MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALProcuradoria da República na Paraíba

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA PARAÍBA.

O Ministério Público Federal vem, perante V. Exa., com base nos procedimentos administrativos n.º 1.24.000.000813/2003-63 e 1.24.000.000863/2003-41 e com fundamento nos artigos 37, § 4º e 129, III da Constituição da República; 6º, VII, "b" e XIV, "f" da Lei Complementar 75/93 e 17 da Lei 8.429/92 propor

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO LIMINAR

contra:

JOSÉ JOÁCIO DE ARAÚJO MORAIS, brasileiro, casado, médico, ex-secretário estadual de saúde do Estado da Paraíba, portador do CPF n.º 058.811.964-49 e título de eleitor nº 00.056.863.112-87, residente e domiciliado na Av. Monteiro Lobato, nº 691, apto. 1201. Cep 58039-170. Tambaú. João Pessoa – PB;

MARCOS ANTONIO DE BRITO, brasileiro, assessor de gabinete, ex-presidente da Comissão Permanente de Licitação da SES-PB, portador do CPF n.º 011.586.784-87 e título de eleitor nº 00.270.022.012-95, residente e domiciliado a Rua Infante Dom Henrique, nº 380, apto. 403. Cep 58039-151. Tambaú. João Pessoa – PB;

ATMA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, CNPJ 41.118.886/0001-50, sediada à R. Das Mangueiras, nº182-A, Amazonia Park, térreo, Intermares, Cabedelo – PB, cep 58310-000 ou ainda BR 230, Km. 09, estrada de Cabedelo, Praia do Jacaré, Cabedelo – PB;

ELFA COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES – CNPJ 35.425.172/0001-91, sediada à R. Coronel Antonio Pessoa (ou Praça Cel. Antonio Pessoa), nº 17, Tambiá, João Pessoa – PB, cep 58.020-520 ou ainda Av. Juarez Távora, nº 522, Ed. Maximum Empresarial, sl. 113, Torre, João Pessoa – PB;

LUCIANO TRINDADE LEITE, brasileiro, casado, empresário sócio da ATMA Produtos Hospitalares Ltda., portador do CPF n.º 826.749.654-87 e RG n.º 1.486.958, residente e domiciliado no Lot. Intermares, lotes 01,02,03 e 04 QD, Resid. Villa Blanca. Cep 58310-000. Intermares. Cabedelo – PB ou ainda Rua Oceano Índico n.º26, apto. 501, Intermares. Cabedelo – PB ou ainda Av. João Câncio Silva, n.º 780, apto. 1500, Edf. Príncipe de Gales, Cep 58038-341. Manaíra. João Pessoa – PB.

EDALMO LEITE FERNANDES DE ASSIS, brasileiro, casado empresário, sócio da ELFA Produtos

Farmacêuticos e Hospitalares Ltda., portador do CPF n.º 059.684.883-87 e Título de Eleitor n.º 00.122.831.212-60, residente e domiciliado a Rua Comerciante Jaime Tavares de Melo, S/N, apto. 2101, Residencial Caladiun. Cep 58038-570. Manaíra. João Pessoa – PB.

pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expendidos:

1 - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

A competência da Justiça Federal define-se, in casu, por mais de uma razão. Primeiro que o Ministério Público Federal, devidamente legitimado para a defesa do bem jurídico tutelado, é o autor da Ação de Improbidade Administrativa. Segundo, que a União está sendo chamada para integrar o pólo ativo da demanda, em razão do evidente interesse/dever de buscar a proteção judicial. E por último, há o fato de que bens da União foram e ainda estão sendo lesados pela atividade que se tenta reprimir por meio da tutela judicial, sendo de se aplicar, aqui, o preceito constitucional insculpido no art. 109, I, da CF/88, in verbis:

"Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho".

Nesta senda, vale observar que o inciso referido define a competência da Justiça Federal quando houver interesse da União, de suas autarquias e empresas públicas federais, o que se patenteia no caso presente,

em que a causa de pedir consiste, precisamente, na vulneração do princípio da legalidade, a que se encontra jungida a Administração Pública (CF, art. 37, caput).

Há, ainda, a corroborar esta assertiva, a circunstância de que, no presente feito, em que se intenta proteger o patrimônio público federal, a União, por sua Procuradoria Jurídica, está sendo chamada para integrar o pólo ativo da demanda, em cumprimento ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa, que estabelece:

“Art. 17 – A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar....§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.”

Ora, o § 3º do art. 6º da Lei 4.717/65, a que se reporta o dispositivo acima aludido, estabelece, de modo incisivo, que:

“Art. 6º ......§ 3º. A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”

Estabelecidas, pois, tais premissas, é de se reconhecer, a final, a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do presente feito, em homenagem aos postulados jurídico-normativos acima transcritos.

2 - DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL:

A Constituição Federal de 1988 consagrou princípios visando à proteção do patrimônio público, como o da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Estabeleceu, ainda, que:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"...§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

A regulamentação deste dispositivo deu-se pela Lei 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa, que faz referência expressa à legitimidade do Ministério Público para a sua propositura, in litteris:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.”

Igualmente neste sentido, a Lei Complementar 75/93, ao definir as atribuições do Ministério Público da União, estabelece:

“Art. 5º- São funções institucionais do Ministério Público da União:

I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:………..h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;...III - a defesa dos seguintes bens e interesses:a) o patrimônio nacional;b) o patrimônio público e social;…V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto:...b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade;…Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:…XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto:...f) à probidade administrativa;..........”

Dos retro citados dispositivos legais, resta manifesta, pois, a legitimidade do Ministério Público Federal para a propositura de Ação de Improbidade Administrativa, quando, como adiante se o demonstrará, o ato causou danos à coletividade e aos cofres públicos da União, pelo que se passa à narração dos fatos e à formulação dos pedidos.

3 - DOS FATOS

3.1– DOS ATOS DE IMPROBIDADE

Os réus José Joácio de Araújo Morais e Marcos Antonio de Brito, como agentes públicos à época dos fatos, foram responsáveis conjuntamente com os sócios gerentes das empresas ATMA e ELFA, pela implantação de um grande esquema de fraude em licitações no âmbito da Secretaria da Saúde do Estado da Paraíba, agindo em total desconformidade com as regras e princípios que regem a Administração Pública, especialmente no tocante as regras regentes do procedimento licitatório.

O modus operandi desta teia de corrupção consistia em declarar inexigíveis ou dispensar de forma absolutamente ilegal a licitação em aquisições de medicamentos excepcionais, beneficiando as empresas ATMA e ELFA através de compras diretas direcionadas a estas empresas, as quais superfaturavam os preços dos medicamentos, fazendo das mesmas as maiores fornecedoras de medicamentos excepcionais a Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba no período em que foram apuradas as irregularidades.

Em minuciosa inspeção, o Tribunal de Contas da União nos autos da Representação de n.º TC 003.977/2004 (Doc. 1), determinou em sede de medida cautelar a proibição da aquisição de medicamentos a essas duas empresas.

As investigações realizadas pelo Tribunal de Contas da União revelaram que a Secretaria Estadual de Saúde, favoreceu ostensivamente as afortunadas empresas ELFA COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES e ATMA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA eliminando qualquer tipo de disputa ou competição, sob o fundamento de que os medicamentos adquiridos eram distribuídos com exclusividade por estas, razão pela qual tornava-se inexigível a licitação pública.

Ocorre que tais declarações, subscritas por pessoas que ora ocultavam sua função, ora se qualificavam de forma equívoca no documento como gerentes regionais de venda, de marketing, “supervisores”, ou “representantes hospitalares” – declarando que as empresas Atma ou Elfa – sempre elas - são representantes exclusivas dos medicamentos objeto do procedimento – NÃO TÊM VALOR JURÍDICO ALGUM PARA CARACTERIZAR A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

Embora a licitação fosse instaurada para aquisição do princípio ativo, o procedimento passou a girar em torno de MARCAS, afastando-se, sem qualquer explicação, a possibilidade de competição com outro fabricante do mesmo princípio ativo, sem qualquer verificação quanto à exclusividade do fabricante na fabricação e comercialização do princípio ativo, ou mesmo, nessa hipótese, da possibilidade de aquisição direta do fabricante (seria ilógico que o fabricante recusasse a venda direta, exigindo para a venda obscuro atravessador no Estado da Paraíba). Conforme declaração dos próprios fabricantes (Doc. 10 ), os mesmos afirmaram que realizam vendas de forma direta, e que ainda não possuem distribuidores exclusivos neste Estado.

Como restará demonstrado, tais declarações são de total desvalia para o fim de afastar a competição, sendo de surpreender que os processos tenham tramitado sem qualquer controle ou análise de seu conteúdo e preços por parte do Ex-Secretário de Saúde, ora réu, e do Presidente da Comissão de Licitação o Sr. Marcos Antônio de Brito. Cuidadosa revista de tais processos revelou o modus operandi do esquema. Tão logo era anunciada a aquisição do medicamento no NUSESP, aparecia a “declaração” de exclusividade “temporária”, sem qualquer contrato do fabricante com as empresas ELFA ou ATMA, emitida artificialmente, por prazos curtíssimos, até de 30 (trinta) dias, para efeito de “justificar “ a forjada inexigibilidade.

E como resultado, açambarcaram as “exclusivíssimas” ELFA e ATMA a imensa maioria dos recursos destinados para aquisição de medicamentos excepcionais, a preços, comprovadamente superfaturados, conforme verificado através dos minuciosos relatórios do TCU (Doc. 1) e da CGU (Doc. 2) e (Doc.3).

Os preços praticados foram bem superiores àqueles praticados pelos distribuidores nacionais, no caso, os próprios fabricantes, não havendo, a priori, justificativa aceitável para que as compras não fossem feitas de quem ofereça o melhor preço.

É transparente o desrespeito aos princípios da Administração Pública, especialmente os da LEGALIDADE e MORALIDADE ADMINISTRATIVA, haja vista o total descumprimento das leis n.º 8.429/92 e n.º 8.666/93. Não é de espantar, nesse cenário, que os vultosos recursos (Doc. 8) foram rapidamente exauridos tendo deixado uma enorme proporção de pacientes desamparados, e ainda uma enorme dívida com fornecedores de medicamentos, situação esta que pode comprometer seriamente o Programa de Medicamentos Excepcionais na Paraíba, conforme se constatou na fiscalização realizada pela CGU (Doc. 2).

É sabido que a licitação constitui importante mecanismo de controle da legalidade dos atos da Administração Pública, em função da isenção e transparência que propicia na contratação de obras, bens e serviços. Mediante procedimentos licitatórios se oportuniza a igualdade de condições para particulares interessados em pactuar com a Administração. A seu lado, esta passa a ter meios de aferir objetivamente as propostas ofertadas, selecionando aquela que melhor vantagem configura, em obséquio ao interesse público.

A Constituição Federal, no art.37, XXI, estabeleceu, neste passo, que

"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes..."

Para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO,

"A licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos

administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares." (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 5ª ed., pág.267)

A Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba foi palco de um verdadeiro festival de declarações de inexigibilidades, com a participação de um lado do ex-secretário da SES-PB e do chefe do setor de licitação, e do outro as empresas distribuidoras e seus respectivos administradores.

O esquema transparece, sem disfarces, da documentação ora submetida à apreciação do juízo, especialmente os relatórios do Tribunal de Contas da União (Doc. 1) e da Controladoria Geral da União (Doc. 2).

Estabelece o artigo 25 do Estatuto Licitatório:

“ Ë inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação da exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão do registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes”.

Ora, os documentos invariavelmente apresentados a quase todas as aquisições do Estado, estão longe de constituir os documentos hábeis e idôneos exigidos pela legislação, exatamente para evitar a burla representada pela declaração de “exclusividade” fornecida pelo próprio interessado!

É exatamente o que ocorreu no caso concreto. O próprio interessado – o distribuidor – obtém as declarações de exclusividade inidôneas expedidas em nome do fabricante, “arquiva” tais declarações na Junta Comercial,

como forma de “esquentá-las” e obter uma paródia de “atestado do órgão de registro de comércio” e a administração, temerariamente, declara a licitação inexigível com base nessa declaração de total desvalia!

Não se tratam de declarações idôneas, fornecidas pela Junta Comercial – que, pelo contrário, consigna expressamente que simplesmente arquivou as declarações fornecidas pelo interessado, e que a responsabilidade pelo conteúdo destas é somente deste! Nem tampouco atestados ou certidões de órgãos idôneos, entidade certificadora, federação de distribuidores de medicamentos, SINDUSFARMA, ANVISA, etc., mas de meras cartas de dúbios representantes comerciais regionais (ou representantes hospitalares!!!) , que tomam a cautela de nunca identificar sua função na empresa fabricante com suficiente exatidão!

Por óbvio, em qualquer das hipóteses previstas no art. 25 da Lei das Licitações, é preciso que haja real inviabilidade de competição, e não aquela artificiosamente fabricada, aparente ou fictícia. O processo administrativo, por sua vez, deve ser transparente e acompanhado da devida motivação, a qual deve apreciar todas as circunstâncias que convergem para a inexigibilidade, notadamente a justificativa do preço, o que não ocorreu em nenhuma das inexigibilidades realizadas pela SES-PB, conforme apurou o TCU. (Doc. 1)

Em suma, em hipótese alguma esta licitação poderia haver sido declarada inexigível. A par da dimensão criminal dos fatos – o que está sendo apurada – houve imperdoável negligência, o que não exime os envolvidos de suas responsabilidades. Conforme bem assinalou o Procurador Geral do TCU Francisco Salles Mourão Branco, referido-se aos deveres do administrador frente às aquisições de bens e serviços:

“Vislumbrando a mínima possibilidade de competição, o administrador não pode conferir tamanha amplitude à norma permissiva da adjudicação direta do serviço a profissionais ou firmas de notória especialização, capaz de subverter a regra geral da licitação. A via cabível nas circunstâncias, tendo em vista a legislação aplicável, seria a realização de uma concorrência internacional...

abrindo o universo da competição, em igualdade de condições, a todos os eventuais interessados, o que, além do mais, permitiria à ECT considerar outras propostas e até optar por outra tecnologia.... Assim também aconselhava o dever de diligência, afeto a todo administrador no exercício de suas funções, porquanto o procedimento licitatório proporciona dados objetivos para a seleção da proposta mais adequada às necessidades da administração, tanto sob o aspecto financeiro como técnico” (citado em Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Jessé Torres Pereira Júnior, 3ª

edição, Renovar, pag. 183.)

Inafastável, que a licitação para aquisição de medicamentos não era só viável, mas obrigatória, uma vez que, conforme os próprios fabricantes de medicamentos (Doc. 10), afirmando que realizam venda direta, não possuem exclusividade na fabricação de determinados medicamentos, e ainda que, não possuem distribuidores exclusivos para seus produtos, implicando em que todas as contratações diretas efetuadas através da inexigibilidades fraudulentas, efetuadas pela Secretaria da Saúde do Estado da Paraíba são nulas de pleno direito.

Prevê o parágrafo 2º do art. 25 da Lei 8666/93:

“Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

Os réus desta ação são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao erário, na medida em que, com suas exclusividades forjadas em prol do favorito da administração, abriram caminho com o elemento decisivo às declarações de inexigibilidade lesivas ao patrimônio público; associaram-se à Secretaria Estadual na criação do

ambiente de caos e desabastecimento suportado até hoje pelos usuários do SUS estadual, tão necessitados dos medicamentos excepcionais.

As compras realizadas pela Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba e os fatos que envolvem o presente caso foram minuciosamente investigados por esta Procuradoria, que os apurou de forma isenta e absolutamente convincente, comprovando de fato as várias ilegalidades verificadas nas condutas dos réus.

Outro não foi o entendimento do Tribunal de Contas da União1 (doc. 01) que, além das irregularidades encontradas pelo MPF, encontrou outras que revelaram a conduta imoral e ilegal dos réus.

Passamos, a seguir, a relatar algumas constatações feitas pelo TCU, evidenciando, desse modo, tudo aquilo que os demandados refutam sob a alegação de que agiram de acordo com a Lei regente das licitações.

Relatório de Inspeção elaborado pelos Srs. Analistas Salo Garbati Gorenstin, Sérgio Brandão Sanchez e Valber L. S. Oliveira:

“Verificou-se que do total de processos de aquisição no montante de R$ 23.627.656,69, R$ 21.437.197,69 correspondem a processos de inexigibilidades, que equivalem a 90,73%, enquanto o restante, R$ 1.997.110,00, correspondem aos processos licitatórios (convites, tomada de preços, e concorrências), equivalem a 8,45% do total.

Do total dos processos de inexigibilidades, no valor de R$ 21.437.197,69, foi atribuído à empresa Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda o montante de R$ 17.000.264,76, que corresponde a 79,30%, e à empresa ATMA Produtos Hospitalares Ltda. o montante de R$ 3.200.979,60, correspondente a 14,93%. Os processos de dispensa foram todos atribuídos ‘a Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda, no valor de R$ 193.349,00.

1 Gr u p o I – Cl a s s e VI I – Pl e n á r i o Tc 003.977/2004- 1. Na t u r e z a : Re p r e s e n t a ç ã o . En t i d a d e : Se c r e t a r i a Es t a d u a l de Sa ú d e do Es t a d o da Pa r a í b a . Int e r e s s a d o : SE C E X/P B . Su m á r i o : Re p r e s e n t a ç ã o so b r e irr e g u l a r i d a d e s na aq u i s i ç ã o de me d i c a m e n t o s com rec u r s o s fed e r a i s . Ine x i g i b i l i d a d e de lic i t a ç ã o . Ind í c i o s de oc o r r ê n c i a de so b r e p r e ç o . Ex i s t ê n c i a de mo t i v o s qu e jus t i f i c a m a pa r a l i s a ç ã o da co m p r a de me d i c a m e n t o s no s te r m o s pa c t u a d o s com as em p r e s a s co n t r a t a d a s (Elfa Pr o d u t o s Fa r m a c ê u t i c o s e Ho s p i t a l a r e s Lt d a e Atm a Pr o d u t o s Ho s p i t a l a r e s Lt d a .).

A Equipe de Inspeção identificou descompasso entre o valor total licitado em 2003, R$ 23.627.656,69, e os recursos aplicados, R$ 5.205.867,52, e concentração de pagamentos decorrentes de processos de inexigibilidades em favor da Empresa Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda, no exercício de 2003, beneficiado com o valor de R$ 1.852.258,00, correspondente a 35,58%, do total de pagamentos efetuados (v. 12, fls.1346 e 1402 a 1409).

Conclusão:A Equipe de Inspeção constatou que a Secretaria de Saúde

não realiza levantamento prévio de preços nos processos de inexigibilidades, restringindo a sua identificação a proposta das empresas favorecidas (Inexig 14/03, v.8, fls.668 e 669; Inexig 45/03, v.8, fls. 760 e 761 e Inexig. 31/03, v.8, fls. 826 e 828).

- Análise: A Lei que rege os procedimentos licitatórios é clara no

tocante à pesquisa de preços, quando estabelece que a Administração ao realizar compras deve considerar os preços praticados no mercado e em outros órgãos e entidades públicas.

(...) A Equipe constatou ausência de parecer técnico para

razões de escolha do fornecedor nos processos, considerando a existência ou não de outras marcas de medicamentos de mesmo principio ativo ou efeito terapêutico, como disposto no art.26, II, Lei 8.666/93. (Inexig 30/03, v.10, fls.1016; Inexig.16/03, v.10, fls.1178; Inexig.14/03, v.10, fls.666 e Inexig. 45/03, v.10, fls.758)

- Análise: O princípio ativo do medicamento representa a substância

responsável pelo efeito terapêutico pretendido, enquanto a marca é o nome comercial, registrado e patenteado pelo laboratório fabricante, segundo o qual tal substância será conhecida e comercializada no mercado.

Podem existir várias marcas diferentes de medicamentos com o mesmo princípio ativo, ou seja, remédios com nomes comerciais diferentes de laboratórios diferentes, mas que apresentam, em sua composição química, a mesma substância ativa.

Igualmente, pode haver princípios ativos diferentes, sendo comercialmente conhecidos por nomes distintos, mas que se prestam a

tratar da mesma enfermidade, uma vez que apresentam os mesmos efeitos terapêuticos.

Além disso, é de conhecimento público a existência de medicamentos genéricos, que também apresentam idêntico efeito da marca tradicional.

Dessa forma, é de fundamental importância que os processos de aquisição sejam acompanhados de parecer técnico farmacêutico que examine, considerando as necessidades terapêuticas, os princípios ativos e marca de medicamentos que atendam a demanda.

(...) Certificados de Exclusividade.- Situação Encontrada:

A Equipe de Inspeção constatou que a Secretaria de Saúde aceita como válidas declarações de exclusividade apresentadas pelas empresas Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e Atma Produtos Hospitalares Ltda.

O laboratório fabricante obtém, junto ao Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos – SINDUSFARMA – ou equivalente, a declaração de exclusividade de fabricação e distribuição em território nacional da marca de determinado medicamento, conforme o art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93.

Obtido o certificado de exclusividade de fabricação e distribuição do medicamento em território nacional, o laboratório transfere esta condição às empresas Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e Atma Produtos Hospitalares Ltda, fornecendo a estas um certificado, onde informa ser a empresa sua representante exclusiva (Inexig. 44/03, v. 11, fls. 1231/1232; Inexig. 30/03, v.10, fls.1028 e 1032; Inexig. 23/03, v.10, fls. 1088 e 1091; Inexig. 46/03, v.10, fls.1122 e 1124 e v. 3, fls. 320; Inexig. 17/03, v. 11, fls. 1228, 1230 e 1231)

Nos certificados constam as seguintes condições (Inexig 14/03, v.8, fls.679; v.8, fls.741; Inexig. 15/03, v. 8, fls.806; v.1, fls.110, 109, 107, 76):

- Validade da declaração de exclusividade pelo prazo de 30 ou 90 dias;

- Exclusividade concedida apenas para o Estado da Paraíba;- Exclusividade concedida “em especial” para a

comercialização dos medicamentos junto à Secretaria Estadual de Saúde do Estado da Paraíba;

-Declaração de exclusividade das referidas empresas para a presente inexigibilidade (grifo nosso).

Posteriormente, o certificado é arquivado na Junta Comercial Estadual, sendo então, solicitada uma declaração desse órgão de registro do seu conteúdo que, em seguida, é apresentada à Secretaria de Saúde do Estado e aceita como se fosse o registro de exclusividade, como disposto no art. 25, I, da Lei nº 8.666/l993.

Pretendem as empresas citadas e a Secretaria Estadual de Saúde que as certidões que concedem exclusividade a um representante, emitidas pelos laboratórios, sejam consideradas válidas, tão-somente, em decorrência do fato de terem sido arquivadas na junta comercial local.

A Procuradoria Jurídica do Órgão considera legais os certificados de exclusividade apresentados pelas empresas beneficiadas, em seus pareceres insertos nos processos de inelegibilidade, em virtude de os mesmos terem sido arquivados na Junta Comercial do Estado.

Tal entendimento, no entanto, não é esposado pela doutrina e tampouco por este Tribunal, pois o simples registro de um documento em junta comercial, não tem o condão de dar-lhe validade ou conferir veracidade a seu conteúdo.

No âmbito deste Tribunal, esta matéria já foi objeto de exame, nos autos do TC 007.418/2002-5, Acórdão nº 1180/2003 – Segunda Câmara. Naqueles autos, esta Corte de Contas acolheu o seguinte entendimento do Exmo. Sr. Ministro-Relator Adylson Motta:

“A utilização de certificado de exclusividade emitido pela empresa Prisma Sys Informática, Comércio e Representação Ltda., ainda que com registro em junta comercial, não pode ser aceita, uma vez que o inciso I do art. 25 exige que “a comprovação de exclusividade [deve] ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;”.

Quanto ao registro na junta comercial, este não se presta à comprovação pretendida, pois somente indica que o documento, no caso, a declaração da empresa Prisma Sys Informática, está registrado naquele órgão.”

Renomados doutrinadores também já se ocuparam do tema, a exemplo de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que, em sua obra intitulada “Contratação Direta Sem licitação”, faz relevantes considerações acerca da condição de exclusividade de produtores e representantes comerciais e a questão do registro:

(...) A exclusividade do produtor é absoluta, enquanto a do representante comercial ou distribuidor é relativa. Assim, pode-se inferir que a declaração do produtor de que na localidade apenas a empresa tal é fornecedora exclusiva dos bens pretendidos pela Administração possa ser suficiente. Conquanto apresente razoável fundamentação lógica a aceitação do contrato de exclusividade, impõe o exemplo reflexões de duas ordens: o fato de ser fornecedor exclusiva não implica na impossibilidade de algum empresário que compre o produto desse revendedor com ele competir, não sendo raros os casos em que vendedores varejistas acabam viabilizando a competição até com os atacadistas e os próprios fabricantes; a segunda restrição que vem à lume decorre do acolhimento do princípio norteador da hermenêutica, segundo o qual ‘ não vale o ato que deixa de revestir a forma especial, determinada em lei, salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição de forma exigida’.

No caso, a Lei estabeleceu o meio de prova – atestado – e os órgãos que poderão emiti-lo, não se devendo admitir em princípio o contrato como meio de prova, porque este instrumento não guarda relação com o consignado em lei, que é o atestado; também não deve ser acolhido o atestado passado pelo produtor em benefício de seu revendedor, porque o emitente não apresenta condição de equivalência com os órgãos oficiais de registro comercial, nem com as organizações sindicais, onde há participação de parcela da sociedade. Parece mais razoável, assim, que o pretenso contratante seja orientado a levar a averbação no registro comercial a condição de exclusividade que o contrato com o produtor lhe garanta e a junta comercial expeça o atestado na forma prescrita no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93.

(...) na realidade as juntas comerciais não atestam a exclusividade, mas tratam da execução do registro do comércio e do assentamento dos usos e práticas mercantis.”

(Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby - Contratação direta sem licitação – 1a. Ed. – Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília jurídica, 1995, pag. 301)

Assim, não é aceitável a declaração de inexigibilidade de um procedimento licitatório, tão somente, com base nas referidas certidões fornecidas, uma vez que, não se concebe o fato de uma determinada empresa ser distribuidora exclusiva de um certo produto especificamente a um dado órgão governamental, no caso a Secretaria de Saúde do Estado, ou ainda, apresentar-se como distribuidora exclusiva “na presente inexigibilidade” o que denota forte indício da existência de conhecimento prévio acerca do desenvolvimento do procedimento e até mesmo favorecimento das mencionadas empresas.

(...) A Equipe desta Corte constatou o desinteresse na compra

dos medicamentos, de forma direta, aos laboratórios, como praticado regularmente pelo mercado e inclusive pela própria Secretaria de Saúde em outros procedimentos, em proveito da intermediação das empresas Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e Atma Produtos Hospitalares Ltda (v. 3, fls.332, 334, 336, 338)

- Análise:Foi descartada pela Secretaria a possibilidade de obter

vantagens nos preços de aquisição dos medicamentos, tendo em vista a eliminação do intermediário e a concessão de descontos para a compra de grandes quantidades, prática comum dos laboratórios, que pode se aferida através da notas fiscais

Foram obtidas, junto ao Ministério Público Federal, cópias de notas fiscais dos laboratórios ROCHE, Novartis, Eli Lilly, Aventis, Pfizer, Altana, Meizler, Astra Zeneca e outros, nas quais se verifica que são comercializados medicamentos diretamente a diversas Secretarias Estaduais de Saúde em várias regiões do país. Por exemplo, obtivemos a cópia da nota fiscal n° 252297 (v. 6, fls. 433), onde o laboratório Roche vende diretamente à Secretaria Estadual de Saúde do Rio Grande do Norte o medicamento excepcional de nome comercial Pegasys, na data de 07/05/2003, ao preço unitário de R$

922,38 (v. 11, fls. 1320, 1321, 1322 e 1341; v. 12, fls. 1547 e 1561; v. 4, fls. 122 e 128; v. 7, fls 556 a 559 e 628 a 630).

Ao verificar os processos de pagamentos da SES da Paraíba, constatamos que o mesmo medicamento havia sido adquirido em 01/09/2003, por intermédio da empresa Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda, pelo valor de R$ 1.160,0 ( v.6, fls.382)

Além disso, ao verificarmos os mesmos processos de pagamento, constatamos que a própria Secretaria de Saúde do Estado já havia comprado o mesmo medicamento diretamente do fabricante, sem intermediários, conforme comprovam as notas fiscais fornecidas pelo Laboratório e Roche em favor da SES/PB. Não haveria, portanto, razão plausível para o órgão passar a comprar de um intermediário, uma vez que havia a possibilidade de compra direta (e com preço menor), como já fora feito em inúmeras oportunidades (v. 6, fls. 406).

Corroborando com este entendimento, os próprios laboratórios, em resposta às diligências feitas pela Procuradoria da República no Estado da Paraíba, afirmam que realizam a venda direta de seus medicamentos, mesmo quando há representantes ou distribuidores locais, tais como Aventis (v.11, fls.1292 a 1297), Pfizer (v.11, 1298 a 1301), Altana (vol.11, fls. 1306 a 1311), Meizler (v. 11, fls.1312 a 1341), Astra Zeneca (v.11, fls.1342 a 1345).

- Conclusão: O entendimento da Equipe de Inspeção, após análise dos

documentos em confronto com a Lei nº 8.666/93, é que a Secretaria de Saúde não observou o liame legal nos processos de inexigibilidade, especialmente, no que se refere a pesquisa de preços para compra de medicamentos, a certificação da exclusividade de representante e laboratório, a diversidade entre princípio ativo e marca de medicamento e a compra direta ao laboratórios. Desse modo, restou caracterizada a necessidade de realização de audiência do Sr. Secretário de Saúde do Estado da Paraíba e do Presidente da Comissão Permanente de Licitação, com fulcro no art.43, II, da Lei 8.443/92, relevando, contudo, a responsabilidade dos demais membros da CPL, em razão de não ter ficado comprovado a participação, ou mesmo a ciência, dos atos praticados nos processos de inexigibilidades:

a)Ausência de pesquisa dos preços praticados no mercado nos processos de inexigibilidade, quando da aquisição dos medicamentos excepcionais, contrariando o disposto nos arts.15, III, 26, III, da Lei nº 8.666/93;

b)Ausência de parecer técnico para razões de escolha do fornecedor, considerando a existência ou não de outras marcas de medicamentos de mesmo principio ativo ou efeito terapêutico, em consonância ao disposto no art.26, II, Lei 8.666/93;

c)Declarações de exclusividade apresentadas pelas empresas Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e Atma Produtos Hospitalares Ltda, emitidas por laboratórios, especificando que se restringem à licitação na Secretaria de Saúde do Estado e por tempo determinado, em desacordo com o disposto no art. 25, I, da Lei nº 8.666/l993, configurando favorecimento e violação ao art. 3º, mesmo texto legal;

d)Certificado da Junta Comercial do Estado atestando a existência em seus arquivos de declaração emitida por laboratórios em favor das empresas Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e Atma Produtos Hospitalares Ltda e aceitas pela Secretaria de Saúde como se fosse o registro de exclusividade em órgão do comércio local, tal como disposto no art. 25, I, da Lei nº 8.666/l993;

e)Desinteresse na compra dos medicamentos, de forma direta, aos laboratórios, como praticado regularmente no mercado e inclusive pela própria Secretaria de Saúde, em proveito da intermediação das empresas Elfa Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e Atma Produtos Hospitalares Ltda, configurando favorecimento e violação ao art. 3° da Lei n° 8.666/93.

(...)CONCLUSÃO58.Filiando-se à proposta alvitrada no relatório de inspeção,

é de se conceber que responsabilidade pelo débito cabe, solidariamente, ao Ex-Secretário de Saúde do Estado da Paraíba, Sr. José Joácio Araújo Morais, ao Sr. Marco Antônio de Brito, Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba, e às empresas ELFA Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e a ATMA Produtos Hospitalares Ltda.,

respectivamente pelo valor dos pagamentos realizados à cada empresa.

59.O primeiro por ser o ordenador de despesa e contratante, e o segundo, em razão de que a Comissão de Licitação pronunciou-se nos processos de compra, por meio do Presidente da Comissão (p.ex, fls. 1066-v.10), julgando que não seria o caso de se promover a licitação, por se tratar, no seu entendimento, de hipótese de inexigibilidade, o que implica na sua responsabilidade, nos termos do art. 51, § 3°, da Lei n° 8.666/93.

60.A responsabilidade das empresas decorre das evidências de superfaturamento colhidas pela equipe de fiscalização, configuradas na venda de medicamentos por preços superiores aos de mercado. Cumpre destacar, a propósito, que os fabricantes também são distribuidores dos medicamentos, concorrendo, de certo modo, com os distribuidores regionais ou locais.

61.As ocorrências suspeitas havidas no processo de compra, concernentes à incompreensível ausência da menção ao fabricante e distribuidor nacional dos produtos, tanto no pronunciamento da Comissão de Licitação, quanto nos pareceres técnicos e jurídicos, aliada à falta de pesquisa prévia de preços junto ao fabricante e distribuidor nacional, evidenciam arranjo entre o Estado da Paraíba e os revendedores locais com o conseqüente direcionamento das compras.

(...)65.Os contratos celebrados pela Secretaria de Saúde do

Estado da Paraíba com as empresas ELFA e ATMA para fornecimento de medicamentos, com recursos do convênio Medicamentos Especiais, do Ministério da Saúde, decorreram de irregular enquadramento como inexigibilidade de licitação, em razão de que os fabricantes dos medicamentos a serem adquiridos, também atuam como distribuidores nacionais, realizando vendas para órgãos públicos por todo o Brasil, inclusive existindo compras anteriores da SES/PB diretamente a esses laboratórios, falecendo de validade, portanto, as declarações de exclusividade apresentadas pelos distribuidores acima referidos.

66.Ademais, os processos administrativos da SES/PB que resultaram na contratação sem licitação, desobedeceram os preceitos do art. 26 da Lei n° 8.666/93, não havendo justificativa do preço e a

expondo razão de escolha do fornecedor baseada em elementos contraditórios com a realidade. Explica-se: a justificativa da Comissão Permanente de Licitação e os pareceres jurídicos juntados aos respectivos processos não mencionam a possibilidade de compra direta dos distribuidores nacionais/laboratórios fabricantes dos medicamentos, embora a própria SES/PB tenha se utilizado, até 2002 e mesmo em 2003, das aquisições diretas aos laboratórios, fato que possibilitaria a obtenção de preços menores.

67.Tal conduta, conforme demonstrado de forma minudente no relatório de inspeção, vem causando prejuízos ao Erário, prejuízos estes que se agravam a cada novo fornecimento e pagamento aos distribuidores locais, sendo estimados em mais de R$ 2 milhões.

68.Os preços praticados são superiores aqueles praticados pelos distribuidores nacionais, no caso, os próprios fabricantes, não havendo, a priori, justificativa aceitável para que as compras não sejam feitas de quem ofereça o melhor preço.

69.As evidências, por tudo isso, são de direcionamento das compras para as empresas distribuidoras sediadas na Paraíba, em detrimento do erário federal.”

Cabe, de logo, ressaltar que as Decisões dos Tribunais de Contas, apesar de serem decisões administrativas e não jurisdicionais, vinculam o ente que teve suas contas julgadas, devendo o mesmo seguir à risca as decisões proferidas pelo Tribunal. Não se conformando, deve pleitear o desfazimento do decisum na via judicial. Mas, seu simples desconforto com a decisão do Órgão Colegiado de Contas não o desobriga a pautar-se pelo que foi decidido.

Desse modo, devidamente notificado, a Secretaria Estadual de Saúde deveria cumprir as decisões proferidas pelo TCU. Porém, conforme verificado no Relatório de Fiscalização nº 678 da Controladoria Geral da União (Doc. 2), a Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba não cumpriu com as determinações feitas pelo Tribunal de Contas da União.

Além de todas as irregularidades acima encontradas pelo TCU (Doc. 1), a Controladoria Geral da União realizou fiscalização na Secretaria Estadual de Saúde da Paraíba, a qual resultou na elaboração do relatório de fiscalização de n.º 678 (Doc. 2), onde restou devidamente

comprovado, mais uma vez, que os fatos e irregularidades anteriormente narrados não só se realizaram nos períodos investigados por esta Procuradoria e pelo TCU, mas também se realizaram em período posterior, tendo novamente como responsável o ex-secretário José Joácio de Araújo Morais.

Algumas das condutas dos réus, que tiveram suas responsabilidades constatadas por esta Procuradoria e pelo TCU (Doc. 1), se repetiram no período da extensão dos exames realizados na fiscalização da CGU (Doc. 2). As irregularidades constatadas por este órgão, de extrema gravidade, e que devem aqui ser listadas, continuaram a se reproduzir após a apuração do TCU, devendo a imputação das mesmas recaírem também sobre o ex-secretário de saúde do Estado, ora demandado.

Dentre as irregularidades encontradas pela CGU podemos destacar:

I- Faturamento Indevido de R$ 317.770,75, para fins de recebimento de recursos do Ministério da Saúde, por medicamentos excepcionais não entregues a pacientes;

II- Aquisição de medicamentos excepcionais por preços superiores aos praticados no mercado causando dano correspondente a aproximadamente R$ 2 milhões de reais à Administração Pública;

III- Ausência de cumprimento das determinações feitas pelo Tribunal de Contas da União.

IV – débito de 6,6 milhões de reais com fornecedores;V - Ausência de pagamento da contrapartida estadual (o

programa é inteiramente sustentado com verbas federais.

Consta do relatório de fiscalização da CGU (Doc. 2) e (Doc. 4), que a SES-PB faturou, para fins de recebimento de recursos do Ministério da Saúde, medicamentos excepcionais em quantidade muito superior à efetivamente entregue aos pacientes e também falta de entrega dos mesmos.

Isto é, o réu José Joácio descumpriu a determinação do TCU (Doc. 1), e manteve o “descontrole”, com vista a acobertar o desvio de

recursos, atestando, compras, medicamentos recebidos em desacordo com a realidade e até mesmo pacientes fantasmas.

Referida conduta causou um prejuízo de R$ 317.770,75 aos cofres da União, conforme verificado no relatório de fiscalização, (Doc. 2) em anexo e que concluiu acerca do fato:

“ ... Diante da situação acima, tendo em vista que o total de recursos repassados pelo Ministério da Saúde, em relação aos pacientes integrantes da amostra, correspondeu a R$ 389.461,64 (trezentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e um reais e sessenta e quatro centavos), temos que 81,59% (oitenta e um vírgula cinqüenta e nove por cento) do valor faturado pela SES foi indevido, o que gerou indevidamente o repasse de R$ 317.770,75 (trezentos e dezessete mil, setecentos e setenta reais e setenta e cinco centavos) àquela Secretaria,...”

Também foi constatado pela CGU (Doc. 2) o grave prejuízo causado através da aquisição de medicamentos excepcionais em virtude das inexigibilidades forjadas e o superfaturamento nos preços dos medicamentos excepcionais adquiridos pela SES-PB, no período de exercício do cargo de Secretário de Saúde pelo réu José Joácio.

A Controladoria Geral da União analisou uma amostra contendo aproximadamente 70% dos processos de aquisição de medicamentos excepcionais, realizadas no período de janeiro de 2004 a outubro de 2005, período em que estiveram à frente da SES-PB, o Sr. José Joácio de Araújo Morais e o Sr. Reginaldo Tavares de Albuquerque. Nesta importante fiscalização (Doc. 2), a CGU chamou atenção para o fato de que cerca de 55% do referido prejuízo, foi decorrente de compras realizadas, indevidamente por meio de inexigibilidade de licitação, com a ocorrência de superfaturamento junto à empresa ELFA, sim, esta mesmo a exclusivíssima ELFA.

Como já dito, este fato contribuiu de forma relevante para o descontrole e desabastecimento em relação ao Programa de Medicamentos

Excepcionais, causando o prejuízo milionário já mencionado, além do prejuízo incalculável à saúde dos usuários do referido programa, que tantas vezes se dirigiram até a Secretaria de Saúde para receberem seus medicamentos, e ter como resposta que os mesmos não se encontravam em estoque.

Verifica-se portanto, que o ex-secretário estadual de saúde,

o Sr. José Joácio, e o Presidente da CPL, o Sr. Marcos Antonio, não cumpriram com seus deveres de honestidade e lealdade às instituições, deste modo, desrespeitaram os princípios da Administração Pública, notadamente o da legalidade e moralidade, agindo ainda em desacordo com as Lei regente da Licitações e Lei de Improbidade Administrativa, tanto de forma omissiva, quanto comissiva, por isto, os atos de improbidade dos mesmos também foram constatados e relatados pela CGU (Doc. 2).

3.2 – DAS CONSEQÜÊNCIAS DOS ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADOS EM DETRIMENTO DOS RECURSOS DO SUS

Desde o início do ano de 2003 este órgão Ministerial vem recebendo diversos pedidos de providências contra a Secretaria da Saúde do Estado da Paraíba, em face da falta de medicamentos excepcionais, cujo fornecimento é obrigatório pelo SUS, conforme programa de Medicamentos Excepcionais criado pelo Ministério da Saúde em 1993, ao todo são mais de 87 medicamentos distribuídos pelo SUS e todos os remédios devem ser comprados pelas Secretarias de Saúde dos Estados, com recursos repassados pelo Ministério da Saúde.

A despeito desses valores repassados ao estado pelo Ministério da Saúde, aos quais deveria ter sido acrescida parcela correspondente à contrapartida Estadual, as quais não vêm sendo depositadas, configurando o total descaso com os programas do Ministério da Saúde e com a população que necessita tanto dos medicamentos, a Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba recebeu do Fundo Nacional de Saúde (Doc. 8), nos exercícios de 2003, 2004 e 2005, respectivamente, os valores totais de R$ 5.374.368,73; R$ 8.369.837,97 e R$ 16.151.227,49.

A situação caótica por que passa o programa de medicamentos excepcionais na Paraíba é conseqüência direta das irregularidades nos processos licitatórios realizados pela SES-PB, direcionadas dolosamente às empresas ELFA e ATMA, que por sua vez, têm imposto preços superfaturados, no mínimo 30% mais caro do que os valores de mercado e os praticados pelo próprio fabricante, como apurou esta Procuradoria Federal, o Tribunal de Contas da União e também a Controladoria Geral da União. (Doc.1), (Doc.2) e (Doc. 3)

Além do grande prejuízo a saúde pública da população paraibana, os atos ilícitos causaram graves danos ao erário, calculado em vários milhões de reais, demonstrando que a conduta dos réus possui um grau de lesividade gigantesco, devendo estes arcarem com as penas da Lei 8.492/92, como medida de inteira Justiça.

4 – DO DIREITO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 4º

dispõe:

Art. 37. A administração pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

(...)parágrafo 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Os princípios informadores da Administração Pública, elevados à estatura constitucional, devem ser rigorosamente observados, sob pena de não se atingir o escopo das políticas públicas que devem ser implementadas pelo Estado, com a conseqüente satisfação do interesse público especificamente vinculado à realização das políticas regionais de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX e 49 da CRFB). Vê-se que a Administração não se constitui fim em si, mas meio para que o Estado atinja suas finalidades.

Com o fito de regular o disposto no transcrito parágrafo 4º é que veio a lume a Lei nº. 8.429, de 02/06/92, a qual define os atos de improbidade administrativa, dividindo-os entre aqueles que: a) importam enriquecimento ilícito do agente (art. 9º); b) causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Dispõe os artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa :

“Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:”

(...)XI – incorporar, por qualquer forma, a seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;”

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, doloso ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do

acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;VII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (...)

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente”;

“ Art.11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra da competência (...)” (grifo nosso);II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Pretende o Ministério Público Federal, por meio desta ação, ver aplicadas aos réus as sanções civis e políticas previstas na Lei 8429/92, pela prática de atos de improbidade administrativa consistentes, entre outros, em fraude à licitação e utilização indevida de recursos públicos provenientes do Fundo Nacional de Saúde destinados ao Programa de Medicamentos Excepcionais, programa que é destinado ao atendimento de pacientes, cujo tratamento resulte no uso de medicamentos de alto custo ou de uso prolongado.

É ainda objeto desta ação o ressarcimento dos danos causados ao erário público federal em razão dos atos ímprobos acima indicados.

5 - DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SOBRE A RESPONSABILIDADE DOS RÉUS

A análise dos relatórios do TCU (Doc. 1) e da CGU (doc. 2) e documentos coligidos demonstram, de forma indiscutível, a ocorrência de graves ilegalidades com as verbas referentes ao Programa de Medicamentos Excepcionais transferidas pela União ao Estado da Paraíba, mais especificamente para a Secretaria de Saúde. Tais ilegalidades foram dolosamente cometidas pelos réus Ex-Secretários de Estado, que não só não desconheciam o que se passava nas aquisições de medicamentos, como ainda tudo fizeram a seu alcance para proteger e encobertar as fraudes. E mais, investigados os fatos pelo Tribunal de Contas da União, ainda assim não se demoveram de seus propósitos, ignorando as determinações desta Corte, prosseguindo com as aquisições vedadas, e mantendo o descontrole na dispensação dos medicamentos excepcionais, atestando entregas de medicamentos inexistentes, mantendo pacientes fantasmas, como forma de encobrir, mediante falsa demanda, a verdadeira natureza do problema da falta de medicamentos.

O dano material causado à União equivale ao valor repassado pelo SUS e atingido pelas irregularidades, acrescido dos juros incidentes a partir da efetivação da transferência do numerário.

Demonstradas cabalmente as irregularidades com as verbas em questão, como está demonstrado, que envolveram ativamente os réus, ex-secretário, funcionário, empresas e empresários, em esquema que provocou superfaturamento e extenso prejuízo ao erário, é igualmente exato que houve enriquecimento ilícito por parte dos réus, razão pela qual é de se lhe aplicar as sanções previstas para a prática do ilícito descrito artigo 9º, caput , e inciso XI, da Lei nº 8.429/92.

O enriquecimento dos empresários, ora réus, e de suas empresas a ATMA e ELFA destinatárias dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação e beneficiárias do superfaturamento está comprovado nos autos. Seus ganhos ilícitos foram minuciosamente demonstrados e quantificados (ainda que parcialmente) pelas auditorias do TCU e CGU acostadas à peça exordial, o que

permite a tipificação dos atos dos RÉUS à prática de improbidade administrativa disposta no art. 9º, caput, da Lei 8.429/92.

No tocante aos demais réus, pessoas físicas, é apenas curial supor que não praticaram tanto favorecimento sem qualquer proveito pessoal. O enriquecimento ilícito deles será objeto de instrução probatória desta ação de improbidade administrativa.

Enfim, o réu MARCOS ANTÔNIO DE BRITO foi peça chave na estruturação do conluio, tendo praticado todos os atos administrativos necessários à homologação das dispensas e inexigibilidades em prol da ATMA e ELFA, constando sempre nestas, as suas justificativas ilícicitas.

Na época dos fatos, o Sr. Marcos Antônio exercia a função de Presidente da Comissão Permanente de Licitação da SES-PB, tendo assumido a função em março de 2003. No exercício de sua função à frente da comissão de licitação, o demandado foi responsável conjuntamente com o Sr. José Joácio, pelas fraudes e irregularidades nos procedimentos para compra de medicamentos excepcionais, o procedimento licitatório foi deixado de lado, dando lugar a dispensas e inexigibilidades espúrias, com justificativas levianas e tendenciosas, visando premiar as empresas favoritas ATMA e ELFA, causando dano ao erário de vários milhões de reais, conforme concluiu o relatório do TCU (Doc. 1, p. 28/29).

A responsabilidade do Sr. Marcos Antônio de Brito, restou

cabalmente demonstrada no relatório supra citado, conforme se verifica às fls. 29

e ss do Doc. 1, onde concluiu-se sem sombra de dúvidas, que o mesmo praticou

atos que culminaram na realização dos contratos e compras irregulares, de forma

consciente, visando o favorecimento das empresas rés.

Para comprovar a participação do Sr. Marcos Antônio nas fraudes, cumpre juntar cópias das inexigibilidades publicadas no D.O com sua assinatura (Doc. 11) e cópias de algumas das inúmeras justificativas de inexigibilidade assinadas pelo mesmo (Doc. 12). As circunstâncias do caso permitem concluir que agiu também com dolo na prática de lesão ao erário.

A conduta dos réus, repita-se, causou lesão ao erário, já que ensejou perda patrimonial, com o desvio e apropriação do dinheiro da União. Destarte, suas condutas também podem ser enquadradas no disposto do artigo 10, I, V e VII da Lei nº 8.429/92.

Por último, à vista de ter violado os princípios regentes da Administração Pública, os quais devia observar, infringiram também o artigo 11 da Lei nº 8.429/92, notadamente no que tange aos deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições.

Observe-se, por pertinente, que a ocorrência de improbidade administrativa não se restringe às hipóteses em que há enriquecimento ilícito (art. 9º) ou prejuízo ao erário (art. 10), já que ela também se configura quando se praticam atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Destarte, verifica-se in casu que o réu JOSÉ JOÁCIO DE ARAÚJO MORAIS praticou as seguintes modalidades descritas na Lei de Impro-bidade Administrativa: as que importam em enriquecimento ilícito, as que cau-sam prejuízo ao erário e as que atentam contra os princípios da Administra-ção Pública (além de violar o caput, do artigo 89, da Lei nº. 8.666/93), incidin-do, pois, no nos artigos 9º, XI, 10, incisos I, V, VII, XI e XII e artigo 11, incisos I e II da Lei n.º 8.429/92, da forma narrada, devendo inclusive, ressarcir o erário pe-los prejuízos causados.

Por sua vez, o réu MARCOS ANTONIO DE BRITO, ex-pre-sidente da Comissão Permanente de Licitação da SES-PB praticaram as seguin-tes modalidades descritas na Lei de Improbidade Administrativa: as que impor-tam em enriquecimento ilícito, as que causam prejuízo ao erário e as que atentam contra os princípios da Administração Pública (além de violar o ca-put, do artigo 89, da Lei nº. 8.666/93), incidindo, pois, no nos artigos 9º, XI, 10, incisos I, V, VII, XI e XII e artigo 11, incisos I e II da Lei n.º 8.429/92, da forma narrada, devendo inclusive, ressarcir o erário pelos prejuízos causa-dos.

No tocante às pessoas jurídicas e seus respectivos sócios gerentes, na medida em que concorrem ou se beneficiam da prática ilícita estão

sujeitas às sanções cominadas ao ímprobo, conforme o disposto no art. 3º da Lei nº 8.429/92, notadamente responsáveis pela prática de atos de improbidade previstos no caput do art. 9º da Lei 8.492/92.

Os réus LUCIANO TRINDADE LEITE e EDALMO LEITE FERNANDES DE ASSIS, são os responsáveis pelas empresas ATMA e ELFA respectivamente (Doc. 9), de forma que estiveram à frente das negociações com a SES-PB, agindo com dolo, com vistas a fraudar a licitude do processo licitatório com interesse de tornar o mesmo inexigível, superfaturando os preços dos medicamentos e assinando os contratos de inexigibilidade realizados de maneira ilícita com a SES-PB, contando sempre com a participação dos demais réus, conforme vasta documentação em anexo.

Quanto a participação de pessoas jurídicas, lecionam EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES2:

“Também as pessoas jurídicas poderão figurar como terceiros na prática dos atos de improbidade, o que será normalmente verificado com a incorporação ao seu patrimônio dos bens públicos desviados pelo ímprobo. Contrariamente ao que ocorre com o agente público, o qual é sujeito ativo dos atos de improbidade e é necessariamente uma pessoa física, o art. 3º da Lei e Improbidade não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, tendo previsto que ‘as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público ...’, o que permite concluir que as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe.” - destacamos

Por todo o exposto, não restam dúvidas quanto à necessidade de efetiva punição dos atos ilícitos praticados de forma consciente e voluntária pelos réus desta ação que atuaram em conluio, para causar prejuízo

2Improbidade Administrativa. Ri o de Ja n e i r o : Lu m e n Ju r i s , 2002, pá g . 179.

aos cofres públicos, enriquecendo-se ilicitamente e violando os deveres de lealdade às instituições, a moralidade administrativa e aos demais princípios norteadores da Administração Pública.

6. PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS - INVESTIGAÇÃO, EXAME DE BENS, CONTAS BANCÁRIAS E APLICAÇÕES FINANCEIRAS. DA QUEBRA DE SIGILO FISCAL

O artigo 16, § 2.º, da Lei de Improbidade Administrativa auto-riza a concessão de ordem judicial de investigação, exame de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelos demandados em ação civil pública por ato de improbidade na hipótese de existência de indícios de sua responsabilidade.

Conforme se depreende dos autos, a documentação que se-gue instruindo a presente inicial demonstra fartamente a responsabilidade dos de-mandados, pelas irregularidades aqui demonstradas, presentes assim o pericu-lum in mora e o fumus boni iuris.

Isto posto, requer o Ministério Público Federal seja con-cedida inaudita altera pars a ordem de investigação, exame de contas e apli-cação financeira de todos os demandados pessoas físicas – considerando-se que já existe investigação criminal a respeito das empresas ATMA e ELFA - extratos do período de janeiro de 2003 a abril de 2006, conforme pre-ceitua o art. 16, § 2.º, da Lei Federal n.º 8.429/1992.

Requer, ainda, a quebra de sigilo fiscal dos requeridos pessoas físicas, notadamente quanto às declarações de imposto de renda dos mesmos a partir do ano-base 2002.

7 – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pede o Ministério Público Federal:

a) a autuação desta, juntamente com os documentos que a instruem, bem como o processamento do feito segundo o rito ordinário previsto no Código de Processo Civil (art. 17, caput, da Lei de Improbidade);

b) a notificação dos réus, via postal, para apresentarem manifestação escrita, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. art. 17, § 7º, Lei de Improbidade;

c) a citação dos réus, via postal, para responderem no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia;

d) a intimação da UNIÃO para integrar a lide, ex vi do art. 17, § 3º, Lei de Improbidade;

e) a condenação dos réus em custas e honorários advocatícios.

Requer ainda seja julgada procedente a presente ação com a finalidade de:

Condenar JOSÉ JOÁCIO DE ARAÚJO MORAIS e MARCO ANTONIO DE BRITO, pela prática de atos de improbidade previsto nos artigos 9º, caput e inciso II, 10, caput, e incisos I, V, VIII, XI e XII e 11, incisos I e II da Lei 8.429/92, considerada a gravidade do caso, aplicando aos réus as sanções previstas na Constituição Federal e Lei de Improbidade Administrativa Art. 12, II, a saber:

a) o ressarcimento integral do dano patrimonial que causaram ao erário, de forma solidária;

b) perda das funções públicas que acaso estejam exercendo ao tempo da condenação;

c) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

d) suspensão dos direitos políticos por cinco (cinco) anos,

e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (03) anos e

f) pagamento de multa civil de até cem (100) vezes o valor da última remuneração por eles percebida no exercício dos respectivos cargos ou funções, nos termos do art. 12, II e III da Lei n. 8.429/92.

Condenar LUCIANO TRINDADE LEITE e EDALMO LEITE FERNANDES DE ASSIS, nas penas dispostas no art. 12, inciso I da Lei 8.492/92, pela prática de atos de improbidade previstos no artigos 9o, caput e 11, da Lei 8429/92 notadamente:

a) o ressarcimento integral do dano patrimonial que causaram ao erário, de forma solidária;

b) a condenação na perda de todos os bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

c) pagamento de multa civil no valor de três (03) vezes o acréscimo patrimonial decorrente das inexigibilidades irregulares e do superfaturamento, durante o período em que foram apuradas as irregularidades, e

d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez (10) anos.

e) suspensão dos direitos pelo período de dez (10) anos.

No caso das empresas ATMA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e ELFA COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES, requer a condenação das

mesmas nas penas dispostas no art. 12, inciso I da Lei 8.492/92, pela prática de atos de improbidade previstos no artigo 9o, caput, da referida Lei, notadamente:

a) o ressarcimento integral do dano patrimonial que causaram ao erário, de forma solidária;

b) a condenação na perda de todos os bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

c) pagamento de multa civil no valor de três vezes o maior faturamento decorrente das inexigibilidades irregulares e do superfaturamento, durante o período em que foram apuradas as irregularidades, e

d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez (10) anos.

Protesta, por fim, pela produção de todos os meios de prova em Direito admissíveis, inclusive depoimento pessoal dos réus e oitiva de testemunhas, pelos documentos contidos nos autos dos Procedimentos Administrativos Cíveis nº 1.24.000.000813/2003-63 e 1.24.000.000863/2003 e processos em tramitação no TCU e CGU, sem prejuízo de outras provas que se fizerem necessárias.

Atribui-se à causa o valor R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

João Pessoa, 14 de julho de 2006.

DUCIRAN VAN MARSEN FARENAProcurador da República

Relação de documentos que instruem a inicial:

- Doc. 1 - cópia do acórdão do Tribunal de Contas da União referente ao processo de Tomada de Contas de n.º TC 003.977/2004-1;

- Doc. 2 - cópia do Relatório de Fiscalização da Controladoria Geral da União de n.º 678/2005 (ASSISTÊNCIA FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS);

- Doc. 3 - cópia de todos os documentos que instruíram o relatório de fiscalização de nº678/2005 da CGU, referentes ao item 2.2 do citado relatório (“Aquisição de medicamentos excepcionais por preços superiores praticados no mercado, causando dano correspondente a R$ 2,9 milhões à administração pública.”) 3 volumes;

- Doc. 4 - cópia de todos os documentos que instruíram o relatório de fiscalização de nº678/2005 da CGU, referentes ao item 2.1 do citado relatório (“Faturamento indevido de R$ 317.770,75, para fins de recebimento de recursos do Ministério da Saúde, por medicamentos não entregues a pacientes”.) 2 volumes;

- Doc. 5 - cópia de todos os documentos que instruíram o relatório de fiscalização de nº678/2005 da CGU, referentes ao item 2.4 e 2.5 do citado relatório (“ Débito de 6,6 milhões de reais com fornecedores de medicamentos excepcionais pode comprometer o funcionamento do Programa na Paraíba” e “Ausência de cumprimento das determinações feitas pelo Tribunal de Contas da União“.) 1 volume;

- Doc. 6 - cópias de vários documentos apresentados pela Secretaria Estadual de Saúde do Estado da Paraíba e Governo do Estado, contendo demonstrativos de despesas, extratos e outros;

- Doc. 7 - cópias de diversas matérias jornalísticas veiculadas pela imprensa local acerca dos fatos discutidos na presente demanda;

- Doc. 8 - cópias de consultas de pagamentos efetuados pelo Ministério da Saúde a SES-PB, referentes ao Programa de Aquisição de Medicamentos Excepcionais, nos anos de 2003, 2004 e 2005.

- Doc. 9 – cópias do contratos sociais e alterações contratuais das empresas ATMA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e ELFA PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES LTDA.

- Doc. 10 – cópias de algumas das respostas de ofícios, por parte dos laboratórios fabricantes de medicamentos.

- Doc. 11 – cópias de algumas Inexigibilidades assinadas pelos réus Marcos Antônio de Brito e José Joácio, publicadas no D.O.

- Doc. 12 – cópias de algumas justicativas de Inexigibilidades assinadas pelo Sr. Marcos Antônio de Brito.

- Doc. 13 – cópia da ata de julgamento de habilitação da concorrência nº06/03 e respectiva publicação no Diário, na qual a empresa ELFA foi desabilitada.