PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO

FELIPE CALDEIRA

A PRISÃO DOMICILIAR COMO ALTERNATIVA DE CONTENÇÃO DA SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

Porto Alegre

2015

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FELIPE CALDEIRA

A PRISÃO DOMICILIAR COMO ALTERNATIVA DE CONTENÇÃO DA SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

Projeto de pesquisa apresentado como requisito para aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão I na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Orientador: Prof. Rogério Maia Garcia

Porto Alegre

2015

SUMÁRIO

1 DADOS DE IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO ............................................ 4 2 TEMA .......................................................................................................... 4 3 DELIMITAÇÃO DO TEMA .......................................................................... 4 4 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA .............................................................. 4 5 JUSTIFICATIVA ...................................................................................... 4-5 6 OBJETIVOS ................................................................................................ 5

6.1 OBJETIVO GERAL .............................................................................. 5 6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................ 5

7 EMBASAMENTO TEÓRICO ................................................................. 5-11 8 METODOLOGIA ....................................................................................... 12

8.1 MÉTODO DE ABORDAGEM ............................................................. 12 8.2 TÉCNICAS DE PESQUISA ................................................................ 12

9 CRONOGRAMA .................................................................................. 12-13 10 PROPOSTA DE SUMÁRIO PARA O TCC II ............................................ 13 11 REFERÊNCIAS ................................................................................... 13-14

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1 DADOS DE IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO

ACADÊMICO: Felipe Caldeira

ORIENTADOR: Professor Rogério Maia Garcia

ÁREA DO DIREITO: Direito Penal

2 TEMA

A prisão domiciliar como mecanismo de contenção do sistema prisional brasileiro.

3 DELIMITAÇÃO DO TEMA

A atuação do Poder Judiciário Brasileiro frente à problemática da superlotação

do sistema carcerário e a utilização da prisão domiciliar como alternativa à falta de

vagas para apenados com direito a progressão de regime.

4 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Devido à falta de estrutura e superlotação do sistema prisional brasileiro e dos

problemas daí decorrentes, seria a prisão domiciliar uma alternativa a ser utilizada

pelo Estado no curso do sistema progressivo de cumprimento de penas?

5 JUSTIFICATIVA

Tratando-se de um princípio moral e um direito estabelecido pela CF, a violação

à dignidade da pessoa humana representa um sério problema a ser enfrentado

pelos Órgãos do Poder Judiciário, Executivo e Legislativo. Além de ser um princípio

norteador, com o advento da Constituição Federal de 1988, estabeleu-se a

dignidade humana como princípio máximo do Estado Democrático de Direito, sendo

um direito inerente a todos, justificando-se, portanto, uma reflexão acerca do tema.

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Assim, devido à realidade que se apresenta, tem-se a necessidade dos Estados

juntamente com os Municípios, de pensar em maneiras de enfrentar este sério

problema: a falta de estrutura e a superlotação do sistema prisional brasileiro.

6 OBJETIVOS

6.1 OBJETIVO GERAL

Realizar uma abordagem fundamentada acerca da utilização da prisão

domiciliar como forma alternativa de recolhimento do apenado, a fim de que não

sofra a injustiça de cumprir sua pena carcerária em regime mais gravoso do que

aquele que é determinado pela sua situação legal, com base nos princípios da

razoabilidade, proporcionabilidade e individualização da pena.

6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

x Revisar a bibliografia relacionada com as teorias da pena;

x Revisar a bibliografia relacionada com a execução penal;

x Revisar a bibliografia relacionada com o sistema progressivo de penas;

x Coletas jurisprudências acerca do tema;

7 EMBASAMENTO TEÓRICO

Tratar acerca desse tema é buscar discutir sensíveis pontos que acompanham

a execução penal, no seu dia a dia. Polêmicas, tais como as condições precárias e a

falta de estrutura dos sistemas prisionais, combinadas com a superlotação destes,

cercam a forma como o Poder Judiciário vem tentando achar maneiras de

resguardar um dos principais direitos do aprisionado, que é a dignidade da pessoa

humana e tentar achar soluções para lidar com a desídia do Estado.

6

No mesmo raciocínio, como trazido por Renato Marcão1, deficiências como o

despreparo do pessoal penitenciário, culminando com a predominante ausência de

vagas em estabelecimento adequado, faz com que a execução da pena não

proporcione uma de suas finalidades, a ressocialização do aprisionado.

Tal realidade impõe o difícil problema de se lidar com a falta ou inexistência de

vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena, conforme o

regime determinado na sentença.

O cumprimento da pena em regime de prisão domiciliar, por si só tem gerado

muitas discussões, principalmente pelo fato de estar sendo aplicada para

condenados que cumprem pena em regime aberto, diante da superlotação das

casas de albergue e/ou inexistência destas.

Logo, tendo em vista essa situação, a doutrina e a jurisprudência têm adotado

uma posição para os casos aonde não há vagas em estabelecimento adequado, no

que tange ao regime aberto.

Neste sentido:

AGRAVO DA EXECUÇÃO (ART. 197 DA LEP). PRISÃO DOMICILIAR. ART. 117 DA LEP. HIPÓTESES NUMERUS APERTUS. FALÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL. INEXISTÊNCIA OU INDISPONIBILIDADE DE CASA DE ALBERGADO OU COLÔNIA AGRÍCOLA. PRISÃO DOMICILIAR. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Consabido que as hipóteses do artigo 117 da LEP não são exaustivas, ao Juízo da Execução Penal competente incumbe verificar e decidir sobre o cabimento da prisão domiciliar, como forma alternativa de recolhimento de apenado que, sob regime aberto ou semiaberto, deve cumprir a sua pena carcerária em albergue ou colônia agrícola. Diante da inexistência ou indisponibilidade de casa de albergado ou colônia agrícola no território do Juízo da Execução Penal competente, a concessão de prisão domiciliar ao apenado mostra-se intocável, porque não é lícito ao Estado fazê-lo cumprir a sua pena carcerária em regime mais gravoso do que aquele determinado pela sua situação legal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

1 MARCÃO, Renato. Curso de execução Penal. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 133.

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AS TEORIAS DA PENA

Antes de adentrar propriamente ao mérito da prisão domiciliar, cabe ressaltar e

analisar o porquê de haver uma pena, através das teorias da pena, que se dividirão

entre legitimadoras e deslegitimadoras.

As Teorias Legitimadoras são aquelas que defendem a aplicação da Pena,

pelo Estado, em prol da segurança jurídica, através da privação de liberdade/direito

de um indivíduo. Elas se dividem entre Absolutas/Retributivas e

Relativas/Preventivo-utilitárias, podendo estas serem de prevenção geral

positivo/negativo e prevenção especial positivo/negativo.

As Teorias Deslegitimadoras, por sua vez, se posicionam no sentido de

substituir a pena por novos métodos de controle social, que possam revolver os

problemas na sociedade, a fim de preservar a dignidade da pessoa humana.

Dividem-se entre as Dialético-materialistas e Agnóstica.

A Teoria Absoluta ou Retributiva, segundo Cézar Roberto Bitencourt2, consiste

em conceber a pena como um mal/castigo, como retribuição ao mal causado através

do delito, de modo que sua imposição estaria justificada, não como meio para o

alcance de fins futuros, mas pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado,

por isso são conhecidas como teorias retributivas.

Entretanto, para as Teorias Relativas ou Preventivas a pena se justifica, não

para atribuir um castigo ou retribuir um fato delitivo cometido, mas para prevenir a

sua prática. Ou seja, diferentemente da Teoria Absoluta que defende o castigo ao

autor somente por que delinquiu, nas Teorias Relativas a pena se impõe para que

não volte a delinquir. Para ambas as teorias, a pena é considerada um mal

necessário.

Não obstante, as Teorias Preventivas se dividem em: prevenção geral e

prevenção especial. Isto é, elas se diferenciarão em função dos seus destinatários: o

destinatário da prevenção geral é o coletivo social, já o destinatário da prevenção

especial é aquele que delinquiu.

2 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 133.

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As Teorias de Prevenção Geral têm como fim a prevenção de delitos e incidem

sobre a coletividade em geral. Elas se subdividem em prevenção geral negativa ou

intimidatória, e tem como fundamento afastar possíveis delinquentes da prática do

delito através da ameaça de uma pena; e, de outro lado, há a Prevenção Geral

Positiva, que tem como objetivo reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a

que pertencem.

Diferentemente das Teorias de Prevenção Geral, as Teorias de Prevenção

Especial dirigem-se somente ao delinquente, a fim de que este não volte a delinquir.

Nesse aspecto, vale referir as lições de Cézar Roberto Bitencourt3:

“De acordo com a classificação sugerida por Ferrajoli, as teorias de prevenção especial

podem ser formalmente divididas em teorias da prevenção especial positiva, dirigidas à reeducação do delinquente, e teorias de prevenção especial negativa, voltadas à eliminação ou neutralização do delinquente perigoso.”

Por outro lado, no que tange à Teoria Agnóstica da Pena, de acordo com Salo

de Carvalho4, cumpre ressaltar os elementos fornecidos nas obras de Zafaroni,

Batista, Alagia e Slokar e, assim, fornecer os 4 (quatro) pressupostos para esta

teoria:

a) o primeiro pressuposto é o fundamento político da pena. Ou seja, as terias

de justificação atribuem um fundamento jurídico para a sanção criminal. A

natureza da pena é afirmada como jurídica, na qualidade de consequência. A

proposição agnóstica subverte este vínculo entre crime e pena e transfere a

sanção criminal para o âmbito da política, tendo um novo fundamento.

b) o segundo pressuposto é o de que a sanção criminal, nos Estados

democráticos de direito, terá função de controle social. Isto é, o sentido

inerente à pena é o de presentificação do Estado, com uma demonstração da

3 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 133. 4 CARVALHO, Salo De. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 147

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existência de um poder político constituído com capacidade de concretização

por meio de ingerências violentas na sociedade civil.

c) o terceiro pressuposto é o de que a pena, na qualidade de instrumento

político, é um fenômeno incancelável nas sociedades atuais.

d) o quarto pressuposto nasce da combinação dos três primeiros pressupostos,

isto significa que a sanção criminal, como um ato político de coação contra os

dissidentes, é um fenômeno da realidade, constante em sociedades de cultura

punitivista, que necessita urgentemente ser contido em razão de sua pulsão

violenta.

Assim, finaliza Salo de Carvalho que, destes quatro pressupostos, a única

finalidade possível de ser atribuída a um modelo agnóstico da pena é a contração do

poder punitivo.

Em contrapartida, Juarez Cirino dos Santos5 sustenta que a teoria agnóstica

apesar de tomar como ponto de partida fundamental a produção seletiva de

esteriótipos pelo sistema penal, não assume uma concepção diagnóstico-

materialista da pena, ou seja, descarta o conceito de modo de produção de vida

como método de análise dos fenômenos sociais, pecando, assim, pela ausência de

determinações históricas concretas acerca dos fenômenos envolvidos e por omitir-se

da denúncia ao discurso ideológico mantenedor dessa realidade.

A corrente materialista tem como fundamento o materialismo histórico e é

marcado pela constante interação e interdependência entre dois níveis que compõe

a estrutura social: a superestrutura e a infraestrutura.

AS PENAS APLICÁVEIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Com amparo no Código Penal, há 3 (três) espécies de penas e estão previstas

no artigo 32, tais como: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direito; e c)multa.

5 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3ª Ed. Curitiba: ICPC; Lumem Juris,2008. P. 475.

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As penas privativas de liberdade para os crimes ou delitos, com base no artigo

33, do Código Penal, são as de reclusão e de detenção, sendo a pena de prisão

simples aplicável às contravenções penais.

As penas restritivas de direitos, com fulcro no artigo 43, do Código Penal, são:

a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviços à

comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a

limitação de fim de semana.

A multa penal, segundo o artigo 49, do Código Penal, é de natureza pecuniária

e seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá

variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-

multa, sendo que o valor correspondente a cada dia multa será de 1/30 do valor do

salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor.

De acordo com Rogério Greco6, a pena privativa de liberdade vem prevista no

preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização,

que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em

comparação com o bem jurídico por ele protegido. As penas privativas de liberdade,

em especial, são previstas em duas formas – a de reclusão, a de detenção e a

prisão simples.

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou

aberto. A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,

ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado, de acordo com o

artigo 33, caput, do Código Penal.

Após a conclusão pelo julgador e a afirmação, em sentença, que o fato

praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte será a aplicação da

pena, de acordo com o critério trifásico, com base no artigo 68, do Código Penal.

No que tange à aplicação da pena, após sentença condenatória, incumbe ao

juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

eventualmente aplicada. Conforme o artigo 33, §1º, do Código Penal, há três tipos

de regimes iniciais de cumprimento de pena: fechado, semiaberto ou aberto.

Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de

segurança máxima ou média; regime semiaberto, a execução da pena em colônia

6 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Impetrus, 2012. P. 481.

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agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena ocorre

em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Seguindo a linha do mesmo autor, o artigo 33, §2º, do Código Penal, determina

que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,

segundo o mérito do condenado. Apontando o critério de ordem objetiva, o artigo

112, da Lei de Execução Penal, diz que a pena privativa de liberdade será

executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a

ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da

pena no regime anterior; em seguida, aponta o critério de ordem subjetiva, ou seja, o

mérito do condenado, que é comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional,

através do atestado de bom comportamento carcerário.

Renato Marcão7, ao tratar sobre esse tema, menciona que em consonância

com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, determina o §1º, do artigo 112,

da LEP que a decisão que conceder ou negar a progressão de regime será sempre

motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

PRISÃO ALBERGUE-DOMICILIAR

Com âmbito no artigo 117, da Lei de Execução Penal, será admitida a prisão

albergue-domiciliar, ao beneficiário de regime aberto, quando se tratar de: a)

condenado maior de 70 (setenta) anos; b) condenado acometido de doença grave;

c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; ou d) condenada

gestante.

Nessa situação, de acordo com Roberto D’ Assunção Costa, não se pode

confundir a prisão domiciliar do artigo 317, do Código de Processo Penal, com a

situação prevista no artigo 117, da Lei de Execução Penal. Pois, aquela substitui a

prisão preventiva e tem natureza de medida cautelar, sendo cabível somente nos

7 MARCÃO, Renato. Curso de execução Penal. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 124.

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casos previstos no artigo 318. Já esta, substitui o cumprimento de pena em casa de

albergado (regime aberto) e tem natureza prisão-pena.

Mesquita Júnior8, ao tratar do tema, sustenta que, embora a prisão domiciliar

seja aplicada somente em hipóteses excepcionais, o aprisionado deve ser

beneficiado com a aplicação da prisão domiciliar, caso não haja casa de albergado

na comarca, tendo em vista que ele não pode sofrer gravames com a desídia do

Estado em cumprir o seu papel.

No mesmo sentido, Cézar Roberto Bitencourt9 sustenta que é inadmissível que

o condenado cumpra pena em regime fechado em razão da inexistência de vaga no

regime semiaberto, ou que permaneça em qualquer desses dois regimes, ante a

ausência de casa de albergado. Deve, ainda que excepcionalmente, ser concedido

ao condenado o recolhimento domiciliar, enquanto não houver vaga no

estabelecimento devido. Significa dizer, em outros termos, que a natureza do regime

não transmuda para outro menos grave, pela ausência de vaga no regime mais legal

a que tinha direito, mas, tão somente, que, por exceção, ficará em regime mais

liberal, enquanto a vaga não existir.

8 METODOLOGIA

8.1 MÉTODO DE ABORDAGEM

Os métodos de abordagem partirão de uma análise teórica dialética,

construídos através da percepção do conhecimento acerca do tema, realizando um

cotejo crítico dos princípios envolvidos. Portanto, serão analisadas as premissas

gerais que envolvem o tema estudado.

8.2 TÉCNICAS DE PESQUISA

8 MESQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa de. Execução Criminal: teoria e prática: doutrina, jurisprudência, modelos. São Paulo: Atlas, 2005, p. 234. 9 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 621.

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O estudo do tema será desenvolvido através das fontes primárias, tais como a

legislação vigente, bem como da doutrina a qual trata do assunto. Utilizar-se-á

também a pesquisa de dados estatísticos referentes à população do sistema

prisional brasileiro e jurisprudências que tratam sobre o tema.

9 CRONOGRAMA

ATIVIDADES MAR ABR MAI JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ Escolha do

Tema X

Encontros com o

orientador X X X X X X X X

Pesquisa bibliográfica

preliminar X X X

Leituras e fichamento X X X X X X X X

Elaboração do projeto X X X X

Entrega do projeto de pesquisa

X

Análise dos dados

coletados X X X

Redação preliminar

da monografia

X X X X

Revisão e redação final X

Entrega do trabalhos e preparação

para a banca X

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10 PROPOSTA DE SUMÁRIO PARA O TCC II

1. Introdução

2. Fundamentação teórica da pena

3. As penas aplicáveis no direito brasileiro

4. O sistema de cumprimento de penas no ordenamento jurídico

5. Analise do sistema prisional brasileiro (dados DEPEN)

6. Prisão domiciliar como alternativa ao sistema progressivo de penas

7. Conclusão

11 REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1.

São Paulo: Saraiva, 2014

CARVALHO Salo (org.). Crítica à Execução Penal. RJ: Lumen Juris.

CARVALHO, Salo. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro.

SP: Saraiva.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 14ª Ed. Rio de Janeiro:

Impetrus, 2012

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. SP: Saraiva.

MESQUITA JÚNIOR, Sídio Rosa de. Execução Criminal: teoria e prática: doutrina, jurisprudência, modelos. São Paulo: Atlas, 2005,

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3ª Ed. Curitiba: ICPC;

Lumem Juris,2008.