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UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA

CAMPUS DE CAMPINA GRANDE

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE GRADUAÇÃO BACHARELADO EM DIREITO

FABRÍCIA LEAL TROVÃO

JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS: ÔNUS DA PROVA E

OUTRAS IMPLICAÇÕES

CAMPINA GRANDE – PB

2013

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FABRÍCIA LEAL TROVÃO

JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS: ÔNUS DA PROVA E

OUTRAS IMPLICAÇÕES

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação Bacharelado em Direito da Universidade Estadual da Paraíba, em cumprimento à exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Francisco de Assis Barbosa Júnior

CAMPINA GRANDE – PB

2013

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FICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL – UEPB

T859j Trovão, Fabrícia Leal.

Jornada de trabalho dos domésticos [manuscrito]: ônus

da prova e outras implicações / Fabrícia Leal Trovão. 2013.

27 f.

Digitado.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em

Direito) – Universidade Estadual da Paraíba, Centro de

Ciências Jurídicas, 2013.

“Orientação: Prof. Me. Francisco de Assis Barbosa

Júnior, Departamento de Direito Público”.

1. Direito trabalhista. 2. Empregado doméstico. 3.

Jornada de trabalho. I. Título.

21. ed. CDD 344.01

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FABRÍCIA LEAL TROVÃO

JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS: ÔNUS DA PROVA E OUTRAS

IMPLICAÇÕES

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação Bacharelado em Direito da Universidade Estadual da Paraíba, em cumprimento à exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em ___/___/2013.

________________________________ Prof. Francisco de Assis Barbosa Júnior/ UEPB

Orientador

________________________________ Prof. Jaime Clementino Araújo / UEPB

Examinador

________________________________ Prof. Especialista Laplace Guedes / UEPB

Examinador

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JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS: ÔNUS DA PROVA E OUTRAS

IMPLICAÇÕES

TROVÃO, Fabrícia Leal*

MO

RESUMO

As recentes alterações ocorridas na legislação que regulamenta o trabalho doméstico demonstram que essa categoria de trabalhadores vem, paulatinamente, conquistando direitos que outrora eram reservados apenas aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho-CLT. A promulgação da Emenda Constitucional 72/2013, mais recente mudança, estendeu a tal categoria o direito a jornada de trabalho, gerando discussões doutrinárias, jurisprudenciais e sociais sobre os efeitos imediatos e mediatos de tal medida. As peculiaridades que norteiam a distribuição e a inversão do ônus da prova na jornada de trabalho dos domésticos, bem como as implicações desse novo direito, levou-nos a elaborar este artigo.

Palavras chaves: Trabalho doméstico. Emenda Constitucional 72. Jornada de trabalho. Ônus da

prova.

ABSTRACT

Recent changes in legislation regulating domestic work show that this category of workers is, gradually, gaining rights that were once reserved only to employees governed by the Consolidation of Labor Laws - CLT. The Constitutional Amendment 72/2013, latest change, extended to such category the right of working hours, generating doctrinal, jurisprudential and social discussions, over the immediate and mediate effects of such measure. The peculiarities that guide the distribution and inversion of the burden of proof in the working of the domestics, as well as the implications of this new law, led us to prepare this article.

Keywords: Housework. Constitutional Amendment nº 72. Workday. Burden of proof.

Sumário: 1 Introdução. 2 Considerações Iniciais. 2.1 Conceito. 2.2 Continuidade na prestação de

serviços: diferenciação dos domésticos com as diaristas. 2.3 Diferentes profissões na mesma categoria: tratamentos jurídicos distintos. 3 Panorama Histórico. 3.1 Histórico antes da Constituição de 1988. 3.2 Histórico após a Constituição de 1988. 3.3 Ampliação dos direitos trabalhistas: promulgação da Emenda 72/13. 3.4 Maiores privilégios e garantias. 3.5 Razões da excludência e consequências da ampliação. 3.6 Omissão constitucional: prescrição. 4 Questões processuais e consequências da nova jornada dos domésticos. 4.1 Concessão de jornada de trabalho. 4.2 Considerações sobre ônus da prova. 4.3 Inversão do ônus da prova 4.4 Horas extras. 4.5 Horas extras: especificidade dos domésticos 4.6 Horas extras: implicações com a ampliação. 4.7 Intervalos interjornada e intrajornada. 4.8 Sobreaviso. 4.9 Fiscalização. 5 Conclusão

* Graduanda no Curso de Bacharelado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba - UEPB.

E-mail: fabricia_trovao@hotmail.com

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1 INTRODUÇÃO

A ampliação dos direitos trabalhistas à categoria dos empregados domésticos

é um tema atual e de bastante discussão na doutrina, jurisprudência e sociedade

brasileira, principalmente quando se refere à fixação de jornada de trabalho a tais

obreiros.

No decorrer dos anos, nota-se que o empregador doméstico passou da

completa marginalização a ter alguns direitos reconhecidos. Com a promulgação da

Emenda Constitucional 72, em 02 de abril de 2013, tais trabalhadores passaram a

ter os mesmos direitos que os empregados urbanos e rurais.

Inicialmente, torna-se necessário definir quem são tais trabalhadores, quais

os elementos que os caracterizam e trazer certas distinções com outras categorias.

Após, traçaremos um panorama histórico dos direitos paulatinamente

conquistados ao longo das décadas, até eclodir no objeto do nosso estudo: a

jornada de trabalho.

Dessa forma, teremos alguns mecanismos para discutir sobre a nova

realidade de controle de jornada no ambiente doméstico e, principalmente, debater

sobre a distribuição e a inversão do ônus da prova neste novo panorama.

O objetivo principal desse estudo, portanto, é possibilitar uma maior

compreensão sobre a legislação dos empregados domésticos, principalmente em

função da concessão de jornada de trabalho a essa categoria e o ônus da prova

nesse novo contexto. Para tanto, será feito um estudo legislativo, doutrinário e

jurisprudencial acerca do tema, com o fim de aguçar a reflexão em torno dessa

classe tão importante no contexto socioeconômico.

2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

2.1 CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO

Em 02 de abril de 2013 foi promulgada a Emenda Constitucional 72

(EC72/13) assegurando a categoria dos domésticos os mesmos direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais, sendo a delimitação de jornada de trabalho o ponto

que mais gerou críticas entre os estudiosos.

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Atualmente, o projeto de regulamentação da EC72/13 encontra-se na Câmara

dos Deputados. Caso receba novas alterações, nesta Casa, retornará para o

Senado Federal para última votação e posterior sanção presidencial.

Primeiramente, cumpre-nos definir quem são os empregados que mais

geraram discussões doutrinárias, jurisprudenciais e sociais no ano de 2013: os

domésticos.

Pois bem. Etimologicamente, a palavra doméstico provém do latim

domesticus, da casa, da família, de domus, lar. (MARTINS, 2012)

Quanto ao conceito jurídico, o empregado doméstico foi definido no art. 1º da

Lei 5859, de 11 de dezembro de 1972, como todo “aquele que presta serviços de

natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito

residência destas”.

Coube à doutrina, entretanto, buscar todos os elementos necessários para a

delimitação da matéria, já que não é tarefa da legislação, tecnicamente, conceituar

um instituto.

PAMPLONA FILHO e VILLATORE (2011), por exemplo, definem a categoria

como todo aquele “que é a pessoa física que, de forma onerosa e subordinada

juridicamente, trabalha para outras pessoas físicas ou família, para o âmbito

residencial destas, continuamente, em atividades sem fins lucrativos”.

Na conceituação do instituto, VÓLIA BOMFIM (2010) descreve que são vários

os exemplos de ocupações do doméstico, como faxineira, cozinheira, motorista,

piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom de iate particular, caseiro,

enfermeira, etc., sendo essencial que o prestador do serviço trabalhe para uma

pessoa física que não explore a mão de obra do doméstico com o intuito de lucro,

mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do autor. Para a ilustre

desembargadora, o enquadramento legal de um trabalhador como rural, doméstico

ou estatutário deve ser analisado pelo elemento “para quem trabalha” e não pela

natureza do serviço prestado.

GODINHO (2008), por sua vez, argumenta que para caracterizar quem são os

empregados domésticos, além de estarem presentes todos os elementos fático-

jurídicos gerais da relação de trabalho (subordinação, pessoa física, pessoalidade,

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onerosidade, continuidade1, é imprescindível a existência de elementos fático-

jurídicos especiais, quais sejam: 1) finalidade não lucrativa dos serviços prestados;

2) à circunstância de serem prestados à pessoa ou à família e; 3) ao fato de essa

prestação desenvolver-se em função do âmbito residencial do tomador de serviços.

2.2 CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: DIFERENCIAÇÃO DOS DOMÉSTICOS COM

AS DIARISTAS

Dentre os elementos que compõem o conceito de empregado domésticos, um

dos que mais geravam discussões entre os doutrinadores referia-se à continuidade

na prestação de serviços por tais obreiros. A Lei dos domésticos (Lei 5859/72,

art.1º.) preferiu utilizar a expressão “natureza contínua” no lugar da utilizada pelo art.

3º da CLT, qual seja, “natureza não eventual”, fazendo surgir, assim, duas

interpretações doutrinárias e jurisprudenciais.

Havia uma corrente minoritária que defendia que o importante para comprovar

o vínculo empregatício do doméstico é a necessidade permanente que o

empregador tem de ter da mão de obra do obreiro, provado pela repetição de seu

trabalho ao longo do contrato, mesmo que exercido só uma vez. Corrente

majoritária, no entanto, entendia que continuidade e habitualidade são figuras

distintas e, somente para três dias ou mais de trabalho na semana, é que teremos

situações de trabalho contínuo e gerador de vínculo de emprego. (PAMPLONA

FILHO e VILLATORE, 2011)

Por muito tempo reinou tal celeuma jurídica e, na prática, quem definia se a

diarista possuía vínculo de emprego ou não era o juiz do trabalho quando recebia

uma ação trabalhista. Tal quadro de insegurança jurídica, entretanto, está

praticamente ceifado com o projeto de lei 224/2013, que regulamenta a emenda

constitucional 72/13, pois tal projeto dispõe expressamente o conceito de

empregada doméstica , definindo que são todas aquelas que prestam serviço às

famílias “por mais de duas vezes por semana”.

1 Para Godinho, o elemento continuidade recebe, no tocante à relação empregatícia doméstica,

conformação jurídica distinta em face do padrão celetista.

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Recentes julgados coadunam com tal perspectiva como o proferido em 17 de

julho de 2013 pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Ceará2, já que não

foi reconhecido o vínculo de emprego de uma diarista que trabalhava dois dias por

semana em uma mesma casa.

2.3 DIFERENTES PROFISSÕES NA MESMA CATEGORIA: TRATAMENTOS JURÍDICOS DISTINTOS

Diante do exposto, após a definição de quem são tais trabalhadores e sua

diferenciação com as diaristas, percebe-se o quanto é variada a categoria dos

domésticos, compreendendo desde arrumadeiras, cuidadores de idosos, e babás,

até marinheiros, professores e médicos. Diante das particularidades que os

distinguem, tais indivíduos não podem, necessariamente, receber tratamentos

jurídicos semelhantes.

Dessa forma, no tema concernente à jornada de trabalho, por exemplo, um

cuidador de idoso, que possui jornada de 22h às 05hs, e uma empregada que

pernoita na casa do patrão possuem certas especificidades em relação a um

marinheiro que trabalha muito nos meses de dezembro, janeiro e fevereiro e, quase

nada, nos demais meses do ano. Há necessidade, portanto, de termos diferentes

opções para a jornada de trabalho, diante dessa amplitude de gêneros que a

categoria assume, não se limitando a estabelecer que todos os trabalhadores

domésticos se submetam a uma jornada de 8 horas diárias e 44 semanais.

3 PANORAMA HISTÓRICO

3.1 HISTÓRICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A instituição do trabalho doméstico é uma das mais antigas existentes, já que

detém uma íntima relação com a organização social e familiar. Por longo período de

tempo, entretanto, tal categoria foi segregada dos demais trabalhadores, no que

concerne a garantia de direitos.

2 TRT, 7ª Região, Processo nº 0001406-742012.5.07.0015.

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No Brasil, o trabalho doméstico surge com os escravos que vinham da África

e eram utilizados para os afazeres domésticos, sendo as ordenações do Reino

consideradas as primeiras leis aplicáveis a tais obreiros. (BOMFIM, 2010).

MARTINS (2012) apregoa que antes de 1923 não havia no Brasil

regulamentação específica sobre o doméstico; até então aplicavam-se apenas

certos preceitos do Código Civil. Assim, o Código de 1916 regia qualquer tipo de

“locação de serviços”, incluindo o trabalho doméstico no seu âmbito de proteção.

O Decreto 16.107/23 regulamentou a locação de serviços domésticos no

domínio do Distrito Federal (na época, Rio de Janeiro), especificou quais seriam

esses trabalhadores, concedeu certos direitos esparsos e aplicou a justa causa para

os casos de incapacidade decorrente de doença. (PAMPLONA FILHO e

VILLATORE, 2011)

Posteriormente, o Decreto-Lei 3078/41, além de conceituar quem seriam os

trabalhadores domésticos, conferiu alguns direitos a essa categoria como a

obrigatoriedade de anotação em carteira profissional, o aviso-prévio de oito dias

após seis meses de trabalho, a pontualidade no pagamento de salários, a despedida

indireta, entre outros. Grande polêmica doutrinária, entretanto, é sobre a

aplicabilidade de tal norma, já que, para alguns, tal decreto nunca entrou em vigor,

pois era necessário ter sido regulamentado pelo Poder Executivo; e, para outros,

algumas regras já eram claras suficientes para serem aplicadas. (BOMFIM, 2010)

Pouco tempo depois, em 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)

surgiu para cristalizar a autonomia do Direito do Trabalho perante o Direito Civil e

ser norma reguladora das relações de trabalho do Brasil. Mesmo sendo marco

importante para o juslaboralismo nacional, tal diploma consolidado excluiu

expressamente em seu art. 7º,a. os empregados domésticos do âmbito de suas

normas protetivas, revelando a marginalização de tal classe.

Finalmente, foi promulgada a Lei nº 5859/72, com a regulamentação que lhe

foi dada pelo Decreto 71.885/73, ainda vigentes, garantindo cidadania jurídica a tais

obreiros e especificando expressamente alguns direitos trabalhistas.

Também assiste ao doméstico o direito ao vale transporte instituído pela Lei

7418/87, regulamentada pelo Decreto 95.247/87.

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3.2 HISTÓRICO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988, por sua vez, foi um grande marco para a ampliação

de direitos, já que estendeu aos domésticos algumas das garantias concedidas aos

trabalhadores rurais e urbanos, tais como: salário mínimo, irredutibilidade do salário,

décimo terceiro salário, repouso semanal renumerado, férias anuais, licença à

gestante, licença- paternidade, aviso prévio e aposentadoria.

Saliente-se que os direitos especificados ao doméstico na Constituição são

considerados direitos mínimos, sendo seu paragrafo único do art. 7º um rol

meramente exemplificativo, possibilitando que a lei ordinária e a própria Carta

Magna (por Emenda) disponha sobre outros direitos. Entende-se dessa forma, pois

nossa Carta Magna é norma hierárquica suprema, não podendo limitar outros

direitos fundamentais. (MARTINS, 2012)

MARTINS (2012) ressalta que, na época de discussões da elaboração da

Carta Magna de 88, a inclusão do empregado doméstico na Constituição gerou

críticas, pois, para alguns, estaria sendo privilegiada uma categoria em particular, já

que a Lei Maior não deveria conter particularidades, função a cargo da lei ordinária.

O autor complementa que houve intuito deliberado do constituinte no sentido de

passar a assegurar na Constituição direitos trabalhistas aos empregadores

domésticos, diante do quadro de marginalização que tais trabalhadores sofreram ao

longo de décadas, inclusive na legislação ordinária.

Nesse contexto, foi promulgada a Lei 8009/90, que instituiu um privilégio

exclusivo aos domésticos, em detrimento dos demais trabalhadores, possibilitando a

penhorabilidade do bem de família para a quitação de débitos trabalhistas.

Em 2001, foi publicada a Lei nº 10.208/01, facultando ao empregador

conceder o FGTS e o seguro-desemprego ao seu empregado.

Com a Lei 11.324/06, outros direitos foram concedidos como: 30 dias de gozo

de férias renumeradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal, após

12 meses de trabalho e a estabilidade provisória à empregada gestante.

Além desses, a Lei acima acrescentou o art. 2º- A na Lei nº 5859/72,

definindo que o empregador doméstico não pode efetuar desconto no salário do

empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia. Apenas

se excepciona dessa vedação a despesa com moradia em local diverso daquele em

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que ocorrer a prestação de trabalho e desde que essa possibilidade tenha sido

previamente acordada. (WERMELINGER BARBOSA, 2009)

Em âmbito internacional, em junho de 2011, a Organização Internacional do

Trabalho – OIT aprovou em Genebra, com participação brasileira, a Convenção

189/2011, visando igualar os trabalhadores domésticos aos trabalhadores normais e

garantir direitos imprescindíveis para que a relação patrão-empregado se tornasse

mais harmoniosa.

3.3 AMPLIAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS: PROMULGAÇÃO DA EMENDA 72/13

E, por fim, a mais recente mudança ocorreu com a promulgação da Emenda

Constitucional 72 (EC72/13), que alterou o conteúdo do parágrafo único do artigo 7º

da Constituição Federal de 1988. Por meio desta reforma constitucional, o Poder

Constituinte Derivado buscou ampliar de maneira significativa os direitos trabalhistas

assegurados à categoria dos domésticos, garantindo: jornada de 08 horas diárias e

44 horas semanais, pagamento de horas extras em valor de pelo menos 50% acima

da hora legal, intervalo interjornada e intrajornada, obrigatoriedade do FGTS, seguro

desemprego, adicional noturno, multa do FGTS em caso de dispensa imotivada,

auxílio creche, seguro contra acidente de trabalho e salário-família.

Contudo, ressalte-se que alguns desses novos direitos ainda carecem de

regulamentação específica, tais como: a indenização por dispensa imotivada,

adicional noturno, seguro- desemprego, FGTS, auxílio-creche e seguro contra

acidente de trabalho.

Assim, a Constituição Federal passa, agora, a ter o seguinte teor:

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

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3.4 MAIORES PRIVILÉGIOS E GARANTIAS

Com efeito, com a ampliação dos direitos à referida classe de profissionais,

percebe-se que tais trabalhadores passaram a desfrutar de mais privilégios e

garantias que os empregados celetistas, sendo entendido, por alguns, que haveria

uma violação ao princípio isonômico, insculpido na Constituição Federal em seu art.

5º.

Tornou-se inconcebível pensar que as famílias que possuem dívidas

trabalhistas possam perder seu único imóvel em penhora. Segundo a Folha de São

Paulo, em reportagem datada de 09 de abril de 2013 de seu boletim eletrônico, o

empregador Eugênio Araújo Curi, de Barbacena (MG) teve sua única residência

penhorada depois que sua ex- empregada doméstica, Neuza Rita Cabral, ganhou na

Justiça o direito de receber R$ 17 mil relativos a dívidas trabalhistas do período em

que trabalhou para Curi.

Outrossim, a Lei 11.324/06, como já citada, veda os descontos nos salários

dos domésticos de importâncias relativas ao fornecimento de alimentação, vestuário,

higiene ou moradia. Tal garantia não é extensível aos obreiros regidos pela CLT,

gerando discrepâncias entre domésticos e celetistas.

Na busca de amenizar parte desses privilégios, o projeto de Lei que

regulamenta a EC72/13, PL 224/13, revoga o dispositivo da Lei 8009/90, que

permitia a penhora do bem de família para pagar créditos de trabalhadores

domésticos. Aguardemos, portanto, a efetiva regulamentação de tal questão.

3.5 RAZÕES DA EXCLUDÊNCIA E CONSEQUÊNCIAS DA AMPLIAÇÃO

Após as considerações acima, um aspecto que merece discussão trata-se de

quais seriam as razões para o largo período de excludência de direitos a categoria

dos domésticos e quais as consequências dessa ampliação repentina.

Em obra específica sobre o trabalho doméstico, intitulada “TRABALHO

DOMÉSTICO: comentários, legislação, jurisprudência e temas polêmicos”, o

advogado WERMELINGER BARBOSA (2009) afirma que as razões da situação de

excludência de certos direitos aos domésticos podem ser explicadas a luz da

sociologia e da política. Segundo ele:

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A expressão de mão de obra doméstica não assume as dimensões econômicas daquela, empregada na indústria, no comércio, bem como nos setores rural e de serviços, porque não vocacionadas à produção ou circulação de riquezas. Além disso, o empregado doméstico é um trabalhador solitário, na medida em que exerce a sua atividade laboral em um ambiente restrito, representado pelo lar e suas extensões, sendo, pois naturalmente privado da convivência com outros colegas no mesmo ambiente de trabalho, convivência essa comum nos centros produtivos de natureza econômica em geral (fábricas, oficinas, etc.) e da qual decorrem, em parte, os laços de solidariedade responsáveis pelo surgimento e fortalecimento da organização sindical, que é notoriamente precária ou mesmo inexistente no tocante ao doméstico. (grifos nossos).

Nesse sentido, a principal explicação para a excludência de certos direitos

aos domésticos, durante décadas, justificava-se porque suas condições de trabalho

eram completamente diferentes de uma empresa, ou seja, como o seu trabalho se

caracterizava por ser uma relação quase familiar, baseada na confiança íntima

existente entre as partes, não podiam ser comparados com os celetistas.

PAMPLONA FILHO e VILLATORE (2011) elencam alguns fatores

sociológicos para, durante anos, o trabalhador doméstico ter ficado à margem da

legislação trabalhista, tais como: os descansos mais benéficos de tais obreiros, a

relação quase familiar, os salários in natura (difíceis de valorar) e o problema da

inexistência de fiscalização do Poder Público.

Quanto às consequências da ampliação dos direitos à categoria dos

domésticos, por sua vez, a revista VEJA expressou o seguinte entendimento:

No microuniverso familiar, a mudança será tanto maior quanto mais dependente dos serviços dos empregados as famílias forem. Isso porque, de todas as novas regras, a que institui o pagamento da hora extra é a que tem maior potencial de causar um rombo no bolso do empregador. Enquanto o aumento médio no custo de uma empregada que trabalha até oito horas por dia não passa de 8%, o de outra, que cumpre uma jornada de apenas duas horas a mais chega a 72%. A consequência dessa equação é que os que não forem obrigados a demitir por falta de fôlego para bancar os novos salários serão forçados, ao menos, a diminuir o período de trabalho dessas funcionárias. Em muitas casas, isso significará um rearranjo radical nos hábitos da família. (Revista Veja, edição 2315, ano 46, n. 14, 03/04/2013). (grifos nossos)

De fato, é notório que a ampliação de direitos ocasionará demissões no setor

e, o empregador, ou optará por diaristas ou ficará sem o empregado, em decorrência

dos elevados custos que a contratação representa. É o que ocorre nos Estados

Unidos e em outros países desenvolvidos, em que o número de empregadas

domésticas é reduzido e elitizado.

Antes mesmo da EC72/13, observa-se que poucos empregados formalizavam

o vínculo empregatício, optando por correr o risco de arcar com uma futura

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reclamação trabalhista. Segundo dados da Folha de São Paulo, de 21 de maio de

2013, tendo como fonte o IBGE, do total de 6,65 milhões, apenas 31% trabalham

com carteira assinada, tendo sua relação de emprego reconhecida formalmente.

Desta forma, se a percentagem já era preocupante, a estimativa é que a

informalidade aumente ainda mais, havendo, infelizmente, uma possível

precarização do trabalho doméstico.

Ademais, é notório que a EC72/13 promoverá um rearranjo das relações

familiares, pois as pessoas, impedidas de arcar com os custos trabalhistas das

domésticas em seu ambiente familiar, terão que deslocar seus filhos para creches e

escolas integrais, bem como os idosos para asilos.

3.6 OMISSÃO CONSTITUCIONAL: PRESCRIÇÃO

Por fim, importante destacar que a Emenda 72/13 não foi clara suficiente para

dirimir as controvérsias relativas ao prazo prescricional. Uns entendem que o prazo é

do art.11 da CLT, qual seja, dois anos. Outros sustentam que o prazo deve ser do

inciso XXIX do art. 7º da CF, qual seja, o de 5 anos , até o limite de dois anos após a

extinção do contrato de trabalho. Uma terceira corrente, já superada devido a

promulgação do Código Civil de 2002, considerava ser aplicável o art. 178, § 10º, V

do Código Civil de 1916, que previa prazo de 05 anos. E, por fim, uns chegam a

defender a aplicação do Decreto-Lei 1237/39, que estabelece prazo de 02 anos,

contado da data do ato ou fato que lhe deu origem. (PAMPLONA e VILLATORE,

2011).

Logo, no caso hipotético de uma demanda trabalhista em que a empregada

doméstica pleiteia horas extras, persiste ainda a dúvida de até quando tal obreira

poderá exercer seu direito de ação. A razão parece estar com aqueles que

defendem que a prescrição a ser aplicada aos trabalhadores domésticos é a mesma

aos demais empregados, urbanos e rurais, conforme previsão do art. 7º, inciso XXIX,

da Carta Magna de 1988, pois o contrato de emprego doméstico é um contrato

especial, se distinguindo do contrato de trabalho comum pela ausência de natureza

lucrativa para o empregador dos serviços prestados pelo obreiro, além de

percebermos que todos os direitos elencados no parágrafo único do art. 7º da

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Constituição são de índole trabalhista, não havendo razões para a não aplicação do

prazo previsto nesse artigo. (PAMPLONA e VILLATORE, 2011).

4 QUESTÕES PROCESSUAIS E CONSEQUÊNCIAS DA NOVA JORNADA DOS

DOMÉSTICOS

4.1 CONCESSÃO DE JORNADA DE TRABALHO

A jornada de trabalho se caracteriza como o tempo em que o empregado fica

à disposição do empregador, quer trabalhando, quer aguardando ordens.

Até abril de 2013, os domésticos não faziam jus à jornada de trabalho, já que

se entendia que tal categoria de trabalhador exercia atividades peculiares, diferentes

da empresa e, como as horas de trabalho se confundiam com as horas de lazer, o

controle de jornada se tornava inviável e impraticável. (ALMEIDA, 2012).

Tal quadro jurídico foi modificado, entretanto, com a publicação da EC72/13,

que estendeu o direito do art. 7º, inciso XIII da Carta Magna aos domésticos,

fazendo com que tais obreiros passassem a dispor de jornada máxima diária de oito

horas e quarenta e quatro semanais, facultada compensação de horários e a

redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Logo, existindo jornada máxima de trabalho para o empregado doméstico,

consequentemente, há direito a pagamento de hora extraordinária. As horas extras

são, portanto, aquelas prestadas além do horário contratual, legal ou normativo,

acrescidas do adicional de 50%, nos termos do art.7º, XVI da CF. Se prestadas com

habitualidade, deverão ter reflexos em descanso semanal renumerado e com este

em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e

FGTS (depósito e multa).

O direito acima referido passou a ter vigência imediata, gerando fortes

críticas, já que se tornou incoerente um tema tão complexo como a jornada de

trabalho ser normatizado tão rapidamente, quando é de praxe submeter às leis que

criam ou modificam direitos trabalhistas um interregno mínimo para começar a

vigorar.

Acrescente-se o tempo recorde de aprovação da referida emenda. O intervalo

de aprovação da proposta em primeiro turno na Câmara dos Deputados até sua

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definitiva aceitação em segundo turno no Senado Federal foi reduzido e com uma

votação unânime. E diante de tão diminuto intervalo de tempo, é perceptível que não

houve reflexões suficientes dos possíveis efeitos imediatos/ mediatos que tal

reforma na Carta Magna poderia trazer, principalmente diante de uma medida que

gera tantos reflexos sociais.

Nesse sentido, na busca de diminuir os efeitos de uma aprovação tão

repentina e desprovida de maiores reflexões, o Projeto de lei 224/13, que

regulamenta a EC72/13, cujo relator é Romero Jucá (PMDB-RR), traz as seguintes

possibilidades para a jornada dos domésticos: a jornada poderá ser de 44 horas

semanais, sendo as 40 primeiras horas extras obrigatoriamente pagas em dinheiro.

Quando exceder a esse limite poderá ir para um banco de horas e ser compensado

em folgas no prazo de, no máximo, um ano. Além disso, a jornada também poderá

ser flexível, seguindo, por exemplo, um regime de 12 horas de trabalho por 36 horas

de descanso.

4.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE ÔNUS DA PROVA

E, diante dessa nova realidade sobre a jornada dos empregados domésticos,

passemos a fazer as seguintes reflexões processuais.

Preliminarmente, torna-se imprescindível definir o que consiste o ônus da

prova. Trata-se da conduta processual exigida da parte para que a verdade dos

fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, mas um

ônus, de modo que o litigante corre o risco de perder a causa se não provar os fatos

alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende

resguardar através da tutela jurisdicional. (THEODORO JR, 2010)

Nesse sentido, concluída a instrução, se o juiz formou seu convencimento

sobre os fatos, não terá necessidade de socorrer-se da regra do ônus da prova,

bastando que extraia as consequências jurídicas pertinentes ao caso. Há casos,

entretanto, que os fatos não foram suficientemente esclarecidos e, assim, o juiz,

para sentenciar, verificará a quem cabia o ônus de prová-los: será esse o litigante

que sofrerá as consequências negativas da falta ou insuficiência de provas. (RIOS

GONÇALVES,2011)

Coadunando com tal ideia, dispõe THEODORO JR (2010):

16

Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se torna, em última análise, um critério de julgamento para o juiz: sempre que, ao tempo da sentença, se deparar com falta ou insuficiência de prova para retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa contra aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor, se o fato for constitutivo de seu direito o não provado, ou contra o réu, se o que faltou foi a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado na defesa. (THEODORO JR, 2010, p. 430).

Para o processualista RIOS GONÇALVES (2011), as regras do ônus da prova

podem ser analisadas em dois aspectos: objetivo e subjetivo. Do ponto de vista

objetivo, são regras de julgamento, dirigidas ao juiz da causa, que devem orientá-lo,

casos os fatos não sejam suficientemente esclarecidos. No aspecto subjetivo, a lei,

ao estabelecer quem sofrerá as consequências negativas decorrentes das faltas de

provas, orientará os litigantes a respeito daquilo que compete a cada um provar. O

autor conclui dizendo:

Os aspectos objetivo e subjetivo do ônus da prova são indissociáveis: ao indicar como o juiz deverá se orientar no julgamento, em caso de falta de provas, a lei também indica como cada uma das partes deve comporta-se a respeito da instrução. (RIOS GONÇALVES, 2011, p.364)

4.3 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em algumas situações poderá ocorrer a inversão do ônus da prova, que

consiste na modificação da regra natural de distribuição de tal ônus, tendo

relevância tanto para as partes, quanto para o juiz.

Percebe-se que, com a inversão, no aspecto objetivo, o juiz imputará as

consequências negativas não para o litigante que seria normalmente atribuída, mas

ao seu adversário; no aspecto subjetivo, se caberia ao autor, por exemplo, provar os

fatos constitutivos do seu direito, caberá tal atribuição agora ao réu. (RIOS

GONÇALVES,2011)

A inversão pode ser convencional, legal e judicial. A primeira se caracteriza

quando as partes, por convenção, alteram a distribuição do ônus da prova3. A

3 O parágrafo único do art.334 do CPC, estabelece que é nula a convenção que distribui de maneira

diversa o ônus da prova quando: I- recair sobre direito indisponível da parte; II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.)

17

segunda se dá nos casos de presunção, nos termos do artigo 334, IV, do CPC4. E,

por fim, a terceira estabelece que a lei condiciona a inversão, mas o juiz não terá

margem de avaliação, ou seja, quando estiver presentes certos elementos, ocorrerá

a inversão pelo magistrado5.

Frise-se que, apesar de divergências em sentido contrário, o mais adequado

é que a inversão do ônus da prova ocorra antes da sentença para não haver

cerceamento de defesa e violação do princípio do contraditório para aquele que

sofreu os efeitos da inversão. Geralmente ocorre na audiência preliminar, momento

em que o juiz fixa os pontos controvertidos e determina as provas a serem

produzidas. (RIOS GONÇALVES, 2011)

4.4 HORAS EXTRAS

Com efeito, o artigo 818 da CLT ensina que o ônus de provar as alegações

incumbe à parte que as fizer. Em razão de sua extrema simplicidade, tal artigo é

aplicado concomitantemente com o art.333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor

comprovar fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos modificativos,

impeditivos e extintivos do direito do autor.

Nesse sentido, a prova de que houve trabalho extraordinário fica a cargo do

trabalhador, pois se trata de fato constitutivo de seu direito. Ocorre que, em duas

situações, haverá a presunção relativa de veracidade nas declarações do

empregado, ou seja, ocorre a inversão do ônus da prova. (MIESSA DOS SANTOS E

CORREIA, 2012).

A primeira dessas situações é tratada no item I da Súmula 338 do TST. O

empregador que possuir mais de 10 empregados, que têm a obrigação de instituir o

controle de ponto, mas que não apresentarem os controles de frequência,

4 Art. 334 - Não dependem de prova os fatos: IV - em cujo favor milita presunção legal de existência

ou de veracidade. Típico exemplo é o da colisão no carro traseiro.

5 O exemplo mais importante é o autorizado pelo art.6º,VIII do CDC, que determina que são direitos

básicos do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

18

devidamente requisitados pelo juiz de trabalho, prevalecerão as declarações que

constam na exordial.

A segunda delas ocorrerá quando os cartões de ponto demonstrem horários

de entrada e saída uniformes, ou seja, cartões de ponto denominados “britânicos”, já

que tais cartões serão considerados forjados, não servindo como meio de prova.

4.5 HORAS EXTRAS: ESPECIFICIDADE DOS DOMÉSTICOS

Quanto aos domésticos, pelas discussões do Projeto de Lei 224/13, o registro

da jornada de trabalho do empregado doméstico será obrigatório e poderá ser feito

manual (folhas de ponto), mecânica (relógio de ponto) ou eletronicamente.

Diante de uma omissão legislativa, entretanto, o art. 74 § 2º da CLT poderá

ser aplicado, analogicamente, no caso dos domésticos. Logo, mesmo dispondo de

menos de 10 empregados, será obrigatório ao empregador doméstico instituir o

sistema de controle de ponto. Tal artigo dispõe que:

Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Apesar da CLT prever expressamente que as suas disposições não se

aplicam ao trabalho doméstico (art. 7º, a), o que se vê, ordinariamente, na

jurisprudência, é a aplicabilidade subsidiária das normas celetistas ao obreiro

doméstico, com uma amplitude considerável, em hipóteses não previstas na Lei

5859/72.

Sabe-se que segundo estabelece o artigo art. 4º da Lei de Introdução às

normas do Direito Brasileiro (LINDB), nos casos de omissão legislativa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito. Assim, diante da ausência de preceitos na Lei 5859/72, a norma, por

excelência, que deverá ser aplicada será a CLT, principalmente diante da EC

72/2013, que atribuiu aos domésticos os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos

e rurais.

Conclui-se que não somente será recomendado, mas necessário que o

empregador doméstico registre as horas laboradas de seu empregado, já que o

ônus de provar a jornada caberá a ele, demonstrando que pagou certo o salário sem

19

horas extras e suportando as consequências negativas pela não apresentação das

referidas folhas de ponto. Não incumbirá, assim, ao obreiro o ônus de provar a

realização das horas extras realizadas.

Logo, em uma eventual demanda trabalhista, o empregador deverá

apresentar as folhas de ponto, com horas “não britânicas”, ou seja, com variações

de horário. Tal circunstância já era prevista pela maioria dos doutrinadores desde a

promulgação da referida emenda, pois tais estudiosos argumentavam que, mesmo

“teoricamente” sendo ônus do empregado doméstico comprovar as horas extras,

diante da hipossuficiência desse obreiro, o magistrado poderia inverter o ônus da

prova e fazer com que o empregador comprovasse a suposta não prestação de

horas suplementares.

Neste caso, a inversão do ônus da prova registrada é reflexo do princípio da

aptidão para a prova, também conhecida como teoria dinâmica do ônus da prova.

Tal princípio visa atribuir a prova à parte que com menos gastos, dilações e

dificuldades possa fornecê-la.

Trata-se de princípio que propende a estabelecer igualdade entre as partes,

retirando a superioridade fática eventualmente existente de uma delas e encontra

fundamentos em alguns princípios normativos do processo, tais como a boa-fé,

solidarismo e o dever de colaboração e informação.

Assim, embora os artigos 818 da CLT e 333 do CPC estabeleçam uma

distribuição estática do ônus probatório, a práxis forense recomenda uma

distribuição dinâmica, impondo ao magistrado atribuir o ônus da prova a quem tenha

maior facilidade de produzi-la, evitando, assim, a chamada prova diabólica, vale

dizer, aquela impossível ou muito difícil de ser produzida pelas partes.

Este princípio, no Direito Processual do Trabalho, adquire uma conotação

ainda mais especial, já que como cabe ao empregador o poder de direção e de

fiscalização, ele terá maiores facilidades de preconstituir provas, principalmente em

casos em que há o dever expresso, como no § 2º do artigo 74 da CLT.

Pelo fato de o empregado doméstico ter dificuldades de comprovação das

eventuais horas extras laboradas (geralmente trabalham sozinhos e na residência do

patrão, não dispondo de provas testemunhais suficientes para comprovação de seu

direito), o empregador possuirá, portanto, maior aptidão para a produção de provas,

sendo-lhe dirigido o encargo probatório por suas características qualitativas e

quantitativas de organização.

20

O ideal, portanto, é que com a técnica da inversão do ônus da prova

tenhamos, acima da igualdade formal, a preservação da isonomia substancial e do

princípio do contraditório, fazendo com que uma das partes litigantes encontre

subsídios, antes não existentes, de comprovar o direito pleiteado em juízo.

4.6 HORAS EXTRAS: IMPLICAÇÕES COM A AMPLIAÇÃO

Importante destacar ainda que, com o novo panorama social trazido pela

EC72/13, os patrões, ao contratarem ou re-ratificarem os contratos, deverão deixar

expressamente claro o horário exigido para o trabalhador, bem como os períodos

destinados a repouso e alimentação, em analogia ao descrito no art. 71 da CLT.

Ademais, ressalte-se que um dos princípios basilares do Direito do Trabalho

consiste na aplicação da regra mais benéfica ao trabalhador. Logo, se o atual

contrato prevê jornada inferior a 44 horas semanais, valerá a jornada menor com o

mesmo salário, havendo, assim, a manutenção do contrato com a incorporação dos

novos direitos. Registre-se ainda que a alteração nos contratos dos domésticos

nunca poderá trazer prejuízo para o obreiro, também em aplicação analógica ao

registrado nos artigos 10 e 448 da CLT6. (MARTINS, 2012)

Como nos casos de trabalhadores regidos pela CLT, os domésticos poderão

fazer horas extras habituais, gerando expectativa do empregador de contar com a

jornada extraordinária do empregado no prazo especificado. Nestes casos, o recibo

de pagamento deverá discriminar separadamente o valor do salário e a parcela das

horas extras.

Importante evidenciar ainda que, dentre os tipos de compensação de

horários, o acordo de compensação, propriamente dito, ocorre quando o obreiro não

labora no sábado, mas distribui a jornada desse dia nos outros dias da semana.

Assim, caso a empregada trabalhe 8 horas diárias, poderá, à guisa de ilustração,

trabalhar 48 minutos a mais de segunda a sexta para compensar a ausência de

trabalho no sábado e perfazer o total de 44 horas semanais. As horas que

6 Art. 10 da CLT: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos

adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

21

ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extras, nos

termos da Súmula 85, IV do TST. (ALMEIDA, 2012).

Já o banco de horas, outro tipo de compensação, determina que quando o

empregado faz horas extras em determinados dias, diminuirá sua jornada nos dias

subsequentes, devendo tal compensação ocorrer em um ano, sob pena do

pagamento de horas extraordinárias, com adicional de 50%. (ALMEIDA, 2012).

Sobre tal assunto, o Projeto de Lei 224/13, como explicitado anteriormente,

determina uma particularidade aos domésticos quando estabelece que as primeiras

40 horas extras deverão ser obrigatoriamente pagas em dinheiro e as que

excederem a esse limite poderão ir para um banco de horas e ser compensado no

prazo de, no máximo, um ano. No projeto, o banco é chamado de "sistema de

compensação de horas”.

Sobre o prazo de um ano para as horas serem compensadas, o ministro do

TST, Maurício Godinho Delgado, teceu a seguinte crítica, em reportagem do dia 17

de junho de 2013 no portal eletrônico G1, que retravava o que aconteceu durante

audiência pública da Comissão de Direitos Humanos (CDH) no Senado:

"Me parece que se esse banco de horas tiver como prazo máximo 3 meses o empregador terá toda a possibilidade, sendo minimamente organizado, de regularizar o seu crédito e débito de uma maneira a evitar passivos trabalhistas indesejáveis e, ao mesmo tempo, o trabalhador terá a memória dos dias em que prestou o serviço a mais, para os dias em que foi liberado mais cedo pra compensar".(grifo nosso)

Além disso, o Projeto 224/13 prevê a opção do regime de tempo parcial (sem

exceder 25 horas semanais), bem como a adoção do regime de 12 horas de

trabalho seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso. Tal jornada é a prevista

para os cuidadores de idosos, podendo ser pactuada por acordo bilateral escrito

entre as partes.

No caso de empregadas que pernoitam na casa do patrão, teremos algumas

consequências jurídicas interessantes. Neste caso, o mais plausível é considerar

que as horas de sono da obreira não são horas nem trabalhadas, nem à disposição,

já que a trabalhadora está em repouso, não podendo pleitear horas suplementares

durante tal período. Somente se retiradas de tal repouso é que as horas extras serão

devidas, bem como o adicional noturno.

Esclareça-se ainda que a diarista não precisa fazer nem contrato, nem

controlar jornada, já que é, como explicitado anteriormente, uma trabalhadora

autônoma.

22

4.7 INTERVALOS INTERJORNADA E INTRAJORNADA.

Após as explanações sobre horas extras, passemos a discorrer sobre os

intervalos na jornada dos domésticos.

Os intervalos se caracterizam por ser períodos de tempo dentro da jornada de

trabalho ou entre elas, concedidos para alimentação e repouso, em que o

empregado não presta serviços. Podem ser de dois tipos: intrajornada ou

interjornada. O primeiro se caracteriza por ser o período concedido para alimentação

e repouso durante a jornada de trabalho; já o segundo se refere ao intervalo entre

um dia e outro no trabalho, isto é, entre duas jornadas de trabalho, sendo a duração

do intervalo interjornada de, pelo menos, 11 horas. (ALMEIDA, 2012)

O intervalo intrajornada não é computado na jornada de trabalho (art. 71, § 2º

da CLT), salvo quando não estiver previstos em lei (Súmula 118, TST) ou quando

esta mesma estabelecer que devam ser computados).

Pelas disposições da CLT, quando a jornada ultrapassar 6 (seis) horas

diárias, o intervalo concedido deverá ser de no mínimo 1 (uma) hora e no máximo

(2) horas , salvo acordo ou convenção coletiva que poderá elastecer o intervalo.

Para jornadas de 4 (quatro) a 6 (seis) horas, o intervalo deverá ser de 15 minutos.

(ALMEIDA, 2012)

O Projeto de Lei 224/13 determina que o intervalo intrajornada dos

domésticos será pelo período mínimo de uma hora, mas admite sua redução a 30

minutos, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, não

podendo tal intervalo ser de livre disposição, pois é dever do empregador concedê-

lo, já que visa proteger a saúde do empregado. O patrão que não conceder o

intervalo integralmente fica obrigado a renumerar o período correspondente com um

acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da renumeração da hora normal de

trabalho.

Diante da obrigatoriedade de concessão desse intervalo, o empregador

deverá ajustar a jornada de modo que, de fato, a empregada pare de trabalhar para

o descanso e a alimentação. Caso a obreira se recuse a “ficar parada” em seu

horário de descanso, será cabível a dispensa por justa causa.

Em relação ao intervalo interjornada, problemática corrente será quando a

empregada, que pernoita na casa do empregador, acordar no meio da noite para

23

executar algum serviço, interrompendo o intervalo interjornada pela qual tinha

direito. Neste caso, a obreira deverá anotar o período que ficou trabalhando para, no

hipotético caso de uma reclamação trabalhista, o juiz ponderar sobre o direito

requerido pela litigante e conceder as horas extras e reflexos devidos pela

interrupção do intervalo interjornada.

4.8 SOBREAVISO

O sobreaviso é devido quando o obreiro, por exigência do empregador,

permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento

ser chamado para o serviço. O adicional para os empregados que têm direito ao

sobreaviso corresponde a 1/3 (um terço), nos termos do §2º do art.244 da CLT.

No caso dos domésticos, não podemos considerar que a empregada possui

direito ao sobreaviso se, simplesmente, estiver dormindo na casa do patrão, pois tal

obreira não está nem trabalhando, nem à disposição. Não terá direito também nem a

hora extra, nem a adicional noturno, como já dito.

Nos casos de babás que passam a noite cuidando do bebê, o caso é um

pouco diferente. A razão parece estar com aqueles que defendem que, neste caso,

o sobreaviso é devido, devendo, assim, receber o respectivo adicional. Se

efetivamente trabalharem, somado a isso, receberão adicional noturno e horas

extras. Note-se o quanto ficará oneroso a manutenção de emprego de uma babá,

devendo o legislador encontrar soluções para contornar esse problema.

4.9 FISCALIZAÇÃO

Após as considerações acima, percebe-se o quão complexo é regular a

jornada dos domésticos, pois, nas maiorias dos casos, o patrão se encontra longe

de seu ambiente familiar, não podendo averiguar a veracidade das horas

trabalhadas e registradas por esse obreiro, fazendo, assim, com que a fiscalização

da jornada adquira contornos complicados.

Mesmo dispondo de mecanismos modernos para registro da jornada, pelas

particularidades que o trabalho em âmbito residencial detém, as controvérsias

24

existentes serão inúmeras. Ademais, nem todos empregadores terão condições de

transformar suas casas em verdadeiros “Big Brothers”, na busca exclusiva de

fiscalizar o cumprimento contratual do obreiro do lar. Ressalte-se que o ambiente

familiar não pode ser comparado a um empresa, nem, muito menos, o empregador

celetista com o doméstico.

Nas relações domésticas, qualquer abalo na confiança entre as partes

contratuais parece tornar insustentável o vínculo laboral. Com controvérsias

constantes, a manutenção do contrato torna-se, portanto, difícil.

5. CONCLUSÃO

Após a promulgação da Emenda Constitucional 72/2013, a concessão de

jornada de trabalho aos domésticos foi o direito que mais gerou discussões e

polêmicas entre os estudiosos. Tal reforma constitucional estendeu aos obreiros do

lar os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais.

Enquanto não há a regulamentação definitiva dessa emenda, os

doutrinadores buscam encontrar soluções de amenizar os prováveis efeitos

negativos de uma reforma constitucional tão repentina, debatendo as melhoras

formas de evitar demissões em massa e o aumento da informalidade.

Não se pode negar o avanço merecido que a categoria dos domésticos

ganhou com as mudanças ocorridas em 2013. Por muito tempo esses trabalhadores

permaneceram no limbo jurídico, sem garantia de direitos mínimos, sendo a

EC72/13 responsável por garantir ainda mais cidadania jurídica a eles.

Tornou-se necessário adequar a legislação trabalhista dos domésticos à

realidade social existente, não se olvidando, entretanto, das particularidades de

trabalho que os distinguem dos celetistas, como a ausência de lucratividade pelo

empregador.

Se direitos como o FGTS e o seguro desemprego configuram avanços

importantes a essa categoria; outros, como a jornada de trabalho, provocam grandes

discussões que só serão aclaradas com novos posicionamentos doutrinários e

jurisprudenciais.

Pois bem. A jornada de trabalho das obreiras do lar passou a fazer parte das

famílias brasileiras. Dentre os direitos conquistados com a EC72/13, o custo com as

25

horas extras, sem dúvidas, foi o maior responsável pelo encarecimento dessa mão

de obra e o provável responsável por uma verdadeira restruturação no âmbito

familiar.

Em relação ao ônus da prova da jornada, observa-se que, pelo Projeto de Lei

224/13, os domésticos passarão a ter uma particularidade em relação aos celetistas,

já que mesmo com menos de 10 empregados, será obrigatória a anotação do ponto

(aplicação analógica do art. 74 § 2º da CLT), cabendo ao empregador comprovar a

ausência de eventuais horas extras realizadas pelo obreiro.

Diante de todas as considerações expostas, percebe-se que não basta

ampliar os direitos para os domésticos, é necessário que se respeite e reconheça o

trabalhador doméstico como gerador de emprego e renda. Para alcançar isso, a

matemática é simples: quanto menos custos= menos demissões + formalidade.

O legislador, portanto, ao regulamentar a referida emenda deverá observar

essa equação, diminuindo a carga tributária e trabalhista do empregador e

aumentando a formalização contratual.

REFERÊNCIAS

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ALMEIDA, André Luiz Paes de. CLT e Súmulas do TST Comentadas. 7ed. São Paulo: Rideel, 2012.

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BONFIM CASSAR, Vólia. Direito do Trabalho. 3ed. Niterói: Impetus, 2010.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943.

26

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CUNHA JR, Dirley da e NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concursos. Bahia: Juspodivm, 2012.

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RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito Processual Civil Esquematizado. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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WERMELINGER BARBOSA, Ayres D’Athayde. Trabalho doméstico: comentários, legislação, jurisprudência e temas polêmicos. Curitiba: Jaruá, 2009.

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2) http://blog.portalexamedeordem.com.br/renato/, acessado no dia 15 de julho de 2013 às 8:32

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3) http://jus.com.br/artigos/24004/a-relacao-de-trabalho-domestico-segundo-a-

emenda-constitucional-no-72, acessado no dia 18 de julho de 2013 às 22:30

4) http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20091211001925.pdf acessado no dia 03 de agosto de 2013 às 15:00

5) http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/05/1282378-governo-propoe-

flexibilizacao-da-jornada-de-trabalho-domestico.shtml, acessado no dia 02 de agosto de 2013 às 22:45.

6) http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/pec-das-

domesticas/noticia/2013/06/ministro-do-tst-defende-fiscalizacao-diferenciada-de-trabalho-domestico.html, acessado no dia 20 de julho de 2013 às 22:43.

7) http://www.domesticalegal.org.br, acessado no dia 23 de julho de 2013, às 17:45