Garantismo e direito de punir: teoria agnóstica da pena*

 

 

Salo de Carvalho*

  

1. Breve nota introdutória: crítica aos modelos abolicionistas

O garantismo jurídico-penal, entendido desde a perspectiva crítica do direito, não se apresenta apenas como alternativa viável aos modelos de criminalização excessiva e punição desproporcional, mas, também, como modelo alternativo ao proposto pela teoria abolicionista.

É mister ressalvar, desde já, que negamos terminantemente as críticas demonizadoras do modelo político-criminal abolicionista. Entendemos que as várias matizes do abolicionismo: (a) são extremamente úteis e importantes para a avaliação fenomenológica da eficácia do sistema penal; (b) seus fundamentos teórico-doutrinários, ancorados no paradigma da reação social, são irreversíveis, do ponto de vista acadêmico, na ciência criminológica; e (c) algumas de suas propostas, fundamentalmente aquelas que dizem respeito à abolição da pena privativa de liberdade cumprida em regime carcerário fechado, aos processos de descriminalização e à negativa da ideologia do tratamento, são viáveis como projeto político-criminal.

Percebemos, assim, o abolicionismo na perspectiva de Alessandro Baratta, ou seja, como uma utopia orientadora de extrema importância heurística. Não há mudança sem utopia, no momento em que o homem renuncia à utopia acaba por renunciar sua própria condição humana. Este dado é importante para que não ocorra o enclausuramento da teoria aqui proposta.

É que o grande problema das teorias abolicionistas foi a conversão do sistema de controle (formal) em um modelo social desregulamentado, de composição civil-administrativa ou societária dos conflitos que tendem a perspectivas pré-contratuais (sociedade primitiva) ou a modelos disciplinares (panoptismo social). O primeiro modelo revela aquele estado de natureza presente no contraponto da modernidade, um estado isento de legalidade e limites às liberdades plenas que configura um estado de barbárie dado à resposta irracional à violação dos direitos. O segundo instaura modelos pedagógicos de higienização sócio-política de sociedades de tecnologia maximizada e total, tendência exposta na antevisão orweliana.

Na realidade estas alternativas negam o avanço representado pelo direito e processo penal da modernidade e instauram sistemas de controle desregulamentados, pois o controle social passa a ser difuso e incontrolável. Em sendo o direito penal e processual modernos essencialmente limitativos, sua abolição implicaria a abolição destes limites impostos pelo Estado ao seu próprio poder de punir.

A grande crítica atual às tendências administrativistas e privativistas que estão sendo gradualmente transpostas ao sistema penal é exatamente o rompimento com os princípios garantidores básicos. Das lesões ao princípio da legalidade, às possibilidades de composição e reparação do dano, as tendências de transnacionalização já nos proporcionam sérios indícios da insensatez destas idéias. Aliás, os dois momentos do sistema penal administrativizados – inquérito policial e execução penal – nos dão todos os argumentos possíveis para negar esta tendência e reivindicar a plenitude das garantias penais e processuais.

Sustenta Ferrajoli que "i sistemi punitivi moderni si avviano – grazie alle loro contaminazioni poliziesche e alle rotture più o meno eccezionali delle loro forme garantiste – a tramutarsi in sistemi di controlo sempre più informali e sempre meno penali". A crise do direito penal exposta hoje pelas correntes críticas se deve exatamente às tendências desregulamentadoras, desjudicializadoras e desformalizadoras de tendência disciplinar ou selvagem. Concluímos, juntamente com o maior ícone do pensamento garantista atual, que "quizá lo que hoy es utopia no son las alternativas ao derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto" .

 

 

 

2. Sobre a a necessidade de uma teoria da pena

O estudo, e a inevitável crítica, realizada pela criminologia da reação social às mais diversas bases doutrinárias que fundaram as inúmeras teorias penalógicas da modernidade (absolutas e relativas) propiciam, negativamente, a sólida construção de modelo garantista referente à pena. É que entendemos serem insuficientes, como demonstrado na crítica ao direito penal, as várias formulações relativas ao tema.

Indagações de fundo, e quiçá mais importantes, ainda se impõem porém. Dentre elas, uma parece-nos fundamental, qual seja, a que diz respeito à necessidade mesma de uma teoria penalógica, tanto justificacionista como abolicionista.

Antes ainda, cremos ser plenamente aceitável a afirmativa de que os modelos abolicionistas constituem-se também em teorias penalógicas. Assim, é mister avaliar a idoneidade ou não de um sistema coerente de idéias que sustentam teoricamente a imposição ou negação da

sanção penal. Tal questão será representada no fértil e esclarecedor diálogo entre Luigi Ferrajoli e Eugenio Raúl Zaffaroni.

Zaffaroni, em magnífico texto inserido nos comentários à obra Diritto e ragione, questiona a necessidade teórica (do professor de direito penal) e prática (do operador jurídico-penal) de um modelo explicativo da sanção no terceiro milênio. Em realidade, Zaffaroni resgata questões já levantadas anteriormente em importante momento da literatura penal latinoamericana.

Primeiramente, o autor indaga se é possível ao operador do direito, principalmente o juiz, tomar decisões isento de um modelo penalógico. Em momento posterior, reloca o problema à academia, ou seja, indaga se poderia o professor lecionar sem uma ‘teoria da pena’, sem uma estrutura que justifique racionalmente a imposição das sanções.

A resposta fornecida à primeira indagação é, segundo Zaffaroni, relativamente simples. Resgatando a práxis jurisprudencial de Magnaud, o autor afirma que o juiz, frente ao caso concreto, pode prescindir de uma teoria acurada, visto sua possibilidade de atuar de maneira ‘razoavelmente intuitiva’ no controle e limitação do poder dos aparatos administrativos, respaldando-se nos princípios penais liberais e constitucionais republicanos. Ressalta, porém, que o trabalho mais complexo seria o do professor ou do jurista teórico: como lecionar sem uma ‘teoria da pena’, sem reconhecer o ‘direito de punir’, sem admitir o ‘direito penal subjetivo do Estado’?.

Interroga como é possível ao pesquisador e ao pensador do direito racionalizar uma teoria relativa aos exercícios irracionais do poder desmascarados pelas teorias criminológicas críticas.

A teoria da pena, percebida como disciplina dogmática, ao tentar justificar o poder de punir realizaria, na opinião do autor, tarefa estéril, porque a legitimação produzida pela dogmática é direcionada ao poder do juiz e não ao poder de punir. O poder punitivo, assim, não é exercido no interior do judiciário, mas pelos aparatos da burocracia administrativa que condicionam a criminalização e a punição.

Ao comungar dos princípios básicos da criminologia da reação social em sua profunda denúncia sobre a seletividade, a desigualdade e a barbárie produzidas pelos aparelhos burocráticos que possuem função repressora e sancionatória, Zaffaroni entende ser absolutamente dispensável uma teoria da pena, visualizando a possibilidade de (re)construir o direito penal com a precípua finalidade de redução da violência do exercício do poder. Reduzir dor e sofrimento seria o único motivo de justificação da pena nas atuais condições em que é exercida, principalmente nos países periféricos.

"La dottrina penalistica può ricostruire il suo discorso su questa base, e non ha alcun bisogno di una ‘teoria della pena’; può riprendere il pensiero liberale, e buttare ‘i semi del male’ che il pensiero dei nostri ingenui ‘padri liberali’ conteneva (...).

La strategia è chiara: salvare la vita, diminuire la disuguaglianza, evitare la sofferenza (...).

Per riuscire a ridurre il potere punitivo deve essere progressivamente liberale (garantista), e per essere ‘progressivametne liberale’ deve prescindere da qualsiasi ‘teoria della pena’".

Retornar ao Iluminismo, sacando-lhe os gérmes antiliberias, seria o dever primordial das doutrinas garantidoras.

Se existiu uma falha congênita no pensamento liberal clássico, decorrente da presença de resíduos inquisitoriais e autoritários em seu seio identificada na estrutura do pensamento ideológico defensivista, agora ela retorna no impacto deste modelo sobre a sociedade via justificação penalógica – teoria da pena.

Negar as teorias da pena corresponderia a eliminar do discurso penal seu viés declarado (e não cumprido) que mascara a real funcionabilidade da sanção penal, retomando seu identificador essencial, que radica na esfera da política. Em suma: a pena seria uma manifestação fática, em essência política, isenta de qualquer fundamentação jurídica e racional.

Tal como a ‘guerra’, modelo sancionatório nas relações internacionais, a pena caracterizar-se-ia como meio extremo e cruel isento de justificativa jurídica.

Ferrajoli, em sua réplica ao pensador porteño, comunga desta formulação teórica na qual todas as teorias da pena, inclusive as propugnadas pelos antigos liberais do século passado, traziam em si sementes de antiliberalismo devido à sua finalidade de defesa social. Afirma que "tutte queste teorie della pena sono in definitiva dottrine del diritto penale massimo, essendo informate unicamente alla massima utilità dei non desvianti ed ignorando quella dei desvianti, riguardati al massimo come oggetto di pratiche correzionali o di integrazione coatta" .

Ao negar as teorias defensivistas, Ferrajoli chama atenção para o fato de que as críticas às teorias da pena são absolutamente pertinentes pelo fato da existência de diafonia entre as funções declaradas e as funções realmente exercidas nas práticas administrativas. Assim, o discurso falacioso da pena que propunha formas reintegradores e/ou dissuasivas, em realidade, foi aplicado na história recente dos países latinoamericanos, sob os fundamentos ideológicos das doutrinas de segurança nacional.

Os ideais defensivistas – da segurança nacional às teorias da nova (e novíssima) defesa social – correspondem ao que Ferrajoli denomina vício ideológico e meta-ético das doutrinas de justificação. Vícios dogmáticos que produzem um discurso centrado na cisão irreal entre o modelo teórico-normativo (científico) e a efetividade (política) da sanção.

Das relações conflitantes produzidas entre as doutrinas de justificação, isto é, entre os discursos normativos sobre a justificação – fins do direito penal (teorias penalógicas) –, e as justificações – discursos formulados a posteriori em relação ao cumprimento dos objetivos justificantes e sua correspondência ao modelo normativo –, encontramos um esquema de deslegitimação dos sistemas penais (normas, institutos e práticas). Principalmente na América Latina, onde o respeito à legalidade penal e processual penal é um fator quase inexistente.

Constatamos, pois, uma interação entre a crítica marginal e o modelo garantidor na redefinição das doutrinas penológicas. Não mais uma teoria justificante do direito (poder) de punir, mas normativa acerca dos limites e condições de legitimidade da pena fundadas em fins específicos: (a) diminuição de dor e sofrimento causada pela aplicação da pena; (b) reconhecimento da pena na esfera da política; e, (c) tutela do pólo débil na relação contra qualquer tipo de vingança emotiva e desproporcional, seja pública, seja privada.

O projeto de minimização do sofrimento imposto pelo uso da pena e a negação da violência pública e privada ilegítimas possibilitam a negativa explícita dos modelos teóricos justificadores, visto que reloca acertadamente o problema da pena da esfera jurídica à política. O direito, nesta ótica, retoma seu papel de limite à política, atuando como vínculo negativo de ação administrativa.

 

 

 

3. Pena: ente político – os fundamentos do direito de punir na obra de Tobias Barreto

Injusto seria omitir, na construção deste novo modelo penalógico, um dos maiores juristas pátrios que, no século passado, já visualizava as propostas que aqui serão apresentadas.

Tobias Barreto, em um dos mais clássicos textos da literatura penal brasileira, sugere: "quem procura o fundamento jurídico da pena deve também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento jurídico da guerra". O brilhantismo expresso na formulação desta hipótese é quase incompreensível pelo tempo em que o autor viveu e pela sua originalidade. Como salientou Nilo Batista, "Tobias Barreto se antecipava extraordinariamente às concepções jurídicas no Brasil de sua época".

Afirma o mentor da chamada escola teuto-sergipana, que existem certos homens que possuem o dom especial de tornar incompreensíveis as coisas mais simples deste mundo. Entre estas ‘questões sem saída’ estaria a célebre indagação sobre o fundamento do direito de punir, tornada uma ‘espécie de adivinha’ que os mestres entendem-se obrigados a propor aos discípulos.

Não obstante a assistematicidade de sua obra, vanguarda na negação do delito natural em importantíssima crítica à Escola Positiva Italiana instaurada no Brasil pelo apartheid criminológico de Nina Rodrigues, é imprescindível perceber a matriz teórica proposta por Tobias Barreto quando direciona o problema da pena à esfera da política:

"O conceito da pena – advoga Tobias Barreto – não é um conceito jurídico, mas um conceito político. Este ponto é capital. O defeito das teorias correntes em tal matéria consiste justamente no erro de considerar a pena como uma conseqüência do direito, logicamente fundada (...).

Que a pena, considerada em si mesma, nada tem que ver com a idéia do direito, prova-o de sobra o fato de que ela tem sido muitas vezes aplicada e executada em nome da religião, isto é, em nome do que há de mais alheio à vida jurídica".

Acertadamente lembra Zaffaroni que Barreto, homem pobre, perseguido, contraditório, agressivo, paranóico e mulato, antecedeu a ilação dos raciocínios no sentido de ser a pena política e realista, não jurídica inventada num mundo medido pelos delírios legislativos e doutrinários.

Cremos, inclusive, que a deslegitimação da pena proposta por Tobias Barreto supera a crítica fornecida na atualidade pelo movimento abolicionista pois, contrariamente ao modelo negativo e excludente da sanção formal que direcionará a resposta ao delito/desvio ao corpo social, o autor fornece parâmetros jurídicos de contenção da retribuição. Não um modelo societário sem vínculos, mas um sistema jurídico de limitação formal e de deslegitimação material da atividade política da administração pública ao sancionar.

Neste sentido, atualizamos as afirmações do pensador sergipano defendendo "la forma giuridica della pena, siccome tecnica instituzionale di minimizzazione della reazione violenta alla desvianza socialmente non tollerata e di garanzia dell’incolpato contro gli arbitri, gli eccessi e gli errori connessi a sistemi a-giuridici di controlo sociale".

 

 

 

4. O modelo garantista de limitação do poder punitivo

Podemos afirmar que o modelo garantista de percepção da pena se estrutura na máxima estabelecida por Barreto, ou seja, de que a pena é ato político e de que o direito, com limite da política, é o parâmetro negativo da sancionabilidade. Contrário aos conhecidos modelos de direito penal máximo que, em sua estrutura teórica típica da razão de Estado, optam pelo

primado da política sobre o direito, o modelo garantista, negando as teorias da pena, (re)estabelece critérios de limitação da sanção.

Os tradicionais modelos garantistas do Iluminismo representados pela escola lombarda, justificaram a pena desde a opção teórica utilitarista: ‘a máxima felicidade possível aos que não delinqüem’. A afirmação encontra guarida na introdução da obra de Beccaria, quando o autor, avaliando historicamente o direito, afirma que "as leis, que deveriam ser convenções feitas livremente entre homens livres, não foram, o mais das vezes, senão o instrumento das paixões da minoria, ou o produto do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as ações da sociedade com este único fim: todo o bem-estar possível para a maioria".

Todavia, o projeto político do garantismo ilustrado, que traz em seu bojo o modelo de mitigação das penas, possibilita a releitura ampliativa da máxima utilitarista para configurar o que Ferrajoli chama de ‘utilitarismo reformado’, estrutura teórica na qual funda seu modelo de restrição da punição.

À primeira versão utilitarista rememorada dos ‘clássicos’, Ferrajoli adiciona um segundo aforisma, não relacionado mais à sociedade e aos ‘homens que cumprem a lei’, mas aos indivíduos que a violaram, aos destinatários da pena. Este aforismo é representado pela redução quantitativa e qualitativa da dor aos que cometeram crimes. Assim, podemos estruturar a finalidade do modelo utilitarista do garantismo através da expressão: "máxima felicidade possível para a maioria não desviante e o mínimo sofrimento necessário para a minoria desviante".

O segundo postulado, ao representar o modelo minimalista de redução das penas, rompe com a tradição da doutrina penal em direcionar todo o escopo da sanção à prevenção de novos delitos, seja pela via individual (prevenção especial positiva), seja pela coletiva (prevenção geral negativa). Ao contrário dos modelos defensivistas que demonizam o autor de ilícito penal, utilizando a pena como forma de tutela social, o modelo garantista recupera a funcionabilidade da pena na restrição e imposição de limites ao arbítrio sancionatório judicial e administrativo.

Para Ferrajoli, um dos grandes problemas relativos ao interrogante ‘Por que castigar?’ consiste nas confusões operadas pela doutrina entre as funções, as motivações, as finalidades ou o dever-ser da pena, mesclando considerações e explicações com justificativas e/ou vice-versa. A pergunta ‘Por que punir?’ tem, para o autor, dois significados diversos. No primeiro, o problema revela sentido científico de indagação do ‘Por que existe a pena?’. O segundo significado trata de um problema de filosofia moral ou política: ‘Por que deve existir a pena?’.

As dificuldades geradas pelas teorias absolutas e relativas decorrem da confusão metodológica entre função (descrição de tipo histórica ou sociológica) ou motivação (descrição do tipo jurídico) com o dever ser axiológico da pena e, conseqüentemente, a assunção da explicação como justificativa e vice-versa: "è cosí che essi parlano, a proposito dei discorsi sugli scopi della pena, di ‘teorie assolute’ o ‘relative’, di ‘teorie retributivistiche’ o ‘utilitaristiche’, di ‘teorie della prevenzione generale’ o ‘della

prevenzione speciale’ o simili, suggerendo l’idea che la pena há un effetto (anziché uno scopo) retributivo o riparatore, o che essa previene (anziché deve prevenire) i reati, o che rieduca (anziché deve rieducare) i rei, o che dissuade (anziché deve dissuadere) la generalità dei consociati dal commettere delitti, o simili".

Muito longe de serem ‘teorias’ da pena, as doutrinas apresentadas constituem doutrinas normativas sobre o escopo da pena ou descritivas das funções e/ou motivações da sanção. Incompatíveis e diafônicas entre si, pois confundem esquemas de explicação com modelos de justificação. Portanto, nos vícios que cometem as doutrinas de justificação, também incorrem as doutrinas abolicionistas, discutindo fundamentos valorativos com argumentos empíricos.

Contudo, apesar dos problemas sobre as tradicionais ‘teorias da pena’, Ferrajoli entende ser possível construir um modelo penalógico. A primeira ordem dos requisitos supõe a aceitação do postulado secularizador da rígida separação entre direito e moral, "sicché né il delitto sia considerato como un male in sé quia prohibitum, né la pena sai considerata como un bene in sé quia peccatum". O segundo requisito fundamenta-se na possibilidade de a pena atingir sua finalidade, ou seja, de haver relação simétrica entre os meios e os fins penais.

Para sublimar os efeitos incongruentes das teorias positivas e negativas da pena, Ferrajoli funda seu modelo de utilitarismo riformato segundo o argumento da pena mínima necessária. Negando a tradição liberal antiiluminista, o autor concebe o fim da pena não somente como prevenção aos injustos delitos, mas também, e principalmente, como esquema normativo de prevenção da reação informal, selvagem, espontânea, arbitrária que a falta das penas poderia ensejar. Desde este ponto de vista, a pena se apresenta como gardiã do direito do infrator em não ser punido senão pelo Estado, redimensionando a função do direito e do processo penal, não mais direcionado à tutela social, à proteção da pessoa que se encontra em situação de violência privada – momento da lesão interindividual – e/ou pública – plano institucional.

Impedir o mal da vingança arbitrária e desmedida operada pela vítima, ou pelas forças solidárias a ela, e o excesso punitivo (de violência) do Estado é o escopo deste novo modelo de direito: "le garanzie penali e processuali, infatti, altro non sono che le tecniche volte a minimizzare la violenza e la potestà punitiva: cioè a ridurre quanto più possibile la previsione dei reati, gli arbitri dei giudizi e l’afflittività delle penne".

Prevenção dos delitos e prevenção dos castigos, conforma o modelo garantista do direito penal como negação da guerra e proteção do mais fraco. A centralidade da pessoa em seus direitos fundamentais é recuperada pela dupla função penalógica, legitimando sua ‘necessidade política’ e os critérios de limitação dos delitos e dos castigos.

Reitera Ferrajoli que esse modelo não corresponde ao sentido formal de democracia, pelo contrário, nega a vontade ilimitada da maioria. Todavia, como a questão dos direitos fundamentais dos cidadãos está localizada na denominada ‘esfera do não-decidível’, a proposta garantista coaduna com o modelo de democracia substancial.

"’Garantismo’, infatti, significa precisamente la tutela di quei valori o diritti fondamentali la cui soddisfazione, anche contro gli interessi della maggioranza, è lo scopo giustificante del diritto penale: l’immunità dei cittadini contro l’arbitrarietà delle proibizioni e delle punizioni, la difesa dei deboli mediante regole del gioco uguali per tutti, la dignità della persona dell’imputato e quindi la garanzia della sua libertà tramite il rispetto anche della sua verità".

A pena apresenta-se, portanto, como instrumento político de negação da vingança, como limite ao poder punitivo, como o mal menor em relação às possibilidades vindicativas que se produziriam na sua inexistência.

Ferrajoli entende que o modelo normativo garantista satisfaz os requisitos para a adequada justificação da pena, pois, (1º) ao orientar o direito penal à prevenção geral negativa, exclui a confusão entre direito e moral que caracteriza as doutrinas retribucionistas e as de prevenção positiva; (2º) ao impor o duplo fim da pena – ‘o máximo bem-estar possível aos que não delinqüem e o mínimo sofrimento necessário aos desviantes’ – responde às questões ‘por que proibir’ e ‘por que castigar’; (3º) porque exclui autojustificações apriorísticas de modelos maximalistas e permite somente justificações a posteriori de modelos reduzidos, reconhecendo o caráter aflitivo e coercitivo da pena; (4º) porque propicia modelo de legitimação e deslegitimação da atuação do sistema penal; e, (5 º) porque o esquema apresentado subtrai os custos do direito penal frente à possível anarquia punitiva subseqüente à sua ausência.

Cremos, assim, que a fundamentação garantista da pena não destrói o edifício jurídico onírico construído desde o marco da modernidade, pelo contrário, reconstrói o modelo genealógico seriamente abalado pelo direcionamento do direito penal à defesa social. Trata-se de modelo penal que tem como função precípua a negação explícita de qualquer estado de guerra e de todos os modelos políticos e político-criminais beligerantes. É sistema estruturado na premissa da tolerância porque "la tolleranza esclude la guerra e la sua logica dell’amico/nemico in quanto vuol dire riconoscimento dell’altro come valore, non come mezzo ma come fine, in una parola come ‘persona’ non solo da non respingere o combattere ma da rispettare non benchè, ma proprio perchè diverso" .

 

 

 

5. À guisa de conclusão: teoria agnóstica da pena

No interior do modelo penal garantista, delineado pela opção político-criminal minimalista, exsurge nova justificativa à pena, ou melhor, há verdadeiro e realista deslocamento do problema da cominação, aplicação e execução da pena do espaço jurídico ao espaço político.

A identificação simbólica dos pensadores garantistas da pena com a guerra, orientação já prescrita no século passado pelo insuperável Tobias Barreto, possibilita nova orientação teleológica ao direito e ao processo penal.

Sustenta Zaffaroni que existe paralelo bastante grande entre a guerra e o poder punitivo: " la guerra es un ejercicio de poder que está deslegitimado incluso normativamente a nivel internacional. Sin embargo, existe. Existe como dato de la realidad, como un hecho político, como un hecho de poder" . Chama atenção o autor que vivemos verdadeira ‘esquizofrenia secular’ ao tentar legitimar a pena, fundamentalmente a pena privativa de liberdade. Assim, leciona:

"Para la pregunta por el fin de la pena, tengo una respuesta que creo que a estas alturas del siglo y del milenio es necessario asumir. La pena es un fenómeno político, no tiene absolutamente ninguna finalidad de caráter racional. La hemos inventado nosotros como necessidad para legitimar el ejercicio de poder político verticalizador y corporativizador de la sociedad (...).

Creo que a partir de considerar a la pena como un hecho de poder, como un hecho político, es que podemos reducir el ámbito del poder punitivo, postular la reducción del ámbito de poder punitivo como un objetivo político sumamente claro".

Entendida como fenômeno da política, a pena, assim como a guerra, não encontra sustentação no direito, pelo contrário, simboliza a própria negação do jurídico. Ambas (pena e guerra) se constituem através da potencialização da violência e da imposição incontrolada de dor e sofrimento. O caráter incontrolável, desmesurado, desproporcional e desregulado da política reivindica, no âmbito das sociedades democráticas, limite.

Como ressaltamos anteriormente, o direito penal resulta necessário como alternativa à política, justificando-se como técnica de minimização da violência e do arbítrio, e como alternativa às punições informais e excessivas que seriam infligidas na sua ausência. Não há, no interior da teoria garantista, (re)legitimação da pena. Legitima-se, ao contrário, o direito, entendido como regulador e inibidor da violência política da sanção.

A questão colocada por Zaffaroni parece-nos extremamente pertinente: "(...) se pueden hacer esfuerzos normativos por contener su violencia, por reducirla un día para que desaparezca pero, de momento, no puede desaparecer la guerra como fenómeno de poder. Quizá con el poder punitivo podemos pensar lo mismo: el poder punitivo no está legitimado y nos hemos ocupado de legitimarlo y con eso hemos separado el discurso de la realidad durante ocho siglos".

Pautar visão realista sobre o fenômeno da pena, deixando de lado a ‘esquizofrenia secular’ de busca metafísica de legitimação do ilegítimo, permite ao jurista orgânico realizar

diagnóstico mais preciso do problema e, assim, elaborar discurso capaz de minimizar a estrutura do poder punitivo.

Admite Zaffaroni que a lógica de atuação seria tomar consciência de que esses fenômenos (guerra e pena) são ilícitos e impossíveis de serem cancelados, mas que podemos direcionar esforços para limitar seus aspectos mais violentos, mais inumanos e mais terroríficos:

"Podemos redefinir el derecho penal de la misma forma que el derecho internacional humanitário, y concebirlo como un discurso para limitar, para reducir, para acotar y eventualmente, si se puede, para cancelar el poder punitivo. Con esto volveríamos, de alguma manera, a refundar un derecho penal liberal, una segunda versión del derecho penal liberal, no la del comienzo del siglo pasado, sino una versión mucho más sana en su fundamento".

Nessa perspectiva, e cremos que atualmente é a única possível, podemos recuperar a capacidade genealógica do direito penal sem incorrer no falso dilema justificacionismo versus abolicionismo.

Indubitavelmente, uma das tarefas acadêmicas mais delicadas é confrontar garantismo e abolicionismo. Mais especificamente, criar matriz teórica crítica desde os pressupostos da reação social sem abdicar do direito penal. É que, aparentemente, a matriz criminológica crítica finda no abolicionismo, principalmente pelas dicotomias apresentadas entre as funções reais e oficiais do sistema penal.

A opção pelo garantismo advém do fato de entendermos inviável politicamente o discurso abolicionista. No interior do modelo econômico transnacional neo-liberal, que propugna um Estado (social) mínimo, potencializando o penal carcerário (Estado penal máximo), o garantismo se coloca como paradigma de resistência política. Não podemos olvidar, também, que as teorias abolicionistas foram criadas a partir de realidade totalmente distinta da realidade marginal latino-americana. É proposta gerada no interior de sociedades nas quais o Estado efetivamente cumpriu seu papel, ou seja, em países nos quais a existência do Estado liberal e do Estado Social é notória, países nos quais as promessas da modernidade saíram do papel e integraram o cotidiano das pessoas.

É que entendemos que nossa realidade periférica sequer viveu a experiência de uma revolução verdadeiramente liberal. Um saber realista centrado na especificidade local não poderia desprezar o fato de que, em nível penal, processual penal e criminológico, vivemos em estado de barbárie, sendo o carcerário o maior exemplo desta afirmação.

Sustentar modelos abolicionistas na América Latina, estruturas de controle social típicas de sociedades pós-modernas como sustenta Larrauri, soa devaneio irrealístico. Logicamente que o abolicionismo não pode ser negado enquanto instrumento de análise da realidade mesma dos sistemas punitivos. Todavia, esta propostas, repetimos, não corresponde a nossa realidade. Não desprezamos, sequer demonizamos, as propostas do abolicionismo, atitudes típicas do pensamento defensivista antigarantista. Chamamos atenção, porém, ao fato de

que tal discurso não é estratégico e muito menos viável atualmente nos países do Terceiro Mundo. Assim, somos absolutamente partidários da fala de Lênio Streck, quando ensina que "no Brasil, onde o Estado Social foi um simulacro, o garantismo pode servir de importante mecanismo na construção das condições de possibilidade para o resgate das promessas da modernidade".

Nesse sentido, resgatando a teoria jurídica de Tobias Barreto que concebe o direito como limite da política, direcionamos o direito penal e processual penal à função de parâmetro limitativo da sanção. Contrário aos conhecidos modelos de direito penal máximo que optam pelo primado da política sobre o direito, o modelo garantista nega as teorias tradicionais da pena e estabelece critérios de ampla minimização da resposta estatal ao desvio punível, começando pela descaracterização do mito da ressocialização – ideologia do tratamento. Rompe-se, pois, com a lógica perversa e anti-secular de direcionamento da sanção à prevenção (prevenção geral negativa – coação psicológica – e prevenção especial positiva – ressocialização).

Fundamental, pois, (re)fundar o direito penal a partir de uma teoria agnóstica da pena, teoria que denuncia, segundo Zaffaroni, que tudo o que foi dito sobre a punição é falso e irreal, principalmente sua finalidade medicinal.

O discurso esquizofrênico que durante séculos intentou buscar legitimação possível à pena atingiu seu ponto de convergência nas teorias ressocializantes. A gênese do modelo advém da criminologia etiológica, mas é recapacitada pelo falso discurso ‘humanizador’ da Nova (novíssima) Defesa Social. Dito discurso orientou todas as modificações legislativas ocidentais, desde a década de setenta, quanto à execução da pena e, atualmente, é revigorado nas legislações que introduzem, a partir do 8º Congresso da ONU, em dezembro de 1990, as regras mínimas para elaboração de medidas não-privativas de liberdade.

Chama atenção o mestre porteño para o fato de que a finalidade da execução foi anestesiada e encoberta – "para que los operadores de la ejecución no tengan mala conciencia" – pela ideologia do tratamento baseada nos discursos (re)socializadores, (re)personalizadores e (re)educadores.

Abandonar o modelo ressocializador é o primeiro efeito da teoria agnóstica (garantista) da pena. Ensina Adauto Suannes, que os propósitos reeducacionais ou recuperadores da pena são absolutamente incompatíveis com o saber criminológico contemporâneo e em relação aquilo que, na prática, ela (pena) realmente é: uma retribuição por aquilo que se fez. A propósito, nesse sentido alertava Luiz Alberto Machado, já na década de setenta, que a pena é imposta como castigo, devendo estar livre de preocupações metafísicas de prevenção do crime e ressocialização do criminoso. Aliás, percebe o autor que, sobre a hipócrita afirmativa da recuperação, são mantidos os mais desumanos e medievais suplícios.

Somente assumindo o caráter político, e conseqüentemente retributivo, da pena é que o jurista pode conceber a minimização dos poderes arbitrários também como atitude política, direcionando esforços nos critérios de sua cominação (proporcionalidade e razoabilidade), aplicação (objetivação dos fundamentos e requisitos judiciais) e execução (juridicionalização absoluta). Mais, impor sentido realista capacita o direito, e

principalmente o processo penal, a regular a estrutura executiva, território isento de garantias pois moldado por práticas administrativas desregulamentadas (direito penitenciário e criminologia psiquiátrica).

Permite, finalmente, ao operador da execução, atuar ciente da institucionalização deteriorante do cárcere, voltando sua ação a neutralizar ao máximo o efeito da prisionalização e a vulnerabilidade do indivídio ao sistema executivo. Tais premissas, como pondera Zaffaroni, seriam orientadoras de uma prática sem pretensões impossíveis e/ou utópicas.

 

 

 

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