GLOBALIZAÇÃO E A TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Pedro Braga Filho

Professor de Direito Civil da UNIFACS.

Juiz Federal. Mestre em Direito pela UFBA.

1. INTRODUÇÃO

Como ensina Orlando Gomes, a partir do liberalismo o contrato passou a ser o

instrumento jurídico principal da vida econômica.1

Com este mesmo entendimento, Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece que a "ordem

econômica se realiza mediante contratos. A atividade econômica é um complexo

de atos contratuais direcionados a fins de produção e distribuição de bens e

serviços que atendem às necessidades humanas e sociais".2

Também o liberalismo teve fundamental importância para a formação da

concepção de contrato e conseqüentemente da própria teoria geral dos contratos,

vez que ao defender a liberdade da economia ou do mercado, vedando a sua

organização e planejamento pelo Estado, no campo jurídico fortaleceu o princípio

da autonomia da vontade e da plena liberdade contratual e consequentemente o

conceito de contrato como acordo de vontades capaz de estabelecer um vínculo

jurídico e normatizar condutas em interferência intersubjetiva.

1 Orlando Gomes, Contratos, p. 62 Paulo Luiz Netto Lôbo, Constitucionalização do Direito Civil.

1

A teoria geral dos contratos foi em seguida modificada pela então crescente

intervenção do Estado na economia, que resultou no dirigismo contratual com

extrema limitação da liberdade de contratar, ao ponto de permitir o surgimento dos

chamados contratos obrigatórios e dos contratos necessários.

Os juristas passaram a tratar este fenômeno limitador da autonomia privada e da

liberdade contratual como a crise do contrato. Em razão de sua existência,

Orlando Gomes chegou a prever o desaparecimento do contrato: "A crise atinge o

âmago mesmo da autonomia privada, de que o negócio jurídico é a expressão de

maior relevo. A pouco e pouco vai murchando a esfera da liberdade individual,

enquanto se dilata o pan-administrativismo.E à medida que murcha, o contrato,

seu mais perfeito instrumento, vai desaparecendo melancolicamente da cena

jurídica" 3

Como o processo de globalização encontra-se sustentado nas idéias neoliberais,

que exigem o funcionamento o mais livre possível do mercado mundial, retoma o

contrato o caminho da autonomia da vontade, livre da intervenção estatal, o que

fica bem claro com os contratos eletrônicos realizados pela Internet.

Assim, a globalização econômica tem grande impacto no mundo contratual, pelo

crescente enfraquecimento do dirigismo estatal do contrato, mas a liberdade

contratual continua limitada, desta vez pelos agentes econômicos, especialmente

3 Orlando Gomes, Direito Econômico, p.183.

2

as empresas multinacionais, ao fixaram as condições ou cláusulas gerais do

contrato.

É fato inegável que o crescimento da economia globalizada leva ao

enfraquecimento dos estados nacionais, pelo menos nos países pobres4, sem a

contrapartida, na fase em que nos encontramos, do surgimento de instituições

jurídicas de âmbito mundial.

Na economia globalizada a liberdade contratual e a igualdade das partes

contratantes estão em crise, mas ainda não há nenhum órgão internacional capaz

de impor limites e garantir a proteção efetiva do hipossuficiente na relação

contratual.

A globalização econômica reforça e valoriza demasiadamente os contratos, que

passam a ser utilizados como verdadeiras leis (condições gerais do contrato), a

ponto de ser perceptível o fenômeno da contratualização do direito, ou seja, a

predominância do direito contratual em face do direito estatal.

Isto fica bastante evidente com os contratos eletrônicos, assim considerados

aqueles realizados pela rede de computadores (Internet), que pelas suas

características afastam ou dificultam enormemente a incidência das diversas

normas jurídicas vigentes nos estados nacionais.

4 Paulo Batista Nogueira Jr, mostra que este declínio do Estado não acontece nos países desenvolvidos, em A ideologia da Globalização, Princípios. Revista Teórica, Política de Informação, n.46, p.7, ago/out, 1997.

3

Também os contratos eletrônicos, sendo contratos de adesão, não permitem a

plena liberdade contratual, especialmente a negociação de suas cláusulas, o que

demontra a existência de desigualdades reais entre as partes contratantes, aceitas

sem maiores questionamentos pelos defensores do neoliberalismo e da

globalização econômica.

O avanço da globalização trará cada vez mais a massificação eletrônica dos

contratos e esta por sua vez fortalecerá este processo econômico com a

conseqüente contratualização do direito e o deslocamento do poder normativo dos

entes estatais nacionais especialmente para a parte contratante capaz de

estabelecer as condições gerais do contrato e também para organismos

internacionais regionais e mundiais.

Na fase atual da globalização, entretanto, é facilmente constatável a inexistência

de órgão internacional capaz de normatizar com sucesso as relações contratuais

ou impor limites jurídicos ao processo econômico globalizante, funcionando os

mais conhecidos e poderosos órgãos existentes, como o Fundo Monetário

Internacional (FMI) e o Banco Mundial, como meros facilitadores da própria

globalização econômica, inteiramente despreocupados com as desigualdades

econômicas e sociais entre as partes contratantes.

No âmbito do Direito dos Contratos, esboça-se uma reação à globalização,

embora tardiamente, consubstanciada na teoria da constitucionalização do Direito

4

Civil. Paulo Luiz Netto Lôbo, um dos juristas brasileiros defensor desse

movimento, chega mesmo a afirmar, que "são incompatíveis com a Constituição

as políticas econômicas públicas e privadas denominadas neoliberais, pois

pressupõem um Estado mínimo e total liberdade ao mercado, dispensando a

regulamentação da ordem econômica, que só faz sentido por perseguir a função

social e a tutela jurídica dos mais fracos e por supor a intervenção estatal

permanente (legislativa, governamental e judicial)". 5

Entretanto, é inegável que o desenvolvimento da globalização econômica,

enfraquecerá esta visão constitucional dos contratos, em razão do esvaziamento

do poder dos estados nacionais. É este também o pensamento de Carmen Lúcia

Silveira Ramos:"Uma tentativa de avaliação das tendências para o futuro em

matéria de direito positivado revela, no momento atual, que o rumo que se delineia

é a transposição da descontinuidade jurídica característica da pluralidade de

Estados modernos, com seus sistemas jurídicos fechados, isolados, para a

realidade multinacional, para a sociedade sem fronteiras, seja em razão de

intercâmbio mais intenso entre os homens, pela rapidez dos meios de

comunicação e transportes, seja pela globalização econômica, aproximando os

modelos políticos, econômicos e sociais. Este quadro poderá vir a caracterizar a

superação da própria constitucionalização do direito privado, ou, pelo menos,

poderá significar sua necessária repersonalização, no sentido de adaptar-se a

este novo paradigma estrutural da sociedade. A superação da

constitucionalização, em face do direito supranacional deve ser levada em conta,

5 Paulo Luiz Netto Lôbo, Constitucionalização do Direito Civil.

5

ao menos como uma possibilidade, na medida em que, numa sociedade sem

fronteiras, a Constituição deixa de ser a norma de base, tornando-se um direito

regional, sujeito à observância das regras estatuídas para toda a comunidade a

respeito de determinado assunto".6

Afinal, com a globalização, também os Estados nacionais passam a depender

enormemente do mercado econômico mundial, que exige, através de organismos

internacionais, como o Banco Mundial e Fundo Monetário Internacional (FMI), em

especial para os países pobres e dependentes do capital externo, uma crescente

desregulação, deslegalização e desconstitucionalização das relações jurídicas,

valorizando a autonomia da vontade e consequentemente os contratos.

2. GLOBALIZAÇÃO

Para Ancelmo César Lins de Góis e Ana Flávia Barros-Platiau, o termo

globalização designa " a crescente e acelerada transnacionalização das relações

econômicas, financeiras, comerciais, tecnológicas, culturais e sociais, que vem

ocorrendo especialmente nos últimos vinte anos".7

A globalização é um processo essencialmente econômico e político, mas que

produz importantes repercussões no direito. É o que ensina Paulo Luiz Netto

Lôbo: "A globalização econômica procura transformar o globo terrestre em um 6 Carmen Lúcia Silveira Ramos, A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteira, em Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo, p.18.7 Ancelmo César Lins de Góis e Ana Flávia Barros Platiau, Direito Internacional e globalização em face das questões de direitos humanos, em Revista CEF, nº 11, agosto/2000, p.89.

6

imenso e único mercado, sem contemplação de fronteiras e diferenças nacionais e

locais. Tende a uma padronização e uniformização de condutas, procedimentos e

relevâncias relativamente aos objetivos de maximização econômica e de lucros, a

partir dos interesses das nações centrais e empresas transnacionais que,

efetivamente, controlam o poder econômico mundial, sem precedentes na história.

Todo o aparato legal que se constituiu em torno do Estado social, densificando os

princípios e regras constitucionais, tem sido desafiado pela globalização

econômica. O desafio apresenta-se sob dois aspectos principais: o primeiro, vem

em forma de pressão para remoção ou aviltamento dos direitos sociais e de

redução substancial do sistema legal de intervenção e controle da ordem

econômica, sob pena de retaliações difusas ou diretas, inclusive de recusa de

investimentos ou saída de capitais; o segundo, pela desconsideração do direito

nacional ou sua utilização, naquilo que convém. Ambos levam ao notável

enfraquecimento do direito nacional, que se torna impotente para fazer face a

eles".8

As principais características deste processo de globalização, pelo menos na fase

atual, são apontadas por Ronoldo Porto Macedo Júnior, como sendo as seguintes:

a) ampliação do comércio internacional e formação de um mercado global

assentado numa estrutura de produção pós-industrial;b) homogeneização de

padrões culturais e de consumo; c) enfraquecimento da idéia de estado nacional

em benefício dos agentes econômicos do novo mercado global; d) formação de

blocos comerciais.9

8 Paulo Luiz Netto Lôbo, Direito do Estado Federado ante a Globalização Econômica.9 Ronaldo Porto Macedo Júnior, Globalização e Direito do Consumidor, em Direito Global, p.225.

7

Conforme alerta Flávia Piovesan, o processo de globalização econômica pode ser

melhor entendido a partir das "regras ditadas no chamado Consenso de

Washington, que é fruto de um seminário realizado em 1990, reunindo o

Departamento de Estado dos Estados Unidos, os Ministérios das Finanças dos

demais países do Grupo dos Sete e os Presidentes dos 20 maiores bancos

internacionais (como o Fundo Monetário e o Banco Mundial)". 10

O referido Consenso de Washington que estruturou inicialmente o processo de

globalização econômica, consiste em recomendações para: a) implementação de

disciplina fiscal; b) priorização dos gastos públicos; c) reforma tributária; d)

liberalização financeira; e) fortalecimento do regime cambial; f) liberalização

comercial; g) estímulo ao investimento estrangeiro direto; h) política de

privatização; j) novo regime de propriedade intelectual.11

Desse modo, é perceptível que a globalização encontra-se sustentada em idéias

neoliberais e individualistas e fortalecida pelo pensamento da sua inevitabilidade,

uma espécie de novo determinismo social, como lembrado por Calixto Salomão

Filho.12

10 Flávia Piovesan, Direitos Humanos e Globalização, em Direito Global, p.195.11 Ronaldo Porto Macedo Júnior, Globalização e Direito do Consumidor, em Direito Global, p.234.12 Calixto Salomão Filho, "Globalização e Teoria Jurídica do Conhecimento Jurídico" em Direito Global, p.259.

8

O processo de globalização econômica visa essencialmente à criação de um

mercado aberto à nível mundial, com o conseqüente incremento dos contratos,

especialmente os de consumo, realizados massivamente pela Internet.

Se com o liberalismo havia a crença de que o Estado deveria interferir o mínimo

possível na vida das pessoas, o neoliberalismo e a globalização reintroduzem esta

idéia e a da igualdade formal entre as partes contratantes. Como resultado, está a

ocorrer o retorno das fortes desigualdades econômicas e sociais abrigadas pelos

contratos, especialmente agora com os contratos eletrônicos.

3. IMPACTO DA GLOBALIZAÇÃO NA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

O aspecto econômico da globalização é o que tem maior repercussão no Direito

Civil e especialmente na Teoria Geral dos Contratos.

A realidade econômica condiciona os contratos e altera a sua Teoria Geral.

Esta afirmação decorre da verdade inquestionável de que há uma constante e

profunda interação entre Direito e Economia, como foi bem observado por Orlando

Gomes, quando escreveu que "as transformações ocorridas no background

econômico determinam a modificação do instituto jurídico, seja em suas normas

9

constitutivas, seja na sua aplicação mediante processo de interpretação que

procuram ajustá-lo à função social que lhe cabe desempenhar".13

Arnoldo Wald, reconhece a necessidade de um novo direito para a nova economia

globalizada. Sua opinião é de que "a grande ruptura do terceiro milênio consiste

na criação, no reconhecimento e na generalização, no mundo inteiro, da nova

economia, baseada no desenvolvimento tecnológico e na competição, mas

também na globalização e na desmaterialização parcial da riqueza. E esta nova

concepção da economia tem reflexos em todos os aspectos as sociedade e

inclusive no direito".14

Por sua vez, Paulo Nalin, com base na concepção ordoliberal, entende que o

contrato não deve ser analisado fora do seu contexto de mercado, pois se isto

ocorresse seria retirado dele os dados concretos (metajurídicos) que atualmente

mais o definem.15

Tem sido muito grande o impacto da globalização na Teoria Geral dos Contratos,

com o surgimento de novos modos de formação e estruturação dos contratos,

como demonstram os chamados contratos eletrônicos e também os contratos

relacionais.

13 Orlando Gomes, Direito Econômico, Saraiva, p.15.14 Arnoldo Wald, Um novo Direito para a nova Economia: os Contratos Eletrônicos e o Código Civil, em Direito e Internet, p. 09.15 Paulo Nalin, Do Contrato: Conceito Pós-Moderno, p.121.

10

A globalização escolheu o contrato como a norma jurídica mais importante,

exatamente porque transfere o poder normativo dos estados nacionais para os

agentes econômicos, em especial as empresas multinacionais, que pretendem no

grande mercado mundial, estabelecer o predomínio do comércio eletrônico.

Pode-se afirmar que os contratos eletrônicos ou virtuais são os contratos

intimamente ligados ao processo de globalização e que permitirão o seu crescente

desenvolvimento.

Em relação aos contratos eletrônicos ou aqueles realizados por computador via

Internet, o entendimento é que são contratos em geral de massa, cujas

declarações de vontades são confirmadas por assinaturas eletrônicas e não por

documento subscrito pelos contratantes.

Já os contratos relacionais são contratos de consumo contínuos, de longa

duração, que estabelecem um processo de cooperação e solidariedade entre as

partes contratantes e que favorecem a fidelização do consumidor.

Conforme Ronaldo Porto Macedo Júnior, com a globalização os contratos de

consumo passam a ter uma dimensão cada vez mais relacional, uma vez que a

necessidade de produtos competitivos exige permanente inovação através de uma

produção de especialização flexível, onde são necessárias contínuas transações

entre vendedores e compradores.

11

O referido autor mostra as características dos chamados contratos relacionais: "As

principais diferenças entre os contratos descontínuos ou autônomos (por exemplo,

a compra e venda de bens de consumo não duráveis) e os contratos relacionais

ou contratos de longa duração podem ser resumidos da seguinte maneira. Em

primeiro lugar, é impossível especificar completamente o contrato relacional em

termos de preço, quantidade, qualidade e entrega, dada a sua mutabilidade

constante. Em segundo lugar, dada às contínuas mudanças no produto e design,é

impossível prever todas as contingências do futuro e especificar os termos dos

ajustes nos contratos relacionais. Desde já, a própria possibilidade do

estabelecimento de um standard objetivo e prefixado para o reajuste, tal como

formalizado pela teoria neoclásica, começa a se demonstrar insuficiente em face

do aumento expressivo do grau de contingencialidade e variação dos termos das

relações contratuais. O contrato assume, numa dimensão maior do que a teoria

neoclásica é capaz de admitir e incorporar, um caráter processual, que adquire a

forma de um jogo reflexionante que produz in fieri a medida de sua razoabilidade e

justiça contratual. Em terceiro lugar, em substituição às cláusulas de reajuste, os

contratos relacionais incluem cláusulas estabelecendo processos institucionais

pelos quais os termos de troca e ajuste serão especificados no curso da

perfomance ou cumprimento contratual. Desse modo, os contratos relacionais

fazem mais do que regular a troca de mercadorias e seu ajuste. Eles estabelecem

o processo para cooperação interorganizacional no produto, na produção e na

estruturação da forma de gerenciamento. O equilíbrio contratual nas relações de

consumo passa a ser regulado juridicamente não a partir da premissa da

12

existência de contratantes individualistas maximizadores de vantagens individuais,

mas sim a partir de novos princípios como a cooperação e a solidariedade" 16

Em razão das características do processo de globalização, a Teoria Geral dos

Contratos tem sofrido modificações especialmente em relação à concepção de

contrato, aos princípios contratuais e à formação dos contratos.

3.1. CONCEPÇÃO DE CONTRATO

Os agentes econômicos envolvidos no processo de globalização, em especial as

empresas multinacionais, utilizam o contrato essencialmente como norma jurídica.

É o que alerta, com inteira razão, Paulo Luiz Netto Lôbo: "Sob a aparência de

contrato, esconde-se um impressionante poder normativo, dificilmente revelável,

que ostenta características assemelhadas às da lei A lei, no Estado moderno,

ostenta características que a distanciam de qualquer ato de particulares ou de

grupos. São eles: a generalidade, a abstração, a uniformidadee e a

inalterabilidade. Pois bem, as condições gerais dos contratos, apresentam as

mesmas características. São gerais, porque se aplicam a todos os destinatários,

sem individualização. São abstratas, porque são predispostas para regerem

situações futuras, e não à situação concreta e determinada. São uniformes,

porque padronizadas para utilização com todos os que necessitarem dos produtos

ou serviços fornecidos. São inalteráveis, porque insuscetíveis de negociação

16 Ronaldo Porto Macedo Júnior, Globalização e Direito do Consumidor, em Direito Global,p.233.

13

individual com cada interessado. Quem edita a lei é um ente neutro, a saber, o

Estado, poder político legitimado pela coletividade. Quem edita ou predispõe as

condições gerais é a parte interessada. As condições gerais são o mais eficiente

instrumento do poder normativo das corporações econômicas, que dispensam ou

tangenciam os direitos nacionais, pois lidam com as necessidades reais ou

induzidas de produtos e serviços, que desejam ser satisfeitas. A globalização

econômica potencializou este poder normativo, que ultrapassa fronteiras, pois as

empresas transnacionais utilizam as mesmas condições gerais, emanadas de

suas sedes, em todos os países onde fornecem produtos e serviços, apenas

vertendo-as ao idioma local, quando o fazem. De modo geral, tangenciam ou

desconsideram os sistemas de garantias dos direitos locais, ou pressionam

fortemente para mudá-los".17

Orlando Gomes, por sua vez, critica esta concepção do contrato como norma,

exatamente pela sua capacidade de gerar dominação do mais forte

economicamente, mantendo as desigualdades existentes entre as partes

contratantes: "Afirma-se, ademais, que essa idéia está a serviço do capitalismo

liberal, porque racionaliza a dominação dos privilegiados pelo emprego de um

instrumento jurídico de inspiração liberal do crivo de princípios, como o da boa-fé e

da condenação ao abuso de direito, na medida em que se objetiva tornando-se

norma autônoma, isto é, desligada das partes que o adotaram, como se verifica

mais agressivamente no contrato de adesão (condições gerais de contrato).18

17 Paulo Luiz Netto Lôbo, Direito do Estado Federado ante a Globalização Econômica.18 Orlando Gomes, Contratos, p.14.

14

3.2. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Na concepção clássica, os contratos estão estruturados nos seguintes princípios

fundamentais: a) autonomia da vontade; b) consensualismo; c) força obrigatória;

d) boa-fé subjetiva; e) relatividade dos efeitos.

A globalização fortalece os referidos princípios, especialmente o da autonomia da

vontade, que vinha sendo relegado pelo estado social intervencionista e protetor

do hipossuficiente.

Entretanto, a autonomia da vontade ou autonomia privada, revalorizada em

tempos de globalização econômica, deve ser remodelada pela função social do

contrato, o que permite o controle do seu exercício, a ser efetuado concretamente

pelo Poder Judiciário.

Como acertadamente afirmado por Paulo Nalin, baseado em Pietro Perlingieri, a

autonomia da vontade dos sujeitos de direito deve ser resguardada pelo

ordenamento jurídico, mas em prospectiva coletiva e não meramente individual.19

Além disso, os contratos contemporâneos formados em decorrência de uma

economia em fase de globalização, devem observar ainda o princípio da boa-fé

objetiva e outros princípios decorrentes como o da transparência e confiança.

19 Paulo Nalin, Do Contrato: Conceito Pós-Moderno, pp.169/170.

15

O princípio da boa-fé objetiva exige que cada parte contratante tenha um

comportamento leal, correto e honesto, conforme o entendimento vigente na

sociedade, respeitando a confiança e os interesses legítimos da outra parte.

Esta boa-fé objetiva, serve assim, como princípio que impõe limites à autonomia

privada, como adverte Guilherme Magalhães Martins, "na medida em que a

adequação das expectativas da parte contratante repousa, ainda que de modo

mediato, no respeito à dignidade humana". 20

Do princípio da boa-fé objetiva decorrem os outros princípios da transparência e

da confiança. Conforme observa Leonardo Mattieto, "com base na noção de boa-

fé objetiva, cobra-se a transparência do contrato, desde a oferta, proíbe-se a

publicidade enganosa ou abusiva, constrói-se o dever de informar (ao qual se

ligam o dever de confidencialidade sobre as informações obtidas e o direito de

acesso às informações e à sua retificação, se necessário), veda-se a abusividade

de modo geral e se afirma o dever de cooperação entre as partes".21

O princípio da transparência, muito importante para os contratos de adesão,

predominantes no processo de globalização, especialmente os realizados

eletronicamente, exige que a parte capaz de estabelecer o conteúdo do contrato

(condições gerais do contrato), informe corretamente à outra, agindo com

lealdade.20 Guilherme Magalhães Martins, Boa fé e contratos eletrônicos via Internet, em Problemas de Direito Civil-Constitucional, p.144.21 Leonardo Mattieto, O Direito Civil Constitucional e a nova Teoria dos Contratos, em Problemas de Direito Civil-Constitucional, p.180.

16

Sobre o princípio da confiança, Paulo Nalin esclarece que objetiva salvaguardar as

expectativas contratuais dos que se aproximam e realizam o negócio jurídico,

podendo ser aplicado desde a fase pré-contratual até a execução do contrato. Nas

suas próprias palavras: "A confiança guarda íntima relação com o princípio da

boa-fé objetiva, não só porque se louva dos deveres anexos de cuidado,

informação, segurança e cooperação, construídos a partir de seus

desdobramentos, como representa, ainda, um dos mecanismos de interpretação

dos contratos, o qual se realiza em vista do comum significado que as partes

atribuem ao conteúdo negocial. Pode-se dizer, efetivamente, que a confiança

surge das diversas manifestações da boa-fé, sugerindo a doutrina a integração da

confiança no conteúdo substancial da boa-fé. É evidente, assim, tratar-se de

princípio que se afina, em consequências fáticas e jurídicas, com a formação da

nova sistemática contratual".22

3.3. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Os modos de formação deste negócio jurídico vêm sendo alterados a partir da

massificação dos contratos.

A globalização veio apenas acentuar estas mudanças, especialmente a partir do

contrato eletrônico, que constitui nova técnica de formação dos contratos.

22 Paulo Nalin, Do Contrato: Conceito Pós-Moderno, p.154.

17

O que caracteriza o contrato eletrônico é que as declarações convergentes de

vontades são efetuadas pela Internet, seja mediante correio eletrônico (e-mail),

salas de conversação ou bate-papo (chat) e páginas eletrônicas (web sites).

Assim, quanto ao modo de contratação eletrônica, utilizando a classificação de

Mariza Delapieve Rossi, o contrato eletrônico pode ser: a) intersistêmico, quando

o computador é utilizado como simples meio de comunicação sem interferência na

formação e declaração das vontades convergentes iniciais; b) interpessoal,

quando o computador além de atuar como meio de comunicação, interage na

formação das vontades das partes contratantes e na instrumentalização do

contrato; c) interativo, quando o aceitante ou oblato interage com um sistema

aplicativo ou seja, um programa de computador que possibilita o acesso a um

banco de dados e permite a aquisição de bens ou a utilização de serviços

eletronicamente.23

Nos contratos interativos, o seu conteúdo encontra-se previamente estabelecido

nas páginas eletrônicas (web sites), onde o contratante consumidor tem apenas

que clicar nos ícones de comando, declarando a sua vontade (aceitação) e

aderindo às condições gerais do contrato estabelecidas pela parte autora da oferta

pública.

Os contratos interpessoais realizados nas salas ou ambientes de conversação

(chat) são formados em tempo real (on line) e portanto, podem ser considerados

23 Conforme Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrônicos, pp.51/58.

18

celebrados entre presentes, nos termos do art. 1081, inciso I, do Código Civil, pois

permitem que a aceitação seja declarada imediatamente após à proposta.

Entretanto, os contratos interpessoais realizados pelo correio eletrônico (e-mail)

são considerados celebrados entre ausentes, recebendo tratamento jurídico

idêntico ao dos contratos por correspondência (art. 1086, do Código Civil) no que

se refere à formação, pois as mensagens eletrônicas encaminhadas ficam retidas

no provedor e só passam a ser conhecidas pelo destinatário quando este executa

o programa de correio eletrônico.

Em relação aos contratos interativos, realizados nas páginas eletrônicas (web

sites), há maior dificuldade em saber se a sua formação ocorre entre partes

presentes ou ausentes, em razão da diversidade de situações.

Quando existir uma proposta na página eletrônica (web site), o contrato será entre

ausentes para o proponente, pois não sabe se a sua proposta será aceita e muito

menos quando e entre presentes para o aceitante, vez que tem conhecimento

imediato da proposta ao acessar o endereço eletrônico.

Havendo simples convite a fazer proposta, quando da posterior proposta e

aceitação, o contrato será, em princípio, considerado entre ausentes, ante a

impossibilidade de imediatidade.

19

As exceções existentes foram apontadas por Erica Brandini Barbagalo: a) quando

o sistema puder processar imediatamente as informações do proponente e emitir

automaticamente a aceitação, o contrato será considerado entre presentes; b)

também será considerado entre presentes, o contrato instantâneo de execução

imediata, ou seja, quando tiver por objeto a aquisição de bens ou serviços que

podem ser entregues ou prestados via Internet, como ocorre na compra de

programas de computador (softwares).24

Por fim, quanto ao lugar da formação do contrato eletrônico, será o local em que

foi proposto nos termos do art. 1087, do Código Civil, ou o local em que residir o

proponente, quando se tratar de contrato internacional, conforme art. 9º, § 2º, da

Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 04.09.42).

Além da localização geográfica, o proponente na Internet tem uma localização

lógica, ou seja, onde está o seu endereço eletrônico (e-mail) ou a sua página

eletrônica (web mail).

Desse modo, como adverte Erica Brandini Barbagalo, não sendo possível

determinar com exatidão onde se encontra geograficamente o proponente, "por

impossibilidade técnica de rastreamento da informação, deverá presumir-se a

proposta como emanada no local de 'domicílio lógico' do proponente, assim

considerado o lugar indicado como de origem de sua identificação lógica". 25

24 Erica Brandini Barbagalo, ob.cit., pp.79/80.25 Erica Brandini Barbagalo, ob.cit., p.66.

20

4. CONCLUSÃO

A globalização é um processo econômico capitalista que ainda está na fase inicial,

sendo difícil prever todas as grandes transformações jurídicas decorrentes,

especialmente em relação a Teoria Geral dos Contratos.

O certo é que o crescimento maior ou menor da globalização dependerá

essencialmente do desenvolvimento tecnológico relacionado à informática, às

comunicações e aos transportes.

Pelo menos atualmente, a globalização encontra-se vinculada às idéias

neoliberais, o que reflete consideravelmente na Teoria Geral dos Contratos,

retomando com força o princípio da autonomia da vontade baseado na igualdade

formal, o que permite grande desigualdade real entre os contratantes e até

mesmo, em países pobres, a exclusão de potenciais contratantes do processo

econômico e jurídico de consumo.

A formação eletrônica de contratos de adesão possibilita aos agentes econômicos

do mercado globalizado, o afastamento ou o enfraquecimento da intervenção dos

estados nacionais, que na ausência de órgãos mundiais com capacidade de

regulação jurídica, exercem com exclusividade o poder normativo das relações de

consumo mediante a imposição das cláusulas ou condições gerais do contrato.

21

Para limitar o impacto da globalização nos contratos na era da globalização, cabe

a aplicação dos princípios da boa-fé objetiva, transparência e confiança e também

esperar que as normas jurídicas emanadas dos estados nacionais, órgãos

regionais (MERCOSUR, União Européia) e mundiais (Fundo Monetário

Internacional-FMI e Banco Mundial), possam impedir o abuso contratual.

O contrato, em tempos de globalização, pelo menos na fase em que se encontra

(neoliberalismo) e dentro das projeções possíveis, não será nem tão livre, fruto

exclusivo da autonomia da vontade, nem tão controlado pelos estados nacionais

ou órgãos internacionais.

O mercado livre exigido pela globalização pode ser alcançado sem a perda da

igualdade social, sendo que no plano jurídico isto requer uma nova Teoria Geral

dos Contratos que não esteja fundamentada inteiramente em idéias neoliberais e

mostre a possibilidade do contrato continuar decorrendo da autonomia da vontade

mas limitado pela sua função social e pelos demais princípios contratuais,

especialmente o da boa-fé objetiva.

5. BIBLIOGRAFIA

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22

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