FilosoFia Do DiREiTo

Fundamentos das instituições Jurídicas

LIVROS DO AUTOR

I – Ensaios, Monografias, Manuais e afins

(1) O Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina, 1987 (esgotado); (2) Quadros Ins-titucionais – do social ao jurídico, Porto, Rés, 1987 (esgotado); refundido e aumentado no volume (2a) Sociedade e Direito. Quadros Institucionais, Porto, Rés, 1990 (esgotado); (3) In-trodução à Teoria do Direito, Porto, Rés, 1988 (esgotado); (4) Noções Gerais de Direito, Porto,Rés, 1ª ed., 1988, 2ª ed. 1991, outras eds. ulteriores (em colaboração). Edição bilingue por-tuguês -chinês, revista. adaptada e muito aumentada: Noções Gerais de Direito Civil, I, trad. de Vasco Fong Man Chong, Macau, Publicações O Direito, ed.)subsidiada pelo Instituto Português do Oriente e Associação dos Advogados de Macau, 1993); (5)Problemas Funda-mentais de Direito, Porto, Rés, 1988 (esgotado); (6) Direito, Porto, Edições Asa, 1990; 2ª ed. 1991;3ª ed., 1994 (esgotado); (7) Mito e Constitucionalismo. Perspectiva conceitual e histórica, Coimbra, 1988, Separata do “Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra”, vol. III, Coimbra, 1990 (esgotado); (8) Pensar o Direito I. Do realismo clássico à análise mítica, Coimbra, Almedina, 1990 (esgotado); (9) Direito. Guia Universitário, em colaboração, Porto, Rés, 1990 (esgotado); (8 b) Pensar o Direito II. Da Modernidade à Postmodernidade, Coimbra, Almedina, 1991 (esgotado); (10) História da Faculdade de Direito de Coimbra, Porto, Rés, 1991, 5 vols. (com colaboração); (11)Princípios de Direito. Introdução à Filosofia e Metodolo-gia Jurídicas, Porto, Rés, 1993 (esgotado); (12) Para uma História Constitucional do Direito Português, Coimbra, Almedina, 1995 (esgotado); (13) Tópicos Jurídicos, Porto, Edições Asa, 1ª e 2ª ed., 1995 (esgotado); (14) “Peço Justiça!”, Porto, Edições Asa, 1995 (esgotado) – há edição em Braille, Porto, Centro Prof. Albuquerque e Castro, nº 1176, 8v.; (15) Amor Iuris, Filosofia Contemporânea do Direito e da Política, Lisboa, Cosmos, 1995 (esgotado); (16)Cons-tituição, Direito e Utopia. Do Jurídico -Constitucional nas Utopias Políticas, Coimbra, Faculdade de Direito de Coimbra, Studia Iuridica, Coimbra Editora, 1996; (17) Peccata Iuris. Do Direi-to nos Livros ao Direito em Acção, Lisboa, Edições Universitárias Lusófonas, 1996; (18) Ar-queologias Jurídicas. Ensaios juridico -humanísticos e jurídico-políticos, Porto, Lello, 1996; (19) Lições Preliminares de Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 1998, esgotado, há 2ª ed. e 3ª ed.; (20) A Constituição do Crime. Da substancial constitucionalidade do Direito Penal, Coim-bra, Coimbra Editora, 1998; (21) Instituições de Direito. I.)Filosofia e Metodologia do Direito, Coimbra, Almedina, 1998 (organizador e co-autor); (22) Res Publica. Ensaios Constitucio-nais, Coimbra, Almedina,1998; (23) Lições de Filosofia Jurídica. Natureza & Arte do Direito, Coimbra, Almedina, 1999; (24) Mysteria Ivris. Raízes Mitosóficas do Pensamento Jurídico -Po-lítico Português, Porto, Legis, 1999; (25) Le Droit et les Sens, Paris, L’Archer, dif. P.U.F., 2000; (26) Teoria da Constituição, vol. II. Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Lisboa, Verbo, 2000; (27) Temas e Perfis da Filosofia do Direito Luso -Brasileira, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2000; (20a) Instituições de Direito. vol. II. Enciclopédia Jurídica, (organizador e co -autor), Coimbra, Almedina, 2000; (28) Responsabilité et culpabilité. Abrégé juridique pour médecins, Paris, P.U.F., 2000 (esgotado); (29) O Ponto de Arquimedes. Natureza Humana,

Direito Natural, Direitos Humanos, Coimbra, Almedina, 2001 (esgotado); (30) Propedêutica Jurídica. Uma perspectiva jusnaturalista, Campinas, São Paulo, Millennium, 2001 (em colabo-ração com Ricardo Dip); (31) Lições Preliminares de Filosofia do Direito, 2ª edição revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2002; (25a) Teoria da Constituição, vol. I. Mitos, Memórias, Conceitos, Lisboa, Verbo, 2002; (32) Faces da Justiça, Coimbra, Almedina, 2002 (esgotado); (33) Direitos Humanos. Teorias e Práticas, Coimbra, Almedina, 2003 (org.), com Prefácio de Jorge Miranda; (34) O Século de Antígona, Coimbra, Almedina, 2003; (35) Teoria do Esta-do Contemporâneo (org.), Lisboa/São Paulo, Verbo, 2003; (36) Política Mínima, Coimbra, Almedina, 2003 (esgotado, há 2ª ed.); (37) Miragens do Direito. O Direito, as Instituições e o Politicamente Correto, Campinas, São Paulo, Millennium, 2003; (38) Droit et Récit, Québec, Presses de l’Université Laval, 2003; (39) Memória, Método e Direito, Coimbra, Almedina, 2004( (esgotado; há 2ª ed.); (40) O Tímpano das Virtudes, Coimbra, Almedina, 2004; (41)Filosofia do Direito – Primeira Síntese, Coimbra, Almedina, 2004 (esgotado); (42) Direito Na-tural, Religiões e Culturas, org., Coimbra, Coimbra Editora, 2004; (43) Anti -Leviatã, Porto Alegre, Sérgio Fabris, 2005; (44) Repensar a Política. Ciência & Ideologia, Coimbra, Almedi-na, 2005 (esgotado; há 2ª ed.); (45) Lusofilias. Identidade Portuguesa e Relações Internacionais, Porto, Caixotim, 2005 (Menção Honrosa da SHIP); (46) Escola a Arder, Lisboa, O Espírito das Leis, 2005; (35 a) Política Mínima, 2ª ed., corrigida e atualizada, Coimbra, Almedina, 2005; (47) Novo Direito Constitucional Europeu, Coimbra, Almedina, 2005; (48) História do Direito. Do Direito Romano à Constituição Europeia, Coimbra, Almedina, 2005 (em colabora-ção com Joana de Aguiar e Silva e António Lemos Soares), esgotado, há reimpressão; (49) Direito Natural, Justiça e Política, org., Coimbra, Coimbra Editora, vol. I, 2005; (50) O Essen-cial sobre Filosofia Política Medieval, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2005; (51) O Essencial sobre Filosofia Política Moderna, Lisboa, INCM, 2006; (52) Per -Curso Constitu-cional. Pensar o Direito Constitucional e o seu Ensino, Prefácio de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, São Paulo, CEMOROC - EDF -FEUSP, Escola Superior de Direito Constitucional, Editora Mandruvá, 2006 (esgotado); (53) O Essencial sobre Filosofia Política da Antiguidade Clássica, Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006; (54) Pensamento Jurídico Luso -Brasileiro, Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2006; (55) Raízes da República. Introdução Histórica ao Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2006 (esgotado); (56) Direito Constitucional Geral, Lisboa, Quid Juris, 2006; (57)Filosofia do Direito, Coimbra, Al-medina, 2006 (esgotado; há 2ª edição); (55a) Direito Constitucional Geral. Uma Perspectiva Luso -Brasileira, São Paulo, Método, 2006; (56a) Prémio Jabuti para o melhor livro de Di-reito; (58) Constituição da República da Lísia, Porto, Ordem dos Advogados, 2006; (59) A Constituição Viva. Cidadania e Direitos Humanos, Porto Alegre, Editora do Advogado, 2007; (45 a) Repensar a Política. Ciência & Ideologia, 2ª ed., revista e atualizada, Coimbra, Alme-dina, 2007; (60) Direito Constitucional Aplicado, Lisboa, Quid Juris, 2007; (61) O Essencial sobre Filosofia Política Liberal e Social, Lisboa, INCM, 2007; (62) O Essencial sobre Filosofia Política Romântica, Lisboa, INCM, 2007; (63) Manual de Retórica & Direito, Lisboa, Quid Juris, 2007, colaboração com Maria Luísa Malato; (64) Constituição, Crise e Cidadania, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2007, com Prefácio de Paulo Bonavides; (65) Direito Constitucional e Fundamentos do Direito, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife, Renovar, 2008; (66) Comunicação e Direito, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2008; (67) Tratado da (In)Justiça, Lisboa, Quid Juris, 2008; (68) Direito Constitucional Anotado, Lisboa, Quid Juris, 2008 (esgotado); (69) Fundamentos da República e dos Direitos Fundamentais, Belo Ho-rizonte, Forum, 2008; (70) O Essencial sobre Filosofia Política Contemporânea (1887-1939),

Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2008; (71) O Essencial sobre Filosofia Política do séc. XX (depois de 1940), Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2008; (72) Filosofia Jurídica Prática, Lisboa, Quid Juris, 2009; (73) Direito Constitucional & Filosofia do Direito, Porto, Cadernos Interdisciplinares Luso -Brasileiros (coord.), 2009; (72 a) Filosofia Jurídica Prática, Belo Horizonte, Forum, 2009; (74) Da Declaração Universal dos Direitos do Homem,Osasco, São Paulo, Edifieo, 2008 (saiu 2009); (75) Geografia Constitucional. Sistemas Juspo-líticos e Globalização, Lisboa, Quid Juris, 2009; (76) Direito & Literatura, coord., Porto/SãoPaulo, 2009; (77) Síntese de Filosofia do Direito, Coimbra, Almedina, 2009; (67 a) Breve Tra-tado da (In)Justiça, São Paulo, Quartier Latin, 2009; (31a) Lições Preliminares de Filosofia do Direito, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2009; (39 a) Iniciação à Metodologia Jurídica. Memória, Método e Direito, Coimbra, Almedina, 2009; (78) Pensar o Estado, Lisboa, Quid Juris, 2009; (79) Presidencialismo e Parlamentarismo, Belo Horizonte, Forum, 2010; (80) Traité de Droit Constitutionnel. Constitution universelle et mondialisation des valeurs fondamentales, Paris, Buenos Books International, 2010 (também com edição em e book); (81) Justiça & Direi-to. Viagens à Tribo dos Juristas, Lisboa, Quid Juris, 2010; (82) Para uma Ética Republicana. Virtude(s) e Valor(es) da Republica, Lisboa, Coisas de Ler, 2010; (83) Filosofia Política. Da Antiguidade ao Século XXI, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda, 2010; (84) O Essen-cial sobre a I República e a Constituição de 1911, Lisboa, Imprensa Nacional -Casa da Moeda,2011 (85) Droit naturel et méthodologie juridique, Paris, Buenos Books International, 2012; (86) Avessos do Direito. Ensaios de Crítica da Razão Jurídica, Curitiba, Juruá, 2012; (87) Cons-tituição & Política. Poder Constituinte, Constituição Material e Cultura Constitucional, Lisboa, Quid Juris, 2012; (88) Rethinking Natural Law, Heidelberg, New York, et al., 2013; (89) Filosofia do Direito e do Estado, Prefácio de Tercio Sampaio Ferraz Junior, Apresentação de Fernando Dias Menezes de Almeida, Belo Horizonte, Forum, 2013. (90) Repensar o Direito. Um Manual de Filosofia Jurídica, Prefácio de Mário Bigotte Chorão, Posfácio de José Adelino Maltez, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2013. (56b) Direito Constitucional Geral, nova edição, Lisboa, Quid Juris, 2013.

II – Ficção e Poesia

(1) Tratado das Coisas não Fungíveis, Porto, Campo das Letras, 2000; (2) E Foram Muito Felizes, Porto, Caixotim, 2002; (3) Escadas do Liceu, São Paulo, Mandruvá, 2004; (4) Livro de Horas Vagas, São Paulo, Mandruvá, 2005; (5) Linhas Imaginárias, Dover, DE, Buenos Books America, 2013.

ZEDITOR A

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FilosoFia Do DiREiTo

Fundamentos das instituições Jurídicas

Rio de Janeiro2013

Paulo Ferreira da Cunha

1ª edição – 2013

© CopyrightPaulo Ferreira da Cunha

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N422m

Neves, José Roberto de Castro, 1970 -Medida por medida: o direito em Shakespeare / José Roberto de Castro Neves. - Rio de Janeiro: GZ Ed., 2013. 332 p.: 23 cm

Inclui bibliografiaISBN 978-85-8222-005-4

1. Shakespeare, William, 1564-1616 - Crítica e interpretação. 2. Direito e litera-tura. I. Título.

12-8228. CDU: 34:8

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qual-quer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei nº 9.610, de 19.02.1998).

Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solida-riamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, responden-do como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei nº 9.610/98).

As reclamações devem ser feitas até noventa dias a partir da compra e venda com nota fiscal (interpretação do art. 26 da Lei nº 8.078, de 11.09.1990).

Reservados os direitos de propriedade desta edição pela

GZ EDITORAe-mail: contato@editoragz.com.br

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Impresso no BrasilPrinted in Brazil

C98f

Cunha, Paulo Ferreira da, 1959 –Filosofia do Direito: Fundamentos das Instituições Jurídicas / Paulo Ferreira da Cunha. – 1ª ed. – Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013.547 p.; 23 cm.

ISBN 978-85-62027-34-5

1. Direito – Filosofia. I. Título.

13-05255 CDU: 340.1

PRefácIO DO AUTOR

Pretende-se que este livro possa ser uma base de estudo e con-sulta. Estudo, antes de mais, para os estudantes nos vários níveis em que se aprende Filosofia do Direito, e consulta, especialmente, para todos os juristas, filósofos, cientistas sociais e afins. Embora tam-bém vice-versa.

A escolha dos temas e o seu tratamento, que se não pretende dogmático e cristalizado, deseja contribuir para uma renovação dos estudos jurisfilosóficos, permitindo que o textbook não seja o alpha e o omega da lecionação, mas um pano de fundo problematizador e incitador ao diálogo e à meditação.

Um ensino memorizador, baseado apenas em textos mais ou menos cristalizados, positivista, normativista e dogmático certa-mente já não é o último grito da moda no Direito tout court, no que melhor diríamos apenas "direito positivo", ou "posto". Menos ainda poderá sê-lo no ensino e na aprendizagem da Filosofia do Direito, que tem muito mais fundas exigências, até pelo facto de sempre es-tar em dialética com todo o direito vigente. Está no mundo, mas não é ontologicamente (ou, pelo menos “escatologicamente”) do mundo...

Os juristas estão pouco habituados a colocar em questão os seus mais importantes conceitos e preconceitos - sobretudo estes -, aqueles com que realmente fazem o seu trabalho. Colocar em questão de forma radical, entenda-se. Por isso é que levámos tantas páginas a tentar compreeder as traves mestras do pensamento e da ação dos juristas, a cercar e abrir pistas e janelas em alguns temas, de entre os muitos possíveis. Sempre com a noção de que qualquer livro deste género é uma seleção, uma opção. Mas o que se visou foi desfazer a ideia da banalidade do ir fazendo ou cumprindo as funções jurídicas (que por vezes, no mesquinho burocrata se arrisca a levar à banalidade ou banalização do mal, de que falava Hannah Arendt). Fazer Justiça não é nunca nada de rotineiro. Fazer Justiça é positivar, dar vida, a um valor, e um dos mais altos valores sócio-políticos: a própria Justiça.

A rigidez teórica, a atração agelástica, a permeabilidade dog-mática e alguns preconceitos sobre uma pretensa pureza do jurídico face a fenómenos sociais, políticos, e outros, um dogmatismo até na crítica, quando ela consiga penetrar na cidadela muito cristaliza-da e rotinizada do Direito, são elementos de duradoira persistência de uma receção acrítica do preconceito, tanto mais perigosa quanto servida por um pensamento positivista legalista, normativista e não problemático. Este livro de Filosofia jurídica, sendo rigoroso e cien-tífico (hoc sensu) não deixa de se posicionar numa perspetiva críti-ca, pluralista (neojusnaturalista crítica, se preferirmos), judicialista e tópica, problemática. Há outras formas de encarar o Direito, de que aqui se fala, mas não são as nossas.

E nem tudo o que aqui figura é rigorosamente Filosofia do Direito. Algumas matérias serão mais históricas, sociológicas, ou de cultura jurídica. Mas todas se entendeu relevantes para o back-

ground que permitisse filosofar, e o fim é, obviamente, o filosófico. O Direito tem de se abrir mais interdisciplinarmente, e há algu-mas aportações sócio-antropológicas, históricas e afins que não se aprendem senão formalmente, hoje.

Houve pois que convocar algumas coisas de cultura, sobretudo em intenção de estudantes e estudiosos que, uma vez embrenhados nos códigos, se arriscam a nunca ir ver "o mundo cá fora" e as malhas invisíveis que, como diria Fernando Pessoa, o "Império (diríamos nós antes, o imperium) tece"...

Em fins de julho de 2013, decorreu em Belo Horizonte, na UFMG, o XXVI Congresso Internacional de Filosofia do Direito, que reuniu muitas e muitas centenas de pesquisadores e docentes da área e afins de todo o Mundo. Foi seu Presidente o Prof. Dr. Marcelo Galuppo, e aí orador em sessão plenária que muito nos disse, o Prof. Dr. Celso Lafer, cujo renome dispensa mais comentários.

Constituíu esse forum o memorável coroar de uma longa e bela história de grande interesse do Brasil por essa disciplina fundamente e essencial. No Congresso anterior, na Alemanha, a grande interven-ção tinha sido já de um brasileiro, o Prof. Dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior, e a delegação brasileira havia sido a segunda maior, mesmo se fora necessário atravessar o oceano e meia Europa. O Brasil tem um lugar de destaque na Filosofia do Direito mundial. Porque tem carinho e vocação por esta área, o que aliás resgata historicamente a calúnia que assevera não ser a Língua Portuguesa nem os falantes do Português dotados de vocação reflexivo-especulativa: preconceitos etnocêntricos que é necessário desconstruir.

O interesse pela Filosofia do Direito no Brasil vem de longe: é coevo da própria criação de cursos jurídicos no Brasil. E feliz-

mente sempre tem havido o sentido de não deixar a pedagogia e didática jurídicas sem o amparo especulativo e reflexivo essencial. Desde as primeiras aulas que de Direito foram dadas em São Paulo, pelo Conselheiro Avelar Brotero, que está presente a Filosofia do Direito. As lições da cadeira regida pelo insigne jurista juntam, num casamento feliz, questões de Direito Público (a começar pelo Constitucional) e de Direito Natural que, na época, era o nome co-mum para a catalogação das matérias jurisfilosóficas.

Começaram a surgir solicitações brasileiras para aí publicar os nossos trabalhos de Filosofia do Direito. A publicação do presente tratado insere-se nessa linha de significativo acolhimento aos nos-sos estudos desta matéria, que muito nos apraz e lisonjeia. Como o benévolo leitor saberá, poderão ver-se livros nossos com chancela brasileira quer no Direito Constitucional (um deles seria mesmo prémio Jabuti), quer em Filosofia do Direito. São para cima de uma dúzia já.

O Brasil acolhe agora (depois de uma Filosofia do Direito e do Estado, precisamente lançada em Belo Horizonte, pela Forum, à margem dessa referido congresso internacional) este tratado dou-trinal ou sistemático, depois do estudo mais histórico e com pontes políticas que fora a outra obra. Ele corresponde às primeiras duas partes (Livros) da nossa obra Filosofia do Direito, na sua 2.ª edição, largamente refundida, e editada em Portugal pela Almedina.

Queda por editar, o que se espera venha a ocorrer para o pró-ximo ano já, a edição no Brasil das matérias de Metodologia do Direito e de Teoria Geral do Direito.

Estamos muito gratos ao nosso editor, Dr. Guilherme Zincone, que num tempo record preparou esta edição, por assim iniciarmos

uma espero que longa e frutuosa caminhada editorial. E fica assim satisfeito o pedido, repetidas vezes feito em redes sociais, e mails, e encontros em palestras e congressos, para que o público brasileiro tivesse acesso mais direto a estes estudos.

Porto / Rio de Janeiro, 7 de setembro de 2013.

À pujante Filosofia Jurídica no Brasil,ajudando a provar que é possível

pensar o Direito em português.

SUM ÁRIO

PROÉMIO – O MESTRE ................................................................................................ 15

LIVRO I – FUNDAMENTOS EPISTEMOLÓGICOSParte I – DA FILOSOFIA ................................................................................................. 21Parte II – DO DIREITO ................................................................................................... 51Parte III – DA FILOSOFIA E DO DIREITO, DA FILOSOFIA DO DIREITO . 67Parte IV – TEORIA E PRÁTICA .................................................................................... 149Parte V – PAUSA PARA INVESTIGAÇÃO ................................................................. 165

LIVRO II – FUNDAMENTOS ONTOFENOMENOLÓGICOSP.arte I – EM DEMANDA DO DIREITO .................................................................... 197Parte II – CONCEITOS E CORRENTES ................................................................... 319Parte III – PERSPETIVAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA DO DIREITO ..................................................................................................................... 413

CONCLUSÃO .................................................................................................................... 531