FONTES DO DIP Direito Internacional Público Ludmila Correia.

FONTES DO DIPFONTES DO DIPDireito Internacional PúblicoDireito Internacional Público

Ludmila CorreiaLudmila Correia

Consideram-se fontes do DI os Consideram-se fontes do DI os documentos ou pronunciamentos dos documentos ou pronunciamentos dos quais emanam direitos e deveres das quais emanam direitos e deveres das pessoas internacionais.pessoas internacionais.

Para MELLO, “Fontes do DI constituem os Para MELLO, “Fontes do DI constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta, modos pelos quais o Direito se manifesta, isto é, as maneiras pelas quais surge a isto é, as maneiras pelas quais surge a norma jurídica”.norma jurídica”.

FONTES DO DIPFONTES DO DIP

No que se refere ao estudo das fontes de No que se refere ao estudo das fontes de DI, os juristas costumam apontar o DI, os juristas costumam apontar o Estatuto da Corte de Haia, cujo artigo 38 Estatuto da Corte de Haia, cujo artigo 38 (o “rol das fontes”) relaciona as seguintes (o “rol das fontes”) relaciona as seguintes fontes e meios auxiliares:fontes e meios auxiliares: tratados; tratados; costume;costume; princípios gerais do direito;princípios gerais do direito; doutrina;doutrina; jurisprudência.jurisprudência.



O Estatuto aponta a jurisprudência, a doutrina e O Estatuto aponta a jurisprudência, a doutrina e a eqüidade (a norma a eqüidade (a norma ex aequo et bonoex aequo et bono) como ) como instrumentos de interpretação e integração do DI.instrumentos de interpretação e integração do DI.

Os estudiosos acrescentam ao rol os atos Os estudiosos acrescentam ao rol os atos unilaterais e as decisões oriundas das unilaterais e as decisões oriundas das organizações internacionais. organizações internacionais.

Não há ordem hierárquica entre as fontes de DI, Não há ordem hierárquica entre as fontes de DI, ao contrário do que ocorre em diversos direitos ao contrário do que ocorre em diversos direitos nacionais. A não hierarquia resulta das fontes nacionais. A não hierarquia resulta das fontes serem autônomas.serem autônomas.


Rol das fontes no Estatuto da Corte Rol das fontes no Estatuto da Corte Internacional de Justiça – 1945: Internacional de Justiça – 1945: os tratados, os costumes e os princípios gerais os tratados, os costumes e os princípios gerais

do direito;do direito; faz referência à jurisprudência e à faz referência à jurisprudência e à doutrina doutrina

como meios auxiliares na determinação das como meios auxiliares na determinação das regras jurídicas;regras jurídicas;

facultou, sob certas condições, o emprego da facultou, sob certas condições, o emprego da eqüidade.eqüidade.


Outras:Outras: Resoluções de organizações e de Resoluções de organizações e de

conferências internacionais;conferências internacionais; Declarações;Declarações; Recomendações.Recomendações.

(ACCIOLY)(ACCIOLY)

COSTUMESCOSTUMES

Costumes: elementos, prova, evolução Costumes: elementos, prova, evolução histórica, fundamento, hierarquia.histórica, fundamento, hierarquia.

O costume foi a principal fonte do DIP. O costume foi a principal fonte do DIP. O DIP surgiu sob a forma costumeira (foi, O DIP surgiu sob a forma costumeira (foi,

até meados do século XIX, em sua maior até meados do século XIX, em sua maior parte um direito costumeiro e não escrito).parte um direito costumeiro e não escrito).

Os tratados eram episódicos e, sempre Os tratados eram episódicos e, sempre bilaterais, não criavam regras universais de bilaterais, não criavam regras universais de conduta, ao contrário do costume.conduta, ao contrário do costume.

COSTUMESCOSTUMES A situação inverteu-se com a celebração dos A situação inverteu-se com a celebração dos

primeiros tratados multilaterais e hoje fala-se da primeiros tratados multilaterais e hoje fala-se da codificação do DI, ou seja, a consolidação das codificação do DI, ou seja, a consolidação das normas costumeiras em textos convencionais normas costumeiras em textos convencionais (tratados). Porém, a codificação do DIP é ainda (tratados). Porém, a codificação do DIP é ainda bastante incipiente.bastante incipiente.

No âmbito do DI, diferentemente dos tratados, o No âmbito do DI, diferentemente dos tratados, o costume é obrigatório para todos os sujeitos de costume é obrigatório para todos os sujeitos de DI e não apenas, como naquele caso, para as DI e não apenas, como naquele caso, para as partes contratantes (embora o DI contemple a partes contratantes (embora o DI contemple a possibilidade de costumes regionais).possibilidade de costumes regionais).

COSTUMESCOSTUMES

““O aspecto da universalização do DI é O aspecto da universalização do DI é dado pelo costume, vez que os dado pelo costume, vez que os tratados, via de regra, só são tratados, via de regra, só são obrigatórios para os seus contratantes. obrigatórios para os seus contratantes. Entretanto, devido à rápida e complexa Entretanto, devido à rápida e complexa transformação ocorrida no DI atual, o transformação ocorrida no DI atual, o costume tende a diminuir a sua costume tende a diminuir a sua importância.” (MELLO, p. 292)importância.” (MELLO, p. 292)

COSTUMESCOSTUMES O costume é mais maleável do que o O costume é mais maleável do que o

tratado, pois se adapta mais facilmente à tratado, pois se adapta mais facilmente à evolução das relações internacionais. Por evolução das relações internacionais. Por outro lado, é mais inseguro do que o outro lado, é mais inseguro do que o acordo escrito, devido a suas constantes acordo escrito, devido a suas constantes mudanças e à dificuldade de prová-lo e de mudanças e à dificuldade de prová-lo e de apontar a data de sua vigência.apontar a data de sua vigência.

No DI, não existe hierarquia entre tratado No DI, não existe hierarquia entre tratado e costume.e costume.

COSTUMESCOSTUMES

Para Mello, “Não se pode Para Mello, “Não se pode colocar em compartimentos colocar em compartimentos isolados o costume e o tratado, isolados o costume e o tratado, porque eles se relacionam, porque eles se relacionam, como no caso do tratado que como no caso do tratado que vira costume, ou o tratado é vira costume, ou o tratado é declaratório deste.”declaratório deste.”

COSTUMESCOSTUMES Elementos:Elementos:

MaterialMaterial: uso (prática, repetição ao longo do : uso (prática, repetição ao longo do tempo, de certo modo de proceder)tempo, de certo modo de proceder)

SubjetivoSubjetivo: convicção da obrigatoriedade : convicção da obrigatoriedade (“opinio juris vel necessitatis”) – os atos (“opinio juris vel necessitatis”) – os atos praticados (o uso) precisam ser realizados praticados (o uso) precisam ser realizados com a convicção de que os mesmos, de com a convicção de que os mesmos, de acordo com o DI, são obrigatórios (ACCIOLY). acordo com o DI, são obrigatórios (ACCIOLY). A prática deve ser determinada pelo A prática deve ser determinada pelo entendimento, pela convicção de que assim entendimento, pela convicção de que assim se procede por ser necessário, correto, justo.se procede por ser necessário, correto, justo.

COSTUMESCOSTUMES

Prova do costumeProva do costume Declarações políticasDeclarações políticas Correspondência diplomáticaCorrespondência diplomática Recomendações das Organizações Recomendações das Organizações

InternacionaisInternacionais Tratados internacionais que ainda não tenham Tratados internacionais que ainda não tenham

entrado em vigor ou que não foram ratificados entrado em vigor ou que não foram ratificados por um Estado. por um Estado.

COSTUMESCOSTUMES Fundamento do costume – Teorias:Fundamento do costume – Teorias:

Voluntarista: consentimento tácito dos Voluntarista: consentimento tácito dos Estados.Estados.• Não explica como um novo membro da sociedade Não explica como um novo membro da sociedade

internacional se encontra obrigado a um costume internacional se encontra obrigado a um costume formado antes do seu ingresso nessa sociedade.formado antes do seu ingresso nessa sociedade.

• Art. 38 – Estatuto da CIJ: manda este Tribunal Art. 38 – Estatuto da CIJ: manda este Tribunal aplicar um “costume geral” – é obrigatória para aplicar um “costume geral” – é obrigatória para todos os membros da soc. internacional; mesmo todos os membros da soc. internacional; mesmo que um Estado não a aceite ele é obrigado a que um Estado não a aceite ele é obrigado a cumpri-la. cumpri-la.

COSTUMESCOSTUMES Fundamento do costume – Teorias:Fundamento do costume – Teorias:

ObjetivistaObjetivista::• Teoria da consciência jurídica coletiva: Teoria da consciência jurídica coletiva:

“consciência social do grupo” – convicção comum.“consciência social do grupo” – convicção comum. Crítica : noção vaga e imprecisa (MELLO)Crítica : noção vaga e imprecisa (MELLO)

• Teoria sociológica: o costume é um produto da Teoria sociológica: o costume é um produto da vida social que visa atender as vida social que visa atender as necessidades necessidades sociaissociais. O costume nasce de uma “necessidade” . O costume nasce de uma “necessidade” social e em virtude dela é obrigatório.social e em virtude dela é obrigatório.

COSTUMESCOSTUMES Obrigatoriedade do costume:Obrigatoriedade do costume:

É obrigatório o costume geral para os Estados É obrigatório o costume geral para os Estados que não o aceitam?que não o aceitam?• Quando um Estado passa a ser pessoa Quando um Estado passa a ser pessoa

internacional com capacidade plena: está obrigado internacional com capacidade plena: está obrigado no momento em que ele atinge o status de Estado no momento em que ele atinge o status de Estado soberano.soberano.

• Quando um costume geral é formado com a Quando um costume geral é formado com a oposição de determinado Estado: está obrigado, oposição de determinado Estado: está obrigado, uma vez que se assim não fosse, o DIP deixaria de uma vez que se assim não fosse, o DIP deixaria de ser universal.ser universal.

COSTUMESCOSTUMES

O costume termina com a dessuetude O costume termina com a dessuetude (deixa de ser praticado), com um novo (deixa de ser praticado), com um novo costume ou com um tratado que o costume ou com um tratado que o codifica ou revoga.codifica ou revoga.

Observação: após a segunda guerra Observação: após a segunda guerra mundial, o costume entrou em mundial, o costume entrou em decadência decadência (CASSESE)(CASSESE). .

PRINCÍPIOS GERAIS DO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITODIREITO

Os princípios gerais de direito têm por Os princípios gerais de direito têm por finalidade preencher uma lacuna, isto é, finalidade preencher uma lacuna, isto é, na ausência de tratado e costume, a na ausência de tratado e costume, a Corte deverá ainda dar sua decisão. Ela Corte deverá ainda dar sua decisão. Ela não poderá alegar uma lacuna do DI e não poderá alegar uma lacuna do DI e não dar o seu julgamento.não dar o seu julgamento.

Têm sido admitidos pela doutrina como Têm sido admitidos pela doutrina como elemento subsidiário em relação ao elemento subsidiário em relação ao tratado e ao costume.tratado e ao costume.


O DI acata certos princípios O DI acata certos princípios reconhecidos pela generalidade dos reconhecidos pela generalidade dos Estados nacionais como obrigatórios, Estados nacionais como obrigatórios, desde os de fundamento lógico, como o desde os de fundamento lógico, como o nemo plus iuris*nemo plus iuris*, até os de natureza , até os de natureza estritamente internacional, como o da estritamente internacional, como o da autodeterminação dos povos.autodeterminação dos povos.

* ninguém pode transferir mais do que possui* ninguém pode transferir mais do que possui


São considerados princípios gerais do São considerados princípios gerais do direito, dentre outros:direito, dentre outros: princípio da não-agressão; princípio da não-agressão; princípio da solução pacífica de princípio da solução pacífica de

controvérsias; controvérsias; princípio da autodeterminação dos povos; princípio da autodeterminação dos povos; princípio da coexistência pacífica; princípio da coexistência pacífica; princípio da continuidade do Estado; princípio da continuidade do Estado; princípio da boa fé; princípio da boa fé;


São considerados princípios gerais do São considerados princípios gerais do direito, dentre outros:direito, dentre outros: princípio da obrigação de reparar o dano; princípio da obrigação de reparar o dano; pacta sunt servandapacta sunt servanda (o que foi pactuado (o que foi pactuado

deve ser cumprido); deve ser cumprido); lex posterior derogat priorilex posterior derogat priori (a lei posterior (a lei posterior

derroga a anterior); derroga a anterior); nemo plus iuris transferre potest quam ipse nemo plus iuris transferre potest quam ipse

habethabet (ninguém pode transferir mais do que (ninguém pode transferir mais do que possui). possui).

REFERÊNCIASREFERÊNCIAS ACCIOLY, Hildebrando. ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Manual de Direito

Internacional PúblicoInternacional Público. 13. ed. São Paulo: 1998.. 13. ed. São Paulo: 1998. MELLO, Celso Albuquerque. MELLO, Celso Albuquerque. Curso de Direito Curso de Direito

internacional públicointernacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: . 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 2 v.Renovar, 2004. 2 v.

REZEK, José Francisco. REZEK, José Francisco. Direito internacional Direito internacional públicopúblico: curso elementar. 10. ed. São Paulo: : curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.Saraiva, 2006.

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