e efetivou a inconstitucionalidade da transposição indevida de cargos, agora sob a incidência da nova Lei Distrital 4.717, de 27 de dezembro de 2011. Esta lei condensou os diferentes cargos de Auditor, Fiscal e Técnico em um cargo só, agora de nível superior.

Para tanto, a Lei Distrital 4.717/2011 diz: Art. 1º A Carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal fica reestruturada na forma desta Lei. Art. 2º Ficam extintos os cargos efetivos, ocupados e vagos, de Auditor Tributário, de Agente Fiscal Tributário e de Fiscal Tributário, de que trata a Lei nº 33, de 12 de julho de 1989. (...) Art. 15. Os servidores ocupantes dos cargos extintos nos termos do art. 2º ficam aproveitados no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, conforme correlação prevista no Anexo III desta Lei. (...) Art. 19. O ingresso dos aprovados em concurso público destinado ao provimento de quaisquer dos cargos da Carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal, o qual se encontrar em andamento na data de publicação desta Lei, dar-se-á no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, observado o disposto no art. 6º. Art. 20. Ficam revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei nº 33, de 12 de julho de 1989, e respectivas alterações. ANEXO III

TABELA DE CORRELAÇÃO

SITUAÇÃO ANTERIOR SITUAÇÃO NOVA CARGO CLASSE PADRÃO PADRÃO CLASSE CARGO

6 Em razão do resultado no controle concentrado judicial, publicou-se a Lei Distrital 2.774/2001, que restabeleceu os cargos de Auditor Tributário, Fiscal Tributário e Técnico Tributário, determinando que os aprovados no concurso público realizado no ano de 2001 para Fiscal da Receita6 fossem nomeados no cargo de Fiscal Tributário. Tais aprovados, acreditando que a alteração promovida pela Lei Distrital 2.338/1999 produziu a paridade plena entre as atribuições dos cargos de auditor (nível superior) e de fiscal tributário (originariamente de nível médio), ingressaram com demanda para que a posse se desse no cargo de Auditor e não de Fiscal. O pedido foi refutado pelo TJDFT, ao argumento de transposição inconstitucional violadora do artigo 37, II, conforme sustentaram vários julgados mencionados no tópico sobre as violações constitucionais envolvidas nesta ADI. Em seguida, surgiu a Lei 2.934, de 22 de março de 2002, reiterando a modificação do artigo 3º, inciso II, da Lei Distrital 33/1989, em ampliação das atribuições de técnico e fiscal tributários (mas sem alcançar atribuições que continuaram exclusivas dos auditores, como a competência para a fiscalização do ISS e das empresas não sujeitas ao Simples Nacional). Adiante, o cargo de técnico tributário passou a se denominar Agente Fiscal Tributário, conforme previsto no artigo 1º da Lei Distrital 3.707, de 24 de novembro de 2005.

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AUDITOR TRIBUTÁRIO ÚNICA

III V

ESPECIAL

AUDITOR-FISCAL DA RECEITA DO

DISTRITO FEDERAL

II IV

I III

II

I V PRIMEIRA IV III II

AGENTE FISCAL TRIBUTÁRIO E

FISCAL TRIBUTÁRIO*

PRIMEIRA II I

I V

SEGUNDA SEGUNDA IV

III III II II I I

* Os trechos sombreados na tabela são da transposição de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário para Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, cuja declaração de inconstitucionalidade é requerida nesta ADI.

Sob essa realidade normativa, desenha-se a causa de pedir remota desta

ação direta de inconstitucionalidade, qual seja: uma transposição inconstitucional de cargos públicos que, para disfarçar sua verificação, foi mediada por leis preparatórias.

É por isso que, ao final desta peça processual, a autora pede a

declaração de inconstitucionalidade dos artigos 197, 208 e parte do Anexo III9 da Lei Distrital 4.717/2011, assim como a atribuição de interpretação conforme aos artigos 2º10 e 1511 da Lei Distrital 4.717/2011.

Essa constatação, associada à demonstração de violação direta aos

artigos 37, cabeça e inciso II, e 41, § 3º, da Constituição da República de 1988 (causa de pedir próxima), que será feita adiante, conduz à procedência dos pedidos, assim como à necessidade de imediato deferimento de cautelar, a evitar que a recente lei

7 A inconstitucionalidade é gritante porque, como será demonstrado, há diferenças de remuneração e complexidade entre os cargos de Agente Fiscal, Fiscal e Auditor Tributário. Não há como o candidato de concurso em andamento para Agente Fiscal ou Fiscal serem enquadrados no novo Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, porque apenas o cargo de Auditor Tributário reúne condições de equivalência para tanto. Simultaneamente, o artigo viola o artigo 37, II, 39, § 1º, I, II e III, e 41, § 3º, da Constituição. 88 Não pode haver revogação da Lei Distrital 33/1989 porque os Fiscais e Agentes Fiscais devem permanecer nesta lei, como cargos em extinção, quando reconhecida a inconstitucionalidade parcial da Lei Distrital 4.717/2011. 9 Não há como transpor agentes fiscais e fiscais para a tabela do Anexo III de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, logo, a parte do Anexo III que trata do novo enquadramento destes cargos deve ser reconhecida inconstitucional, mantendo-se apenas o reenquadramento dos Auditores Tributários. 10 A interpretação conforme ao artigo 2º é para considerar CARGOS EM EXTINÇÃO e não cargos extintos os de Agente Fiscal e de Fiscal Tributários. 11 A interpretação conforme ao artigo 15 é para considerar a tabela de transposição/reenquadramento apenas para o cargo de AUDITOR TRIBUTÁRIO da carreira anterior à Lei 4.717/2011, afastando da nova tabela os cargos de Fiscal e Agente Fiscal.

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inconstitucional projete seus efeitos no tempo.

2. DO CONHECIMENTO DA ADI O cabimento desta ação decorre do contido no artigo 102, I, “a”12,

porquanto se alega a “inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”, nesta expressão contidos os artigos declaração de inconstitucionalidade dos artigos 19, 20 e parte do Anexo III da Lei Distrital 4.717/2011, assim como a atribuição de interpretação conforme aos artigos 2º e 15 da Lei Distrital 4.717/2011 para deles excluir qualquer exegese que pretenda o aproveitamento dos cargos de fiscal e de técnico tributários.

Conforme será demonstrado nos tópicos seguintes ao do conhecimento,

os pedidos são suportados pela violação direta e pela dubiedade de interpretação que ofende os artigos 37, II, e 41, § 3º, da Constituição da República de 1988.

A autora é entidade de classe de âmbito nacional que congrega

associações de fiscais de tributos estaduais e distrital (estatuto incluso), com afiliadas em mais de 26 (vinte e seis) unidades da Federação13, nesta oportunidade defendendo interesse dos auditores tributários do Distrito Federal, vinculados a entidade devidamente associada14.

O interesse pelo adequado provimento de cargo público - por servidores

submetidos a concurso específico - sofreu agressão com as leis distritais inconstitucionais, pois as características e os requisitos de provimento do cargo de Auditor Tributário foram deturpados, sucedendo-se o ingresso sem concurso de vários servidores investidos em outros cargos, originariamente de nível médio.

Portanto, há interesse de agir, pertinência temática e legitimidade ativa

(Constituição, 103, IX; Lei 9868/99, 2º, IX), condições ao conhecimento desta ação reconhecidas à autora pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3913, que contém a decisão seguinte:

1. A autora da presente ação direta, a Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais - FEBRAFITE, já foi considerada por esta Corte, em duas outras oportunidades, desprovida de legitimidade ativa ad causam para a propositura de processo em controle abstrato de constitucionalidade de normas. (,,,) Recentemente, essa orientação jurisprudencial foi alterada a partir do

12 Constituição da República: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;” 13 Em documentos anexos, a autora junta declaração envolvendo 26 entidades associadas que comprovam a abrangência em mais de 9 (nove) Estados da Federação, entre elas a Associação dos Auditores Tributários do Distrito Federal (AAFIT). 14 A entidade associada, em questão, é a Associação dos Auditores Tributários do Distrito Federal (AAFIT), que integra a declaração de entidades regionais filiadas à FEBRAFITE.

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julgamento da ADI 3.153-AgR, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09.09.2005, no qual este Supremo Tribunal Federal passou a admitir a legitimidade das chamadas associações de associações de classe. Todavia, mesmo tais entes associativos não estão desincumbidos da comprovação de seu caráter nacional (CF, art. 103, IX), que "não decorre de mera declaração formal, consubstanciada em seus estatutos ou atos constitutivos", pressupondo essa particular característica de índole espacial, "além da atuação transregional da instituição, a existência de associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação" (ADI 108, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 05.06.1992). 2. No presente caso, verifico que não obstante a afirmação da requerente no sentido de que possui âmbito nacional, conforme consignado em seu estatuto, carece tal declaração de efetiva comprovação. Noto que apenas há nos autos prova da filiação de associada no Estado de Minas Gerais (fl. 52-76), elemento insuficiente, portanto, para a demonstração da abrangência territorial da autora. 3. Ante o exposto, intime-se a entidade requerente para que, na demonstração de sua representatividade nacional, comprove, no prazo de 10 (dez) dias, a efetiva existência de associados em pelo menos nove Estados da Federação. Publique-se. Brasília, 10 de julho de 2007. Ministra Ellen Gracie Presidente (RISTF, art. 13, VIII) (ADI 3913, Relator Min. CEZAR PELUSO, Decisão Proferida pela Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 10/07/2007, publicado em DJ 01/08/2007) No trecho final da decisão colacionada, percebe-se a exigência de que a

autora demonstre a efetiva existência de associados em, pelo menos, 9 (nove) Estados da Federação.

Na oportunidade, a exigência foi considerada satisfeita pela juntada de

declaração, o que se reproduz nesta ADI, mediante o documento anexo, em que 26 (vinte e seis) entidades são reconhecidas como integrantes da federação.

Além disso, a legitimidade da autora para a propositura da ação direta

de inconstitucionalidade é reforçada pelo precedente referido na ADI 3913, ou seja, a ADI 3153 que tramitou sob relatoria do Ministro Celso de Mello, alterando a concepção até então aplicada para as entidades de classe de âmbito nacional aglutinadoras de associações regionais, recebendo-as como entidade de classe de âmbito nacional para os fins do artigo 103, IX, da Constituição:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: "entidade de classe de âmbito nacional": compreensão da "associação de associações" de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. 2. É entidade de classe de âmbito nacional - como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art 103, IX) - aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. 3. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das "associações de associações de classe", de âmbito nacional, para a ação direta de

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inconstitucionalidade. (ADI 3153 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 09/09/2005) Preenchidas as exigências para o conhecimento da ação, o tópico

seguinte trata da discussão jurídica que a revelação das pretensões legisladas invoca.

3. DO DIREITO

3.1. Sobre a violação da Lei Distrital 4.717/2011 aos artigos 37, II, e 41, § 3º, da Constituição da República de 1988

O caso sob apreciação do Supremo Tribunal Federal reprisa o quadro

que suscitou declaração de inconstitucionalidade na ADI 3857/CE em 18/12/2008, com acórdão divulgado em 26/02/2009, processo que tramitou contra lei do Estado do Ceará que pretendeu transposições semelhantes. Naquela oportunidade, disse o Tribunal Pleno, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I- São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Estadual, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente. (ADI 3.857/CE, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgada em 18/12/2008, DJe-038, divulgado em 26/02/2009) A reforma administrativa efetuada pela Emenda Constitucional 19, de

1998, ao tempo em que permitiu novos instrumentos para o avanço e a celeridade das atividades da administração pública, equacionou tais atividades com medidas moralizadoras, com o fito de frear quaisquer abusos cometidos “em nome da eficiência”.

É o caso da combinação do inciso II do artigo 37 com o § 3º do artigo

41, da Constituição Federal, que dispõem o seguinte: Art. 37 (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

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Art. 41 (...) § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. A regra que se extrai desses dispositivos é a de que podem ser extintos

os cargos que não mais atendam à finalidade pública, em prol do aprimoramento das funções de Estado. Aqui, os servidores dos cargos extintos poderão ser aproveitados adequadamente em outros cargos, desde que as antigas atribuições sejam idênticas, assim como os requisitos específicos de ingresso que mediram a aptidão ao desempenho do cargo original.

O Supremo Tribunal Federal sistematizou o inciso II do artigo 37 e o §

3º do artigo 41 da Constituição, declarando que esse tipo de aproveitamento apenas encontra conformidade constitucional quando presentes a uniformidade de atribuições, a paridade remuneratória e a identidade dos requisitos exigidos no concurso de ingresso:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11 E PARÁGRAFOS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 43, DE 25.06.2002, CONVERTIDA NA LEI Nº 10.549 , DE 13.11.2002. TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO EM CARGOS DE ADVOGADO DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131, CAPUT; 62, § 1º, III; 37, II E 131, § 2º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam" afastada por tratar-se a Associação requerente de uma entidade representativa de uma categoria cujas atribuições receberam um tratamento constitucional específico, elevadas à qualidade de essenciais à Justiça. Precedentes: ADI nº 159, Rel. Min. Octavio Gallotti e ADI nº 809, Rel. Min. Marco Aurélio. Presente, de igual modo, o requisito da pertinência temática, porquanto claramente perceptível a direta repercussão da norma impugnada no campo de interesse dos associados representados pela autora, dada a previsão de ampliação do Quadro a que pertencem e dos efeitos daí decorrentes. (...) Precedente: ADI nº 449, Rel. Min. Carlos Velloso. Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II e 131, § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI nº 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2713, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 07/03/2003) Observe-se que as atribuições dos três cargos reunidos pela

inconstitucional Lei Distrital 4.717/2011, mesmo após as tentativas de identificação artificial das Leis Distritais 2.338/1999, 2.594/2000, 2.774/2001, 2.934/2002, continuaram diferentes, muitas delas mantidas na competência exclusiva dos Auditores Tributários, que as possuíam desde a origem.

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A tabela abaixo demonstra - de forma resumida e didática - as alterações legislativas concernentes às atribuições de todos os cargos, pela qual podem ser verificadas as competências originais, a inalterabilidade/continuidade da competência plena (e mais complexa) do cargo de Auditor Tributário, desde a sua origem, e a exclusividade mantida para algumas competências do último, não alcançadas a agentes fiscais e fiscais.

Sob perspectiva complementar, a alteração aglutinadora da Lei Distrital

4.717/2011 contraria a posição consolidada no Supremo Tribunal Federal que sustenta a inalterabilidade da finalidade para a qual os cargos foram criados, o que impõe a proibição da criação de outras atribuições (unificadas na lei de 2011) que não se compatibilizem com a sua ratio essendi.

Lei 33/89

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Técnico Tributário Escolaridade N. Superior N. Médio N. Médio

Atribuições

1. Atividade de administração tributária de maior complexidade

1. lançamento, cobrança e fiscalização dos tributos indiretos do DF somente p/ mercadorias em trânsito

1. Apoio à administração tributária. (atividade exclusivamente internas)

2. lançamento, cobrança e fiscalização de tributos do DF.

Lei 367/92

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Técnico Tributário Escolaridade N. Superior N. Médio N. Médio

Atribuições

Idem

1. lançamento, cobrança e fiscalização dos tributos indiretos do DF somente p/ mercadorias em trânsito

1. Apoio à administração tributária. (atividade preponderantemente internas)

2. Apoio às atividades de auditor

2. Apoio às atividades de auditor, em relação aos tributos diretos

Lei 1.626/97

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Escolaridade N. Superior N. Superior

Atribuições

Idem

1. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos do DF p/ mercadorias em trânsito; (retirada a restrição a tributos indiretos) 2. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos do DF por ocasião do levantamento físico de estoque (contribuintes inscritos ou não no CFDF)

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Técnico Tributário Escolaridade N. Superior N. Superior N. Superior

1. Lançamento, cobrança e fiscalização de

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Lei 2.338/99

Atribuições

Idem (mantida a

exclusividade da competência para o ISS e

grandes empresas)

tributos do DF p/ mercadorias em trânsito; (retirada a restrição a tributos indiretos) 2. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos do DF por ocasião do levantamento físico de estoque (contribuintes inscritos ou não no CFDF) 3. Auditoria fiscal e contábil em médias e pequenas empresas (contribuintes inscritos ou não no CFDF) – competência adstrita às empresas de adesão ao SIMPLES NACIONAL

Lei 2.594/00

Cargo Auditor Tributário Fiscal da Receita Escolaridade N. Superior N. Superior

Atribuições

Idem (mantida a

exclusividade da competência para o ISS e

grandes empresas)

1. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos indiretos do DF p/ mercadorias em trânsito; 2. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos do DF por ocasião do levantamento físico de estoque (contribuintes inscritos ou não no CFDF) 3. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos indiretos do DF de pequenas e médias empresas (mantida a exclusão de grandes empresas) 4. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos diretos do DF.

Lei 2.774/01

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Técnico Tributário Escolaridade N. Superior N. Superior N. Superior Atribuições idem Idem às atribuições da Lei 2.338/99

Lei 2.934/02

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Técnico Tributário Escolaridade N. Superior N. Superior N. Superior

Atribuições

Idem (mantida a

exclusividade da competência para o ISS e

grandes empresas)

1. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos indiretos do DF p/ mercadorias em trânsito; 2. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos indiretos do DF por ocasião do levantamento físico de estoque (contribuintes inscritos ou não no CFDF) 3. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos indiretos do DF de empresas de médio e pequeno porte (mantida a exclusão de grandes empresas) 4. Lançamento, cobrança e fiscalização de tributos diretos do DF. 5. Análise de processos de jurisdição voluntária.

Lei 3.290/04

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Técnico Tributário Escolaridade N. Superior N. Superior N. Superior

Atribuições

Idem

Idem às atribuições da Lei 2.934/02

Idem às atribuições da Lei 2.338/99

Lei 3.707/05

Cargo Auditor Tributário Fiscal Tributário Agente Fiscal Tributário

Escolaridade N. Superior N. Superior N. Superior

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Atribuições Idem Idem Idem CONCLUSÃO: até a Lei Distrital 4.717/2011 foi mantida a distinção de atribuições entre Auditor

Tributário, Fiscal e Agente Fiscal (antes Técnico) Tributários, pois ao Auditor Tributário foi mantida a exclusividade da competência para atos envolvendo o ISS e as grandes empresas

Ainda que por hipótese, percebe-se que o exclusivo foco das

inconstitucionalidades nas atribuições dos cargos em dezembro de 2011 (até um dia antes da publicação da Lei 4.717/2011), as atribuições dos cargos de Fiscal e Técnico (Agente Fiscal) não alcançam a complexidade das atribuições do cargo de Auditor Tributário, logo, há inconstitucionalidade na transposição/unificação com o cargo de Auditor15.

Isso porque os auditores realizam, entre outras atribuições, a

fiscalização tributária, notadamente nas grandes empresas, ao passo que para fiscais e agentes, mesmo após a Lei Distrital 2.338/1999 e alterações posteriores, foram acrescidas as atribuições relacionadas apenas à micro e às pequenas empresas, cujo regime de tributação é simplificado. Se não fosse suficiente, Imposto Sobre Serviços – ISS - ( segundo tributo em importância no Distrito Federal e primeiro nos municípios) continuou sob a competência exclusiva dos auditores, fato que destaca a clara diferença entre as atividades desses cargos.

O escalonamento de complexidade entre os cargos fica mais acentuado

quando se percebe que as competências em jogo relacionam-se ao “regime de tributação” das empresas fiscalizadas: o Regime Geral (aplicado às grandes empresas), que implica auditorias complexas, permaneceu sob a competência exclusiva do Auditor, enquanto o Simples Nacional (microempresas e empresas de pequeno porte).

Conforme destaca a Assessoria Legislativa da Câmara Distrital, tais

questões apresentam: “(...) repercussões na apuração do tributo, lançamento, possibilidade de substituição tributária, etc. Imaginar que a auditoria em uma empresa optante pelo Simples Nacional e a realizada em uma empresa submetida aos mais variados regimes de apuração revelam o mesmo grau de complexidade é desconhecer a realidade das

15 Não é demais repetir que a aglutinação de cargos da carreira em questão foi rejeitada em hipótese menos gritante que a de agora. Com efeito, em 2003, a ADI 1677 impediu a unificação dos dois cargos então de nível médio (Fiscal Tributário e Técnico Tributário), do que resultou a ementa seguinte, do Tribunal Pleno do STF: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 1.626, de 11 de setembro de 1997, do Distrito Federal. (...) - Por outro lado, procede, também, a argüição de inconstitucionalidade material do artigo 3º da mesma Lei distrital, porquanto ele determina que, nos novos cargos de fiscal tributário, haja o aproveitamento dos servidores dos cargos extintos de técnico tributário, sem, portanto, a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos como exige, para a investidura, que não mais se limita à primeira, de cargo ou emprego público, o disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição, que, nesse ponto, a Emenda Constitucional nº 19/98 o manteve como redigido originariamente, razão por que pode servir de parâmetro para a aferição da inconstitucionalidade em causa. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente, para se declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 1.626, de 11 de setembro de 1997, do Distrito Federal.” (ADI 1677, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 28/03/2003)

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atribuições do Fisco Distrital.”16 Além da diferença originária dos requisitos de ingresso, das diferenças

de atribuições, também as remunerações não eram similares e permaneceram diferentes, alcançando uma inclusão não paritária e artificial na tabela da Lei Distrital 4.717/2011. Para essa conclusão, basta visualizar a tabela vigente extraída da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal:

CARREIRA AUDITORIA TRIBUTÁRIA - 40 HORAS

17

TABELA DE ESCALONAMENTO VERTICAL

CARGO

LEI Nº 4.470/2010

REAJUSTA O VALOR DE REFERÊNCIA CLASSE PADRÃO ÍNDICE VENCIMENTO

AUDITOR TRIBUTÁRIO

ÚNICA

III

II

I

6,0289

5,8367

5,7268

19.173,89

18.562,63

18.213,11

AGENTE FISCAL TRIBUTÁRIO E FISCAL TRIBUTÁRIO

PRIMEIRA II

I 4,7930

4,4124 15.243,32

14.032,89

SEGUNDA

III

II

I

4,0995

3,9832

3,8664

13.037,76

12.667,89

12.296,43 Referência: 1,0000 R$ 3.180,33

A tabela acima torna incontroversa a inexistência de equiparação

16 Trecho extraído do parecer da Assessoria Legislativa da Câmara Distrital. 17 Fonte: http://www.transparencia.df.gov.br/Servidores%20%20Tabelas%20de%20Remunerao/17%20-%20Auditoria%20Tribut%C3%A1ria.pdf acesso em 13/02/2012, com a seguinte LEGENDA: Carreira criada pela Lei nº 33/1989, alterada/reestruturadas pelas Leis n.º 795/1994, 2.774/2000, 2.594/2000, 2.774/2000, 3.436/2004, 3.751/2006, 4.066/2007, 4.355/2009 e 4.470/2010. Os artigos 8º, 9º e 10º da Lei n.º 4.355/2009, tratam de alterações na Carreira de Auditoria Tributária, como segue: Art. 8º Ficam alterados, na forma do Anexo I desta Lei e observadas as vigências ali mencionadas, os índices que integram a Tabela de Escalonamento Vertical da Carreira Auditoria Tributária doDistrito Federal, estabelecidos no Anexo I da Lei n.º 3.751/2006, e modificados pela Lei n.º 4.066/2007. Art. 9º Fica reestruturada, na forma do Anexo II desta Lei e a partir de 31/12/2011, a Tabela de Escalonamento Vertical dos cargos de Fiscal Tributário e de Agente Fiscal Tributário. § 1º Os servidores ativos, aposentados e os beneficiários de pensão do cargo a que se refere o caput ficam reposicionados, a contar de 31/12/2011, conforme disposto no Anexo III. § 2º Os servidores ativos integrantes dos cargos a que se refere o caput que, em 31/12/2011, estiverem posicionados no Padrão II da Classe A, serão progredidos anualmente, a partir de 2012, observadas as regras vigentes estabelecidas em regulamento específico, tendo unificada sua data de interstício em 1º de janeiro. § 3º Os aposentados e beneficiários de pensão oriundos dos cargos de Agente Fiscal Tributário e de Fiscal Tributário com proventos reajustados pela paridade com os servidores ativos serão reposicionados em um padrão, anualmente, a contar de 1º/01/2012, observado o tempo de serviço no respectivo cargo e limitado a oito padrões. Art. 10. Ficam alterados, na forma do Anexo IV desta Lei e a partir de 31/12/2011, os índices que integram a Tabela de Escalonamento Vertical da Carreira Auditoria Tributária do Distrito Federal. De Acordo com o Art. 40 da Lei n.º 4.426/2009, os índices referente aos padrões I, II e III da classe "B" da tabela de escalonamento vertical dos cargos de Fiscal Tributário e de Agente Fiscal Trabutário da Carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal, estabelecidos na forma dos Anexo IV da Lei n.º 4.355/2009, ficam alterados respectivamente para 3,8664; 3,9832; e 4,0995. O valor de referência de que trata o art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 3.751/2006, fica reajustado nos seguintes percentuais: 7%, a contar de 1º/09/2010 e 8%, a partir de 1º/01/2011, (art. 21 da Lei n.º 4.470/2010).

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remuneratória, vez que a remuneração do Agente e Fiscal Tributário, mesmo no final de carreira, não se equipara à remuneração do Auditor.

No cotejo da realidade remuneratória com os julgados do Supremo

Tribunal Federal, revela-se novamente a ausência da tríplice identidade exigida para o aproveitamento de cargo, hipótese em que a Corte Constitucional não autoriza a aplicação do artigo 41, § 3º, conforme se observa no voto proferido pelo Ministro Ayres Britto no julgamento da ADI 3.051:

"É certo que, no julgamento das ADI 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e ADI 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie, este colendo Tribunal entendeu que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados não viola a exigência da prévia aprovação em concurso público, ‘desde que haja uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso’. Sucede que, à luz dos textos normativos hostilizados, resta patenteado que o cargo efetivo de carcereiro em nada se identifica com o de detetive." (ADI 3.051, voto do Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-6-2005, Plenário, DJ de 28-10-2005.) Como visto, o STF é contrário à absorção dos servidores em

disponibilidade, quando não são obedecidos os requisitos do aproveitamento adequado, porque aqui se apresenta modalidade de provimento derivado constitucionalmente vedado pelo inciso II do artigo 37 da Constituição e pela Súmula 685 do Supremo Tribunal Federal18, portanto violador também do artigo 41, §3º da Lei Maior pela aplicação deste em caso que não o suscita.

A carreira de auditoria tributária do Distrito Federal foi maculada pela

modalidade condenada no Supremo, diante do aproveitamento inadequado que ocorreu com a Lei Distrital 4.717/2011.

Tais ilegitimidades foram efetivadas contra os pareceres técnicos

negativos dos órgãos de assessoramento jurídicos responsáveis da Procuradoria-Geral19 e da Assessoria Legislativa da Câmara Legislativa e da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, como demonstram os documentos anexos, entre eles os pareceres da Assessoria Legislativa da Câmara (ASSEL/DF) e da Procuradoria-Geral, que identificam a inconstitucionalidade da pretensão legislativa durante a tramitação do Projeto de Lei 559/2010, que gerou a Lei Distrital 4.717/2011.

É evidente a compreensão de que a Lei Distrital 4.717/2011 não

encontra compatibilidade com o inciso II do artigo 37 e § 3º do artigo 41 da Constituição, por isso devem ser invalidados os artigos ora impugnados. 18 Súmula STF 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 19 Estudo datado de 27 de outubro de 2011 (anexo).

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O objetivo mediado pelo histórico legislativo traçado se revela na lei de

2011, qual seja: ingresso indireto de ocupantes de outros cargos, com atribuições e remunerações diferenciadas em cargo de nível superior por excelência, de maior complexidade e remuneração superior (Auditor Tributário), em prejuízo à isonomia com os demais cidadãos que se submeteram ao concurso adequado ou deixaram de se submeter por não preencherem os requisitos necessários.

Não se nega aqui a possibilidade da delegação de novas atribuições em

função do progresso da gestão administrativa, mas essa ampliação deve ter por parâmetro as características originárias dos cargos de Técnico e Fiscal, pois os fiscais cuidavam apenas da fiscalização das mercadorias em trânsito, já os técnicos atuavam apenas nas tarefas de apoio limitadas ao interior do órgão.

Em outras palavras, desde que relativas à circulação de mercadorias em

trânsito, poderiam ser delegadas quaisquer outras atribuições correlacionadas aos fiscais, da mesma forma que poderiam ser confiadas novas atribuições que se restringissem ao apoio interno para os agentes fiscais.

Não foi o que ocorreu com a Lei Distrital 4.717/2011, cujas tentativas

semelhantes anteriores foram objeto de declaração de inconstitucionalidade no STF (ADI 1677) e no TJDFT.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1591, afirmou

que a dimensão objetiva do princípio do concurso público sustenta a inalterabilidade da finalidade para a qual os cargos foram criados, o que impõe a proibição da criação de outras atribuições que não se compatibilizem com a sua ratio essendi:

Sem dúvida alguma, o concurso para Auditor de Finanças Públicas possui exigências e conteúdo diferentes, em confronto com as exigências do concurso para Fiscal. (Voto do Min. Néri da Silveira nos autos da ADI 1591, DJ 30/06/2000) Desse modo, a manipulação da finalidade originária dos cargos de

Técnico e Fiscal Tributário distrital (de nível médio e atribuições simplificadas na origem), por acréscimo em suas atribuições, com o propósito de aproximá-los do cargo de Auditor Tributário (de atribuições plenas e complexas, nível superior desde a origem e remuneração consideravelmente distinta), representa transformação de cargo, situação reiteradamente repelida pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo do acórdão proferido na ADI 266:

EMENTA: - Embora, em princípio, admissivel a "transposição" do servidor para cargo idêntico de mesma natureza em novo sistema de classificação, o mesmo não sucede com a chamada "transformação" que, visto implicar em alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, a depender da

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exigência de concurso público, inscrita no art. 37, II, da Constituição. Ação direta julgada, em parte, procedente, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "e transformação", contida no caput do art. 1. da Lei fluminense n. 1.643-90. (ADI 266, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 06/08/1993) É assim que a complexidade das atribuições igualadas pela Lei Distrital

4.717/2011 não se coaduna com o inciso II do artigo 37 da Constituição da República, que impõe a estrita compatibilidade das atribuições com a finalidade originária dos cargos.

O vício é evidente na Lei Distrital 4.717/2011, seja pela transposição

expressa com a unificação de cargos diversos, seja porque transforma os atuais cargos de fiscais e agentes, de simples e mediana complexidade desde a origem, no cargo de Auditor Tributário, cujas exigências para ingresso e complexidade foram e continuam muito diferentes20.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de

tentativa de unificação da carreira fiscal em outra situação semelhante: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBUCO. ESCRIVÃO DE EXATORIA E FISCAL DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO: ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei Complementar n º 81, de 10.03.93, do Estado de Santa Catarina. I. - Transformação, com os seus ocupantes, de cargos de nível médio em cargos de nível superior. Espécie de aproveitamento. Inconstitucionalidade, porque ofensivo ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. II. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade dos Anexos I e II -55 e II -56 da Lei Complementar 81, de 10.03.93, do Estado de Santa Catarina. (ADI 1030, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 13/12/1996) E não se alegue que a mudança legislativa para posterior acréscimo de

atribuições, proximidade (apenas final) de padrão remuneratório e suposta identidade de nível de escolaridade21 autorizam a fusão entre cargos diferentes, porque a Corte

20 Note-se que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, após a edição da Lei Distrital 2.338/1999, continuou se posicionando pelo distanciamento entre as atribuições dos cargos (de fiscal e técnico) e as atribuições dos auditores, de modo que não poderia haver qualquer equiparação entre os cargos da carreira da auditoria tributária distrital que permita a unificação, veja-se: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. [...] TRANSPOSIÇÃO PARA O CARGO DE AUDITOR TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBIUDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. [...] 5. A investidura em cargo público somente pode ocorrer com aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. o provimento do cargo de auditor tributário por meio de aproveitamento é ilegal, uma vez que os impetrantes realizaram concurso para o cargo intermediário da carreira de auditoria tributária.[ ... ] 7. A transposição somente pode ocorrer entre cargos com atribuições semelhantes. 8. preliminares e prejudiciais de mérito rejeitadas. Segurança denegada. (MS 2006.00.2.002478-0, Conselho Especial, rel. Desembargadora Nídia Corrêa LimaDJU 14/12/2006). No mesmo sentido, do TJDFT: APC 2005.01.1.123593-4, 2ª Turma Cível, Rel. Desembargador Sérgio Rocha, DJU 05/06/2007; APC 2005.01.1.117939-6, 3ª Turma Cível, rel. Desembargador Luciano Moreira Vasconcellos, DJU 15/05/2007. 21 Apesar da mudança legal de nível de escolaridade do cargo de Técnico e Fiscal para nível superior (Lei 2.338/1999), a realidade é a seguinte: (i) todos os integrantes do cargo de Técnico Tributário (Agente Fiscal)

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Constitucional refutou a hipótese em casos onde o acesso original era diverso e as atribuições também (não importando a alteração para fraudar a verdade, em especial quando posterior à Constituição da República de 1988), conforme demonstra o seguinte julgado:

Concurso público: reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' de que cogita a norma impugnada. 2. O caso é diverso daqueles em que o Supremo Tribunal Federal abrandou o entendimento inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargo feriria a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém-criado fossem similares àquelas do cargo extinto (v.g., ADin 2.335, Gilmar, DJ 19.12.03; ADin 1591, Gallotti, DJ 30.6.00) (ADI 3.582, Tribunal Pleno do STF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ-e 16/08/07) Em outras oportunidades, assente restou o posicionamento do Supremo

Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade de transformações como a que a Lei Distrital 4.717/2011, como demonstram os julgados seguintes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUOONAUDADE. LEI DO ESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I- São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Estadual, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente. (ADI 3.857/CE, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgada em 18/12/2008, DJe-038, divulgado em 26/02/2009) Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. - O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos e, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que nãosão, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que

prestaram concurso de nível médio; (ii) grande parte dos integrantes do cargo de Fiscal Tributário prestaram concurso de nível médio.

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sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do ato das disposições constitucionais transitórias do Estado do Rio de Janeiro. (ADI 231/RJ, Trib. Pleno, rei. Min. Moreira Alves, julgada em 05/08/1992, DJ 13/11/1992, p. 20848) Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Inciso II, do art. 14 e a expressão "e Agente Tributário Estadual" inscrita no art. 15, ambos da Lei no 2.081, de 14.01.2000, do Estado do Mato Grosso do Sul, que dispõe "sobre a estrutura, organização e remuneração do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, e dá outras providências". 2. Alegação de afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, uma vez que dita lei autoriza, sem prévio concurso público, o enquadramento" de servidores públicos de nível médio para exercerem cargos públicos efetivos de nível superior. 3. Não é possível acolher como em correspondência ao art. 37, II, da Constituição, o pretendido enquadramento dos Agentes Tributários Estaduais no mesmo cargo dos Fiscais de Renda. Configurada a passagem de um cargo a outro de nível diverso, sem concurso público, o que tem a jurisprudência da Corte como inviável. 4. Relevantes os fundamentos da inicial. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Medida cautelar deferida para suspender ex tunc e até o julgamento final da ação a eficácia dos arts. 14, II e da expressão "e Agente Tributário Estadual" constante do art. 15, ambos da Lei nº 2.081, de 14.01.2000, do Estado do Mato Grosso do Sul. (ADI 2.145 MC/MS, Trib. Pleno, rei. Min. Néri da Silveira, julgada em 07/06/2000, DJ 31/10/2003, p. 13) DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONAUDADE. LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. FORMA DE INVESTIDURA EM CARGO, SEM CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O parágrafo 70 do art. 119 da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao reservar metade das vagas de cargos de nível superior, na carreira de policial civil, para provimento por progressão funcional, viola o princípio segundo o qual, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos" (inciso II do art. 37 da C.F.). Precedentes. 2. Ação Direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões "reservando-se metade das vagas dos cargos de nível superior para provimento por progressão funcional das categorias de nível médio", contidas no § 7º do art. 119 da Lei Orgânica do Distrito Federal. 3. Plenário. Votação por maioria. (ADI 960/DF, Trib. Pleno, rei. Min. Sydney Sanches, julgada em 06/02/2003, DJ 29/08/2003, p. 16) A transformação efetuada pelas leis distritais ora impugnadas não pode

ser equiparada ao que foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.561, porque naquele caso apenas foi majorada a exigência de escolaridade para certos cargos do fisco catarinense, enquanto no caso que culmina com a Lei Distrital 4.717/2011 houve uma completa transformação nas atribuições dos agentes e fiscais tributários, o que importa em novo cargo. Veja-se:

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EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESCRIVÃES DE EXATORIA E FISCAIS DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ARTIGOS 1º E 2º DA LEI Nº 8.246/91 E ART. 2º DA LEI Nº 8.248/91, AMBAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. MEDIDA CAUTELAR. 1. A um primeiro exame, as normas impugnadas, das Leis nºs 8.246 e 8.248, de 18.04.1991, do Estado de Santa Catarina, não parecem incidir no mesmo vício de inconstitucionalidade que justificou a procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 81, de 10.03.93, daquele Estado, declarada na ADI nº 1.030. É que a LC nº 81/93 procedeu à "transformação, com seus ocupantes, de cargos de nível médio em cargos de nível superior", incidindo numa "espécie de aproveitamento, ofensivo ao disposto no art. 37 da Constituição Federal", conforme ficou ressaltado no acórdão daquele precedente. 2. Já nas normas, aqui impugnadas, das Leis nºs 8.246 e 8.248, de 18.04.1991, não se aludiu a transformação de cargos, nem se cogitou expressamente de aproveitamento em cargos mais elevados, de níveis diferentes. O que se fez foi estabelecer exigência nova de escolaridade, para o exercício das mesmas funções, e se permitiu que os Fiscais de Mercadorias em Trânsito e os Escrivães de Exatoria também as exercessem, naturalmente com a nova remuneração, justificada em face do acréscimo de responsabilidades e do interesse da Administração Pública na melhoria da arrecadação. E também para se estabelecer paridade de tratamento para os exercentes de funções idênticas. Mas não se chegou a enquadrá-los em cargos novos, de uma carreira diversa. Se isso pode, ou não, ser interpretado como burla à norma constitucional do concurso público, é questão que não se mostra suficientemente clara, a esta altura, de um exame sumário e superficial. 3. De resto, ainda que se pudesse vislumbrar em ambas as Leis, aqui impugnadas, os mesmos vícios da L.C. nº 81/93, não é de se desprezar a circunstância de que datam elas de 18.04.1991. Portanto, entraram em vigor há mais de seis anos. Sendo assim, a denegação da cautelar não afetará as finanças do Estado mais do que vinham sendo afetadas nestes últimos seis anos. Por outro lado, com sua concessão, haveria o risco, nunca desprezível, de se atingirem, consideravelmente, os vencimentos de 271 servidores, que os vinham percebendo, ao menos desde 1991. Circunstância que evidencia, também, não estar a Administração, durante todo esse tempo, tão convicta da inconstitucionalidade que agora sustenta. 4. Na verdade, somente um julgamento mais aprofundado, ou seja, do mérito da ação, poderá eventualmente vir a produzir os resultados pretendidos com sua propositura. 5. Medida cautelar indeferida. Decisão unânime. (ADI 1561 MC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ 28/11/1997) Frise-se que no caso em comento existe a peculiaridade de ter sido

mascarada a inconstitucionalidade da transformação com a edição da Lei 2.338, de 1999, que aproximou os cargos díspares, e a Lei 4.717, de 2011, que unificou os cargos do fisco distrital. Entretanto, essa inconstitucionalidade “em dois tempos” já foi ventilada pelo Supremo Tribunal Federal:

Veja que se admitirmos a constitucionalidade da transformação, abre-se a possibilidade de fraude - o que não é o caso presente, estou convencido - , de forma que se aprove primeiro uma lei equiparando as atribuições dos cargos que se deseja unificar para, depois, também por lei, promover a união das carreiras envolvidas, em manifesta burla à exigência prevista no inciso II do artigo 37 da

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Constituição Federal. (Voto do Min. Maurício Corrêa nos autos da ADI 2.713) Caso a administração pretendesse a permanência apenas dos auditores

tributários em seu quadro, deveria institucionalizar um processo de extinção dos cargos de agentes e fiscais, criando um quadro suplementar que comportasse os servidores até a sua inativação ou colocando-os em disponibilidade, passando a prover apenas auditores.

Todavia optou-se por uma manobra inconstitucional de aproveitamento

dos agentes e fiscais tributários em cargos incompatíveis, por serem de nível e complexidades divergentes.

3.2. Sobre a declaração de inconstitucionalidade e a necessidade de interpretação conforme correlacionadas com as impugnações desta ação direta

Os artigos impugnados nesta ação direta de inconstitucionalidade,

juntamente com parte do Anexo III da Lei Distrital 4.717/2011, são os de números 2º, 15, 19 e 20.

Pelo afirmado nos tópicos anteriores, a declaração de

inconstitucionalidade e a necessidade de interpretação conforme advêm das correlações enunciadas na tabela abaixo:

CORRELAÇÕES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE:

ARTIGOS DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE RESULTADO

1922 Há diferenças de remuneração e complexidade entre os cargos de Agente Fiscal, Fiscal e Auditor Tributário, somente este pode ser aproveitado na nova Carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal, no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do DF. Não há como o candidato de concurso em andamento para Agente Fiscal ou Fiscal serem enquadrados no novo Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, porque apenas o anterior cargo de Auditor Tributário reúne condições de equivalência para tanto. Simultaneamente, o artigo viola o artigo 37, II, e 41, § 3º, da Constituição da

Apenas concursos em andamento para Auditor Tributário permitiriam o ingresso no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, que representa outro nome dado ao cargo anterior de Auditor Tributário.

22 Art. 19. O ingresso dos aprovados em concurso público destinado ao provimento de quaisquer dos cargos da Carreira de Auditoria Tributária do Distrito Federal, o qual se encontrar em andamento na data de publicação desta Lei, dar-se-á no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, observado o disposto no art. 6º.

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República de 1988. 2023 A Lei Distrital nº 33, de 1989, não pode ser

revogada porque permanecerá regendo os cargos ocupados (cargos em extinção pela interpretação conforme requerida adiante) de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário, extinguindo-se os cargos vagos.

O cargo de Auditor Tributário permanece na tabela de transposição do Anexo III. Os cargos ocupados de Agente Fiscal e Fiscal Tributário permanecem na Lei Distrital nº 33/89, como cargos em extinção, extinguindo-se de imediato os cargos vagos.

Anexo III24 A tabela de transposição para Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal é inconstitucional na parte em que efetua a transposição de Agente-Fiscal e Fiscal Tributário.

Somente no cargo de Auditor Tributário integra a tabela de transposição para Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

ARTIGOS INTERPRETAÇÃO CONFORME RESULTADO

2º25 Os cargos vagos de Agente Fiscal e Fiscal Tributário podem ser extintos imediatamente. Porém, é preciso que sejam considerados cargos em extinção os cargos ocupados, pois é a alternativa constitucional admissível, evitando que os ocupantes dos cargos vagos fiquem apenas em disponibilidade remunerada, dada a inconstitucionalidade do aproveitamento pretendido pela Lei Distrital 4.717/2011. A exegese que considera “cargos em extinção” não inova sob a perspectiva legislativa, pois

Os cargos ocupados de Agente Fiscal e Fiscal Tributário permanecem regidos pela Lei Distrital 33, de 1989 (vide interpretação conforme ao artigo 15). Os cargos vagos de agente e fiscal são imediatamente extintos.

23 Art. 20. Ficam revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei nº 33, de 12 de julho de 1989, e respectivas alterações. 24 Vide tabela colacionada no tópico sobre o histórico legislativo que revela a inconstitucionalidade. 25 Art. 2º Ficam extintos os cargos efetivos, ocupados e vagos, de Auditor Tributário, de Agente Fiscal Tributário e de Fiscal Tributário, de que trata a Lei nº 33, de 12 de julho de 1989.

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esta alternativa menor está contida na idéia legislativa maior de extinção.

1526 Como o artigo 2º será objeto de interpretação conforme e menciona os três cargos anteriores à Lei 4.717/2011, mas apenas Auditor Tributário será extinto e simultaneamente aproveitado no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, o artigo 15 exige interpretação conforme para afastar qualquer exegese que considere nele inseridos, para aproveitamento, os cargos de Agente Fiscal e Fiscal Tributário. Logo, sincroniza-se este ponto com a tabela de transposição/reenquadramento do Anexo III, que é adotada apenas para o cargo de AUDITOR TRIBUTÁRIO da carreira anterior à Lei 4.717/2011, afastando-se da nova tabela os cargos de Fiscal e Agente Fiscal.

O cargo de Auditor Tributário permanece na tabela de transposição do Anexo III. Os cargos ocupados de Agente Fiscal e Fiscal Tributário permanecem na Lei Distrital nº 33/89, como cargos em extinção, extinguindo-se de imediato os cargos vagos.

O quadro de detalhamento dos objetivos desta ADI demonstra a conjugação adequada da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 19 e 20, e de parte do Anexo III, todos da Lei Distrital 4.717/2011, com a interpretação conforme dos artigos 2º e 15, evitando contradições no resultado desses provimentos jurisdicionais.

Lembre-se que interpretação, na concepção de Paulo Bonavides: Trata-se evidentemente de operação lógica, de caráter técnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa. Busca a interpretação portanto estabelecer o sentido objetivamente válido de uma regra de direito.27 Se a declaração de inconstitucionalidade retira do mundo jurídico a

regra impugnada, a atividade interpretativa busca, sobretudo, reconstruir o conteúdo normativo a partir de texto preexistente, explicitando a regra em concreto, em face de determinado caso.

Nesse sentido, a principal função da interpretação se afirma como

mecanismo de controle, eis que busca assegurar, sempre que necessário, um razoável grau de constitucionalidade das normas com dubiedade de sentido (um deles 26 Art. 15. Os servidores ocupantes dos cargos extintos nos termos do art. 2º ficam aproveitados no cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, conforme correlação prevista no Anexo III desta Lei. 27 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.437.

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inconstitucional), sem retirá-las do ordenamento jurídico. Essa forma de interpretação determina que, quando o aplicador de

determinado texto legal se encontrar frente a normas de caráter polissêmico, plurissignificativo ou até mesmo ambíguo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição.

Nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: (...) oportunidade para interpretação conforme a Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição28. Esse procedimento se realiza como preservação da presunção de

constitucionalidade das normas e da função legislativa, associada à preponderância de sua interpretação constitucional.

Não por acaso, esclarece o Ministro Moreira Alves na Rp. nº 1.417: a interpretação da norma sujeita a controle deve partir de uma hipótese de trabalho, a chamada presunção de constitucionalidade, da qual se extrai que, entre dois entendimentos possíveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme a Constituição (RTJ 126/53). A interpretação em questão é princípio que se situa no âmbito do

controle de constitucionalidade, ou seja, não pode ser visto apenas como regra de hermenêutica.

Tanto é verdade que o instituto em questão está previsto na Lei nº

9.868/99, sob a perspectiva dos seus efeitos, no parágrafo único do seu artigo 28: “Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciários e à Administração Pública Federal, estadual e municipal.” Com efeito, a aplicação da interpretação adequada à Lei Maior permite

ao Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de uma lei, quando a norma impugnada admite mais de uma exegese, filtrando apenas a visão que se coadune com o texto da Constituição da República29. 28 Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 222 29 Exemplo de decisões do STF usando a interpretação em debate: ADI 2652/DF e ADI n° 1586/PA.

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E no caso dos artigos 2º e 15 a única interpretação que se coaduna com

a Constituição é a que admite a extinção e simultâneo aproveitamento apenas do cargo de Auditor Tributário para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, providência que convive em harmonia com a inconstitucionalidade reconhecida dos artigos 19, 20 e parte do Anexo III, todos da Lei Distrital 4.717/2011.

Com essas providências se atinge consenso constitucional sobre o que

pode ser mantido e o que não pode sobreviver na lei em foco, respeitando-se as exigências do STF para o aproveitamento pretendido, consistentes em (i) a similaridade de atribuições, (ii) a paridade remuneratória e (iii) a identidade de requisitos de ingresso:

(...) É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI nº 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2713, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 07/03/2003) Sem prejuízo dos demais precedentes citados, mas dada a quantidade de

julgados a respeito, nota-se que o Supremo Tribunal Federal reverbera a inconstitucionalidade dos aproveitamentos de servidores para novos cargos que não se compatibilizem com os requisitos de ingresso:

Convém esclarecer que não se cuida aqui de obstar a reestruturação administrativa de determinadas carreiras conforme as exigências contemporâneas, mas evitar que sob essa argumentação se proceda ao provimento derivado de cargos públicos em detrimento de direitos subjetivos de todos os cidadãos de concorrer em igualdade de condições a esses postos de trabalho. A reorganização funcional exige respeito aos princípios que norteiam a administração estatal, ainda que para tanto ocorra prejuízo à celeridade de implantação das novas estruturas. Com efeito, a modificação estrutural havida com a unificação das carreiras não é inconstitucional, pois decorre da competência que tem o Estado de organizar seus próprios órgãos e estabelecer o regime de seus servidores. O vício nasce exatamente da passagem daqueles em atividade nos cargos extintos para o novo, providência que compõe o arcabouço essencial da norma, mas que está em desacordo com os princípios constitucionais vigentes (Voto do Min. Maurício Corrêa nos autos da ADI 2.335, DJ 19/12/2003) Assim, demonstra-se a procedência dos pedidos realizados ao final,

para que – por violação e interpretação que viola os artigos 37, II, e 41, § 3º, da Constituição da República de 1988 – seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 19, 20 e parte do Anexo III da Lei Distrital 4.717/2011, exigindo-se interpretação conforme dos artigos 2º e 15 para destes afastar qualquer aproveitamento de Agente Fiscal e Fiscal Tributário, adotando-se a tabela de transposição apenas ao Auditor

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Tributário.

4. DA MEDIDA CAUTELAR A garantia de tutela jurisdicional tempestiva, nos termos do artigo 5º,

LXXVIII, da Constituição da República, assegura a todos, no âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Só assim distribui-se o inevitável ônus do tempo do processo.

Entre os meios que garantem a celeridade da tramitação processual está

a concessão de medida cautelar para suspender a ilegítima eficácia dos dispositivos inconstitucionais, verificadas a relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, nos termos do artigo 12 da Lei 9.868/1999, que autoriza o relator, ao despachar a inicial, suspender o ato que deu motivo ao pedido.

É o caso, pelos fundamentos postos até aqui, pois a relevância da

matéria e seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica reside nos argumentos de mérito que demonstram violação constitucional inadmissível, e que evitará a desordem na carreira de auditoria tributária distrital.

Se não fosse suficiente, o perigo na demora é evidenciado pela

constituição de crédito tributário por agente sem competência para tanto, o que se iniciou com a vigência da Lei Distrital 4.717/2011.

Nesses casos, o reconhecimento posterior da inconstitucionalidade da

transformação de cargos - operada pela lei distrital - permitirá a discussão sobre a invalidade do ato que suscitou o crédito tributário ao Distrito Federal, assim como o transcurso do prazo decadencial para nova constituição.

Pior, poderá ocorrer de a decadência (que não se suspende, nem se

interrompe) para o fisco impedir a constituição de novo crédito, enquanto a prescrição para exigência do indébito tributário por invalidade formal no lançamento (incompetência do agente) começará a correr com a declaração de inconstitucionalidade das leis envolvidas. Há duplo prejuízo à receita do Distrito Federal, que não poderá exigir novamente o que tributou por agente incompetente e terá que devolver o resultado da inconstitucionalidade praticada pela Lei Distrital 4.717/2011.

Logo, revela-se urgente e juridicamente possível o deferimento de

medida cautelar para suspensão imediata dos efeitos dos artigos 19, 20 e parte do Anexo III da Lei Distrital 4.717/2011, simultaneamente à interpretação conforme liminar para os artigos 2º e 15, evitando-se o caos de gerenciamento e resultado da arrecadação efetuada nos moldes inconstitucionais, permitido aplicando-se desde logo o efeito

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repristinatório previsto no § 2º do artigo 11 da Lei 9.868/9930 para os cargos ocupados em extinção de Agente Fiscal e Fiscal Tributário, que permanecerão regidos pela Lei Distrital 33/89, enquanto o cargo de Auditor Tributário mantém seu aproveitamento pelo cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, vez que aqui estão preenchidas as exigências do STF quanto à similaridade de atribuições, à paridade remuneratória e à identidade de requisitos de ingresso.

5. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pede: (a) o deferimento de medida cautelar para: (a.1) suspender os efeitos dos artigos 19 e 20 e parte do Anexo III (naquilo em que efetua o aproveitamento e a transposição de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário para Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal), todos da Lei Distrital 4.717, de 2011; (a.2) dar interpretação conforme aos artigos 2º e 15 da Lei Distrital 4.717/2011 para fixar a exegese de que são considerados extintos os cargos vagos de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário, considerando-se em extinção os referidos cargos ainda ocupados, sem prejuízo da extinção dos cargos ocupados e vagos de Auditor Tributário e aproveitamento exclusivamente destes para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, sob a regência da Lei Distrital 4.717/2011; (a.3) aplicar-se desde logo o efeito repristinatório previsto no § 2º do artigo 11 da Lei 9.868/99 para manutenção dos cargos em extinção de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário sob a regência da Lei Distrital 33/89 até o julgamento definitivo de mérito desta ADI; (b) a expedição de notificação à Câmara Legislativa e do Governador

do Distrito Federal para que prestem informações; (c) findo o prazo a que se refere o parágrafo único do artigo 6º da Lei

9.868/99, intimem-se para que apresentem manifestação o Advogado-Geral da União e, sucessivamente, o Procurador-Geral da República;

(d) no mérito, a procedência dos pedidos desta ação, para confirmar a

cautelar deferida e:

30 Lei 9.868: Art. 11 (...)§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

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(d.1) declarar a inconstitucionalidade dos artigos 19 e 20 e parte do Anexo III (naquilo em que efetua o aproveitamento e a transposição de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário para Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal), todos da Lei Distrital 4.717, de 2011; (d.2) dar interpretação conforme aos artigos 2º e 15 da Lei Distrital 4.717/2011, fixando-se a exegese de que são considerados extintos os cargos vagos de Agente Fiscal Tributário e Fiscal Tributário, porém considerados em extinção os referidos cargos ainda ocupados, a permanecerem sob a regência da Lei Distrital 33/89 e ingressarem na condição de extintos na medida em que vagarem, sem prejuízo da extinção dos cargos ocupados e vagos de Auditor Tributário e aproveitamento exclusivamente destes para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal, sob a regência da Lei Distrital 4.717/2011; (e) para melhor organização dos trabalhos dos advogados constituídos,

a publicação das intimações/notificações em nome do advogado Rudi Meira Cassel, OAB/DF 22.256;

(f) atribuição à causa do valor de R$1.000,00 (mil reais). Brasília, DF, 24 de fevereiro de 2012.

Rudi Meira Cassel OAB/DF 22.256