Falência e Recuperação · 2015. 9. 17. · Direito Falimentar e Recuperacional Princípios da...

Direito Empresarial III Falência e Recuperação

Foed Saliba Smaka Jr. Direito ISEPE.

Introdução

Direito Falimentar

Falência

Recuperação Judicial

Recuperação Extrajudicial

Direito Falimentar e Recuperacional

Capítulo I – Introdução:

Patrimônio do devedor é garantia do credor (solvente);

Com inadimplemento da obrigação poderá ser

promovida a execução dos bens que bastem;

Execução individual (via de regra);

Porém quando o patrimônio não é suficiente e quando

a execução fica injusta, não dá aos credores as

mesmas chances (insolvente);

Para evitar injustiça deve ser estabelecida regra que

equipara credores da mesma categoria (execução

Concursal);


Capítulo I – Introdução:

PAR CONDICTIO CREDITORUM (igualdade para

credores);

Assim a falência é a execução concursal do devedor

empresário;

Representa tratamento mais benéfico ao devedor,

pelas circunstâncias sociais da atividade empresária;


Capítulo I – Aspectos Históricos – No Brasil

O principal destaque a ser feito acerca da Lei

11.101/2005 está relacionado à clara influência que

ela sofreu do princípio da preservação da empresa, o

qual, segundo alguns autores, tem origem remota na

própria Constituição Federal, que acolheu a

valorização do trabalho humano e a livre iniciativa

como princípios jurídicos fundamentais.


Capítulo II – Falência

Natureza Jurídica da Falência – Processual ou

Material?

Por se tratar de execução poderia se processual;

Por determinar os efeitos da quebra sobre os contratos,

sobre os bens do devedor e sobre os atos do falido,

poderia ser material;

A doutrina discute muito sobre a natureza, mas o certo

é que a mesma é híbrida.


Princípios da Falência:

Art. 75 LRE: a falência, ao promover o afastamento do

devedor de suas atividades, visa a preservar e

otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e

recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da

empresa.

Deduz-se dois princípios básicos da Falência:

O princípio da preservação da empresa e;

O princípio da maximização dos ativos.


Empresa em Crise:

Empresa em crise pode significar muitas coisas

Distinguir entre Crise Econômica, Financeira e

Patrimonial.

Normalmente uma desencadeia a outra, mas cada vez

mais podem ocorrer de forma separada, sem

despertar preocupação dos agentes econômicos.


Empresa em Crise:

Crise Econômica:

Retração nos negócios da empresa, vende menos, produz

menos, etc.;

Equilíbrio na majoração dos preços;

Pode ser generalizada, segmentada ou atingir uma única

empresa;

Diagnosticar o tipo de crise é essencial, caso a crise seja

particular e a avaliação conclua segmentada a

recuperação não será possível e as medidas podem piorar

a crise.


Empresa em Crise:

Crise Financeira:

Quando falta dinheiro em caixa para cumprir as

obrigações;

Mesmo com as vendas no mesmo patamar ou ainda em

crescimento não há liquidez;

Crise cambial, demora no retorno de investimentos;

Efeito: impontualidade;

Pode imobilizar ativos (garantia real), buscar adiantamento

de recebíveis ou empréstimos. Se o custo estiver alto piora a

crise.


Empresa em Crise:

Crise Patrimonial:

Insolvência;

Ausência de bens que possam garantir o passivo;

Tem patrimônio liquido negativo;

Cuidado: nem sempre o patrimônio liquido negativo é

motivo de crise ou preocupação do mercado, pode

significar investimentos que aumentem a receita no futuro.


Empresa em Crise:

A presença de um desses indicadores de crise, ou atém

mesmo dois não indicam que o mercado deva se

preocupar (empresas de internet);

Quando a conjuntura se dá pelas três crises tem-se a

preocupação: as vendas caem acarretando a falta de

liquidez, gerando a crise patrimonial (insolvência) =

quadro de perigo;

O quadro de crise, quando trata-se de uma grande

empresa, acarreta uma série de outras crises, gerando

problemas em diversas áreas (emprego, bancos,

fornecedores).


Empresa em Crise:

A crise fatal determina o fim de postos de trabalho,

desabastecimento, o fim das atividades satélites, com o

fim de novos postos de trabalho, gerando uma crise

local, regional ou até mesmo nacional;

Essa é a razão do direito cada vez mais se preocupar

com a manutenção da atividade, criando mecanismos

que permitam ao mercado manter a atividade em

crise;


Solução de Mercado e Recuperação:

Estamos em um mercado livre, por isso nem sempre as

crises e até o fechamento de uma atividade é ruim;

As atividades de qualidade duvidosa, atrasadas, mau

geridas ou descapitalizadas, devem mesmo fechar;

As más devem encerrar atividades para as boas

progredirem;

Nada é absoluto, então a recuperação não é valor

jurídico a ser perseguido de forma incontestável.


Solução de Mercado e Recuperação:

Quando os mecanismos do Estado são utilizados para

socorrer empresário insolventes e inviáveis, tem-se uma

inversão de valores inaceitável: o risco da atividade

transfere do empresário para seus credores (sempre

perdem nos processos de recuperação);

O socorro não deve e nem pode ser utilizado para os

que não possuem condições de permanecer no

mercado;

O mercado, via de regra, reestabelece a vida das

organizações viáveis e pouco se importa com as

inviáveis, sempre terá um empreendedor para lider.


Pressupostos da Falência:

Como já visto a execução de dívidas é patrimonial;

Os bens do devedor são a garantia do credor;

Não havendo bens suficientes para quitar a totalidade

das dívidas deve ser executado;

Não de forma individual, mas coletiva, por ser

empresário;

Assim a execução do empresário é a falência (do civil

é a insolvência), há lei própria;

Possibilidade de recuperação, de quitar com parte dos

pagamentos (civil não);



Devedor Sujeito a Falência:

É aquele que exerce atividade econômica com

empresarialidade, em organização e meios que

signifiquem o termo;

Não é qualquer tipo de atividade econômica que

pode ser considerada empresária;

Assim não participam da falência, as associações, as

fundações, servidores públicos, pessoas físicas, Soc.

Simples, Cooperativa, quem exerce suas atividades de

forma pessoal, prof. Liberal e soc. De prof. Liberais.




Em resumo as Sociedades Empresárias;

Alguns empresários, estão excluídos do direito

falimentar;

Exclusão parcial ou total;

Na total, quando a sociedade não tem liquidez,

submete-se sempre a regime de execução

concursal diverso do falimentar – EXCLUSÃO

ABSOLUTA.




A excluída parcialmente, nos casos discriminados por

lei, pode ter o seu patrimônio executado por via da

falência;

Ela não pode falir em determinadas situações;

Em nenhum caso, ressalte-se, o empresário excluído

absoluta ou relativamente do processo falimentar

submete-se à insolvência civil;




São três os casos de exclusão absoluta:

empresas públicas e sociedades de economia mista;

as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e

de liquidação financeira;

as entidades fechadas de previdência complementar;




São três os casos de exclusão relativa:

COMPANHIAS DE SEGURO: (S/A) – SUSEP – liquidação

compulsória (extrajudicial), quando não é suficiente, o liquidante

pede falência pelo liquidante – da mesma forma as

previdências complementares abertas;

OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À

SAÚDE: liquidação extrajudicial decretada pela ANS —

Agência Nacional de Saúde Suplementar, o ativo da massa

liquidanda não é suficiente para mais da metade dos créditos

quirografários, despesas administrativas e operacionais ou se

houver indícios de crime falimentar – falência.


Pressupostos da Falência (Devedor Sujeito):

São três os casos de exclusão relativa:

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: liquidação extrajudicial da

Lei 6.024/74. Quando se encontram no exercício regular

da atividade, falência comum. Banco Central decreta

intervenção ou liquidação extrajudicial, somente pode a

pedido do interventor (na intervenção) ou do liquidante (na

liquidação extrajudicial), autorizados pelo Banco Central.

Leasing (BC);

Adm. De Consórcios de bens duráveis (BC);

fundos mútuos (SUSEP);

Sociedades de Capitalização (SUSEP),



Insolvência:

Estado patrimonial do devedor que possui o ativo

inferior ao passivo é denominado insolvência

econômica ou insolvabilidade;

Verificar a acepção jurídica do termo, não apenas a

conta matemática, não basta ser negativa para pedir

falência, nem ser positiva para livrar-se dela no

momento do pedido, apenas no curso do processo (CPC

art. 756, III);


Pressupostos da Falência (Insolvência):

É irrelevante a “insolvência econômica”, pela

insuficiência do ativo para solvência do passivo.

Exige a lei a “insolvência jurídica”, que se caracteriza:

Pela impontualidade injustificada (art. 94, I),

Pela execução frustrada (art. 94, II) ou,

Pela prática de ato de falência (art. 94, III).

Esses comportamentos são determinados pela

insolvência econômica, que norteia o estudo; mas não

servem de justificativa.


INSOLVÊNCIA:

Impontualidade Injustificada:

Representada por título executivo, judicial ou extra

judicial, protestado (obrigação liquida – certa na

existência e determinada em seu objeto);

Valor mínimo de 40 salários mínimos, individual ou em

litisconsórcio de credores, caso contrário execução;

Inexistência de relevante razão para a impontualidade

(injustificada), prescrita, nula, inexistente, etc. não

caracteriza falência, quando não exigível, ainda que

protestado, não serve de nada;


INSOLVÊNCIA:

Impontualidade Injustificada:

Prova da impontualidade se faz pelo protesto;

Ainda que extemporâneo (regresso a codevedores);

Para falência do codevedor, deve ser efetuado no

prazo (aceitante da letra de câmbio, subscritor da nota

promissória, emitente do cheque ou sacado da

duplicata);

Sentença, CDA, Verificação de Contas, também devem

ser protestados, Protesto Especial de Falência não tem

outro meio de prova;


INSOLVÊNCIA:

Execução Frustrada:

Característica da Execução: Descumprimento de

obrigação líquida, certa e exigível, representada por

título;

Não pagou Execução;

Não cumpriu na Execução (frustrada) insolvência

jurídica, pois:

Se não pagou não tinha possibilidades;

Se não deposita em juízo também não tenha como;

Se não nomeou bens a penhora talvez não os possua;


INSOLVÊNCIA:

Execução Frustrada:

O pedido não é feito na própria execução;

Retira-se uma certidão para juntar ao pedido de

falência;

A execução deve ser suspensa ou extinta

(condicionamento do fim à abertura da falência);

Não necessita de protesto o título que ensejou a

execução inicial, pois o pedido será com base no art.

94, II e não 94, I LF.

Também não tem valor mínimo;


INSOLVÊNCIA:

Atos de Falência: Presunção Absoluta, quando

encontra-se com ativo menor que passivo e pratica

atos de falência, ainda que mais tarde se prove o

contrário, expõe-se ao decreto de quebra;

Os atos de falência tipificam condutas que, em geral,

são as de empresários em insolvência econômica.

Não se exige, contudo, para a decretação da

falência, a demonstração do estado patrimonial de

insolvência. É suficiente a prova de que o devedor

incorreu na conduta tipificada.


INSOLVÊNCIA:

São Atos de Falência:

Liquidação Precipitada: vende de forma abrupta os

bens do ativo não circulante indispensáveis à

exploração da atividade (mobiliário, máquinas,

tecnologia, veículos etc.), sem reposição, deixando de

observar as regras atinentes à dissolução, empregar

meios ruinosos ou fraudulentos para realizar

pagamentos, como a contratação de novos empréstimos

para quitar os anteriores, ou aceita pagar juros

excessivos, comparativamente aos praticados no

mercado;


INSOLVÊNCIA:


Negócio simulado. Se a sociedade empresária tenta

retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de

negócio simulado, ou, ainda, alienar, parcial ou

totalmente, elementos do seu ativo não circulante, está

incorrendo em comportamento definido como ato de

falência.


INSOLVÊNCIA:


Alienação irregular de estabelecimento. A sociedade

empresária que vende o seu estabelecimento

empresarial sem o consentimento dos credores, salvo se

conservar, no patrimônio, bens suficientes para

responder pelo passivo, está exposta à decretação da

quebra, por ter incorrido em conduta característica de

ato de falência. Entre os requisitos do direito brasileiro

para a regularidade do trespasse, que é o negócio

jurídico de alienação do estabelecimento empresarial,

encontra-se a anuência dos credores.


INSOLVÊNCIA:


Transferência simulada do principal estabelecimento. é,

em princípio, livre a transferência seu principal

estabelecimento para onde e quando quiser. Se ocorre

pela racionalidade empresarial (por exemplo,

proximidade de fornecedores ou consumidores, melhor

infraestrutura logística etc.), é lícita, e não configura,

por conseguinte, qualquer ato de falência. Se objetivo

é fraudar a lei, frustrar a fiscalização ou prejudicar

credores, nesses casos, considera-se simulada a

transferência, caracterizando-se o ato de falência.


INSOLVÊNCIA:


Garantia real. Para a caracterização desta hipótese de

ato de falência, a instituição de garantia real

(hipoteca, penhor, caução de títulos etc.) pela

sociedade empresária em favor de um de seus

credores deve operar-se posteriormente à constituição

do crédito. Normalmente, ninguém concede garantia

real para o credor que já havia concordado conceder

crédito sem ela.


INSOLVÊNCIA:


Abandono do estabelecimento empresarial. O abandono

do estabelecimento empresarial por parte do

representante legal da sociedade devedora importa

caracterização de ato de falência. Não há fundamento

para a quebra, contudo, se a sociedade empresária

constituiu procurador com poderes e recursos suficientes

para responder pelas obrigações sociais.


INSOLVÊNCIA:


Descumprimento de obrigação assumida no plano de

recuperação judicial. Se a sociedade empresária é

beneficiária de recuperação judicial, ela não pode

deixar de cumprir sem justificativa qualquer das

obrigações assumidas no plano de reorganização.

Verificado o inadimplemento, a qualquer tempo,

caracteriza-se o ato de falência.


Procedimento de Falência:

Três Fases:

Pré Falimentar: detectar os pressupostos;

A sentença falimentar que pode ou não declarar a

falência;

A recuperação do falido;


Primeira Fase Pré Falimentar:

Vai do Pedido à sentença declaratória;

Elementos:

Sujeito Passivo do Processo: Empresário Lato Sensu,

considerando as exclusões já citadas;

Sujeito Ativo do Processo (art. 97):

O próprio devedor (autofalência): não é comum, reconhecer que

está falido, porém quase sempre é melhor para o empresário,;




O próprio devedor (autofalência):

não é comum, reconhecer que está falido;

quase sempre é melhor para o empresário;

Regime de prerrogativas do empresário;

Se os ativos quitam 50% dos créditos quirografários;

O conjuge (empresário individual):

No falecimento do titular caso os herdeiros não desejem

continuar;

Herdeiro incapaz (art. 972), ver art. 974;




O cotista ou acionista do devedor:

O sócio pode pedir a sua falência, não é comum;

A lei, contrato ou estatuto tem que permitir;

Qualquer credor:

Esmagadora maioria;

Qualquer credor mesmo?

Credor empresário: tem que estar regular (inc. IV par. 1º);

Credor estrangeiro: tem que prestar caução das custas e da

indenização do art. 101;

Credor com garantia real: Antes só se renunciasse a

garantia hoje pode;




Qualquer credor:

Qualquer credor mesmo?

Credor com garantia real: Antes só se renunciasse a

garantia hoje pode;

Fazenda Pública: não pode entendimento do STJ –

execução fiscal – procedimento próprio – fora do concurso;

Credor com crédito não vencido: pode, desde que comprove

os pressupostos da insolvência (impontualidade, execução

frustrada, atos de falência);

Deve exibir o título;



Foro Competente (art. 3º):

Principal Estabelecimento: não se confunde com a sede, com

o local que encontra-se no estatuto ou no contrato social;

É o local onde o devedor possuí o maior volume de negócios

no Brasil;

O mais importante do ponto de vista econômico;

VARIG ocorreu em São Paulo;

Onde está a maioria dos credores, do patrimônio, etc;

Tendo vários pontos equivalentes, prevalece o foro da sede;

Justiça Estadual;




Havendo várias varas, previne o juízo o primeiro pedido;]

Juízo Universal: todas as ações de conteúdo patrimonial da

falida tramitarão no mesmo juízo da falência;

Acidente de veículo por culpa do motorista da empresa,

foro competente juízo da falência, mesmo que posterior;

Exceções:

quando a massa falida for autora;

quando tratar de ações de valor ilíquido, desde que já em

tramitação;

Reclamatórias Trabalhistas (CFRB/88);




Exceções:

quando a massa falida for autora (art. 75);

quando tratar de ações de valor ilíquido, desde que já em

tramitação (art. 6º);

Reclamatórias Trabalhistas (CFRB/88 art. 114);

Execuções Tributárias (art. 187 CTN);

Ações de Conhecimento onde a União é parte ou interessada,

foro da Justiça Federal (art. 109 CF);



Do Rito:

Contencioso:

Impontualidade Instruída com o título com instrumento de

protesto ou títulos no caso de litisconsórcio para o valor mínimo;

Tríplice Omissão (não pagou, não depositou nem nomeou

bens), instruir com a certidão do juízo da execução frustrada;

Ato de Falência descrição do ato com as provas necessárias

da comprovação.

Prazo da resposta = 10 dias – art. 98 (contestação), contados

da citação, regra geral do CPC – art. 241.



Do Rito:

Contencioso:

No prazo de defesa pode pagar a dívida ao credor ou

credores em litisconsórcio para elidir a falência;

O pagamento serve para qualquer forma, pois:

Quitados os valores dos título em atraso, finda a dívida;

Quitados os valores da execução da mesma forma;

Quitada a dívida do credor que apontou atos de falência,

finda sua legitimidade de propositura.

Da mesma forma o pedido de suspensão pelo credor, efeitos de

moratória, o que elide a dívida, no caso de impontualidade;



Do Rito:

Não Contencioso:

Deve instruir com longa lista de documentos (art. 105):

a) demonstrações contábeis dos últimos 3 exercícios e

especialmente levantadas para o pedido;

b) relação dos credores;

c) inventário dos bens e direitos do ativo acompanhado dos

documentos comprobatórios de propriedade;



Do Rito:

Não Contencioso:

Deve instruir com longa lista de documentos:

d) registro na Junta Comercial; em sendo irregular o

exercício da atividade empresarial pela sociedade

requerente, por falta do hábil registro, a indicação e

qualificação de todos os sócios acompanhada da relação

de seus bens;

e) livros obrigatórios e documentos contábeis legalmente

exigidos;

f) relação dos administradores, diretores e representantes

legais dos últimos 5 anos (LF, art. 105).



Do Rito:

Não Contencioso:

Devidamente instruída o juiz determina a quebra, caso contrário

requer a emenda da inicial;

Pode ocorrer a retratação até antes da sentença, depois mesmo

que ocorra será ineficaz;

A retratação deve ser recebida a fim de evitar o concurso de

credores, mesmo que presente a insolvência da sociedade, é no

caso da autofalência é prerrogativa do requerente.

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