UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA

DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO

DOCENTE: ARIADNE MURICY]

DISCENTE: RENATA MARQUISE OLIVEIRA FERREIRA

FICHAMENTO

I - Introdução

A expressão serviço público admite dois sentidos fundamentais: subjetivo(os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade) e objetivo(a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes).

Fatores que caracterizam o serviço público como atividade: Critério Orgânico- o serviço público é o prestado por órgão público, pelo Estado. Crítica: essa noção está hoje alterada pelos novos mecanismos criados para execução das atividades públicas, não restritas apenas ao Estado, mas delegadas frequentemente a particulares; Critério Formal- serviço público será aquele disciplinado pelo regime de direito público.Crítica: critério insuficiente, pois em alguns casos incidem regras do direito privado para certos segmentos (sociedades de economia mista e empresas públicas); Critério material- serviço público seria aquele que atendesse direta e essencialmente a comunidade. Crítica: algumas atividades, embora não atendendo diretamente aos indivíduos, voltam-se em favor destes de forma direta e mediata. Além disso, nem sempre as atividades executadas pelo Estado representam demandas essenciais da coletividade.

Dada a diversidade de critérios para a noção de serviço público, é imperioso reconhecer que sua abrangência pode alcançar todo e qualquer serviço prestado pelo Estado; com menor amplitude, prestados, individual ou coletivamente, à coletividade; e, com sentido mais restrito, apenas os que beneficiam especificamente certos indivíduos.

II- Conceito

Conceitua-se serviço público como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.

III- Características

1. Sujeito Estatal: Os serviços públicos são criados e regulamentados pelo Poder Público, a quem também incube a fiscalização.

2. Interesse Coletivo: Os serviços públicos hão de vislumbrar os interesses coletivos.

Primários ou essenciais- o Estado deve prestar o serviço essencial na maior dimensão possível, pois estará atendendo às demandas principais da coletividade.

Secundários ou não essenciais-ainda que secundário, a prestação terá resultado de avaliação feita pelo próprio Estado.

3. Regime de Direito Público: A disciplina não é integralmente de Direito Público. Nos casos em que particulares prestam serviços em colaboração com o Poder Público o regime será híbrido, predominando, porém, o regime de Direito Público quando em conflito com o direito privado.

Normas de Direito Público aplicáveis aos serviços público: destacam-se a fiscalização do serviço, a supremacia do Estado na execução, a prestação de contas. Algumas atividades, exercidas por particulares, poderiam indicar a prestação de serviço público por se destinar ao bem-estar de grupos sociais ou de comunidades específicas da sociedade. É o casa da assistência médica ou de ensino proporcionados por pessoas privadas (ONG’s e entidades religiosas). Tais atividades não constituem serviços públicos pois não são executadas sob o regime jurídico do Direito Público.

IV. Classificação

1. Serviços Delegáveis e Indelegáveis.

Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Serviços indelegáveis só podem ser prestados pelo Estado diretamente, através seus órgãos ou agentes, não podendo ser transferidos a particulares, para segurança do próprio Estado. Alguns serviços, embora delegáveis, são prestados pelo próprio Estado, mas o fato se deve a determinada diretriz política e administrativa.

A essencialidade resulta do reclamo social para atividades reputadas básicas para a coletividade, mas tal caracterização não diz respeito à delegabilidade ou não do serviço, pois há serviços essenciais delegáveis a particulares, e nada impede que o sejam, desde que o Poder Público não se abstenha de controlá-los e fiscalizá-los.

2. Serviços administrativos e de utilidade pública

Serviços administrativos são aqueles que o Estado executa para compor melhor sua organização. Já os serviços de utilidade pública são proporcionados para fruição direta pelos indivíduos (energia domiciliar, atendimento médico em postos).

3. Serviços coletivos e singulares

Serviços coletivos são prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração, e em conformidade com os recursos disponíveis. Assim, não tem os indivíduos direito subjetivo próprio para obtenção da prestação desse tipo de serviço, embora possam suas associações mostrar à Administração a necessidade de serem atendidos.

Nos serviços singulares, os destinatários são individualizados, criando direito subjetivo quando o individuo se mostra em condições técnicas de recebê-los.

4. Serviços sociais e econômicos

Serviços sociais são os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos. Geralmente são deficitários, pois financiados através de recursos obtidos junto à comunidade (tributos). Serviços econômicos rendem ensejo a que o prestador aufira lucros em sua execução.

Serviços econômicos são públicos podendo ser prestados pelo Estado ou por pessoas administrativas e entidades privadas através de delegação. Atividades privadas eminentemente econômica refletem apenas interesse próprios de empresas privadas, consagrando o princípio da livre iniciativa.

V. Titularidade

1. Competência

Serviços privativos- atribuídos a apenas uma das esferas da federação. Se a competência foi reservada a determinada pessoa federativa, nenhuma outra poderá exercê-la (inconstitucionalidade).

Serviços comuns- podem ser prestados por pessoas de mais de uma esfera federativa (serviços de saúde pública e programas de construção de moradia). No que tange a esses serviços a Constituição previa a edição de lei complementar federal para regular a cooperação entre os entes federativos, o que nunca se concretizou. A EC no 53/2006 prevê a edição de leis complementares para o mesmo objetivo, favorecendo a cooperação mútua para cada setor de serviços comuns.

Critério relativo à extensão territorial dos interesses a serem alcançados pela prestação de serviço. Divergência doutrinária acerca da competência dos serviços de fornecimento de água e saneamento, antes da CF/88 prestado pelos Estados (e assim continua atualmente), deveria ser de competência dos Municípios. Vedação aos Estados que interfiram no interesse local. Desejável é que Estado e Municípios firmem convênios ou consórcios para que a prestação de serviço tenha caráter global para a região e específico para cada ente municipal.

Lei no 11.445/2007- dispõe sobre as diretrizes gerais para o saneamento básico, deixando de prever que os entes federativos devem prestar serviços dessa natureza (abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e drenagem e manejo de águas pluviais) pelo regime de gestão associada.

2. Regulamentação

A regulamentação cabe à entidade que tem competência para prestá-lo. Pode a pessoa titular do serviço estabelecer as regras básicas dentro das quais o mesmo será executado; depois, optar por executá-lo direta ou indiretamente, e, neste caso, celebrar contratos de concessão ou permissão com particulares, instituindo e alterando os meios de execução e, quando necessário, retomá-lo para si.

3. Controle

Controle é inerente à titularidade do serviço. A pessoa federativa competente tem o dever de aferir as condições em que o serviço é prestado, sobretudo porque essa aferição traz repercussão na esfera dos indivíduos beneficiários do serviço.

Controle interno é aquele que se volta para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade. Hierarquia e disciplina são fatores inerentes a esse tipo de controle. Controle externo é aquele em que a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional de pessoas da administração descentralizada.

VI. Princípios

Os serviços públicos devem obedecer a aspectos compatíveis com o prestador, destinatários e o regime a que se sujeitam.

1. Princípio da generalidade

Significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, ou seja, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos. Outro sentido é que sejam prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição (aplicação do princípio de isonomia, impessoalidade).

2. Princípio da continuidade; Este princípio consiste na impossibilidade de “os serviços públicos serem interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade.” Assim, visa não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos. Dessa forma, o serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto pode ocorrer pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade. Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória.

3. Princípio da eficiência – Este tem a prerrogativa de informar a Administração Pública, visando aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados e atender o interesse público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação. Durante o exercício de suas atividades, prevê a Constituição Federal a necessidade de avaliações periódicas de desempenho, já que, este princípio é de suma importância nas mais diversas searas em que a Administração Pública atua, desde a contratação e exoneração de agentes públicos até a prestação de seus serviços.

4. Princípio da modicidade, aqui – o Estado deve prestar um serviço adequado com o menor dispêndio possível. Os serviços públicos devem ser prestados a preços moderados, razoáveis, devem ser estabelecidos de acordo com a capacidade econômica do usuário e com as exigências do mercado, evitando que o usuário que por não deter de tais condições por se encontrar em dificuldade financeira não seja excluído do universo de beneficiários do serviço público.

VII. Remuneração

É feita através de tarifas e não por taxas. Esta tarifa deve permitir uma justa remuneração do capital. A revisão das tarifas é ato exclusivo do poder concedente e se faz por decreto. Os serviços gratuitos têm cunho social e devem levar em conta fatores singulares de indivíduos ou de comunidades. Contudo, nada impede que serviços desta natureza possam ser cobrados remuneração (taxa) de algumas pessoas em favor de outras de baixa condição socioeconômica em favor do princípio da solidariedade e da inclusão social. Quando os indivíduos têm obrigação pecuniária como contraprestação do serviço, aí o deve ser remunerado. (art. 145, II CF). Como os chamados de serviços de utilidade pública, o transporte coletivo, a energia elétrica, o serviço de telecomunicações e o fornecimento de água. Estes serviços que são prestados individualmente a cada cidadão, geralmente o são por empresas privadas mediante concessão outorgada pelo poder público e sob pagamento da tarifa respectiva diretamente pelo usuário. Em virtude de políticas públicas com objetivos previamente estabelecidos, a remuneração tenha parâmetros diferenciados de cobrança conforme a existência de certos elementos específicos quanto à obtenção do serviço. A despeito de serem as taxas e as tarifas os meios de pagamento em relação aos quais, por sua semelhança, surgem, algumas perplexidades, não se pode deixar de registrar que, em última análise, impostos e contribuições de melhoria, modalidades tributárias, também são idôneos a remunerar certos serviços públicos. Os impostos destinam-se à execução de serviços gerais do Estado, não havendo vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam os respectivos recursos. Por outro lado, a contribuição de melhoria visa a reembolsar o Estado por despesas efetuadas na execução de obras que tenham produzido valorização nos imóveis por elas beneficiados (art. 145, III, CF).

VIII. Usuários

Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm direito ao serviço. O concessionário não lhe poderá negar ou interromper a prestação. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está obrigado a oferecer, de modo contínuo e regular, o serviço cuja prestação lhe incumba.

1. Direitos

O direito fundamental do usuário (protegido pela via judicial) é o direito ao recebimento do serviço, desde que aparelhado devidamente para tanto. Além do direito ao serviço, a doutrina reconhece ainda o direito à indenização no caso de ser mal prestado ou interrompida a sua prestação, provocando prejuízo ao particular. Assim, a proteção ao usuário Foi elevada a preceito constitucional. (art. 37, §3º, inc. I CF) Criando uma lei considerada necessária. A Lei Nº 12.007, de 29 de julho de 2009, dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados, conforme seu art. 1º que determina às pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados a emitirem e a encaminharem ao consumidor declaração de quitação anual de débitos. A finalidade da declaração é evitar que uma fatura mensal seja cobrada mais de uma vez, além da inclusão indevida nos órgãos de proteção ao crédito. Pode evitar ainda gastos com fotocópias ou autenticações de recibos impressos em papel termossensível. As informações impressas nesse tipo de material tornam-se ilegíveis quando expostas ao calor e a luz. A ressaltar que, pelo fato de a declaração de quitação compreender período de janeiro a dezembro de cada ano, tendo como referência a data do vencimento da respectiva fatura, isso implicará em economia na guarda de papéis pelos usuários desses serviços.

2. Deveres

Alguns serviços não exigem propriamente qualquer dever da parte dos administrados. O Poder Público os executa sem ônus de qualquer natureza para os destinatários. Contudo, há os que não dispensam os requisitos para o recebimento do serviço e ou não ser interrompidos a sua prestação. Tais requisitos podem ser de três ordens: administrativa – refere-se aos dados apresentados pelo interessado à Administração; técnica – condições necessárias para a prestação dos serviços; Pecuniária – remuneração dos serviços.

IX. Execução do serviço

Os meios de realização do serviço dizem respeito a sua implantação e operação e não a quem tem responsabilidade pela sua prestação ao usuário. Os meios de realização dos serviços são expressos através da execução direta e indireta.

1. Execução Direta

É aquela através do qual o próprio Estado presta diretamente os serviços públicos. Estado, aqui, como pessoa federativa, assim, esta pessoa pode ser estatal, autárquica, entidade empresarial, empresa privada ou particular.

2. Execução Indireta

É a que o responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-los nas condições regulamentares. Serviços próprios ou delegados, feitos por outrem, são exemplos de execução indireta. Quer a Administração Direta, quer a Indireta, podem, em certos casos, executar indiretamente o serviço, contratando-o (não delegando) com terceiros. Entrementes, alguns serviços, como os de polícia, não admitem a substituição do executor.

2.2 Descentralização

É o fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração. Admite duas modalidades. A descentralização territorial é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade jurídica própria e com a capacidade legislativa (quando existente) subordinada a normas emanadas do poder central. E a descentralização institucional é a que se verifica quando o poder público (União, Estados, Distrito Federal ou Município) por meio de uma lei cria uma pessoa jurídica de direito público, nunca de cunho político. É importante não confundir Descentralização com Descontração. Aquela é a criação de uma pessoa jurídica para exercer uma atividade que seria do Estado, por força de lei. A descentralização é feita através de lei que cria um novo sujeito de direitos e deveres. Esses entes criados realizam atividade administrativa e não têm relação de hierarquia com a Administração. Central. Têm capacidade e agem e deliberam em nome próprio, com interesses próprios e competências privativas. A descentralização, portanto, consiste na distribuição de competência de uma pessoa para outra, pessoa física jurídica. Já a Desconcentração não cria novas pessoas, apenas cria-se um órgão dentro do próprio poder. As administrações são ourtogadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, tirar do centro do poder um volume grande de atribuições. A desconcentração permanece ligada à hierarquia administrativa superior, como, por exemplo, a criação de uma secretaria dentro da Administração central, será uma unidade dentro da pessoa jurídica já existente que é o órgão maior. Não é criada por lei e não se cria nova pessoa, apenas reestrutura as atividades da entidade estatal. Pode ser feito por decreto, ato normativo ou lei.

2.2.1. Delegação Legal

É o processo de descentralização formalizado através da lei. Como dispõe o art. 37, XIX, da CF, que “somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar neste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação”

2.2.2 Delegação Negocial: Particulares em colaboração.

A concessão caracteriza-se como contrato administrativo, e a permissão, apesar de tradicionalmente qualificada como ato administrativo, passou a ser formalizada por contrato de adesão, como consta do art. 40 da Lei n° 8.987 de 13/02/1995, que regula ambos os institutos. “Indiscutível, todavia, é que tanto a concessão quanto a permissão de serviços públicos estampam instrumentos de direito público pelos quais a administração procede a descentralização por delegação negocial.

3. Novas Formas de Prestação dos Serviços Públicos

Algumas providências têm sido adotadas e outros rumos foram tomados, todos alvitrando qualificar o Estado com o organismo realmente qualificado para o atendimento das necessidades da coletividade.

3.1 Desestatização e Privatização

Os objetivos fundamentais do programa são “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público”, “permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada”.

Um aspecto relativo às formas que processam as desestatizações que são: a) alienação de participação societária, inclusive o controle acionário; b) abertura de capital; c) aumento de

capital, com o Estado renunciando aos direitos de subscrição ou cedendo-os, total ou parcialmente; d) alienação, arrendamento, locação, comodato, ou cessão de bens e instalações; e) dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, sendo alienados os seus ativos; f) concessão, permissão ou autorização de serviços públicos; g) aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da união.

Em outra vertente, é lícito que a lei reguladora da desestatização, editada por determinado ente federativo, impeça que ações ou cotas de suas empresas sejam adquiridas por empresas vinculadas a ente federativo diverso, justificando-se a vedação em virtude da necessidade de preservação do pacto federativo e da efetividade do processo de desestatização.

Sensíveis à introdução desse novo sistema, os estudiosos não puderam furtar-se a reconhecer o surgimento de novas regras, de caráter específico, que têm por fim regular as atividades em que empresas da iniciativa privada substituíram ou ocuparam setores não mais atendidos pela Administração Direta ou Indireta na prestação de serviços públicos ou na execução de atividades econômicas. Como o Direito vai-se setorizando através de quadros normativos específicos para disciplinar determinadas relações jurídicas e sociais, já é cabível a referência a um direito administrativo regulatório, através do qual se enfoca o nascimento, a evolução e os efeitos decorrentes dessa relação de controle do setor público sobre o setor privado.

3.2. Gestão Associada

A noção de gestão associada emana da própria expressão: significa uma conjugação de esforços visando a fins de interesse comum dos gestores. Em relação à gestão associada de serviços públicos, pode-se adotar a conceituação de que corresponde ao “exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.

Se determinado serviço é federal, deve a União geri-lo ou controlá-lo por si ou por Estados-membros e Municípios, se com estes melhor se tornar a operacionalização da atividade. O mesmo se passa com os serviços estaduais: se necessário for, devem eles geri-los associadamente com os Municípios. O que se pretende, em última análise, é que os cidadãos recebam os serviços públicos com melhor qualidade e com maior eficiência.

3.3. Regimes de Parceria

O ponto característico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder Público. É possível classificar os regimes de parceria em três grupos:1) o regime de convênios administrativos; 2) o regime dos contratos de gestão; 3) o regime da gestão por colaboração.

3.3.1. Regime de Convênios Administrativos

“Não há legislação específica sobre tal regime, mas como os convênios são pactos nos quais as partes manifestam suas vontades e expressam seus direitos e obrigações, nada impede se

continue adotando a mesma sistemática, de resto já utilizada há muito tempo. Na verdade, é o instrumento pactuado que serve de lex inter partes, com uma ou outra especificidade própria do direito público em razão da presença de pessoa governamental.”

3.3.2. Regime dos Contratos de Gestão (as Organizações Sociais)

As pessoas qualificadas como organizações sociais devem observar três fundamentos principais: 1) devem ter personalidade jurídica de direito privado; 2) não podem ter fins lucrativos; e 3) devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).

Nos contratos de gestão, devem ser observados os princípios da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade, que, como sabemos, incidem sobre todas as atividades da Administração. Devem ainda ser definidos, com a maior precisão possível, os direitos e obrigações das partes, e principalmente é necessário especificar o programa de trabalho sugerido pela organização, bem como os prazos de execução das atividades e as metas a serem alcançadas. Urge também fixar o método de avaliação de desempenho a ser adotado não só em termos de qualidade como também de produtividade. Avulta, ainda, notar que, em virtude do caráter específico de tais contratos, nos quais há verdadeira cooperação entre as partes no que toca ao interesse público a ser perseguido, descartando-se qualquer aspecto mercantil ou empresarial, a lei prevê hipótese de dispensa de licitação, admitindo, em conseqüência, a contratação direta com a organização social.

O novo sistema, como se pode observar, tem na parceria entre o Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos o seu núcleo jurídico. A descentralização administrativa nesse tipo de atividade pode propiciar grande auxílio ao governo, porque as organizações sociais, de um lado, têm vínculo jurídico que as deixa sob controle do Poder Público e, de outro, possuem a flexibilidade jurídica das pessoas privadas, distante dos freios burocráticos que se arrastam nos corredores dos órgãos públicos.

Não obstante, entendemos que o sucesso do empreendimento depende de fator que, segundo temos observado, tem estado ausente ou deficiente nas atribuições do Poder Público, qual seja, o da fiscalização das entidades e do cumprimento de seus objetivos. Sem fiscalização, é fácil vislumbrar situações de descalabro administrativo, de desfiguração dos objetivos e, o que é pior, de crimes financeiros contra o governo.

3.3.3. Gestão por Colaboração (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público)

O terceiro regime de parceria consiste na gestão por colaboração, que envolve a colaboração de entidades da iniciativa privada, usualmente representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem ações de utilidade pública. Reconhecendo que sua atividade se preordena ao interesse coletivo, o Governo delega a tais entidades algumas tarefas que lhe são próprias, como forma de descentralização e maior otimização dos serviços prestados, ao mesmo tempo em que lhes estende certas particularidades jurídicas, como a que permite a tais entes propor ação perante Juizados Especiais Cíveis.

Na verdade, a lei tenta eliminar as antigas distorções nascidas no regime das pessoas consideradas de utilidade pública, sem que se fizesse verdadeira distinção entre entidades de favorecimento mútuo e entidades de fins comunitários. Duas são as suas características principais: 1) devem ter personalidade jurídica de direito privado; e 2) não podem ter fins lucrativos.

Para que se qualifiquem como organizações da sociedade civil de interesse público, a lei exige que os estatutos da entidade preencham alguns requisitos expressos, como, por exemplo, o da observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,

economicidade e eficiência; e, ainda, o atendimento aos princípios básicos de contabilidade, a publicidade do relatório de suas atividades e a sujeição a auditorias externas independentes. O requerimento da qualificação, devidamente instruído, é formulado ao Ministério da Justiça, que, verificando o atendimento dos requisitos legais e o fato de não se enquadrar a entidade dentre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o respectivo certificado de qualificação.

As organizações da sociedade civil de interesse público, na busca de seus objetivos, podem cooperar com o Poder Público de três maneiras: 1) através da execução direta de projetos, programas e planos de ação; 2) pela entrega de recursos humanos, físicos ou financeiros; e 3) pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos. Como se pode observar, afinal, são semelhantes os sistemas de parceria ensejadores das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público. O núcleo central de ambos é a parceria Estado/ entidade privada na busca de objetivos de interesses comuns e benéficos à coletividade. Logicamente, existem pontos específicos que distinguem os regimes. Um deles é a participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade: enquanto é ela exigida nos Conselhos de Administração das organizações sociais, não há esse tipo de ingerência nas organizações da sociedade civil de interesse público. Outro aspecto é a formalização da parceria: com aquelas entidades é celebrado contrato de gestão, ao passo que com estas é firmado termo de parceria. Enfim, nota-se que as linhas da disciplina jurídica das organizações sociais as colocam um pouco mais atreladas ao Poder Público do que as organizações da sociedade civil de interesse público. Ambas, porém, retratam novas formas de prestação de serviços públicos.

I – Introdução

1.1.Responsabilidade. Noção Jurídica.

Implica a ideia de resposta a um fato precedente. Tem como pressupostos o fato e a sua imputabilidade. Não que se falar em Responsabilidade por ato lícito ou ilícito, vez que pode haver responsabilização até mesmo por atos lícitos, devendo-se observar para isso, a lei.

1.2. Tipos de Responsabilidade

A diversidade da norma corresponde à diversidade dos tipos de responsabilidade, o que acaba por gerar responsabilidades no âmbito penal, civil e administrativo. Ressalte-se, que aquelas serão mensurados pelo fato gerador, sendo independentes entre si.

2. Responsabilidade Civil

Segundo o Art. 186 do CC/02, Responsabilidade Civil é aquela em que um agente que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, cometendo ato ilícito, fica obrigado a repará-lo, conforme o Art. 187 do mesmo Código. Saliente-se que esta se aplica tanto a responsabilidade contratual e extracontratual.

3. O Dano e a Indenização

A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano, porém este não necessita ter cunho material. Saliente-se que a evolução da responsabilidade culminou culminou com o reconhecimento de duas formas de dano: o material(quando há efetiva lesão ao patrimônio do indivíduo atingido) e o moral(atingir a esfera interna, moral e subjetiva do lesado). Importante faz-se observar a hipótese em que há o dano estético.

Todo dano traz consigo uma responsabilidade, que se consolida através de uma sanção, esta cuja natureza varia em função daquela. Ressalte-se que tendo ocorrido fato ensejador de

responsabilidade civil e perpetrado o dano ao lesado, tem este, contra o responsável, direito a reparação dos prejuízos ou, em outras palavras, faz jus à devida indenização.

4. Os Sujeitos do Cenário

A responsabilidade civil do Estado diz respeito aos danos causados por este a terceiros. Importa ressaltar que o Estado, como pessoa jurídica, é um ser intangível. , somente se fazendo presente no mundo jurídico através de seus agentes, pessoas físicas cuja conduta é a ele imputada. O Estado por si só não pode causar danos a ninguém. Sendo assim, os sujeitos dessa relação jurídica são: o Estado, o lesado e o agente do Estado.

II – EVOLUÇÃO

1. A Irresponsabilidade do Estado

Em contraste ao Estado Liberal, o qual preconizava que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados pelos seus agentes, o Estado de Direito tem como corolário o pensamento segundo o qual devem ser atribuídos ao Estado os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas.

2. Teoria da Responsabilidade com Culpa

Com o abandono da Teoria da Irresponsabilidade do Estado, surgiu a doutrina da responsabilidade estatal no caso de ação culposa do agente. Porém, para isso faz-se necessário distinguir dois tipos de atitude estatal: os atos de império(coercitivos, vez que decorrem de poder soberano do Estado) e os atos de gestão(atos de direito privado). Se o Estado produzisse ato de gestão, poderia ser civilmente responsabilizado, mas se fosse ato de império não haveria responsabilização, pois que o fato seria regido pelas normas tradicionais de direito público, sempre protetivas da figura estatal.

3. Teoria da Culpa Administrativa

Segundo PAUL DUEZ, a TEORIA DA CULPA ANÔNIMA diz respeito a que o lesado não precisaria mais identificar o agente estatal causador do dano, bastando apenas comprovar o mau funcionamento do serviço público. Essa Teoria poderia consumar-se de três maneiras: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Em qualquer dessas formas a falta do serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa, ainda que atribuída ao serviço da Administração. Por esse motivo, para que o lesado pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos, era necessário que comprovasse e que, em consequência, teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe ainda. O ônus de provar o elemento culpa.

4. Teoria da Responsabilidade Objetiva

Essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos ilícitos ou lícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano.

5. Fundamento da Responsabilidade Objetiva: A Teoria do Risco Administrativo

Vez que o Estado possui maiores prerrogativas que o Administrado, passou-se a considerar que este teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades. Ressalte-se a diferença entre risco administrativo(não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada) e risco integral(não depende do nexo causal, ocorrendo mesmo quando a culpa é da própria vítima). Em tempos atuais tem-se desenvolvido a teoria do risco social, segundo a

qual o foco da responsabilidade civil é a vítima, de modo que a reparação do dano estaria a cargo de toda coletividade, dando ensejo ao que se denomina socialização dos riscos.

III – DIREITO BRASILEIRO

1. O Código Civil

Em seu Art. 15, o CC/1916 preconizava a teoria da Responsabilidade Subjetiva, exigindo, portanto, a prova de culpa. Porém o CC/02 em seu Art. 43 reformulou aquele trazendo como Teoria dominante a da Culpa Objetiva do Estado.

2. Constituição Federal

Acerca da Responsabilidade Civil do Estado, vale ressaltar a matéria do Art. 37, §6º da CF/02, bem como o Art. 21, XXIII, d do mesmo dispositivo.

3. Análise dos Elementos Constitucionais

3.1. Pessoas Responsáveis

- Pessoas jurídicas de direito publico(pessoas componentes da federação-União, Estados, Distrito Federal e Municípios-, as autarquias e as fundações públicas de natureza autárquica)

- Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos 9pessoas privadas da Administração Indireta-empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas com personalidade de direito privado-, bem como os concessionários e permissionários de serviços públicos)

Ressalte-se que em relação às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público acredita boa parte da doutrina terem esses sujeitos responsabilidade subjetiva, vez que esses entes não têm fins lucrativos e sua função é a de auxílio ao Poder público para melhorar o resultado de certas atividades de interesse do público e do próprio Estado.

3.2. Agentes do Estado

Uma vez que o Estado não responde juridicamente pelos danos causados enquanto pessoa jurídica, sua atuação se consubstancia por seus agentes, pessoas físicas capazes de manifestar vontade real. Entretanto, o Estado só deve ser responsabilizado, caso o agente esteja no exercício de suas funções ou, ao menos esteja conduzindo a pretexto de exercê-la. Ressalte-se que na função de agente estão incluídas todas aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado.

3.3. A Duplicidade das Relações Jurídicas

Ressalte-se que no que concerne à responsabilidade do Estado esta pode se dá de duas maneiras: objetiva, principalmente no que tange a relação do Estado com o lesado, bem como pode se dá de maneira subjetiva, devendo-se observar a relação entre o Estado e seu agente, fazendo-se pertinente àquele o direito de regresso.

IV. Aplicação da Responsabilidade Objetiva:

Para que a responsabilidade objetiva reste comprovada é necessário o preenchimento de três pressupostos, quais sejam: o fato administrativo, qualquer forma de conduta atribuída ao Poder Público, seja ela comissiva ou omissiva, legítima ou não, praticada por um ou mais agente estatal; o dano, uma lesão ou prejuízo que possa ser indenizado, podendo ser de ordem material ou moral, cabe mencionar que se não há dano não reparação a ser pleiteada; e por fim

o nexo causal, isto é o liame que liga a existência do dano à conduta lesiva do Poder Público, em outras palavras significa que o prejuízo adveio de um fato administrativo, cabendo à Administração indenizá-lo.

Insta mencionar nesta órbita da aplicação de responsabilidade objetiva, o fato que é totalmente desnecessária a apuração de existência de culpa ou dolo na conduta estatal que gerou os danos. Então presentes os pressupostos acima mencionados, é dever do Estado indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados, sem perquirir se o fato administrativo estava imbuído do elemento culpa.

Carvalho Filho traz as palavras de Siqueira que com grande maestria resume: “a responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige, como requisito para que o Estado responda pelo dano que lhe é imputado, a fixação do nexo causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal.”

Merece ressalva, o fato de que muitas vezes um fato administrativo legítimo pode gerar dano não queridos, mas que gera a obrigação de indenizar, tendo em vista presença de todos os pressupostos da responsabilidade objetiva.

A questão probatória passa pela defesa do Estado, para tentar descaracterizar a existência de um dos pressupostos da responsabilidade objetiva. Neste caso o princípio de que cabe a quem alega o dano ter o ônus de prová-lo, já que conseguindo a parte estabelecer a conexão entre o fato administrativo, o dano e o nexo causal, cumpre ao Poder Público a contraprova das alegações.

A participação do lesado é algo relevante na apuração da responsabilidade objetiva, isto porque o Estado não pode ser responsabilizado por tudo o que acontece no meio social. Por isso, é preciso apurar o comportamento do lesado no momento em que ocorreu o dano.

Se a parte lesada em nada contribuiu para que o dano ocorresse, sendo totalmente atribuível ao fato administrativos os prejuízos decorrentes, incumbirá ao Estado a total reparação civil. Todavia, se o lesado concorre de alguma forma para a ocorrência do dano, não pode o Poder público ser totalmente responsabilizado, isto porque não é conseqüência do fato administrativo toda a extensão do dano.

Deste modo, se o lesado foi o próprio causador do seu dano (autolesão) não tem o Estado qualquer responsabilidade civil, já que lhe faltam os pressupostos de fato administrativo e nexo causal. Agora, se o lesado juntamente com a conduta estatal contribuiu para a ocorrência do resultado danoso, o Estado responderá proporcionalmente à extensão do dano causado pelo fato administrativo; restando ao lesado responsabilizar-se pela parte da conseqüência de seus atos.

Acerca dos casos fortuitos e força maior o Autor preferiu não traçar a distinção entre os mesmo, visto que nem a doutrina é uníssona quanto a isto, por conseguinte preferiu Carvalho Filho chamá-los de fatos imprevisíveis e passou a dissertar sobre a parcela de responsabilidade objetiva estatal para esses casos.

Os fatos imprevisíveis são também chamados de acaso, e o primeiro ponta a considerar é a sua imprevisibilidade, ou seja, a sua ocorrência está além da prevenção normal de uma pessoa. O segundo aspecto levantado é a exclusão da responsabilidade objetiva do Poder Público, já que não estão presentes os pressupostos necessários (fato administrativo e nexo de causalidade). Desta forma, ocorrendo algum fato de força de maior ou caso fortuito não pode o

Estado ser imputado por suas conseqüências, pois não podia prevê-lo, e não contribuiu para isso.

Entretanto, a análise do caso concreto é necessário, porque pode ser apurado que somado ao fato imprevisível pode ocorrer uma ação ou omissão culposa do Estado, atribuindo-lhe, assim, parcela de responsabilidade e, portanto, de indenização. Destaque para o fato de que o prejuízo não tem uma só causa, mas concausas. Neste sentido, respeitando a equidade o Estado reparará o dano proporcionalmente à participação do evento lesivo.

Há semelhança também para os casos em que há lesão causada por terceiros, porque ficando provado que não nenhuma ação ou inação do Estado que contribua para o prejuízo, não poderá este ser responsabilizado.

Neste mesmo viés enquadra-se os atos de multidões, isto é as ações de ajuntamentos de pessoas imbuídas por alguma motivação que causa prejuízo aos particulares; esses atos de multidões são tidos como atos de terceiros e excluem a responsabilidade do Estado, também pela ausência de pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado. Com isso, exclui-se a reparação dos danos pelo Poder Público, salvo quando por omissão culposa a conduta estatal contribuiu para o dano, aí sim haverá responsabilização com uma conseqüente indenização na proporção da participação omissiva estatal.

Importante tópico é abordado pelo Autor, qual seja a responsabilidade do Estado oriunda de danos provocados por obras públicas, para tanto existem três situações diferente com distintas formas de responsabilização estatal. Primeiro quando o dano é provocado pelo só fato da obra, por razão natural ou imprevisível, sem culpa de ninguém, o dano do particular será responsabilidade objetiva do Estado, não importando que executa a obra; já que encontram-se os pressupostos de responsabilização. Pela teoria do risco administrativo arcará o Estado com a responsabilidade mesmo que o fato gerador não seja ilícito.

Em segundo plano está o caso em que o Estado é contratado por contrato administrativo para executar obra para um empreiteiro, onde o dano seja provocado exclusivamente por culpa do executar, a responsabilidade subjetiva comum do direito privado, e dessa forma o Estado não será o demandado do processo, só responderá subsidiariamente.

Por fim, quando o empreiteiro e o Poder Público tenham contribuído para o fato gerador do dano, neste caso ambos têm a responsabilidade primária e subsidiária.

Como dito anteriormente a responsabilidade objetiva do Estado pode ocorrer tanto pela ação comissiva, quanto omissiva, esta última, no entanto, merece mais cuidado, já que nem toda conduta omissiva do Estado significa desleixo deste. Portanto, para incidir sobre o Poder Público a responsabilização por omissão se havia um dever legal de agir, e que se omitindo de fazer causou prejuízos a alguém.

Diferentemente, então, da conduta comissiva, a conduta omissiva estatal na qual se poderá responsabilizar o ente público só se desenhará com a presença dos elementos que caracterizem a culpa. A culpa seria, assim, o descumprimento do dever legal que impediria a ocorrência do dano.

Entende-se que a teoria da responsabilidade objetiva não tem total aplicação às omissões estatais. Na verdade a teoria da responsabilização do Estado é a seguinte, que quando se comete uma conduta comissiva imputar-se-á responsabilidade objetiva, mas quando foi omissiva a conduta o Estado estará na posição de todos e responderá por culpa.

Merece ainda destaque uma abordagem que Carvalho Filho faz sobre a vertente doutrinária que quer responsabilizar o Poder Público por todas as suas omissões genéricas.

Primeiramente, porque é notória a omissão estatal no cumprimento de vários deveres genéricos (educação, saúde, segurança, ...), todavia, alguns justificam que o Estado não tem recursos financeiros para a demanda existente (o que não me parece a justificativa mais plausível, porque o Estado deveria respeitar pelo menor o princípio constitucional do mínimo existencial). De qualquer forma, a motivação mais coerente é a responsabilização política de seus dirigentes, que não administram bem os recursos.

As imputações das responsabilidades primárias e subsidiárias devem respeitar a contribuição de cada agente para a ocorrência do dano. Se algum servidor ou agente estiver atuando em nome da União, Estado ou Município, ou seja como autarquia ou fundação pública, primeiramente será responsabilizada a pessoa jurídica a qual o agente pertence.

Se, no entanto, as prestadoras de serviços públicos, a administração indireta, ou empresas que executem serviços públicos forem as responsáveis pelo fato causador do prejuízo, o Estado só responderá subsidiariamente, se o primeiro responsável não puder fazê-lo. Entende o Autor que não haverá responsabilidade solidária pela simples delegação do serviço, porque o Estado como já vimos não pode ser o segurador universal dos danos causados. Mas se a Administração concorreu para a ocorrência do dano haverá realmente solidariedade na responsabilização, porque aí a Administração terá agido com culpa in omittendo ou in vigilando.

V – Atos Legislativos

A corrente majoritária da doutrina, bem como dos Tribunais entende que não deve haver atribuição de responsabilidade civil do Estado pelos atos legislativos, principalmente porque as leis não tem o objetivo de acarretar danos indenizáveis à coletividade. Contudo, esse pensamente não pacífico, de forma que no Direito estrangeiro tem havido alguns julgados em sentido contrário.

Se a lei produzida está em conformidade com os mandamentos constitucionais, em tese, não haverá como os atos legislativos contrariarem os interesses individuais e coletivos, inclusive pelo fato de que os direitos adquiridos são guarnecidos constitucionalmente. Ocorre com frequência que novas leis vão de encontro com os interesses defendidos em leis anteriores, mas isso por si só não pode gerar responsabilidade de indenizar para o Estado.

A doutrina mais atual, entretanto, tem reconhecido a existência do dano jurídico lícito, para explicar trago as palavras expressas de Carvalho Filho: “Isso ocorre particularmente quando a lei atinge direitos de determinado grupo de indivíduos (p.ex: o de propriedade), à custa de algum outro benefício conferido a um universo maior de destinatários”. Trata-se, assim, do dano lícito indenizável, que tem de ser economicamente mensurável, especial e anormal.

Algumas leis que estão em descompasso com a Constituição tem como caráter a ilicitude, visto que fere os preceitos jurídicos mais fundamentais, portanto as leis inconstitucionais são passiveis de gerar responsabilidade para o Estado. Admitindo-se que danos existem em decorrência da lei inconstitucional, a sua inconstitucionalidade remete-nos ao ato ilícito, provocando o dever de ressarcir os danos patrimoniais que decorrem.

Porém, para que esteja consumada a responsabilidade estatal nestes casos é preciso que o ato legislativo produza efeitos reais na orbita jurídica patrimonial do individuo, bem como é preciso que a lei seja declarada inconstitucional (porque se não for presume-se pela sua constitucionalidade),e ainda não se pode confundir a lei inconstitucional com o ato praticado com base nessa lei, mesmo que os dois impliquem em reparação.Por fim, importante dizer que o fato causador do dano pode atingir as leis inconstitucionais, quer em seu caráter formal, quer em caráter material.

Em ultima análise, e não menos importante no que toca os atos legislativos, o Autor abordou o caso das omissões legislativas e a responsabilidade civil em face disso, e bem conclui o mesmo com as seguintes palavras: “Pensamos, todavia, que a evolução da responsabilidade civil estatal deve avançar mais e conduzir a solução mais rigorosa e menos condescendente com as omissões do Estado. Se é certo que inexiste, como regra, prazo certo para o exercício da função legislativa, não menos certo é que o reconhecimento da mora no caso de expressa previsão constitucional quanto ao prazo para legislar deve implicar, por sua própria natureza, a responsabilidade civil do Estado e o dever de indenizar, uma vez que tal inação reflete abuso de poder.”

3. Leis de Efeitos Concretos

São as que materialmente constituem atos administrativos, mas formalmente se apresentam como leis. Sua forma de elaboração segue o processo legislativo adotado para leis em geral. Seus efeitos são considerados concretos, pois atingem a esfera jurídica de indivíduos determinados, por isso podem configurar responsabilidade civil da pessoa jurídica federativa de onde emanou a lei, ensejando a reparação de prejuízos. Podem ser impugnados através de ações em geral pelo interessado diretamente lesado através de mandado de segurança, por exemplo.

4. Omissão Legislativa

Trata-se da inércia do Poder Legislativo sobre o dever de legislar previamente estabelecido na Constituição. Podem ser combatidos com mecanismos específicos como o mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Há divergências quanto à responsabilização civil do Estado em virtude de omissão legislativa. Há entendimentos de que para atos produzidos antes do prazo para cumprimento do dever constitucional não haverá dever do Estado de indenizar, mas que não cumprida obrigação no prazo ou sem fixação de prazo para tal cumprimento, a responsabilidade só recairá em casos de culpa, ficando excluídos os prazos de padrões de razoabilidade. Entretanto, outros entendem que inexistindo prazo certo para exercício da função legislativa, é devido o reconhecimento de mora no caso de expressa previsão constitucional, quanto ao prazo para legislar, implicando responsabilidade civil do Estado e dever de indenizar, sob pena de refletir inaceitável abuso de poder por parte do legislador.

VI. Atos Judiciais

1. Atos Administrativos e Jurisdicionais

Distinguem-se os atos administrativos dos jurisdicionais pela natureza. Enquanto os primeiros são empregues como sinônimos de atos judiciários, correspondendo aos atos oriundos do Poder Judiciário, produzidos para além da sua função típica, os segundos são utilizados como sinônimos dos atos judiciais e correspondem aos atos relativos ao exercício específico da função do juiz. Os atos legislativos e jurisdicionais são, a princípio, insuscetíveis de redundar na responsabilidade objetiva do Estado pelo princípio da soberania do Estado e da recorribilidade dos atos jurisdicionais, pelo próprio sistema do duplo grau de jurisdição. Exceção deste raciocínio é o instituto da coisa julgada pela definitividade que gera a solução dos litígios. Já aos atos administrativos incide normalmente a responsabilidade objetiva incluindo-se todos os órgãos de apoio administrativo e judicial do Poder Judiciário e todos aqueles que se caracterizam como agentes do Estado.

2. Condutas Dolosas

A conduta dolosa, embora não seja uma hipótese comum de conduta deliberada magistral na prática de ato jurisdicional, revela clara violação de dever funcional e enseja a responsabilização por perdas e danos. Como agente do Estado, recai, entretanto, a possibilidade de responsabilização civil objetiva da pessoa jurídica federativa, assegurando direito regresso contra o juiz ou mesmo ação contra ambos, devendo nesse caso, o autor provar o dolo na conduta judicial.

3. Conduta Culposa

A modalidade culposa na prática do ato jurisdicional também é possível, por exemplo, ao juiz que profere sentença de modo negligente, cabendo nesse caso uma responsabilização tanto na esfera penal quanto civil. No primeiro caso, trata-se de revisão criminal que visa à desconstituição da sentença que contenha erro judiciário; no segundo, há interpretações controversas. Uma delas é que para preservar a independência, imparcialidade e segurança dos atos judiciais, todo instrumento recursal e administrativo para atos jurisdicionais de natureza cível, destina-se a evitar a ocorrência de danos à parte, sendo inviável a responsabilização posterior civil do Estado. Outra interpretação distingue os atos de caráter tipicamente jurisdicionais- dentro do processo - dos funcionais - atuações fora do processo como o retardo sem justa causa ou negligência de processos em guarda- salientando, neste último caso, a possiblidade de responsabilidade civil do Estado, visto que tais condutas refletem caráter mais administrativo que propriamente jurisdicionais.

VII. Reparação do Dano

1. Indenização

Montante pecuniário que traduz a reparação do dano, devendo ser a mais ampla possível apta a compensar os prejuízos oriundos do ato lesivo, tanto no tocante a diminuição do patrimônio quanto nas despesas que precisaram ser feita e no que se deixou de ganhar, inclusive em termos de redução da capacidade física de trabalho. Acrescem-se, a depender do caso ainda, juros da mora e atualização monetária.

2. Meios de Reparação do Dano

Pode ser reivindicada através dos meios judicial e administrativo. A via administrativa caracteriza-se pela autocomposição das partes interessadas, através de processo administrativo perante o órgão da pessoa jurídica civilmente responsável em que os interessados manifestam-se e produzem provas, acordando quanto ao montante e modalidade de pagamento indenizatório. A via de ação judicial é secundária em caso de inexistência de acordo, seguindo procedimento comum, ordinário ou sumário conforme e hipótese e o foro de ação dependendo da natureza da pessoa jurídica e do valor da causa.

3. Prescrição

A natureza pessoal e obrigacional dos prejuízos pelo direito do lesado à reparação recaem na impossibilidade de inércia do seu titular, sob pena de prescrição para o prazo desta ação. Com as diversas variações relativas aos prazos prescricionais para pessoas jurídicas de direito público e as direito privado prestadoras de serviço público alterou-se ou o prazo genérico da prescrição de vinte para dez anos (específica para direitos pessoais) e fixou-se o prazo genérico de três anos da prestação da pretensão de reparação civil para três anos, derrogando-se demais pretensões pessoais contra a Fazenda sujeitas a prescrição quinquenal.

4. Sujeito Passivo da Lide

Pontos controvertidos em relação ao sujeito passivo da lide indenizatória recaem sobre a viabilidade de ajuizar ação diretamente contra o agente estatal causador do dano, sem a presença de pessoa jurídica. Há entendimentos favoráveis sob o argumento de que atribuir a responsabilidade objetiva à pessoa jurídica não exclui o direito de agir diretamente contra aquele agente que causou o dano efetivamente, embora a primeira opção ofereça maior segurança ao lesado para o recebimento de sua indenização e a segunda livre o lesado da demora do pagamento, sendo-lhe facultado ainda, mover a ação contra ambos em litisconsórcio facultativo com responsabilidade solidária. De modo diverso, entendeu o STF que em se tratando de dano causado por magistrado no exercício da função jurisdicional, ação indenizatória deve ser ajuizada somente em função da pessoa jurídica de direito público, mas que eventualmente decorra o exercício do direito de regresso vislumbrando-se a responsabilidade concorrente.

5. Denunciação à Lide

Outro ponto controvertido consiste em saber se a pessoa jurídica responsável, ré no processo, deve ou pode denunciar à lide o servidor que provocou o dano, pois enquanto alguns estudiosos entendem o litisconsórcio como obrigatório, outros o entendem facultativo. Começa a prevalecer, entretanto, o entendimento de que a admissibilidade da denunciação à lide teria cunho facultativo, restando então, admissível o pleno exercício do direito de regresso do Estado contra o servidor responsável.

VIII. O Direito de Regresso

1. Sentido

É o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano, quando este tiver agido com culpa ou dolo, ensejando ao surgimento de duas relações diversas: uma liga o Estado ao lesado e a outra que consubstancia o direito de regresso, ligando o Estado a seu agente.

2. Meios de Solução

Tal qual na relação ente o lesado e o Estado são facultados ao agente concordar na indenização ao Estado por via primária administrativa, através de acordo do pagamento de indenização- e nunca por imposição estatal ou iniciativa unilateral de desconto das parcelas por vencimento do servidor, ressalvadas as condições estabelecidas em lei- ou via secundária judicial, em caso de conflito de interesses, ficando a tramitação do procedimento e a questão do foro relativa à hipótese do propósito da ação e à pessoa jurídica acionada.

3. Causa de Pedir

Em decorrência da natureza subjetiva da responsabilidade do agente, só é cabível ação de regresso por culpa ou dolo do agente. Em caso de dano ou culpa do agente, a causa de pedir da ação deve ser ajuizada pelo Estado, cabendo-lhe o ônus da prova. Em caso de impossibilidade da identificação do agente- culpa anônima do serviço-, o Estado será obrigado a reparar o dano pela teoria da responsabilidade objetiva, sendo impossível exercer o direito de regresso contra qualquer agente.

4. Interesse de agir

Consiste na utilidade que tem o titular do direito material de recorrer ao Judiciário para fazer valer sua pretensão. Surgem divergências quanto ao prazo válido para a propositura da ação ser contado do trânsito em julgado da sentença condenatória. Enquanto alguns entendem por sua invalidade, ensejadora inclusive de enriquecimento sem causa, em razão de da condenação do Estado não importar imediato interesse processual na ação de indenização, visto que só com o efetivo pagamento de indenização ao lesado o erário sofre o prejuízo, habilitando seu exercício de direito de regresso, outros entendem de maneira diversa. É o caso do STF, ao decidir que não é necessário o deslinde da ação indenizatória contra o Estado para que este venha a exercer o direito de regresso contra o seu agente, cabendo desde a condenação deste a denunciação à lide do servidor.