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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

CARLA PONCE DE LEÃO GIUPPONI SILVA

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Carla Ponce de Leão Giupponi Silva.

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Agradeço a Deus por me dá força para superar limites e me abrir portas para boas oportunidades.

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RESUMO

A evolução do capitalismo, do processo de produção, mais precisamente nas suas últimas transformações, trouxe consigo o apelo, agora não mais dos empregados, mas dos empregadores, que clamam por uma flexibilização nas relações de trabalho, isso porque as empresas precisam se adequar a métodos eficientes de competição economica num mundo globalizado. A competição entre potências, sempre marcou a história, de um lado se encontram as grandes potências e de outro, os países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. A extraterritiralidade do poder dos Estados, fez com que esses, passassem a competir entre si, na busca de mais poder e concentração de riqueza. A Criação dos blocos econômicos e a interligação das economias, consolidaram o que se chama hoje de ”globalização”, e a partir de 1990 agrava-se o desemprego em todos os países do mundo, e como reação nasce a crise filosófica que questiona os fundamentos em que se baseia o modelo de bem-estar social do trabalhador. O excesso de proteção ao trabalhador, advindo do periodo do welfare state, torna-se alvo de questionamentos. Período em que vivia-se anteriomente um regime em que se defendia a total separação entre Estado e a sociedade civel, e devido ao grandes e constantes movimentos operários, o Estado se viu com a necessidade de intervir na relação contratual para proteger a parte hipossuficiente, até então regida pelas leis de mercado. Nesse contexto, surge um confronto travado entre a necessidade de se manter um Estado social de direito e a crise econômica das empresas, assim, a flexibilização se mostra como melhor meio de composição deste conflito, mas de forma responsável e sem abuso. Daí começam a surgir várias teorias para a flexibilização de direitos trabalhistas. Vários são os fundamentos, econômicos, sociais e politicos , porém a questão que se põe é a seguinte: até que ponto estas mudanças podem ser feitas. Apesar das crises economicas, da falta de empregos, altos encargos sociais e etc, não se pode defender um total afastamento do Estado nas relações de trabalho, ou seja, a privatização dos ditreitos trabalhistas, ou a derrogação total de leis, pois a garantia de direitos mínimos ao tabalhador faz parte de um conjunto de valores humanos civilizatórios que encontram respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana previsto constitucionalmente como maior patrimônio da humanidade. No Brasil já de algum tempo, vem flexibilizando suas normas trabalhistas, entretanto quase a totalidade da doutrina laboral brasileira entende que a flexibilização não poderá se feita sobre direitos mínimos assegurados constitucionalmente ao trabalhador, salvo quanto a própria Lei Maior a permitir, como nos incisos VI, XIII, XIV do art. 7º da Constituição, em que há uma expressa determinação para admitir situações in peius para o trabalhador, que são os casos de redução de salário em caso de Convenção coletiva ou acordo coletivo, compensação de horários e redução de jornada também em caso de convenção ou acordo coletivos, bem como jornada de seis horas em caso de trabalho realizado em turnos initerruptos de revezamento, salvo convenção coletica.

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METODOLOGIA

O presente trabalho constitui-se de uma abordagem sobre os aspectos

relacionados com as doutrinas de flexibilização do direito Trabalhista brasileiro no

contexto atual de globalização da economia e transformação das relações

econômicas de trabalho. Abordando as diferentes teses para a chamada

flexibilização de Direitos, diferenciado esta da desregulantação, detendo-se mais

especificamente na análise da experiência do Direito do Trabalho no Brasil.

Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do

método da pesquisa bibliográfica em que se buscou o conhecimento em diversos

tipos de publicações, como livros de doutrina e artigos em jornais, revistas e

outros periódicos especialiados, além de publicações oficiais da legislação e da

jurisprudência.

Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi

empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial

e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se

debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas

identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob

o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS DA FLEXIBILIZAÇÃO..................................... 10

1.1 – NOME- ETIMOLOGIA................................................................................. 11

1.2 – DEFINIÇÃO................................................................................................. 12

1.3 – CLASSE........................................................................................................13

CAPÍTULO II

SURGIMENTO DO FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO......................................20

2.1 – FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO.............................................................21

2.1.1 – UM BREVE ENFOQUE SOBRE O PROCESSO DA GLOBALIZAÇÃO.22

2.1.2 – FASE NEOLIBERAL ................................................................................24

2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULANTAÇÃO..............................................26

2.2.1 – PRINCIPAIS CORRENTES.......................................................................27

2.3 – ALGUMAS POSIÇÕES CONTRA E A FAVOR DA FLEXIBILIZAÇÃO NO

BRASIL..................................................................................................................28

CAPÍTULO III

O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO NO

BRASIL................................................................................................................. 31

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3.1 – LIMITES DA FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS......35

CONCLUSÃO...................................................................................................... 37

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho é um estudo sobre como a nossa Legislação

trabalhista vem sendo flexibilizada ao longo dos anos, ao mesmo tempo que

encontra óbices nos Princípios Constitucionais, sobretudo da condição mais

favoravel aos Direitos Fundamentais do Trabalhador.

O Fenômeno da flexibilização do Direito do Trabalho é tema antigo,

que vem sendo estudado e implantado em alguns países. Entretanto esse é um

assunto bastante polêmico e divide consideravelmente as opiniões dos

estudiosos.

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como pressuposto as

diversas normas Trabalhistas já flexibilizadas no Brasil, e que sabemos, se deu

devido a necessidade de as empresas se adaptarem a um mercado em constante

mutação. Assim, foi possível identificar que os muitos fatores e crises econômicas

veem transformado a economia mundial, e o clamor pela Flexibilização de Leis

Trabalhistas se tornou mais intensamente com o surgimento de um outro

fenômeno, o da Globalização; o desemprego estrutural, a implantação de políticas

neoliberais contra a intervenção Estatal no mercado Econômico e financeiro em

determinados países, bem como a necessidade de se garantir Direitos mínimos

ao Trabalhador, mister se fez a adoção de medidas que harmonizassem os

interesses empresariais com as necessidades profissionais. Ocorre que esses

interesses são ao mesmo tempo conflitantes e harmônicos.

Conflitantes porque o interesse do empresário não é o mesmo do

trabalhador e harmônicos quando da conciência da situação precária do

empregador e da ameaça de desemprego.

Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às

questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho

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brasileira, limitando-se a controvérsia existente, nesse caso, entre Trabalhadores

e Empregadores, sob a ótica de Economistas e Juristas.

Pretendendo também conceituar Flexibilização, esclarecendo a

diferença entre esta e a desregulamentação, discutindo brevemente sobre as

justificativas invocadas, apresentando algumas opiniões contra e a favor.

Assim, esta pesquisa procurou identificar as formas legais de

flexibilização no Direito do Trabalho, apresentando também os limites

Constitucionais para essa Flexibilização.

Por fim, é dado um enfoque no art. 7º da Constituição que elenca

normas trabalhistas situadas no mesmo patamar dos direitos individuais

conferidos aos cidadãos com status de direitos fundamentais, erigidos ao patamar

do título Dos Direitos e Garantias fundamentais.

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CAPITULO I

DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS DA FLEXIBILIZAÇÃO

Da necessidade de se fazer com que o Direito do Trabalho colaborasse

com o desenvolvimento econômico, docorrente da crise do Petróleo em 1973,

surgiram as primeiras propostas flexibilizadoras na Europa. Devido ao novo

cenário global, as diretrizes das condições de trabalho anteriormente propostas,

tiveram que sofrer profundas modificações.

Dessa forma, a Flexibilização fundamenta-se ideologicamente na

economia de mercado e na saúde financeira da empresa, justificando-se para que

uma empresa saudável gere empregos. É também fundamento da flexibilização a

grande massa de excluídos do mercado formal que, com a flexibilização, passaria

a integrar o “mercado oficial” do trabalho e teria, portanto, mais dignidade. Todos

esses argumentos assentam-se na teoria do neoliberalismo. (GONÇALVES,

2004, p.117)

Arnaldo Sussekind sustenta que a “flexibilização seria conseqüência

da globalização da economia, afetando normas protetivas do trabalho a partir da

década de 1980 na Europa Ocidental, de maneira a preservar empresas

ameaçadas de extinção em função da crise econômica advinda do choque

petrolífero”. ( SUSSEKIND, et al, 2006, p. 2006)

Segundo Uriarte: (URIARTE, Oscar Ermida, 2002, p. 19)

“Os fundamentos teóricos da proposta flexibilizadora são basicamente econômicos, de uma parte, e, de outra, tecnológico-produtivos, sem prejuízo da concorrência de outros fatores de origem diversa que, de uma maneira diferente, diretamente ou indiretamente, vêm fortalecer a referida demanda. O principal fundamento teórico da flexibilidade – e especialmente de sua extrema variante, a desregulamentação – assenta-se nos postulados de escola econômica neoliberal. O receituário neoliberal em matéria de trabalho é muito preciso: individualização das relações de trabalho até o limite do politicamente possível.”

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Entretanto, podemos afirmar que a flexibilização como tendência atual

jamais atingiu o extremo de excluir todas as normas protetoras. Basta que se

constituem os repositórios legislativos dos países europeus da atualidade para se

constatar que as leis não foram ab-rogadas, mas sim flexibilizadas, principalmente

em certos pontos centrais do Direito do Trabalho, tais como proteção contra a

dispensa, jornada de trabalho, novas formas de negociação coletiva, etc. (SILVA,

2004, p. 57)

Pois se assim fosse, “O direito do trabalho deixaria de ser uma defesa

do homem contra a sua absorção pelo processo econômico para ser unicamente

um conjunto de normas destinadas à realização do progresso econômico, mesmo

que com sacrifícios insuportáveis dos trabalhadores” (NASCIMENTO, 2002, p. 66)

Dessa forma temos que, o Direito do Trabalho é o elemento de

equilíbrio que resta contra a tendência flexibilizadora radical, que exclui direitos

trabalhistas sem substituí-los por outro.

Antônio Fabricio de Matos Gonçalves afirma no entanto que a palavra

flexibilização tem uma aceitação muito grande, por ser um termo palatável e

significar o contrario de rígido, o que o torna, como dito, simpático aos olhos e

ouvidos de senso comum, que, na maioria das vezes, não detém o mínimo

conhecimento acerca do assunto. (Gonçalves, 2004, p.117)

1.1 – NOME - ETIMOLOGIA

O verbo português “flexibilizar” provém do latino “fleto, flectis, flectere,

flexi, flectum”, que significa curvar, jobrar, fletir. Depois, por complementação

semântica, possui ainda vários sentidos conexos ou paralelos, tais como fazer

voltar, dirigir o rumo, tornear, mover, comover, mudar, modificar.

De acordo com o Dicionário Aurélio, flexibilizar é ‘tornar flexível’, é algo

que pode se curvar, se moldar.

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1.2 - DEFINIÇÃO

Oscar Ermida Uriarte leciona que: (URIARTE, Oscar Ermida, 2002, p.9)

“Em termos gerais e no âmbito do direito do Trabalho, a flexibilidade pode ser definida como eliminação, diminuição, afrouxamento ou adaptação da proteção trabalhista clássica, com a finalidade - real ou pretensa - de aumentar o investimento, o emprego ou a competitividade da empresa”.

Para Richard Sennett: (SENNETT, A corrosão do caráter, p.53)

“A palavra ‘flexibilidade’ entrou na língua inglesa no século XV. Seu sentido derivou originalmente da simples observação de que, embora a árvore se dobrasse ao vento, seus galhos sempre voltavam à posição normal. ‘Flexibilidade’ designa essa capacidade de ceder e recuperar-se da árvore, o texto e restauração de sua forma.”

Acerca da flexibilização, afirma Amauri Mascaro do

Nascimento: (NASCIMENTO, et al. Op. Cit., p. 130)

“Flexibilização do Direito do Trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações de jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, concepção que rompia definitivamente com a relação de poder entre os sujeitos do vínculo de emprego, pendendo a balança para o economicamente forte”.

Ocorre que muitas vezes, não há flexibilização e sim supressão de

direitos, que não permite a recuperação das perdas do trabalhador.

Dessa forma, Souto Maior diferencia os conceitos de flexibilização e

desregulamentação: (MAIOR, Op. Cit. p.139)

“Por flexibilização entende-se a adaptação das regras trabalhistas à nova realidade das relações de trabalho, que permite, e muitas vezes exigem, um reordenamento do sistema jurídico, não necessariamente no sentido de regular, de modo diferente, as relações de trabalho. Por desrregulamentação identifica-se a idéia

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de eliminação de diversas regras estatais trabalhistas, buscando uma regulamentação por ação dos próprios interessados. Ambos, no entanto, quando apoiados no pressuposto da necessidade de alteração das relações de trabalho, para fins de satisfação do interesse econômico, e mesmos sob o prisma interno, acabam constituindo-se na mesma idéia, sendo que o termo ‘flexibilização’ ainda possui um forte poder ideológico, por ter conceitualmente, um significado, mas atuar em outro sentido”

Arnaldo Sussekind esclarece que a flexibilização dos sistemas legais

prevêem fórmulas opcionais de estipulação de condições de trabalho, ampliando

o espaço para a contemplação ou suplementação do ordenamento legal,

permitindo a adaptação de normas congentes às peculiaridades regionais,

empresáriais ou profissionais e admitindo derrogações de condições

anteriormente ajustadas, para adaptá-las a situações conjunturais, métodos de

trabalho ou implementação de nova tecnologia, possibilitando a intervenção

estatal, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do

trabalhador com dignidade. (SUSSEKIND, op.cit., p. 211)

1.3– CLASSES

Para Oscar Ermida Uriarte, as de maior interesse na atualidade

são: (URIARTE, 2002, p. 10-17)

a) A classificação proposta por Jean-Claude Javilier distingue, segundo sua

finalidade, três classes de flexibilização: uma de proteção, outra de

adaptação e outra de desregulamentação.

A Flexibilidade de proteção é própria do clássico Direito do Trabalho:

O Direito do Trabalho foi sempre flexível, só que num sentido único. A norma

trabalhista tradicional foi sempre superável e adaptável em benefício do

trabalhador.

A Flexibilidade de adaptação, por sua parte, consistiria na adaptação,

por meio da negociação coletiva, das normas rígidas e novas circunstancias e

numa avaliação global do que é mais conveniente para o trabalhador. A idéia

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central seria não se tratar de uma derrogação pura e simples, mas de uma

adaptação que se faz por meio da autonomia coletiva.

E a Flexibilidade de desregulamentação seria simplesmente a

derrogação de benefícios trabalhistas preexistentes ou sua substituição por outros

inferiores.

Uma segunda sistematização pode ser feita em função da fonte de

Direito flexibilizadora. Assim, segundo sua fonte forma, a flexibilidade pode ser

classificada como autônoma ou heterônoma.

A flexibilidade heterônoma, que boa parte da doutrina europeia qualifica

como “desregulamentação” e, às vezes, até como flexibilização ou

desregulamentação “selvagem”, é a flexibilidade imposta unilateralmente pelo

Estado, por meio de lei ou decreto que simplesmente derroga um direito ou

benefício trabalhista, diminuindo-o ou substituindo por outro menor. Nesse tipo de

flexibilização – do mesmo modo que na imposta unilateralmente pelo empregador

– não intervém a vontade do sujeito passivo da flexibilidade.

A flexibilidade autônoma, por outro lado, é a flexibilidade introduzida

pela autonomia coletiva. Intervém nela a vontade coletiva do “sujeito passivo” da

flexibilização, seja por meio de convenção coletiva, de pacto social ou acordo-

padrão. A flexibilidade coletiva, que supões a já mencionada prescindibilidade

coletiva da lei, é a que permitiu, por parte da doutrina italiana, a formulação da

tese de uma transição da proteção estatal para um garantismo coletivo. É bom

também aqui consignar que a “legislação negociada”, tão comum na Europa, é

uma mistura de autonomia e heteronomia, na qual a primeira legitima a segunda e

fixa seus limites.

Em épocas de enfraquecimento sindical – especialmente na américa

Latina, por essa e outras razões – é preciso acrescentar à classificação anterior

outra que, embora não pareça, é diferente: a da flexibilidade condicionada e

flexibilidade incondicional.

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A flexibilidade incondicional é a flexibilidade na qual os trabalhadores

renunciam gratuitamente a determinados direitos ou os perdem ou fazem numa

simples expectativa, eventualidade ou esperança, por exemplo, de que o emprego

aumente ou se mantenha. Não há, nesse caso, uma contraprestação determinada

exigível.

Por outro lado, a flexibilidade condicionada que, em termos de

direito Civil, deveria ser mais propriamente denominada “bilateral ou

sinalagmática”, é aquela na qual renúncia ou perda dos trabalhadores tem uma

compensação da parte do empregador e, eventualmente, do Estado. Os direitos

ou benefícios dos trabalhadores são cedidos em troca de obrigações assumidas

pelo empregador ou pelo Estado, e o não-cumprimento dessas obrigações faz

“renascer” o direito trabalhista renunciado ou cedido. Assim, os contratos de

solidariedade, celebrados na Bélgica e na Itália, supõem um acordo de redução

salarial e da jornada e de manutenção do quadro do pessoal ou de contratação de

novos trabalhadores, às vezes, somam-se subsídios ou isenções fiscais. A

redução do salario está aqui condicionada à do tempo de trabalho e ao

cumprimento de uma obrigação determinada e exigível do empregador: a de não

reduzir ou de aumentar os postos de trabalho. Se o tempo de trabalho não é

reduzido, se o quadro de pessoal é reduzido ou não é aumentado conforme o

pactuado, cai também o compromisso de redução salarial. Outro exemplo pode

ser o de uma convenção coletiva da empresa Swissair, que, de um lado, propôs

uma redução salarial e, de outro, a contraprestação de diminuição da jornada,

aumento das féria anuais e o pagamento de abono familiar aos trabalhadores com

dependentes.

Se, portanto, se atende a seu condicionamento ou a sua

incondicionalidade, nem toda flexibilização autônoma e coletiva é condicional, e

nem toda flexibilidade heterônoma é uma exação incondicionada e gratuita.

Especialmente na América Latina, é possível ocorrer acordos coletivos

dos quais os trabalhadores cedem direitos em troco de nada, diante de uma

simples expectativa de que as coisas melhorem; na Europa, pelo contrario, são

comuns casos de legislação negociada, que, reunindo o conveniado em pactos

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sociais ou acordos padrão, acabam modelando negócios bilaterais ou

sinalagmáticos, nos quais se verifica um verdadeiro do ut des .

Uma quarta classificação pode ser formulada com relação a matéria ou

instituto trabalhista sobre o qual recai a flexibilização, já que podem ser

flexibilizados o horário de trabalho ou a remuneração, o contrato de trabalho ou a

dispensa, a mobilidade geográfica ou funcional, etc.

Nesse terreno, é relativamente comum distinguir flexibilidade interna

de flexibilidade externa.

A flexibilidade interna diz respeito a aspectos de uma relação de

trabalho preexistente e que subsiste: pode recair no horário de trabalho e nos

descansos, na remuneração e nas mobilidades geográfica ou funcional.

A flexibilidade externa, em compensação, refere-se ao contrato de

trabalho stricto sensu, modificando as formas de contratação ou as de extinção do

contrato. Fala-se assim de uma flexibilidade de entrada, quando se flexibiliza o

ingresso na relação de trabalho, liberando o empregador de certos limites na

liberdade de contratar ou facilitando as contratações atípicas, transitórias,

temporárias, precárias, menos protegidas ou diretamente desprotegidas. Esse

alude à uma flexibilidade de saída, quando se facilita a dispensa, ou se ampliando

as causas justas, diminuindo o valor da indenização ou as hipóteses de

readmissão, etc.

Além dessas formas abertas, diretas ou transparentes de flexibilidade

interna e externa, nas quais o instituto trabalhista em questão é atacado,

abordado, enfrentado, encarado, modificado, alterado, ou eliminado diretamente,

há também formas indiretas ou dissimuladas de flexibilização ou, para usar uma

expressão de Barbagelata, “ formas de flexibilização por extensão” . Trata-se de

reformas aparentemente alheias à questão, mas que acabam produzindo efeitos

flexibilizadores ou desreguladores de direitos trabalhistas substantivos. No

Uruguai, onde não houve uma reforma flexibilizadora global, têm-se verificado, em

vez, algumas normas de efeitos flexibilizadores indiretos, como é o caso, por

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exemplo, da reforma processual, incluída na Lei n. 16.906, de 22 de dezembro de

1997, que dispõe sobre a impossibilidade de serem reclamados créditos ou

prestações trabalhistas exigíveis há mais de dez anos, prazo este que até então

era de dez anos. Essa norma aparentemente processual e alheia à flexibilidade

trabalhista, teve de fato importante efeito desregulador: foi uma poderosa norma

protetora da flexibilidade fática, já que, a partir de então, as infrações patronais,

por reduções salariais ou falta de pagamento, converteram-se em riscos

reduzidos, calculáveis e facilmente assumíveis. Outro exemplo semelhante é o de

diversas normas de previdência social que declaram, embora só para efeito de

geração de contribuições fiscais, que determinadas prestações do empregador ou

trabalhador não são de natureza salarial ou que determinados serviços não

constituem relação de trabalho subordinado. Embora essas disposições se

esgotem – juridicamente - no âmbito das contribuições de previdência social, é

inevitável que corram o risco de “se estenderem” ao terreno do direito do trabalho

substantivo, “extensão” que, ao se produzir torna-se sem dúvida desreguladora.

Num plano análogo a esse, tem-se também postulado a existência de

uma flexibilidade jurisprudencial, quando, na falta de uma mudança normativa, a

jurisprudência modifica sua orientação para interpretações desreguladoras ou

mais favoráveis ao empregador.

Conviria, entretanto, distinguir, pelo menos no plano da elocubração

teórica, flexibilização do direito individual do trabalho de flexibilização do direito

coletivo do trabalho.

Com efeito, na América Latina – com uma ou outra exceção -, o

direito coletivo do trabalho é rígido e limitativo de direitos enquanto o direito

individual do trabalho é de variável grau de rigidez, segundo os países, e de

pretensa e nem sempre bem sucedida proteção de direitos. Ora, nesse

panorama, quase todas as demandas flexibilizadoras têm-se orientado para a

modificação de normas e institutos de direito individual do trabalho (contratação,

jornada de trabalho e descansos, remuneração, mobilidade, extinção,

responsabilidade patronal pelo pagamento de créditos trabalhistas, etc.) e muito

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pouco para a flexibilização da tradicionalmente rígida e castradora legislação

sobre liberdade sindical, negociação coletiva, greve e participação.

Na América Latina, poderia ser mais necessária a flexibilização da

legislação trabalhistas que regula as relações coletivas de trabalho, tendo em

vista nesse campo, ser a rigidez maior e limitativa, enquanto no âmbito das

relações individuais, a rigidez é menor e cumpriria (ou pretenderia cumprir) uma

função protetora do exercício dos direitos do trabalhador.

Num terreno em que concorrem o Direito do Trabalho e as relações de

trabalho, é possível distinguir flexibilidade jurídica de flexibilidade real ou

flexibilidade de fabrica ou organização flexível do trabalho.

A flexibilidade jurídica é a flexibilidade que vínhamos nos referindo e,

na verdade só seria necessária como apoio normativo, como facilitação normativa

de uma flexibilidade real: tecnologização ou automatização do processo produtivo

ou outra mudança que supusesse determinada organização do trabalho “não

fordista”

A flexibilidade real, flexibilidade de fabrica, flexibilidade produtiva ou

flexibilidade da produção diz respeito à adaptabilidade da organização produtiva.

Tratar-se-ia de uma organização da produção adaptada ao

atendimento imediato de demandas cambiantes: produção just in time a partir do

“ estoque zero” . Não seria o caso de se produzir em grandes quantidades para

serem armazenadas e em seguida partir para venda, mas produzir rapidamente o

que já foi vendido por meio de catálogos ou protótipos. Assim, o essencial da

fabrica flexível consistiria na utilização de equipes flexíveis capazes de atender a

uma demanda incerta e flutuante.

Segundo alguns, esse tipo de fabrica tenderia a manter um “ núcleo

duro” de pessoal altamente qualificado e bem remunerado, capaz de gerenciar

essas equipes de alta tecnologia e de planejar e executar essa vasta produção

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dinâmica, complementado por uma “periferia” de trabalhadores instáveis ou

terceirizados, que entram e saem constantemente.

Segundo outros, essa flexibilidade real independe da f flexibilidade

jurídica dos direitos dos trabalhadores; não dependeria dela, mas seria, inclusive,

compatível com a manutenção da tradicional estrutura jurídica do trabalho, fato

indiscutível pelo menos quanto ao “núcleo duro”, necessariamente capacitado e

conhecedor dos objetivos da empresa. Por outro lado, as técnicas de organização

flexível do trabalho (alta tecnologia, automatização, “estoque zero”, just in time,

círculos de qualidade, grupos semi-autonomos) não requerem senão certas

flexibilidades muito enfocadas (tempo de trabalho e plurifuncionalidade), ao

mesmo tempo que demandam alta e permanente capacitação.

Essas relativas convergências e divergências entre flexibilidade real e

flexibilidade jurídica permitiram a formulação de outra classificação, catalogando-

se como baixa flexibilidade a que busca adaptação a custo de redução dos

direitos dos trabalhadores e como alta flexibilidade a que, em vez, adapta equipes

e processos produtivos, o que requer, evidentemente, investimentos e

capacitação.

Em muitos países Latinos Americanos, reclama-se a flexibilização

jurídica ou normativa, sem nenhuma contrapartida – que deveria ser prévia – de

introdução de nova tecnologia, de novos investimentos, de novos sistemas

produtivos. Em outras palavras, pode ser ainda objeto de discussão determinar

até que ponto a fabrica flexível requer um direito flexível, em muitos casos se

exige a flexibilização do direito para uma fabrica rígida.

Finalmente, seria forçoso distinguir flexibilidade jurídica de flexibilidade

de fato, uma vez que, na situação atual de desequilíbrio das relações de trabalho

em favor do poder patronal, é comum, mesmo na falta de toda mudança

normativa produzir-se uma desregulamentação ou flexibilização de fato, com o

simples descumprimento ou a imposição unilateral.

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CAPÍTULO IICAPÍTULO IICAPÍTULO IICAPÍTULO II

SURGIMENTO DO FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO

Podemos dizer que os primeiros indícios da ideia de Flexibilização das

Leis Trabalhistas, surgiram na Europa, por volta de 1973, com a crise do Petróleo.

Período de grande abalo econômico mundial, em que houve uma grande redução

da demanda de trabalho, trazendo como conseqüência o desemprego e a busca

pelo mercado informal.

Luiz Carlos Amorim Robortela afirma que, a crise econômica dos anos

70, foi gerada pela combinação de fatores como a inflação, recessão e preços do

Petróleo, trazendo como resultado a desestabilização de muitas economias, até

mesmo as do então chamado primeiro mundo. Com isto, começaram a cair os

níveis de emprego, e os sistemas de seguridade social deram mostra de

desequilíbrio e insuficiência de recursos, por força de uma grave crise de

financiamento. Nos anos 80. À tudo isso veio se somar a questão da dívida

externa, principalmente dos países do terceiro mundo, com graves reflexos

econômicos internos, atestados por altas taxas de inflação e quedas ainda

maiores nos níveis de emprego e remuneração do Trabalho.

As diretrizes das condições de trabalho anteriormente propostas,

tiveram que sofrer profundas transformações, como forma de adequação ao novo

cenário global, e as empresas, viram-se obrigadas a reduzir seu contingente de

pessoal, ou quando menos, impossibilitadas de ampliar seus quadros, com novas

contratações. O mercado de trabalho realmente passou e vem passando ainda,

por profundas modificações, em face da forte volatilidade do mercado, do

aumento da competição, do estreitamento das margens de lucro, da necessidade

de maior produção, da divisão internacional do trabalho e da subordinação dos

países mais pobres aos mais ricos.

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Não restam dúvidas que esse foi o marco divisor entre o grande

desenvolvimento do Direito do Trabalho, até então patrocinado pelo Estado de

Bem-Estar Social, e o retrocesso: o direito laboral entrava em crise. (BELTRAN,

1997, p. 409-491)

2.1 – O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO

Temos que a alta tecnologia – representada pela microeletrônica, pelos

computadores, pela rede mundial de telecomunicações – tornou-se mais barata e

rápida a comunicação, permitindo às pessoas e, consequentemente, às empresas

falarem em qualquer lugar do mundo, a qualquer hora, em tempo real, pagando o

preço de ligação local, ou seja, o encurtamento das distâncias do mundo pela

maior acessibilidade proporcionada pelos modernos meios de transportes e de

comunicações. Ao mesmo tempo, os transportes tornaram-se muito mais rápidos,

permitindo o deslocamento de mercadorias em tempos inimagináveis. Tudo isso

possibilitou às empresas produzir em qualquer parte do planeta, fazendo com que

o capital procurasse mercados onde a mão-de-obra fosse mais barata, para gerar

um lucro maior aos donos dos meios de produção, surgindo assim uma violenta

pressão dos mercados sobre os Estados , a partir da rápida expansão das

transnacionais desde o pós IIª-Guerra; uma terceira fala do fenômeno da

"financeirização".

De um modo genérico, pode-se utilizar o termo “Globalização”, para

designar a crescente e acelerada transnacionalização das relações econômicas,

financeiras, comerciais, tecnológicas, culturais e sociais que vêm ocorrendo

especialmente nas últimas duas décadas.

A globalização é fenômeno irreversível, tomou uma proporção mundial

principalmente com o surgimento dos meios de comunicação que transmitem

informação em tempo real, o que é positivo do ponto de vista da integração, do

conhecimento. Porém, muitos atrelam ao conceito de globalização o

neoliberalismo, doutrina diferente e que na realidade já está em colapso. O

neoliberalismo, ou seja, a regulamentação livre do mercado e abertura da

22

economia dos países interfere no direito do trabalho visto que defende a

possibilidade de um contrato de trabalho menos rígido, convencional, e não legal.

2.1.1 - Um Breve Enfoque sobre o Processo de “Globalização”

Podemos afirmar que em sendo a Globalização um processo antigo,

estaríamos agora na sua quarta edição, considerando seu inicio na idade antiga,

por meio do império romano em virtude do mercantilismo da época, passando

pelas grandes navegações europeias dos séculos XV e XVI, depois no século IX

a Revolução Industrial, com as inovações técnicas e tecnológicas nas industrias e

nos transportes, em seguida o período Pós segunda Guerra Mundial, em que

houve a expansão de forma surpreendente das multinacionais e conglomerados

financeiros, até chegarmos a revolução tecnológica, apresentada nas últimas

décadas. As rápidas transformações na área da ciência e da tecnologia criaram

uma acirrada competição nas relações internacionais, que sofrem constantes

ajustamentos.

Confirma James Petras que a globalização não é um fenômeno novo:

(PETRAS, James, op. Cit. 63-64)

“A globalização começou no final do século XV, com o surgimento do capitalismo e sua expansão além-mar: a conquista e exploração da Ásia, África e América Latina e as colônias de brancos no norte da África e na Austrália foram, todos eles, casos de “globalização”. Noutras palavras, desde o início a globalização esteve associada com o imperialismo (o elo global estava baseado na acumulação capitalista europeia através da exploração do Terceiro Mundo) e seu ímpeto esteve sempre concentrado em instituições estatais imperiais, em configurações específicas de classe, em tirar recursos da economia doméstica para financiar conquistas além-mar e acumulação privada, em exploração do Terceiro Mundo, em comércio interimperial, em companhias comerciais que integravam e se apropriavam de recursos e exploravam o trabalho barato e em trocas internacionais (em termos desiguais) de produtos primários”

Neste contexto, o compromisso do capital é apenas com o lucro. A

propósito, observa Sebastião Geraldo de Oliveira:

“Na lógica globalizante o capital procura os locais dos menores custos de produção e desloca o produto até o consumidor em qualquer parte do mundo. O produto importado chega com preço

23

competitivo, muitas vezes abaixo do custo de produção interna, comprometendo ou mesmo inviabilizando o empreendimento nacional. Os países com mais regulamentação e encargos sociais perdem investimentos para aqueles que conferem menores direitos aos trabalhadores. Segundo afirma Ricardo Antunes, professor de Sociologia da Unicamp. “A globalização do capital integra para fora e desintegra para dentro”. Não é objetivo do empresário a criação de empregos, seu propósito naturalmente é o lucro.

Importante ressaltar que o mundo atualmente passa por um processo

de massificação da cultura, da economia e da informação, existindo dois pólos

neste processo: o pólo ativo ou centralizador e o pólo passivo ou periférico.

Assim explica Antônio Fabricio de Matos Gonçalves: (GONÇALVES,

2004, p.100)

“No pólo atívo encontram-se os países que ditam a cultura mundial, controlam a informação e o mercado econômico. São os países capitalistas desenvolvidos, notadamente a União Européia e os Estados Unidos. No pólo passivo encontram-se os países que têm suas culturas locais esmagadas, informação distorcida e dominação econômica. São os chamados países periféricos, notadamente localizados na América Latina, África e Sudeste Asiático”

Todavia, essas transformações no mercado de trabalho e na economia,

geram conseqüências lógicas e sentidas por todos, mais fortemente nos países

em desenvolvimento, cuja situação é agravada pela dívida externa, pelo

crescimento demográfico, baixos níveis de educação e saúde, quais sejam

desigualdade social, política, cultural, religiosa, racial etc.; nações mais ricas que

subordinam as mais pobres, países cada vez mais pobres, grande número de

desempregados, desenvolvimento do trabalho informal e do subemprego, etc.

Nesse contexto, surge a proposta de flexibilização das relações de

trabalho, assunto que ainda hoje é bastante polêmico e divide consideravelmente

as opiniões dos estudiosos, pois tem como princípios básicos a não intervenção

do estado na economia e no mercado de trabalho de um país, além de defender a

política de privatização de empresas públicas.

24

2.1.2 – Fase Neoliberal

Podemos dizer que o período que vai de 1980 até o início dos anos de

1990 é a época de expansão do neoliberalismo e de suas primeiras

manifestações, tal como as privatizações, a desregulamentação das relações de

trabalho, o ajuste fiscal e monetário, a desregulamentação dos mercados. O

neoliberalismo – expressão do regime de acumulação integral ao lado do neo-

imperialismo e da reestruturação produtiva – busca, para utilizar expressão de

Bourdieu, “uma exploração sem limites” (Bourdieu, 1998). O endurecimento do

capitalismo a partir desta época vai se desenvolvendo e expandindo pelo mundo.

O ideário do neoliberalismo seria o retorno às políticas próprias do

Estado Liberal, com o entendimento da desigualdade como um valor positivo e

com a premissa de que o Estado deveria ser mínimo no que consiste à

intervenção nas relações privadas, como destaca Perry Anderson. (ANDERSON,

Perry, 1998, p.10 – LTr 74-10/1247)

O intervencionismo Estatal foi perdendo força, devido aos altos custos

de manutenção do Welfare State, que recaiam sobre o capitalismo, abrindo as

portas para políticas neoliberais, entendendo que quem tem que dar as cartas no

jogo da economia é o mercado. O pensamento corrente é diminuir o tamanho do

Estado, a ordem é privatizar.

O Welfare foi a expressão de um movimento que teve origem na

sociedade civil europeia, com legítima pretensão universalista, em razão da

centralidade do trabalho na organização da sociedade industrial. A necessidade

de o Estado intervir na relação contratual para proteger a parte hipossuficiente,

até então regida pelas Leis de mercado, foi movida pela pressão da sociedade

operária, pelas relações internacionais (Declaração Universal dos Direitos do

Homem e Tratado de Versailles, OIT) e pela ação da Igreja ( Encíclica Rerum

Novarum). Explica muito bem Vólia Bonfim Cassar. (CASSAR, Vólia Bonfim,

2009, p.18)

25

Dessa forma, sem dúvida, a década de 90 ficará marcada na história

do Direito do Trabalho brasileiro como período de maior ameaça ao seu conteúdo

protetivo e ao seu papel de destaque no sistema de relações capital-trabalho.

Inicialmente, observou-se a onda de privatizações, inclusive feitas parcialmente

com dinheiro público, via BNDS, retirando do Estado funções antes vistas como

essenciais e que trouxe, além de diminuição de postos de trabalho, a redução de

direitos dos então servidores públicos, com destaque para a estabilidade. Após,

também podemos observar uma busca constante pela desregulamentação dos

mercados de produto, financeiros e de trabalho.

Nesse contexto, temos que a globalização é parte de um todo formado

pelo neoliberalismo, que traduz uma nova cultura no quadro das transformações

do capitalismo liberal.

Adalberto Moreira Cardoso enfoca a retirada do Estado do seu papel

de principal agente de controle econômico, o que denominou despolitização da

economia, que assim ficaria ao sabor das estratégias capitalistas, o que sempre

resultou em crises que, por sua vez, impõem pesados encargos aos países e, em

última análise, àqueles que, através de seus impostos, garantem seu

financiamento. (CARDOSO, Adalberto Moreira, 2003)

Entretanto, o que observou-se foi que os efeitos da ideologia neoliberal

no sistema jurídico-trabalhista brasileiro foram, em síntese e dentre outros, o

desemprego estrutural, a informalidade, a flexibilização de direitos, a precarização

de regras trabalhistas, a fragmentação de representação sindical, a perda da

capacidade negocial dos sindicatos e o aumento da desigualdade social.( ALVES,

Amauri Cesar, Revista LTr. 74-10/1248)

O desemprego estrutural é, portanto, o mecanismo pelo qual o

capitalismo força para baixo o valor da mão de obra. Essencial para a sua

implementação, portanto, é a inércia do Estado quanto à criação de postos de

trabalho através de políticas públicas, o que marcou a década neoliberal. (ALVES,

Amauri Cesar, Revista LTr. 74/1248)

26

Já existem estudiosos do direito do trabalho que acreditam na falácia

neoliberal de que a redução dos níveis de proteção do trabalhador é uma forma

de gerar empregos, imaginando que o impedimento à criação de novos postos

são os encargos trabalhistas. No entanto, a partir do estudo dos casos da

Argentina, do México, da Espanha, entre outros, pode-se perceber que o fato de

liberalizar as relações de trabalho não traz geração de emprego, mas estagnação

econômica

Nesse contexto, surge a discussão sobre a necessidade da

flexibilização das relações de trabalho. Esse assunto é bastante polêmico e divide

consideravelmente as opiniões dos estudiosos. (publicado 10/11/2009 por Natália

Campos em http://www.webartigos.com)

“Para uns, a flexibilização é o anjo, para outros, o demônio. Para certas pessoas é a forma de salvar a pátria dos males do desemprego, para outras, é a forma de destruir tudo aquilo que o trabalhador conquistou em séculos de reivindicações, que apenas privilegiam os interesses do capital, sendo a forma de fazer com que o empregado pague a conta da crise econômica” (MARTINS, 2000. P. 13).

Segundo NASCIMENTO (1998), existem correntes que se posicionam

a respeito do assunto, das quais três são as principais: a flexibilista, a

antiflexibilista e ainda a semiflexibilista.

2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

Existem inúmeras definições para a flexibilização do direito do trabalho,

sob os mais diferentes pontos de vista. As definições envolvem aspectos

jurídicos, econômicos, sociais e políticos.

Nesse contexto, Vólia Bonfim Cassar afirma que flexibilizar pressupõe

a manutenção de intervenção estatal nas relações trabalhistas estabelecendo as

condições mínimas de trabalho, sem as quais não se pode conceder a vida do

trabalhador com dignidade (mínima existencial), mas autorizando, em

27

determinados casos, exceções ou regras menos rígidas, de forma que possibilite

a manutenção da empresa e dos empregos. (CASSAR, 2009, p.27)

Já a desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado

mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção

legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para

regular a relação de trabalho, mas ou menos de forma individual ou coletiva.

Entretanto há autores, assim como Alice Monteiro de Barros, que defende que a

desregulamentação normativa, isto é, imposta unilateralmente pelo Estado, é

sinônimo de flexibilização heterônoma. (CASSAR, 2009 – p.33)

Uriarte defende que, sobretudo na doutrina Européia, reserva-se a

palavra desregulamentação para se referir à flexibilização unilateral, imposta pelo

Estado, ou pelo empregador, diminuindo ou eliminando benefícios trabalhistas,

sem real participação da vontade do trabalhador e sem contrapartida determinada

e exigível. Por outro lado, essa mesma doutrina, reserva o termo “flexibilização”

para identificar a participação autônoma, negociada e condicionada, quer dizer,

em troca de determinada e exigíveis contraprestações e não em mera de uma

simples expectativa. (URIARTE, op. Cit. , p. 17)

Por certo que a maioria dos autores, defendem que a

desregulamentação não se confunde com a Flexibilização das regras trabalhistas.

Sobretudo, Javillier adverte: “A desregulementação não é uma

solução”, e acrescenta que a flexibilização e a desregulamentação foram

confundidas. Aquela permite a adaptação da legislação, mas “um núcleo de

normas de ordem pública deve permanecer inatingível”. (In”Synthesis” n. 23/96,

São Paulo, TRT da 2ª Região, págs. 14,15 e 16 – citado em Instituições do Direito

do Trabalho – SUSSEKIND et al. – p. 207)

2.2.1 - Principais Correntes

Resumidamente, a primeira, flexibilista, defende que, atualmente, o

Direito do Trabalho passa por uma fase de adaptação à realidade, depois de ter

28

passado pelas outras fases de conquista e promocional. Assim, deveria ser

possível, para que se modernizassem as relações de trabalho no país, que as

convenções coletivas de trabalho pudessem ter cláusulas in melius e in pejus

para o trabalhador, possibilitando uma maior adequação à realidade da época, do

setor, do tamanho da empresa, etc. Assim, se o país passa por uma época de

crise econômica, não há lugar para a exacerbação dos direitos trabalhistas, o que

existirá somente em épocas de abastança, ou seja, os direitos trabalhistas

existiriam como reflexos da economia e não seriam inerentes à condição de

empregados, de força de trabalho (NASCIMENTO, 1998).

A segunda corrente, a antiflexibilista, defende que a tentativa de

flexibilização é uma forma velada de acabar com os direitos dos trabalhadores,

pelos quais estes lutaram. Com o fim da intervenção do Estado, através da Lei,

nas relações de trabalho, estaria o trabalhador sem a possibilidade de garantir os

direitos mínimos, básicos, já que este é a parte hipossuficiente na relação de

trabalho. Seria um pretexto para o retorno à barbárie, à escravidão.

E, por fim, um terceiro posicionamento seria o dos semiflexibilistas, que

acreditam que a flexibilização deve acontecer, mas por iniciativa dos

trabalhadores e de forma gradual e de negociação, por meio das convenções e

acordos coletivos

2.3 – ALGUMAS POSIÇÕES CONTRA E A FAVOR DA FLEXIBILIZAÇÃO NO BRASIL No Brasil, são vários os argumentos utilizados contra e a favor da

flexibilização. Um dos principais argumentos do segundo é a possibilidade de

criação de novos postos de trabalho com a diminuição dos encargos sociais e

conseqüentemente a diminuição do desemprego.

A impossibilidade de criação de cláusulas contratuais in pejus válidas

faz com que todos os encargos sociais presentes na CLT sejam aplicáveis em

todos os contratos. Os defensores desta corrente defendem que os encargos

29

sociais no Brasil são demasiadamente altos, o que acarreta em diminuta

contratação de novos empregados e pouca criação de postos de trabalho.

Existem no Brasil, juristas, economistas e até sindicalistas que

defendem a flexibilização. Como é o caso, por exemplo, de Maria Aparecida

Medrado, da Coordenadoria de Direitos Humanos Gênero e Cidadania da Social e

Neuza Barbosa de Lima, da Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres da

Força Sindical, em texto denominado “Por que promover reformas trabalhistas”:

(MEDRADO, Maria Aparecida; LIMA, Neuza Barbosa de. Que promover reformas

trabalhistas, p. 33.)

“Precisamos mudar a lógica do sistema atual, de uma legislação rígida, engessada e que não é cumprida – principalmente entre as categorias mais vulneráveis – criando dificuldades inclusive para o Terceiro Setor que desenvolve trabalho importantíssimo na área social e de cidadania, e encarar a realidade nas relações de trabalho: o sistema econômico vem acelerando o processo de redução do número de trabalhadores (as) empregados (as) com carteira assinada. A logica atual é de exclusão”

Renato Cássio Del Gaudio Duarte afirma: (DUARTE, Renato Cassio Del Gaudio.

A flexibilização, cit, p. 1)

“A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado de forma diversa, mais ainda, possibilita até a derrogação de forma diversa, mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem pública. A princípio, pode parecer que feriria o princípio tutelar do Direito do Trabalho, deixando de assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores. Contudo, a flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez que pode significar a continuidade do próprio emprego”

Certo é que para alguns Doutrinadores, a flexibilização é forma de

salvar a Pátria dos males do desemprego, para outros, é uma forma de destruir

tudo aquilo que o trabalhador conquistou durante séculos de reivindicações, que

apenas privilegiam os interesses do capital, sendo uma forma de fazer com que o

empregado pague a conta da crise econômica. (MARTINS, Sergio Pinto. 2004, p.

13)

O dirigente da força sindical Paulo Pereira da Silva se pronunciou a

respeito da flexibilização, quando da votação do projeto que alteraria o art. 618 da

30

CLT: (SILVA, Paulo Pereira da, Jornal Estado de Minas, publicado em 25/11/01

cit. Gonçalves, Antônio Fabricio de Matos - 2004 p.133)

“O que vai melhorar é a qualidade do emprego. Maior número de trabalhadores terá carteira assinada, ao contrário do que ocorre agora, quando é crescente a informalidade no mercado de trabalho. A maioria trabalha sem carteira assinada, e muitas empresas desrespeitam totalmente a legislação trabalhista e não são punidas pela fiscalização deficiente. Alguns exemplos de benefícios que as mudanças na CLT podem trazer: ao reduzir o adicional noturno de 50% para 25% ou outro percentual, mediante acordo com os sindicatos, podem ser criados novos turnos nas empresas e mais empregos. Há poucos dias deparamos com a dificuldade criada pela legislação atual. A empresa queria abrir um terceiro turno, mas alegou que não poderia pagar adicional noturno integral. Eu pergunto: o que é melhor: trabalhar à noite, com carteira assinada e com os direitos que este documento assegura ou ficar sem emprego.”

Como Jurista, Maurício Godinho, em visão restritiva à flexibilidade

ampla, entende que existem direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de

indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa. Sendo assim, apenas estes

poderiam ser flexibilizados, enquanto aqueles não, pois fazem parte de um

patamar mínimo civilizatório, ou seja, de garantia mínima à existência digna dos

trabalhadores, quer dizer, um mínimo existencial. (DELGADO, Maurício Godinho.

Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2002, p. 212)

Uriarte também critica a desregulamentação e a flexibilização onde

foram aplicadas, não teriam gerado emprego, mas pelo contrário, teriam

deteriorado a qualidade do emprego existente. (URIARTE, Oscar Ermida, 2002,

p. 21)

Porém o ponto em que juristas e economistas parecem concordar é

que para se evitar a extinção de empresas, com evidentes reflexos nas taxas de

desemprego e agravamento das condições sócio-econômicas, a flexibilização nas

relações de trabalho, se mostram a melhor solução, nesse contexto atual de

globalização da economia e de crises na oferta de empregos.

31

CAPÍTULO III

O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE

TRABALHO NO BRASIL

A flexibilização surgiu na Europa na década de 60 e já nos idos de

1965 e 1966 encontramos vestígios iniciais da flexibilização no Brasil, com a Lei

4.923/65, que trata da redução geral e transitória dos salários até o limite de 25%,

por acordo sindical, quando a empresa tivesse sido afetada por caso fortuito ou

força maior em razão da conjuntura econômica e, ainda, com a Lei do FGTS (Lei

5.107/66) que, implodindo a estabilidade, deu ampla liberdade ao empregador

para despedir os empregados regidos pelo FGTS. (CARVALHO, A flexibilização

das relações de trabalho no Brasil em um cenário de globalização econômica –

ano 5, nº 48, 2000)

Importante destacar que a Convenções Coletivas, no Brasil, a partir da

Constituição Federal de 1988, foram erigidas ao patamar de norma constitucional.

Entretanto o excesso de rigidez da Constituição, Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT) e Justiça do Trabalho tem provocado uma reação selvagem por

parte do mercado.

Entretanto não prospera o argumento daqueles que apontam ter sido

proposital o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho no

inciso XXVI do art. 7º da Carta, para permitir que a negociação pudesse se

sobrepor a lei, uma vez que inciso deve ser interpretado em concordância com o

caput, e esse, expressa com clareza o princípio da norma mais favorável quando

dispõe que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem a melhoria de sua condição social”. Sendo assim, incabível interpretação

que possa prejudicar o trabalhador por frontalmente contrária à norma

constitucional. (CASSAR, 2009, p. 37)

32

O Status Constitucional, dado aos direitos sociais trabalhistas, vinculou

estes ao Título II da CF, ou seja, Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º a

17) da Constituição da República.

Dessa forma, o trabalho não pode sofrer precarização em sua

regulamentação básica, sendo certo que o neoliberalismo, por mais forte e

hegemônico que seja, não pode infirmar direito constitucional por meio de Lei

ordinária e, muito menos, por medida provisória. (ALVES, LTr. 74-10/1252)

Vale Dizer que a Flexibilização no Brasil, teve um papel adicional

estratégico, o de facilitar a desobstrução dos entraves legais que hoje bloqueiam

a entrada das pessoas no mercado formal.

Assim, podemos dizer que a flexibilização possui formas de aplicação

através de algumas estratégias, como por exemplo: no âmbito do Direito do

Trabalho, a de tornar possível a ampliação da jornada de trabalho, bem como a

mobilidade interna dos empregados na distribuição dos serviços; no âmbito

salarial, visa a redução dos salários, determinados livremente pelo nível de

mercado; e, ainda, no âmbito da formalização do emprego, a estratégia de

viabilizar a demissão sem custos e a implementação da contratação por prazo fixo

e da subcontração.

Mas de qualquer forma, não há dúvidas que em relação à flexibilização

das normas trabalhistas, a Constituição Federal de 1988 mitigou alguns direitos

trabalhistas, ao acabar com o regime de indenização previsto no art. 478 da CLT,

e ao permitir, por negociação coletiva, a redução de jornada de trabalho, a

redução de salários, a compensação de horas extras, a modificação do regime

ininterrupto de revezamento, inseridos no bojo da Carta Magna, no art. 7º, incisos

III, VI, XIII, XIV e XXVI.

Bem como ao longo dos anos, nossa legislação vem flexibilizando

normas, quais sejam: (CASSAR, 2009, P. 36/37)

33

a) Aumento das hipóteses de contrato determinado, com a alteração ocorrida no

art. 443 da CLT, através do Decreto-Lei nº 229/67, que lhe acrescentou todo

§2º;

b) Utilização de trabalhadores temporários terceirizados, como previsto na Lei

nº 6.019/74;

c) Imposição da terceirização do vigilante, na forma da Lei nº 7.102/83;

d) Ampliação do conceito de empregado de confiança para fins de exclusão do

Capítulo “Da Duração do Trabalho”;

e) Liberdade de o empregador despedir imotivadamente o empregado com a

criação do regime do FGTS – antiga Lei nº 5.107/66 e atual Lei nº 8.036/90 e

extinção do regime anterior preconizado nos arts. 478 e 492 da CLT;

f) Quebra do princípio da irredutibilidade do salário – art. 503, CLT,

posteriormente a Lei nº 4.923/65 e hoje art. 7º, IV, da CRFB c/c art. 58-A, §

2º, da CLT;

g) Flexibilização das jornadas de trabalho – antiga redação do art. 59, CLT; art.

7º, XIII, da CRFB e art. 59, §2º, da CLT, que criou o nefasto banco de horas;

h) Ampliação da jornada de seis horas para os turnos initerruptos de

revezamento quando autorizada por negociação coletiva – art. 7º, XIV, da

CRFB;

i) Possibilidade, mediante acordo entre as partes e desde que notificado o

sindicato, da habitação do rural não ter natureza salarial – art. 9º,§ 5º, da Lei

nº 5.889/73;

j) Contrato provisório para estímulo a novos empregos - Lei nº 9.601/98;

k) Trabalho por tempo parcial que autoriza a redução proporcional dos salários

– art. 58-A da CLT;

l) Ampliação das hipóteses de terceirização - Súmula nº 331 do TST;

m) Possibilidade de adesão ao programa de alimentação do trabalhador (PAT)

afastando a natureza salarial da alimentação in natura ou equivalente,

fornecida pelo empregador – Lei nº 6.321/76

n) Redução das hipóteses de salário utilidade – art. 458, §2º, da CLT;

o) Suspensão do contrato de trabalho para realização de curso – art. 476-A da

CLT;

34

p) Lei das microempresas autorizando benefícios burocráticos trabalhistas,

como isenção de livro de inspeção, de contratação obrigatória de aprendizes,

descaracterização das horas in itinere, etc;

q) Limitação da integração das gorjetas ao salário – Súmula nº 354 do TST;

r) Ampliação das hipóteses de descontos salariais – Súmula nº 342 do TST e

da Lei nº10.820/03, que autoriza desconto no salário e nas parcelas da

rescisão, mediante adesão voluntária e irretratável, para fins de empréstimo,

financiamento e operações de arrendamento mercantil concedidos por

instituições financeiras e outras mencionadas na Lei, desde que não

ultrapassem 30% da remuneração do empregado;

s) Inclusão do trabalhador rural no inciso XXIX do art. 7º da CRFB através da

EC nº 28/00, estendendo a ele a prescrição parcial;

t) Novo código civil capacitando o menor de 16 e 18 anos que for admitido

como empregado com condições de subsistência própria, alterando as regras

de representação pelo responsável legal para alguns atos do contrato de

trabalho;

u) Limitação do valor do crédito trabalhista a 150 salários mínimos para fins do

art. 449, § 1º, da CLT, isto é, limitação para fins de crédito privilegiado na

falência – art. 83,I, da Lei nº11.101/05;

v) Possibilidade (controvertida) de renúncia ou transação, durante ou após a

extinção do contrato de trabalho, de direitos trabalhistas nas Comissões de

Conciliação Prévia – art. 625-E da CLT;

w) Redução do percentual do FGTS para os aprendizes e exclusão das

hipóteses previstas nos arts.479 e 480 da CLT, bem como aumento da idade

para 24 anos (Lei nº 44.180/05);

x) Limitação do poder normativo da Justiça do Trabalho e proibição de dissídio

de natureza econômica unilateral – EC nº 45/04;

y) Autorização legal para as normas coletivas disciplinarem a natureza do

tempo despendido no itinerário casa-trabalho, quando o empregador for

empresa de pequeno porte – art. 58,§ 3º, da CLT.

35

3.1 -LIMITE DA FLEXIBILIZAÇÃO – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Por certo que no Brasil, encontramos os limites Constitucionais e

Legais como óbices para a Flexibilização de Direitos Trabalhistas. Não podendo

nenhum instrumento normativo, oriundo de negociação coletiva, ir contra a

normatização legal do Estado.

Por todo o mais, a flexibilização também pretende ajustar as normas

jurídicas existentes e as normas a serem criadas, com a realidade econômica

vigente em um determinado país, de modo a contribuir para solucionar os

problemas no Direito do Trabalho. Ela está vinculada às questões do

desemprego, dos novos processos de administração da produção, dentre outros.

Podemos verificar que por meio da flexibilização, a empresa ajusta sua

produção, mão-de-obra e condições de trabalho às flutuações do sistema

econômico. Entretanto, a maior dificuldade vivida nos dias de hoje é estabelecer

quais são os limites mínimos impostos pelo sistema jurídico brasileiro.

Portanto, para alcançar o desenvolvimento econômico, a Constituição

Federal, estabeleceu através do artigo 170, “caput”, que devem ser respeitados

alguns princípios; dentre eles: a valorização do trabalho humano, e a livre

iniciativa, cujo fim é assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames

da justiça social.

O Direito do Trabalho brasileiro desenvolveu, ao longo do século XX,

diversos princípios que confrontam a criação, revelação, interpretação e aplicação

do direito, devendo influenciar positivamente a criação da regra jurídica

regulamentadora das relações de trabalho.

Nesta esteira, podemos destacar os seguintes princípios: Princípio da

dignidade da pessoa humana (C.R, art. 1º, inciso III), do valor social do trabalho

(C.R., art. 1º, inciso IV), da não–discriminação (C.R., art. 5º, caput), da vedação

ao retrocesso social (C.R., art. 5º, § 2º), da prevalência dos direitos humanos

(C.R., art. 4º, inciso II), bem como os princípios constitucionais trabalhistas

específicos dos arts. 7º, 8º, e 9º.

36

Assim podemos dizer que onde não houver possibilidade de solucionar

o conflito, estes, serão resolvidos com base nos princípios constitucionais.

Sobre o princípio constitucional da condição mais favorável como limite

à flexibilização dos direitos fundamentais do trabalho, podemos dizer que o inciso

XXVI do art. 7º da C.R., que reconhece a importância das convenções e acordos

coletivos deve ser interpretado à luz do seu caput, ou seja, priorizando o referido

princípio, isto porque expressa “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem a melhoria de sua condição social”.

Valendo ressaltar que, não se aplica no Direito do Trabalho a previsão

piramidal de Kelsen, ou seja, em havendo conflito entre norma ordinária menos

favorável ao trabalhador e uma convenção coletiva de trabalho mais favorável,

esta prevalecerá sobre aquela. Da mesma forma, um conflito entre normas

previstas na Constituição e aquelas previstas no contrato individual de trabalho,

prevalecerá a mais favorável ao trabalhador, pouco importando sua hierarquia

formal.

O que pode-se observar é que o legislador constituinte, destinou

apenas três dos 34 incisos disciplinando direitos trabalhistas, para autorizar a

derrogação ou diminuição do comando legal pela norma coletiva.

O que significa que outros casos de flexibilização terão que vir por Lei,

obviamente observando como já dito os chamados óbices constitucionais.

37

CONCLUSÃO

De acordo com nosso estudo, podemos concluir que para a maioria

dos autores, a flexibilização é possível e necessária, desde que se observe o

respeito à dignidade do ser humano que trabalha para manutenção do emprego e

redução nde direitos apenas em casos de comprovada necessidade econômica,

quando destinada à sobrevivência da empresa.

Nesse contexto, pode-se dizer que a negociação coletiva é o motor

básico que impulsiona todo o Direito do Trabalho moderno. Os sindicatos

ocupando a função do legislador, negociam o interesse das categorias que

representam, criando normas e condições de trabalho, por isso mesmo,

necessário seria termos sindicatos fortes e independentes dos interesses e

pressões econômicas, o que não ocorre.

Raros são os sindicatos com espírito sindical e reivindicatório, para

defesa dos interesses da categoria profissional, e isentos da influência do poder

econômicos dos empresários. Por esse motivo, criou-se as formas de Proteção.

Quem trabalha, precisa de proteção, pois o meio de que dispõe para a

sobrevivência é a energia, física ou mental, do próprio corpo. Trata-se de um bem

esgotável, e por esse motivo, o sistema jurídico criou formas e estratégias de

proteção ao trabalhador.

O Estado deve cumprir sua função de garantir um equilíbrio entre a

força do mercado e as necessidades da sociedade. Não há dúvidas que a

flexibilização é uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de

proteção ao trabalho, porém, admitida nos limites do sistema jurídico nacional.

Pelo que podemos concluir de tudo o que foi estudado, é que existe

uma flexibilização inteligente, que é não só aconselhável, mas até indispensável.

Essa flexibilização inteligente, desenvolve de modo a favorecer uma aplicação

prática, fácil e eficiente das normas legais, pela supressão dos requisitos legais e

38

excessivamente minuciosos ou burocráticos, sem que ocorra, entretanto, a

mitigações dos direitos indisponíveis do trabalhador.

Nesse sentido, imprescindível que a dignidade da pessoa humana do

trabalhador seja respeitada. Os abusos cometidos sobre a argumentação de

simples “ajustes necessários”, ao desenvolvimento econômico, devem ser

coibidos, sob pena de afronta aos princípios insculpidos na Constituição Federal.

Por fim, o princípio constitucional da proteção do trabalhador

preconizado no caput do art. 7° da CRFB, analisado de acordo com a moderna

hermenêutica constitucional como norma de eficácia plena, deve ser agente

limitador da flexibilização, coibindo os abusos, a aplicação irrestrita do instituto e o

desvio de sua finalidade.

39

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42

ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 4

METODOLOGIA.................................................................................................... 5

SUMÁRIO.............................................................................................................. 6

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

DEFINIÇÃO E FUNDAMENTOS PARA A FLEXIBILIZAÇÃO............................ 10

1.1 – NOME – ETIMOLOGIA............................................................................... 11

1.2 – DEFINIÇÃO................................................................................................. 12

1.3 – CLASSES.................................................................................................... 13

CAPÍTULO II

SURGIMENTO DO FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO................................... 22

2.1 – FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO........................................................... 21

2.1.1 – Um Breve enfoque sobre o processo de flexibilização...................... 22

2.1.2 – Fase Neopliberal ................................................................................... 24

2.2 – FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO....................................... 26

2.2.1 – Principais correntes............................................................................... 27

2.3 – ALGUMAS POSIÇÕES CONTRA E À FAVOR DA FLEXIBILIZAÇÃO NO

BRASIL.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,.28

CAPÍTULO III

O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO NO BRASIL ........................................... 31

3.1 – LIMITES DA FLEXIBILIZAÇÃO – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS...... 35

CONCLUSÃO...................................................................................................... 37

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39