Fontes do direito

Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas frmas, ou estruturas normativas, que so o processo legislativo, os usos e costumes jurdicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial.As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam uma origem prpria. Consoante a lio de Miguel Reale, toda fonte pressupe uma estrutura de poder. A lei emanao do Poder Legislativo; o costume a expresso do poder social; a sentena, ato do Poder Judicirio; os atos-regras, que denomina por fonte negocial, so manifestaes do poder negocial ou da autonomia da vontade.

Conceito e formao de leiDentre as espcies de normas ou regras se destaca a norma legal, que, por natural variao semntica, se denomina, pura e simplesmente, lei. Quando, por conseguinte, nos domnios do Direito, se emprega o termo lei o que se quer significar uma regra ou um conjunto ordenado de regras. Para que, porm, se possa empregar, com rigor, o termo lei no basta que haja norma ou um sistema de normas escritas, pois escritas so tambm normas dos regulamentos, decretos, resolues, portarias, avisos etc. Lei, no sentido tcnico desta palavra, s existe quando a norma escrita constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de novo com carter obrigatrio no sistema jurdico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades pblicas. O nosso ordenamento jurdico se subordina, com efeito, a uma gradao decrescente e prioritria de expresses de competncia, a partir da lei constitucional, a qual fixa a estrutura e os feixes de competncia de todo o sistema normativo. Nesse quadro, somente a lei, em seu sentido prprio, capaz de inovar no Direito j existente, isto , de conferir, de maneira originria, pelo simples fato de sua publicao e vigncia, direitos e deveres a que todos devemos respeito.A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. No constitui, como outrora, a expresso de uma vontade individual, pois traduz as aspiraes coletivas. Apesar de uma elaborao intelectual que exige tcnica especfica, no tem por base os artifcios da razo, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e valores que a sociedade oferece.

Conceito de direito costumeiro

Enquanto a lei um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinio do Estado, o costume uma prtica gerada espontaneamente pelas foras sociais e ainda, segundo alguns autores, de forma inconsciente. A lei Direito que aspira efetividade e o costume norma efetiva que aspira validade. A formao do costume lenta e decorre da necessidade social de frmulas prticas para resolverem problemas em jogo. Diante de uma situao concreta, no definida por qualquer norma vigente, as partes envolvidas, com base no bom senso e no sentido natural de justia, adotam uma soluo que, por ser racional e estar de acordo com o bem comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, na sucesso do tempo, cria a norma costumeira.O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.

Jurisprudncia

Pela palavra jurisprudncia (stricto sensu) devemos entender a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais. Os juzes so chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir conflitos que surgem entre indivduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prvio de interpretao das normas jurdicas, que nem sempre so suscetveis de uma nica apreenso intelectual. Enquanto que as leis fsico-matemticas tm um rigor e uma estrutura que no do lugar a interpretaes conflitantes, as leis jurdicas, ao contrrio, so momentos de vida que se integram na experincia humana e que, a todo instante, exigem um esforo de superamento de entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonncia com as exigncias da sociedade em determinado momento e lugar. a razo pela qual o Direito jurisprudencial no se forma atravs de uma ou trs sentenas, mas exige uma srie de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerncia.Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante contribuio experincia jurdica. Ao revelar o sentido e alcance das leis, o Poder Judicirio beneficia a ordem jurdica, tornando-a mais definida, mais clara e mais acessvel ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relaes scias, no basta apenas conhecer a lei, indispensvel o estudo das decises judiciais dos tribunais. A jurisprudncia constitui, assim, a definio do Direito elaborada pelos tribunais.