GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA PROCURADORIA GERAL DO … · 2019-09-10 · GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA...

GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

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PROCESSO Nº 0200120055550 SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS PARECER Nº PA-NLC-ALM-186/2012

LICITAÇÃO. Deflagração de registro de preços para aquisição de material de escritório sustentável. Especificação de características excludentes. A tutela do meio ambiente como direito de 3ª dimensão. A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, a Declaração de Estocolmo, a ECO-92 e a RIO+20. O conceito de desenvolvimento sustentável. Função social ou regulatória das licitações públicas. O Poder Público como agente indutor da transformação do mercado. O ordenamento jurídico brasileiro. Precedentes das compras públicas sustentáveis. Inversão da pirâmide normativa. O regime do desenvolvimento sustentável na Lei nº 8.666/93 com a redação dada pela Lei nº 12.349/10. Norma geral aplicável a todas as unidades federativas. Necessidade de expedição de ato regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo estadual. Proposição de minuta de Decreto destinado à instituição do Programa Estadual de Compras Públicas Sustentáveis. Previsão de adoção do Procedimento de Especificação Sustentável em atenção ao art. 31, §§6º e 7º da Lei estadual nº 9.433/05. Considerações.

Trata-se do exame da fase interna de procedimento licitatório

destinado à deflagração de registro de preços para aquisição de “material de escritório

sustentável”.

Nos autos, especialmente, as requisições de materiais (fls. 08/14 e

63/69), secundadas por pesquisa de valor referencial (fls. 15/25 e fls. 70/81), autorização

superior (fls. 32) e portaria de designação dos pregoeiros e equipe de apoio (fls. 35).




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A estimativa da despesa é de R$ 843.257,04 (fls. 89).

Ante a informação, constante do expediente inaugural, de que o

objeto do processo insere-se no “Projeto de Compras Públicas Sustentáveis”,

desenvolvido pela Secretaria da Administração, “que prevê a inclusão de itens

sustentáveis no seu catálogo de materiais e o incentivo para a compra de produtos dessa

natureza na administração estadual”, consultei a Secretaria da Administração a fim de

esclarecer se o referido projeto fora institucionalizado através de instrumento normativo

apropriado.

O i. dignitário da Superintendência de Serviços Administrativos,

Marcos Nascimento Lopes, respondeu-me que a inserção das compras sustentáveis vem

sendo promovida gradativamente através das especificações dos itens a serem adquiridos,

não havendo normatização específica no âmbito da Administração Pública estadual.

Em razão da complexidade do assunto, necessitei de um prazo mais

alongado para sua apreciação.

Fixei o descritivo.

1) Considerações iniciais

À primeira vista, o objeto do presente processo é semelhante a tantos

outros que vêm ao exame deste Procuradoria, com a finalidade de que seja apreciada a

sua fase interna, posto tratar-se de procedimento licitatório destinado ao registro de preços

para suprimento de material de escritório em diversas unidades da Administração Pública

estadual.




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Diferencia-o, todavia, uma expressão que, muito em voga no Direito

Ambiental, torna-se cada vez mais familiar na seara do Direito Administrativo,

sinalizando tratar-se de tendência irrefreável, conquanto ainda carente de melhor

regulação normativa: a sustentabilidade.

Refere-se o edital, com efeito, a aquisição de “material de escritório

sustentável” (fls. 85), assim entendido, consoante se colhe do expediente inaugural,

aquele “em cuja especificação foram considerados critérios ambientais ou sociais como

forma de o Estado da Bahia, utilizando o seu poder de compra, contribuir para o seu

desenvolvimento sustentável”.

A descrição dos itens que se pretende adquirir enuncia este propósito

da Secretaria da Administração, ao fazer referência, v.g.: a “madeira reflorestada” na

composição do lápis; caneta “tipo ecológica” e etiqueta em “papel reciclado”, dentre

outras especificações constantes do termo de referência (fls. 86/88).

Atento às disposições do art. 31, §§6º e 7º da Lei estadual nº

9.433/05, e suas congêneres na Lei nº 8.666/93 (art. 7º, §5º), que vedam a “indicação de

marcas, características e especificações exclusivas”, salvo nos casos em que for

tecnicamente imprescindível, pareceu-me insuficiente, embora denotadora dos mais

relevantes princípios, a justificativa lançada nos autos para a estipulação das

características excludentes. Este o motivo, aliás, do pedido de esclarecimento que

endereçamos à Secretaria da Administração, no sentido de identificar a existência formal

do Projeto de Compras Públicas Sustentáveis mencionado no expediente inicial.

É que, no universo do Direito Administrativo, ante a vetusta fórmula

consagrada por Hely1, é imperioso identificar se a tutela do meio ambiente, consistente na

1 Segundo Hely Lopes Meirelles, no Direito Administrativo tudo o que não está juridicamente facultado está juridicamente proibido, ao contrário do Direito Privado em que prevalece a regra segundo a qual, tudo o que não está juridicamente proibido esta juridicamente facultado. Meirelles, Hely Lopes. Direito




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utilização do Poder Público como vetor de contribuição para o desenvolvimento

sustentável, pode ser invocada como discrimen entre os potenciais fornecedores e, para

além, se a motivação para a diferenciação pode estar dissociada de uma

institucionalização formal, mediante regramento próprio, transparente e factível de ser

sindicado por qualquer interessado.

Não estou convencido, com efeito, que a definição da compra

sustentável possa confinar-se nas paredes do instrumento convocatório, por meio do

singelo manejo das especificações do objeto a ser licitado, embora seja essa a

orientação que vigora no Governo Federal, ante o disposto na Instrução Normativa nº

01/2010 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão, especialmente nos arts. 2º e 6º, parágrafo único.2

Entendo, bem ao revés, que se a especificação exclusiva é aquela que

exclui (vale o pleonasmo), afastando outros potenciais concorrentes, a sua adoção

demanda justificativa robusta, idônea e insuperável, que transcenda os limites do

procedimento licitatório, sob pena de todo e qualquer tipo de objeto, com um viés

mínimo de sustentabilidade, vir a legitimar a discriminação, à margem de qualquer

controle e em prejuízo da transparência da medida.

Afirmo isto porque, diferentemente das situações usuais, em que os

critérios genuinamente técnicos legitimam a “indicação de marcas, características e

especificações exclusivas”, sob pena do comprometimento do próprio funcionamento do

da utilidade pretendida, nas compras sustentáveis a técnica é orientada pelo atendimento a Administrativo Brasileiro. 26ª. ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros: 2001. 2 Dispõe a norma: Art. 2º Para o cumprimento do disposto nesta Instrução Normativa, o instrumento convocatório deverá formular as exigências de natureza ambiental de forma a não frustrar a competitividade. Art. 6º (...) Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede que os órgãos ou entidades contratantes estabeleçam, nos editais e contratos, a exigência de observância de outras práticas de sustentabilidade ambiental, desde que justificadamente. (grifei)




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uma finalidade pública exterior, não circunscrita ao objeto da licitação, estando sujeita,

por isso mesmo, a alta carga de subjetividade em sua definição.

A primeira tarefa, a meu ver, é (1) situar o problema da tutela

ambiental no universo do Direito e seu reflexo na seara do Direito Administrativo, para

identificar se é possível cogitar-se de uma função social ou regulatória das licitações

públicas3, com o direcionamento de certas aquisições de bens e serviços ao propósito de

se promover o desenvolvimento sustentável, para, em seguida - e caso afirmativa a

indagação precedente, (2) cogitar-se do modus operandi dessa realização.

2) A tutela do meio ambiente como direito de 3ª. dimensão

Em todo o mundo, a preservação do meio ambiente tem sido um

tema recorrente e alvo de grande atenção, notadamente por sua feição de verdadeiro

direito fundamental, sinalizador concreto do estágio da cidadania alcançado pelas nações.

É clássico o estudo empreendido por T.H. Marshall acerca do

desenvolvimento da sociedade inglesa, em que o autor demonstra o processo acumulativo

da aquisição e expansão dos direitos como expressão da cidadania, do qual decorre a

indicação tripartite dos direitos (civis, políticos e sociais)4 como um conjunto de

indicadores da evolução histórica alcançado por dada comunidade. Confira-se:

(...) os direitos civis surgiram em primeiro lugar e se estabeleceram de modo um tanto semelhante à forma moderna que

3 A função social ou regulatória é colocada aqui, em sentido amplo, pois, como se verá mais adiante, dentro da sustentabilidade podem ser diferenciadas as tutela social e ambiental, por exemplo. 4Enquanto os direitos civis correspondem à “liberdade individual – liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e fé, o direito à propriedade e de concluir contratos válidos e o direito à justiça”, os políticos consistem no “direito de participar no exercício do poder político, como um membro de um organismo investido da autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal organismo”, ao passo que os sociais se referem a “tudo o que vai desde o direito a um mínimo de bem-estar econômico e segurança ao direito de participar, por completo, da herança social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padrões que prevalecem na sociedade”. (MARSHALL, T.H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967, 64/67 e 77).




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assumiram antes da entrada em vigor da primeira Lei de Reforma, em 1832. Os direitos políticos se seguiram aos civis, e a ampliação deles foi uma das principais características do século XIX, embora o princípio da cidadania política universal não tenha sido reconhecido senão em 1918. Os direitos sociais, por outro lado, quase que desapareceram no século XVIII e princípio do XIX. O ressurgimento destes começou com o desenvolvimento da educação primária pública, mas não foi senão no século XX que eles atingiram um plano de igualdade com os dois outros elementos da cidadania.5

A construção de Marshall tinha como base fundamental a existência

das liberdades civis, cujo exercício permitiu a ampliação dos direitos políticos, e estes,

pela atuação dos partidos, motivaram a implantação dos direitos sociais.

Ao paradigma das fases históricas da conquista de direitos, segue-se

a categorização destes segundo as suas “gerações”, expressão logo substituída por

“dimensões”, por aqueles que pretendem afastar qualquer interpretação que induza à

existência de sucessão cronológica, e que implique na capitulação dos direitos

precedentes.

Desse modo, os direitos civis e políticos foram classificados como de

primeira dimensão, a exigir a correspondente abstenção do poder público (status

negativus ou libertatis), e os sociais como direitos de segunda dimensão, caracterizando-

se como de natureza prestacional, i.e., dependentes de uma ação do Estado. A estes viriam

ser agregados os direitos metaindividuais, coletivos e difusos como de terceira dimensão,

a exemplo do meio ambiente sadio, o direito do consumidor, o direito ao desenvolvimento

econômico sustentável, o patrimônio comum da humanidade e o direito a paz6.

5MARSHALL, T.H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967, p. 75. 6 Já se reconhecem os direitos de quarta dimensão, concernentes à biotecnologia, bioética e regulação da engenharia genética, havendo autores, a exemplo de Antonio Carlos Wolkner, que aludam aos de quinta dimensão, como sendo aqueles “advindos das tecnologias de informação (internet), do ciberespaço e da realidade virtual em geral” (WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução aos fundamentos de uma teoria geral dos “novos” direitos. In: WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 15).




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Observa-se na fase presente, com efeito, que as questões pertinentes

ao meio ambiente deixaram de constituir preocupação exclusiva dos ecologistas, para

ingressar no mundo jurídico como autêntico direito fundamental, face a acelerada

degradação dos recursos naturais provocada pelos efeitos colaterais do crescimento

socioeconômico7.

O problema que se propõe a todos os povos consiste, pois, em

identificar como se pode conciliar desenvolvimento econômico com a preservação

ambiental, sendo este um tema candente nas discussões promovidas pela Organização das

Nações Unidas – ONU.

Deveras, em 1972, com a realização da Conferência das Nações

Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, já se evidenciava esta preocupação, como

demonstra a Declaração de Estocolmo, proclamada em junho daquele ano, por meio da

qual foram enunciados vinte e três princípios voltados à preservação e melhoria do

ambiente humano, dentre os quais transcrevo:

1 - O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras. A esse respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o “apartheid”, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. 2 - Os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequada. (...)

7 Há autores que diferenciam crescimento e desenvolvimento econômico, distinção que preferimos não traçar, em face dos limites deste parecer.




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4 - O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimônio representado pela flora e fauna silvestres, bem assim o seu “habitat”, que se encontram atualmente em grave perigo por uma combinação de fatores adversos. Em conseqüência, ao planificar o desenvolvimento econômico, deve ser atribuída importância à conservação da natureza, incluídas a flora e a fauna silvestres. 5 - Os recursos não renováveis da Terra devem ser utilizados de forma a evitar o perigo do seu esgotamento futuro e a assegurar que toda a humanidade participe dos benefícios de tal uso. 6 - Deve-se por fim à descarga de substâncias tóxicas ou de outras matérias e à liberação de calor, em quantidade ou concentrações tais que não possam ser neutralizadas pelo meio ambiente de modo a evitarem-se danos graves e irreparáveis aos ecossistemas. Deve ser apoiada a justa luta de todos os povos contra a poluição.(...) 8

Também por iniciativa da ONU, e em comemoração aos vinte anos

da Declaração de Estocolmo, promoveu-se no Rio de Janeiro, em 1992, a ECO-92, já

estando anunciada, passados outros quatro lustros, a realização, na mesma cidade, da

Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável, a Rio+20, prevista

para ocorrer de 13 a 22 de junho do corrente ano.9

A tutela do meio ambiente está na ordem do dia e deste fenômeno

não se alheia o Direito, que, antes, o incorpora, o que explica o endereçamento da

sustentabilidade ao Direito Administrativo e, em particular, às licitações e contratações

públicas, pois, como pontua Celso Antonio Bandeira de Mello:

As teorias econômicas, sociais, políticas e, portanto, também as jurídicas, não surgem do nada, não são produto do acaso ou do momento de iluminação de uma só pessoa. Pelo contrário, elas são

8DECLARAÇÃO DE ESTOCOLMO SOBRE O AMBIENTE HUMANO. Disponível em http://www.silex.com.br/leis/normas/estocolmo.htm. Acesso em 21/03/2012. 9 A proposta de realizar-se a Rio+20 no Brasil foi aprovada na 64ª Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 2009. A Conferência tem como objetivo a renovação do compromisso político com o desenvolvimento sustentável, por meio da avaliação do progresso e das lacunas na implementação das decisões adotadas sobre o assunto.




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a face visível, o revestimento exterior, a feição “sofisticada” de interesses concretos que fermentam no seio da Sociedade.10

3) O desenvolvimento sustentável

A Comissão Mundial Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,

constituída pela ONU em 1985, e chefiada pela médica Gro Harlem Brundtland,

apresentou em 1987 o conceito de “desenvolvimento sustentável”, dentro do relatório que

passou a ser denominado “Relatório Brundtland” ou “Nosso Futuro Comum”.

Segundo o Relatório, o desenvolvimento sustentável é o que “satisfaz

à necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir

suas próprias necessidades”11, argumento que reclama o uso racional dos recursos

naturais, impondo que se considerem os reflexos ambientais das ações que visem ao

desenvolvimento.

Trata-se, assim, da tentativa de conciliar a preservação ambiental

com o desenvolvimento econômico, diretiva que influenciou decisivamente a ECO-92,

conferência da qual resultaram importantes documentos, dentre os quais sobreleva

destacar, em razão de sua estreita conexão com o objeto deste processo, a AGENDA 21,

instrumento no qual se ajustou um programa global de política de desenvolvimento e

ambiental, envolvendo os países industrializados e em vias de desenvolvimento.

Conquanto não integre formalmente a ordem jurídica, posto não

revestir a forma de tratado internacional, a AGENDA 21 é portadora, consoante a opinião

de Frederico Augusto de Di Trindade Amado, de “forte autoridade ética”, sendo a

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional nº57. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 1048. 11COMISSÃO Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CMMAD. Nosso futuro comum: relatório da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1988.




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responsável por disciplinar metas mundiais para a redução da poluição e alcance de um

desenvolvimento sustentável.12

Da AGENDA 21, o Capítulo 4, intitulado “MUDANÇA DOS

PADRÕES DE CONSUMO”, é alvo de específico interesse para o desate deste processo,

posto que, ao aludir ao desenvolvimento de políticas e estratégias nacionais de estímulo a

mudanças nos padrões insustentáveis de consumo (item b), expressamente enuncia o

papel do Governo na (re)orientação positiva do consumo, para o que formula as seguintes

ações:

4.22. Além disso, os Governos também devem estimular o surgimento de um público consumidor informado e auxiliar indivíduos e famílias a fazer opções ambientalmente informadas das seguintes maneiras: (a) Com a oferta de informações sobre as conseqüências das opções e comportamentos de consumo, de modo a estimular a demanda e o uso de produtos ambientalmente saudáveis; (b) Com a conscientização dos consumidores acerca do impacto dos produtos sobre a saúde e o meio ambiente por meio de uma legislação que proteja o consumidor e de uma rotulagem com indicações ecológicas; (c) Com o estímulo a determinados programas expressamente voltados para os interesses do consumidor, como a reciclagem e sistemas de depósito/restituição. (d) Exercício da liderança por meio das aquisições pelos Governos 4.23. Os próprios Governos também desempenham um papel no consumo, especialmente nos países onde o setor público ocupa uma posição preponderante na economia, podendo exercer considerável influência tanto sobre as decisões empresariais como sobre as opiniões do público. Consequentemente, esses Governos devem examinar as políticas de aquisição de suas agências e departamentos de modo a aperfeiçoar, sempre que possível, o aspecto ecológico de suas políticas de aquisição, sem prejuízo dos princípios do comércio internacional. (grifei)

12 AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Sistematizado. Ed. Método: São Paulo, 2009, p. 19.




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Esta exortação ao “exercício da liderança” parece ter estimulado

decisivamente a internalização de normas de sustentabilidade pelos governos nacionais,

aqui entendidos como a face do Estado-consumidor de bens e serviços, ante a perspectiva

da utilização do seu poder de compra como fomentador da aquisição de produtos

ecológicos.13

Fabrício Vieira dos Santos dá notícia, efetivamente, da adoção de

compras sustentáveis pelos Estados Unidos, Japão e pela Comunidade Européia,

assinalando:

(...) Os Estados Unidos da América implementaram, por meio da Ordem Executiva 13101, de 1998, as diretrizes acerca das licitações ecologicamente corretas. Esse documento consiste na adoção de políticas de prevenção do desperdício e reutilização dos materiais nas operações diárias em cada órgão público. O objetivo também é a expansão dos mercados para a produção de materiais recuperáveis, bem como a prevenção da poluição por parte dos órgãos públicos. Com o advento dessa Ordem, os órgãos norte-americanos passaram a planejar as licitações considerando os seguintes fatores para a realização das compras sustentáveis: (a) eliminação das necessidades de materiais virgens; (b) uso de produtos que utilizem materiais biológicos ou domésticos renováveis, agrícolas (planta e animal) ou de silvicultura; (c) uso de materiais recuperáveis, evitando os desperdícios; (d) reuso de produtos; (e) utilização de produtos recicláveis; (f) uso de produtos de preferência ambientais. (...) O Japão promulgou a Lei sobre a promoção das aquisições eco-friendly de bens e serviços do Estado e de outras entidades (Lei sobre a Promoção da Green Purchasing), em 2001, para promover os contratos públicos de produtos e serviços que prejudiquem menos o meio ambiente. Essa norma legal incentiva a Administração Pública a efetuar as compras de bens ecoamigáveis, objetivando estabelecer uma

13 Há estimativas que apontam que as compras públicas chegam a representar 17% do Produto Interno Bruto do país, a exemplo do Canadá e da Inglaterra. (Cf. VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Marco legal das licitações e compras sustentáveis na Administração Pública. Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados) Dispnível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/5704/marco_legal_valente.pdf?sequence=1. Acesso em 02/04/2012.




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sociedade que aprecie o desenvolvimento sustentável com menor impacto ambiental, conforme preconiza o art. 1º. (...) As autoridades públicas da comunidade européia estão entre os maiores consumidores da Europa. Foi pensando nisso e na importância de adquirir bens e serviços que respeitem o meio ambiente que as autoridades européias elaboraram, no ano de 2005, o Manual de Contratos Ecológicos, cujo objetivo é auxiliar as autoridades públicas a elaborar políticas para aquisições ecológicas. De acordo com o Manual, a autoridade pública deverá dotar-se de estratégias para efetivar as aquisições ecológicas, quais sejam: (a) dispor de uma equipe de profissionais que detêm conhecimentos jurídicos, financeiros e ambientais para que possam decidir sobre a introdução de fatores ambientais nos contratos públicos; (b) divulgar uma política de aquisições ecológicas para que os fornecedores possam tomar ciência das novas regras para o fornecimento de bens e serviços; e (c) fixar prioridades gerais para tornar ecológicos os contratos públicos, iniciando com pequenas aquisições e serviços que causem impactos ambientais e, gradativamente, aumentando e aplicando os critérios para a grande maioria dos contratos do órgão. Além disso, a autoridade pública deverá definir os requisitos do contrato de forma a espelhar as políticas ambientalistas desse instrumento de contratação. Nesse sentido, pode-se destacar que o contrato deve possuir um nome ecológico que irá demonstrar para a sociedade que a avença será selecionada, entre outros critérios, pela sustentabilidade. A seleção dos fornecedores deverá ser realizada com os seguintes critérios: (a) excluir empresas que tenham infringido leis ambientais; (b) exigir das empresas atestado de capacidade técnica que comprove se tratar de fornecedor ecologicamente correto; (c) instituir programas que atestem a capacidade ambiental do fornecedor .14

Esta novo vetor das compras públicas, segundo Luciano Ferraz,

traduz a “função regulatória da licitação”, que atua “seja para coibir práticas que limitem

a competitividade, seja para induzir práticas que produzam efeitos sociais desejáveis”.

14DOS SANTOS, Fabrício Vieira. Licitação Sustentável – A Contribuição Estatal em Busca de um Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado. Contratações Sustentáveis - 224/205/Mar/2011. Disponível em http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=182&IntItemId=44&IntDocId=53648. Acesso em 23/03/2012.




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Para ele, no caso brasileiro, um dos exemplos em que se expressa esta vocação é a Lei

Complementar 123/06, que, atendendo ao reclamo do art. 170, IX, da CF/88, outorgou

tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações

públicas, “com o intuito de fomentar a criação de empresas dessa natureza, como

verdadeiro mecanismo de indução e de desenvolvimento dessas empresas, que empregam

expressivo número de trabalhadores no Brasil”.15

Daniel Ferreira também cogita da existência de uma outra finalidade

das licitações públicas, que não a singela aquisição dos bens e serviços necessários à

satisfação do interesse imediato da Administração, o que denomina de “função social da

licitação”, enunciada nos termos seguintes:

Função Social da licitação: um deliberado plus à satisfação do Interesse Público. Não se tem, aqui, qualquer pretensão de conceituar ‘função social’. O escopo desta modesta investigação é apenas o de verificar se pode ou mesmo se deve haver uma ‘função social’ para a licitação pública, mormente no sistema jurídico brasileiro, no sentido de se reconhecer outra potencial ou compulsória finalidade para o certame e que não se confunde com a satisfação da necessidade próxima, premente – de certa parcela da coletividade ou da própria Administração Pública, reprise-se – a ser obtida mediante regular execução do objeto contratado. Melhor dizendo, busca-se constatar a admissão pelo Direito em vigor de adicional fim para ela – remoto: singular ou plúrimo (conforme o caso) –, de modo que não se possibilite a satisfação de apenas um interesse público com sua exitosa realização, encapsulado como primário (de uma particularizada coletividade) ou secundário (do aparato administrativo), porém vários interesses públicos, num viés primário-primário (coletivo-coletivo) ou secundário-primário (administrativo-coletivo). Como exemplo assuma-se, desde logo, uma licitação que estipule, por força de lei, um critério ficto de empate entre propostas com vistas a incentivar a formalização da atividade microempresária e facilitar seu acesso às contratações públicas. Ou, ainda, a delimitação do objeto da licitação, por força

15 FERRAZ, Luciano. Função Regulatória da Licitação. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 21, fevereiro/março/abril, 2010, Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-21-FEVEREIRO-2010-LUCIANO-FERRAZ.pdf. Acesso em 23/03/2012.




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de decreto hierárquico, a bens e serviços ambientalmente sustentáveis. E nisso reside a cogitada ‘função social da licitação pública’ apresentar-se, sempre que possível e cumulativamente, como um instrumento para a concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, bem como dos demais valores, anseios e direitos nela encartados, sem prejuízo de outros, assim reconhecidos por lei ou até mesmo por uma política de governo.16

No Brasil, a AGENDA 21 exerceu influência decisiva na

implementação da Agenda Ambiental na Administração Pública – A3P, programa que

visa implementar a gestão socioambiental sustentável das atividades administrativas e

operacionais do Governo, que tem como diretriz a:

(...) sensibilização dos gestores públicos para as questões socioambientais, estimulando-os a incorporar princípios e critérios de gestão ambiental nas atividades administrativas, por meio da adoção de ações que promovam o uso racional dos recursos naturais e dos bens públicos, o manejo adequado e a diminuição do volume de resíduos gerados, ações de licitação sustentável/compras verdes e ainda ao processo de formação continuada dos servidores públicos17.

A seguir, será visto o tratamento dispensado pelo ordenamento

jurídico brasileiro à tutela geral do meio ambiente e seu paulatino direcionamento às

compras públicas sustentáveis.

4) O meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro

Precedentemente à Constituição de 1988, podem ser citados como

marcos relevantes na tutela do meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro a edição

16 FERREIRA, Daniel. Função social da licitação pública: o desenvolvimento nacional sustentável (no e do Brasil, antes e depois da MP nº 495/2010). Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte: Fórum, ano 9, n. 107, nov. 2010, p. 49-64. 17 O que é a A3P. Disponível em http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=36&idConteudo=10714&idMenu=11497. Acesso em 02/04/2012.




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do Código Florestal, através da Lei nº 4.771/65, e a instituição da Política Nacional do

Meio Ambiente (PNMA)18, promovida pela Lei nº 6.938/81.

A Carta de 1988, por sua vez, dispôs de forma expressa acerca do

meio ambiente, ao firmar em seus arts. 170, VI, e art. 225, verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (grifei)

Com a Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), foram

estabelecidas as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades

lesivas ao meio ambiente, estabelecendo-se a responsabilização penal das pessoas

jurídicas (art. 3º) e a desconsideração da personalidade jurídica, quando embaraçadora do

ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (art. 4º).

À Lei 9.795/99, regulamentada pelo Decreto 4281/02, coube dispor

sobre educação ambiental e instituir a Política Nacional de Educação Ambiental,

estatuindo em seu art. 1º: “Entendem-se por educação ambiental os processos por meio

dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, 18Além de definir os princípios, objetivos e diretrizes das ações de governo concernentes ao Meio Ambiente, a Lei nº 4.771/65 foi responsável pela constituição do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SINAMA e pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA.




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habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem

de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.”19

É possível citar, ainda, e sem pretender exaurir o rol normas de

proteção ao meio ambiente, a edição da Lei nº 11.284, de 02 de março de 2006, que

dispôs sobre a gestão de florestas públicas para produção sustentável, a instituição do

Serviço Florestal Brasileiro – SFB e a criação do Fundo Nacional de Desenvolvimento

Florestal – FNDF.

É oportuno registrar que diploma, datado de 2006, já continha

normas a serem observadas em processos licitatórios destinados a concessão florestal, eis

que ponderava como critérios de pontuação: a) o menor impacto ambiental; b) os maiores

benefícios sociais diretos; c) a maior eficiência; d) a maior agregação de valor ao produto

ou serviço florestal na região da concessão.20

5) Os antecedentes normativos das licitações sustentáveis

No que concerne à aquisição de bens e serviços sustentáveis, a

legislação brasileira, durante os primeiros anos após a Constituição, mostrou-se esparsa, 19 No âmbito estadual, foi editada a Lei nº 12.056, de 07 de janeiro de 2011, responsável pela instituição da Política de Educação Ambiental do Estado da Bahia. 20Veja-se o que dispõe a norma: Art. 26. No julgamento da licitação, a melhor proposta será considerada em razão da combinação dos seguintes critérios: I - o maior preço ofertado como pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão florestal; II - a melhor técnica, considerando: a) o menor impacto ambiental; b) os maiores benefícios sociais diretos; c) a maior eficiência; d) a maior agregação de valor ao produto ou serviço florestal na região da concessão. § 1o A aplicação dos critérios descritos nos incisos I e II do caput deste artigo será previamente estabelecida no edital de licitação, com regras e fórmulas precisas para avaliação ambiental, econômica, social e financeira. § 2o Para fins de aplicação do disposto no inciso II do caput deste artigo, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.




17

tendo sido promovidas apenas algumas iniciativas isoladas, não indutivas da existência de

uma política de governo destinada às compras verdes.

Gradativamente, percebe-se uma densificação das normas de

aquisição de bens e serviços sustentáveis, com uma inusitada e curiosa inversão da

pirâmide normativa, eis que, originadas de instrumentos infralegais (decretos, portarias e

resoluções), ditas normas foram erigidas ao substrato dos textos de lei, até alcançar a Lei

nº 8.666/93, estatuto das licitações e contratações públicas.

O Decreto nº 2.783, de 17 de setembro de 1998, por exemplo, foi

instituído para vedar a aquisição, pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública

Federal direta, autárquica e fundacional, de produtos ou equipamentos contendo

substâncias lesivas à camada de ozônio.

O Decreto nº 4.131, de 14 de fevereiro de 2002, por seu turno,

conquanto tivesse como foco a disposição de medidas emergenciais de redução do

consumo de energia elétrica no âmbito da Administração Pública Federal, fez referência

expressa à necessidade de atendimento aos requisitos inerentes à eficiência energética na

aquisição de materiais e equipamentos ou contratação de obras e serviços (art. 3º).

A Resolução nº 307, de 05 de julho de 2002, do Conselho Nacional

do Meio Ambiente – CONAMA, embora não tenha sido dirigida exclusivamente aos

órgãos e entidades públicas, estabeleceu diretrizes, critérios e procedimentos para a gestão

dos resíduos da construção civil, de evidente impacto nas contratações pelo Poder Público

de obras e serviços de engenharia.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ também teve ocasião de

aludir ao tema, ao expedir a Recomendação nº 11, em 22 de maio de 2007, dispondo:

A Presidente do Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas atribuições, e




18

Considerando a recente discussão mundial sobre o aquecimento global, suas causas e conseqüências nefastas para a existência de vida no planeta; Considerando a efetiva influência do Poder Público na atividade econômica nacional, especialmente através das compras necessárias para o bom desenvolvimento de suas atividades e efetiva prestação de serviços ao público em geral; Considerando que a Administração Pública tem papel preponderante na criação de novos padrões de consumo e produção, na condição de grande consumidora e usuária dos recursos naturais; Considerando o disposto no art. 225 da CF/1988, estabelecendo que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações; Considerando a decisão plenária na sessão do dia 15/05/2007, exarada nos autos do Pedido de Providências nº 1435; RESOLVE: RECOMENDAR aos Tribunais relacionados nos incisos II a VII do art. 92 da Constituição Federal de 1988 que adotem políticas públicas visando à formação e recuperação de um ambiente ecologicamente equilibrado, além da conscientização dos próprios servidores e jurisdicionados sobre a necessidade de efetiva proteção ao meio ambiente, bem como instituam comissões ambientais para o planejamento, elaboração e acompanhamento de medidas, com fixação de metas anuais, visando à correta preservação e recuperação do meio ambiente, tais como, por exemplo: a) utilização de papel reciclado e não clorado nos impressos do Poder Judiciário, sejam de natureza administrativa ou processual; b) instituição da coleta seletiva de resíduos, destinando recipientes individuais para plástico, papel, metal e vidro, e a ulterior doação do material coletado a entidades assistenciais que se responsabilizem pela correta utilização do material para a devida reciclagem; c) aquisição de impressoras que imprimam, automaticamente, em frente e verso; d) aquisição de bens e materiais de consumo que levem em consideração o tripé básico da sustentabilidade: ambientalmente correto, socialmente justo e economicamente viável; e) utilização sustentável da energia e dos combustíveis; e




19

f) utilização de edifícios com observância da proteção ao meio ambiente.21 (grifei)

A Portaria MMA nº 61, de 15 de maio de 2008, do Ministério do

Meio Ambiente22, aludiu de forma inequívoca às compras públicas sustentáveis, embora

de aplicação restrita àquele Ministério e suas entidades vinculadas. Nota-se em seu texto,

outrossim, que algumas ações definidas no art. 2º são eminentemente comportamentais,

isto é, dirigidas à atuação dos servidores públicos, a exemplo das condutas descritas nos

incisos I, III, V, IX, X, XI, ao passo que as demais é que se vocacionam diretamente à

especificação de bens e serviços, como fazem certo os incisos II, IV, VI, VII, VIII e XII,

verbis:

Art. 1º Nas licitações e demais formas de contratações promovidas pelo Ministério do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas deverão ser observadas: I - a preferência por fornecedores e produtos comprovadamente de menor impacto ambiental; II - justificativa e especificações técnicas ambientais, de forma a atender ao interesse da Administração Pública, de preservação do meio ambiente e do bem estar social. Art. 2º Nos procedimentos licitatórios de compras públicas sustentáveis, no âmbito do Ministério do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas, os responsáveis pelas compras deverão, desde que observadas a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993 e legislação vigente, adotar, entre outras, as seguintes práticas sustentáveis: I - a adoção de procedimentos racionais quando da tomada de decisão de consumo, observando-se a necessidade, oportunidade e economicidade dos produtos a serem adquiridos; II - a aquisição de lâmpadas de alto rendimento, com o menor teor de mercúrio entre as disponíveis no mercado (base em laudos técnicos) e de cabos e fios de alta eficiência elétrica e baixo teor de chumbo e policloreto de vinila-PVC;

21RECOMENDAÇÃO nº 11, em 22 de maio de 2007. Disponível em http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/12093:recomenda-no-11&catid=322:recomendacoes-do-conselho. Acesso em 02/04/2012. 22 A Portaria nº 61, de 15 de maio de 2008 invoca como fundamento de validade os arts. 170 e 225 da Constituição, o art. 2º, I e art. 9º da Lei no 6.938, 31 de agosto de 1981 e o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.




20

III - o uso de correio eletrônico, sempre que possível, em vez de papéis; IV - a aquisição de produtos e equipamento duráveis, reparáveis e que possam ser aperfeiçoados; V - a adoção de práticas corretas de descarte de resíduos, partes e componentes de produtos obsoletos, incluindo, quando necessário a realização de procedimentos licitatórios para descarte desses; VI - a utilização do papel reciclado, no formato A4, 75 g/m2, que dar-se-á de forma progressiva em razão da adequação à capacidade de oferta do mercado; VII - o desenvolvimento e implantação de projetos de ilhas de impressão; VIII - a aquisição, e utilização de impressoras duplex, respeitando-se o tempo de vida útil para aquelas que compõem o estoque de equipamentos deste Ministério e entidades vinculadas; IX - a impressão frente e verso de documentos, incluindo as correspondências oficiais; X - a impressão dupla por folha, no que couber; XI - o desenvolvimento e implantação de medidas de redução de consumo e racionalização de água, bem como de reuso de água; XII - a previsão da utilização de produtos biodegradáveis nos contratos de limpeza e conservação. (grifei as disposições diretamente relacionadas às especificação de bens e serviços)

É também do Ministério do Meio Ambiente a Portaria MMA nº 43,

de 28 de janeiro de 2009, que proscreveu, no âmbito daquele Ministério e órgãos

vinculados, a utilização ou aquisição de produtos contendo asbesto/amianto.

A Lei 12.187, de 29 de dezembro de 2009, responsável pela

instituição da Política Nacional sobre Mudança do Clima - PNMC, chegou a cogitar,

ainda que de forma muito tímida, do estabelecimento de critérios ambientais como

indutores da preferência nas licitações e concorrências públicas, para as propostas que

propiciassem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da

emissão de gases de efeito estufa e de resíduos. 23,24

23 Veja-se o que dispõe a norma: Art. 6o São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: (...)




21

Com a Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 2010, da

Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,

Orçamento e Gestão, as compras sustentáveis foram institucionalizadas no âmbito da

Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, espraiando a necessidade

de sua observância com abrangência até então inédita.

Esta instrução pretendeu disciplinar as especificações concernentes a

obras públicas sustentáveis (art. 4º), bens (art. 5º) e serviços (art. 6º), estabelecendo, no

art. 7º, norma de natureza comportamental, com a pretensão de racionalizar o uso e

reaproveitamento dos bens ociosos.25

Ainda da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, é

possível citar a expedição da Portaria nº 02, de 16 de março de 2010, que estabeleceu

preferência na área de informática às “configurações aderentes aos computadores

XII - as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos. 24 A Lei 12.187, de 29 de dezembro de 2009, tem conexão com a CONVENÇÃO-QUADRO das Nações Unidas Sobre mudança do Clima, outro documento oriundo da ECO-92, que versa sobre medidas que visam à redução da emissão de gases responsáveis pela elevação da temperatura da Terra, os chamados gases de efeito estufa. Diferentemente da AGENDA 21, a Convenção-Quadro ingressou formalmente no ordenamento jurídico brasileiro, após aprovada e ratificada pelo Congresso Nacional em 29/05/94 25 Não é indene de críticas esta Instrução. Embora não haja espaço neste parecer para análise mais pormenorizada, é possível citar ao menos três pontos carecedores de cuidadosa apreciação: a) o fato de ter a instrução procedido a regulamentação autônoma da sustentabilidade, à margem de previsão legal específica (invoca como fundamentos de validade o art. 28 do Anexo I ao Decreto nº 7.063, de 13 de janeiro de 2010, o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no art. 2º, incisos I e V, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, e nos arts. 170, inciso VI, e 225 da Constituição); b) ter autorizado a adoção de especificações sustentáveis diretamente nos instrumentos convocatórios (art. 2º e 6º, parágrafo único); d) ter admitido a desclassificação superveniente de uma proposta mesmo após encerrada a etapa de classificação (art. 5º, §2º).




22

sustentáveis, também chamados TI Verde, utilizando assim materiais que reduzam o

impacto ambiental” (art. 1º, §1º).

Com a Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010, responsável pela

instituição da Política Nacional de Resíduos Sólidos, as aquisições governamentais

sustentáveis ganharam reforço em seu status legal positivo26, como faz certo o art. 7º, ao

dispor:

Art. 7o São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: (...) III - estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços; (...) XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis; (...) XV - estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável. (grifei)

É curioso, entretanto, que o Decreto nº 7.404, de 23 de dezembro de

2010, responsável por regulamentar a Lei, nenhuma disciplina tenha trazido acerca dos

contornos da prioridade cogitada pelo art. 7º, XI.

Com a conversão da Medida Provisória nº 495/10 na Lei nº 12.349,

de 15 de dezembro de 2010, promoveu-se, em sede própria, o marco legal das compras

sustentáveis, face a modificação do caput do art. 3º da Lei no 8.666, de 21 de junho de

1993, que passou a vigorar com a seguinte alteração:

26 Como será visto adiante, embora a Medida Provisória nº 495, editada em 19 de julho de 2010, anteceda cronologicamente a Lei 12.305, de 02 de agosto de 2010, não fazia referência alguma, em sua versão original, à sustentabilidade nas aquisições de bens e serviços, motivo por que não a citamos na seqüência cronológica até aqui produzida.




23

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Em face de sua importância, o art. 3º será tratado mais à frente, sendo

digno anotar, na seqüência normativa aqui tratada, o advento da Lei nº 12.462, de 05 de

agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), no

qual a sustentabilidade é erigida a princípio setorial das licitações e contratações

públicas (art. 3º), admitindo-se critérios de sustentabilidade ambiental para efeito de

remuneração (art. 10) e sua estipulação como requisito de habilitação (art. 14, parágrafo

único, II), verbis:

Art. 3o As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. (...) Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. (...) Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte: (...) Parágrafo único. Nas licitações disciplinadas pelo RDC:




24

(...) II - poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação aplicável. (grifei)

Em resumo, colhe-se do histórico dos diplomas normativos a

evolução da sustentabilidade ao patamar da exigência legal e sua recente formulação

como princípio setorial no RDC, diploma que certamente servirá de inspiração para os

futuros diplomas licitatórios.

6) O regime jurídico da licitação sustentável na Lei 8.666/93

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em sua redação originária,

somente se referia ao meio ambiente em dois dispositivos alusivos ao impacto ambiental

das obras e serviços (art. 6º, IX e art. 12, VII). Veja-se:

Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...) IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos (...) Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço;




25

VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) VII - impacto ambiental. (grifei)

Com a Medida Provisória nº 495/10, modificou-se o art. 3º da Lei

8.666/93, cujo caput passou a fazer referência ao “desenvolvimento nacional”. Apenas

por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 495/10 na Lei nº 12.349, de 15 de

dezembro de 2010, o caput do art. 3º da Lei 8.666/93 passou a fazer referência ao

“desenvolvimento nacional sustentável”.

Sucede, porém, que o adendo “sustentável” muito pouco revela às

licitações públicas, posto que, ainda que se busque o auxílio do conceito de

sustentabilidade no “Relatório Brundtland”27, não é possível inferir, em interpretação

autóctone da Lei 8.666/93, qual a conseqüência prática dessa diretiva no que respeita à

contratação administrativa.

Acerca da localização tópica da sustentabilidade no art. 3º, aliás, eis

a contundente crítica de Marçal Justen Filho, segundo quem,

A alteração introduzida pela Lei nº 12.349/10 incorreu em equívoco conceitual. Confundiu as finalidades da licitação e as finalidades da contratação administrativa, que são duas questões muito distintas. É evidente que a Lei pretende determinar que a promoção do desenvolvimento nacional sustentado seja uma finalidade buscada por meio da contratação administrativa. A licitação é o instrumento para produzir uma contratação administrativa vantajosa, com observância do princípio da isonomia. A contratação administrativa destinava-se, em princípio, a obter os bens e serviços necessários à satisfação das necessidades administrativas. Antes da alteração da Lei nº 12.349/20, essa era sua finalidade essencial.

27 Como visto acima, para o Relatório Brundtland, desenvolvimento sustentável “é aquele que satisfaz à necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”.




26

A reforma promovida pela Lei nº 12.349/10 envolveu a ampliação das finalidades dessa contratação. Mas isso se traduziu numa alteração redacional inadequada, eis que se determinou que a licitação – ou seja, o processo de seleção do particular a se contratado pela Administração Pública – passaria a ser orientada pela promoção do desenvolvimento nacional sustentado.28

Manoel Adam Lacayo Valente explica que essa impropriedade

deve-se à extemporânea modificação do texto de conversão, já que não constituía

propósito da medida provisória aludir à sustentabilidade, porquanto se dirigia

exclusivamente à fixação de critérios de preferência dos produtos e serviços nacionais, a

saber:

Como fica claro nos trechos (...) da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 495, de 2010, a finalidade da alteração da Lei Geral de Licitações foi a de agregar às finalidades das licitações públicas um papel de indução do desenvolvimento nacional, por intermédio do poder de compra governamental. Deve ser ressaltado que o parágrafo 6 da Exposição de Motivos, ao referir-se à ordem econômica nacional, não faz menção ao inciso VI do art. 170 da Constituição Federal, que trata da defesa do meio ambiente. Isso se explica porque a alteração pretendida pela Medida Provisória nº 495, de 2010, restringia-se à introdução, no texto do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, da expressão “ ...... e a promoção do desenvolvimento nacional”. Sucede que, durante a tramitação da Medida Provisória nº 495, de 2010, o Congresso Nacional adicionou a palavra “sustentável” ao corpo da nova redação conferida ao art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, (...)29 (grifei)

A imprecisão do alcance da novidade introduzida no caput do art.

3º, quando da conversão em lei, é agravada em razão de nenhum dos parágrafos inseridos 28 JUSTEN FILHO, Marçal. Desenvolvimento Nacional Sustentado. Contratações administrativas e o regime introduzido pela Lei nº 12.349/10. Zênite. Disponível em http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=182&IntItemId=44&IntDocId=56915. Acesso em 02/04/2012. 29 VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Marco legal das licitações e compras sustentáveis na Administração Pública. Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, março de 2011. Disponível em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/5704/marco_legal_valente.pdf?sequence=1. Acesso em 02/04/2012.




27

com a mutação legislativa se referir à sustentabilidade. Se é assim, e ante o aforisma

segundo o qual a lei não contém palavras inúteis30, é preciso identificar o alcance do

dispositivo, a fim de sindicar qual a possibilidade de sua utilização.

Entendo essencial, neste desiderato, estabelecer duas linhas de corte:

a primeira concernente à diferenciação entre o “desenvolvimento nacional” e o

“desenvolvimento sustentável”, posto tratarem de objetos distintos, e a segunda, relativa à

necessidade compreensão do “desenvolvimento sustentável” para os fins da contratação

administrativa, haja vista que a sustentabilidade é um termo polissêmico, que pode

espraiar sua significação para além da proteção do meio ambiente natural.

Com relação à primeira linha de corte, e analisando o caput do art.

3º da Lei no 8.666/93, extraio que passam a ser quatro as finalidades da licitação: a)

garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; b) a seleção da proposta

mais vantajosa para a administração; c) a promoção do desenvolvimento nacional; d) a

promoção do desenvolvimento sustentável.

A divisão do desenvolvimento nacional sustentável em duas

categorias deve-se à própria natureza dos assuntos ali tratados, haja vista que a margem

de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais tem a ver com o

“desenvolvimento nacional”, dele se ocupando a quase totalidade dos dispositivos

inseridos pela Lei nº 12.349/10, e o regulamento do Decreto nº 7.546, de 02 de agosto de

2011, enquanto que o “desenvolvimento sustentável”, como dito acima, não fora alvo de

qualquer preceito, além da previsão estampada no caput do art. 3º.

É certo que, em face do art. 22, inciso XXVII da CF/88, o art. 3º da

Lei nº 8.666/93 veicula norma de caráter geral, o que significa a cogência de sua

30 verba cum effectu, sunt accipienda.




28

observância por todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e dos

Municípios).

Note-se, outrossim, que em três dispositivos pertinentes ao

“desenvolvimento nacional”, a nova lei cuidou de remeter a regulamentação a ato do

Poder Executivo federal, a saber:

Art. 3º (...)

§ 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (...) § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (...) § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (grifei)

Segundo o i. professor Jessé Torres Pereira Júnior, diante do

cometimento ao Poder Executivo federal da regulamentação reclamada em dispositivos

do art. 3º da Lei nº 8.666/93, não será lícito às demais unidades federativas a sua

disciplina, porquanto:




29

(...) Esse bloco de normas por iniludível caráter geral (CR/88, art. 22, XXVII). Ao fixar os critérios que serão observados no exercício da preferência em favor de bens produzidos ou serviços prestados no país, o novel regime não admite variação consoante legislação estadual, distrital ou municipal, sob pena de ruptura da política pública que há de ser nacional. Não se trata, aqui, de norma procedimental que pudesse conhecer critérios diferenciados segundo interesses autônomos. Traçou-se orientação vinculante para todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira, direta e indireta, em qualquer dos poderes das esferas federativas, em face de compromisso a ser cumprido tanto no território nacional quanto em ralações de comércio exterior. Nada obstante o seu caráter geral, o bloco normativo inovados incumbiu ao Poder Executivo federal de estabelecer as margens de preferência dentro das quais a prelação será manejada, desde que não ultrapassem 25% dos preços dos bens e produtos estrangeiros equivalentes (§8º). Vale dizer que padecerá de vício de competência (iniciativa) insanável a norma que, editada por esfera ou instância administrativa diversa do Poder Executivo federal, fixar, alterar ou suprimir tais margens. Trata-se competência exclusiva do Poder Executivo federal, isto é, competência que exclui qualquer outra31.

No que respeita, todavia, ao comando da sustentabilidade previsto

no caput do art. 3º, o i. professor Jessé Torres Pereira Júnior desenvolve tese diversa, ao

afirmar:

(...) A eficácia contida dessas definições, à espera de norma regulamentadora a ser editada pelo executivo federal, em nada obsta a eficácia imediata das demais normas concernentes ao desenvolvimento nacional sustentável, posto como cláusula geral obrigatória em todas as contratações administrativas brasileiras a partir da Lei nº 12.349/10, certo que os requisitos da sustentabilidade se apresentam como prontamente exigíveis e verificáveis em inúmeros outros objetos de contrato da

31 Pereira Júnior, Jessé Torres. Desenvolvimento sustentável: a nova cláusula geral das contratações públicas brasileiras. In Biblioteca Digital Revista Interesse Público, ano 13, nº 67, maio 2011. Belo Horizonte: Editora Fórum, p. 6. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73648>. Acesso em: 02/04/2012.




30

Administração Pública, que não os sujeitos a margens de preferência e os dos “sistemas de tecnologia da informação e comunicação estratégicos”.32

Assim, com Jessé Torres, os dispositivos do art. 3º, §8º, §11 e §12

teriam sua aplicação condicionada pela regulamentação a cargo do Poder Executivo

federal, diferentemente da sustentabilidade prevista no art. 3º, caput, que, para ele, seria

“prontamente exigível”.

Como se vê, trata-se, efetivamente, de objetos diversos, razão por

que diferencio o “desenvolvimento nacional” do “desenvolvimento sustentável”. No que

concerne à necessidade de regulamentação do primeiro pelo Poder Executivo federal, a

razão parece assistir ao ilustre professor, eis que, se o propósito é o desenvolvimento

nacional, a ação tem que ser concertada pela norma nacional, sob pena de ser desvirtuada

pela plêiade de leis locais.

Com relação ao “desenvolvimento sustentável”, discordo apenas da

a carga de efetividade que lhe empresta Jessé Torres, por entender que, além de ser um

conceito estranho à Lei nº 8.666/93 e, por isso mesmo, carente de explicitação, a

sustentabilidade necessariamente tem que conviver com outros princípios co-irmãos como

o da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração,

precedentemente previstos no caput do art. 3º, sem que o estatuto licitatório enuncie

qualquer critério que possa harmonizá-los.

Deveras, a lei licitatória materializa como princípio isonômico,

v.g., a vedação de licitação “cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de

marcas, características e especificações exclusivas” (art. 7º, §5º da Lei nº 8.666/93 e art.

32 Pereira Júnior, Jessé Torres. Desenvolvimento sustentável: a nova cláusula geral das contratações públicas brasileiras. In Biblioteca Digital Revista Interesse Público, ano 13, nº 67, maio 2011. Belo Horizonte: Editora Fórum, p. 9. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73648>. Acesso em: 02/04/2012




31

31 art. 31, §§6º e 7º da Lei estadual nº 9.433/05), estabelecendo, por outro lado, como um

dos critérios de aferição da proposta vantajosa a que apresentar o menor preço (art. 45,

§1º, I, da Lei nº 8.666/93 e art. art. 57, I, e §1º da Lei estadual nº 9.433/05), diretivas que

podem entrar em rota de colisão com as compras sustentáveis. Explico.

É curial que os produtos sustentáveis se diferenciam em função de

critérios que induzem à redução do universo de fornecedores e que, em tese, podem

provocar o aumento do custo unitário inicial.

Em algumas hipóteses, não haverá qualquer conflito, posto que as

especificações de produtos de tecnologia mais avançada podem até significar a economia

de recursos, se observado o ciclo de vida e sua eficiência energética, como se dá, por

exemplo, com a aquisição de lâmpadas de alto rendimento. Assim, conquanto o dispêndio

inicial possa ser mais alto, este custo poderá ser inteiramente recompensado com a

economia de energia e a longevidade do produto.

Poderá haver situações, entretanto, que o aumento do dispêndio

inicial não seja compensado em termos financeiros, justificando-se a solução tão-somente

pelo ganho experimentado pela sociedade, caso em que a “vantagem da proposta” não se

aquilatará pelo menor preço, mas com os benefícios difusos e de longo prazo da medida,

os quais, infelizmente, não comportam mensuração instantânea para efeito de comparação

com as demais propostas. Neste caso, aliás, será preciso identificar qual o limite do

sobrepreço que o Poder Público, sob o pálio da sustentabilidade, estará disposto a arcar,

sendo oportuna a observação de Marçal Justen Filho, que assevera:

A questão fundamental é que o Estado brasileiro está juridicamente subordinado a promover o atendimento de uma pluralidade de finalidades, e não existem recursos econômicos estatais para atender a todas. O Estado deve assegurar serviços públicos e preservar a estrutura de manutenção da ordem e da segurança – tudo de modo a




32

promover os direitos fundamentais e a cumprir as determinações constitucionais do art. 3º da Constituição. Isso significa que cada escolha administrativa importa uma alocação de recursos e apresenta um custo. Esse custo não pode ser interpretado apenas na acepção do montante de recursos necessários para a satisfação de uma necessidade determinada. Também se deve entender que o custo para atender a certa necessidade consiste na eliminação da possibilidade de satisfação de outras. Os recursos financeiros desembolsados pela Administração numa contratação determinada não podem ser utilizados para outra contratação. Logo, o desembolso de valores superiores aos possíveis envolve uma escolha dramática para o Estado brasileiro. Significa o consumo de recursos que poderiam ser utilizados para atender a outras necessidades, relacionadas à realização de outros interesses igualmente relevantes. Suponha-se que a Administração opte por uma solução amigável em face do meio ambiente e que o custo seja 10% superior ao valor correspondente a uma solução não compatível com a defesa do meio ambiente. Isso significa que a Administração deixará de utilizar uma parte de seus recursos para satisfazer outras necessidades.33 (grifei)

Também sobre o tema, eis a opinião de Eduardo Fortunato Bim:

(...) A importância da discussão sobre os limites da licitação sustentável é vital para a sua correta compreensão no quadro do consumo ambientalmente responsável. Poderia parecer que a licitação sustentável autorizaria qualquer compra, qualquer critério subjetivo, qualquer preço – na contramão da regra que privilegia o menor preço, mero desdobramento do princípio constitucional da economicidade -, mas não é isso que ocorre, embora em alguns casos o Poder Público possa efetivamente pagar mais. A inserção dos critérios de consumo ambientalmente amigáveis não admite o pagamento de qualquer preço e não dever ser praticada a qualquer custo. Por isso, é fundamental analisar a

33 JUSTEN FILHO, Marçal. Desenvolvimento Nacional Sustentado. Contratações administrativas e o regime introduzido pela Lei nº 12.349/10. Zênite. Disponível em http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=182&IntItemId=44&IntDocId=56915. Acesso em 02/04/2012.




33

validade e os limites da licitação sustentável, passando pelos controles de constitucionalidade e legalidade.34

Note-se que, para o “desenvolvimento nacional”, o legislador

expressamente estabeleceu como teto da preferência o percentual de 25% relativamente

ao preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros (art. 3º, §8º), não havendo,

como antes referido, qualquer indicativo no que concerne ao “desenvolvimento

sustentável”

Por essa razão, não me parece que a nova diretiva inserida no caput

do art. 3º concernente ao desenvolvimento sustentável tenha eficácia imediata, como

ocorreu ao ilustre Professor Jessé Torres, e sirva a legitimar as especificações de compras

verdes nos editais de licitação por todo o país. Bem ao revés, utilizando uma figura do

Direito Constitucional35, entendo tratar-se de uma norma de eficácia limitada, isto é,

aquela que carece de uma explicitação maior de seu conteúdo a fim de que possa vir a ser

aplicada.

Com efeito, explica José Afonso da Silva que, quanto à eficácia e

aplicabilidade, distinguem-se: normas constitucionais de eficácia plena, normas

constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada. Afirma o

ilustre professor:

Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem

34 BIM, Eduardo Fortunato. Considerações sobre a juridicidade e os limites da licitação sustentável. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 175-217 35 Embora de norma constitucional não se trate.




34

(ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevêem certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.36

Se é assim, a única forma de dar ao desenvolvimento sustentável,

previsto no caput do art. 3º da Lei 8.666/93, a eficácia pretendida, de modo a harmonizá-

lo com os citados princípios que norteiam a licitação pública, é proceder-se à sua

regulamentação, como meio de explicitar o seu conteúdo.

Trata-se da expressão do Poder Regulamentar, o qual, consoante

afirma Diógenes Gasparini, consiste na "atribuição privativa do chefe do Poder Executivo

para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis

com a lei e visando desenvolvê-la"37, e que, com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, insere-

se “como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo.

Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e

dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução”38

Deveras, o decreto é ato de competência normativa do Chefe do

Poder Executivo, devendo ser expedido para regulamentar situações previstas em lei,

sendo oportuno gizar que o princípio constitucional da hierarquia das leis e dos atos

normativos impede que dispositivo de hierarquia inferior extrapole os limites das suas

competências e inove ou discipline matérias de modo diverso ou conflitante com as

hierarquicamente superiores, pois uma norma só é legítima na medida em que encontra o

seu substrato jurídico em legislação hierarquicamente superior, ou seja, só é válida a

norma que tem compatibilidade vertical com a Constituição e as leis.

36 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 82 37 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003.




35

É preciso, pois, que um regulamento venha dispor acerca da

sustentabilidade, explicitando o seu conteúdo e o modo como possa se harmonizar com os

demais preceitos insertos no diploma licitatório, especial, mas não exclusivamente, para

as hipóteses em que a vantajosidade de aquisição não se possa aquilatar pelo menor preço

- quando comparada com os produtos comuns.

Neste ponto, ante o silêncio constante do art. 3º da Lei nº 8.666/93,

que não vinculou o regramento do “desenvolvimento sustentável” à emissão de ato do

Chefe do Poder Executivo federal, diferentemente do que fizera, como visto acima, com o

“desenvolvimento nacional”, entendo que nada impede que as unidades federativas,

reconhecendo o teor de norma geral do art. 3º, procedam à sua regulação.

Apenas neste estrito sentido, bem se vê, compreendo a carga de

eficácia do art. 3º no que respeita ao “desenvolvimento sustentável”, para concordar com

o Professor Jessé Torres somente em sua conclusão, qual seja, a desnecessidade de que se

aguarde norma regulamentadora do executivo federal.

Mas a necessidade de regulamentação pelo executivo é necessária e

ainda mais sentida – conforme a segunda linha de corte aventada acima, quando se

observa que a sustentabilidade não se circunscreve ao meio ambiente natural,

comportando ainda a tutela dos direitos das minorias e a promoção de outros valores

sociais. Trata-se do que Marçal Justen Filho denomina de regulação social da atividade

estatal, a saber:

(...) Constatou-se que o mercado, ainda que em funcionamento perfeito, pode conduzir à não realização de certos fins de interesse comum. A realização de inúmeros outros fins, de natureza sociopolítica, também é buscada pela regulação, que não pode restringir-se a preocupações meramente econômicas. É necessário proteger o meio ambiente, por exemplo. A racionalidade econômica imediatista conduz à destruição deste.




36

A regulação também se orienta a garantir direitos de minorais e a promover outros valores políticos, sociais e culturais.39

Diante da fragilidade da normatização até aqui tratada, entendo

que jurídica e estrategicamente é necessário confinar a sustentabilidade, por ora, à

feição do meio ambiente natural40, já que, para esta, encontramos, na legislação

federal, a guarida do art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010, e do

art. 6º, XII, da Lei 12.187, de 29 de dezembro de 2009, e na legislação estadual o

art. 2º, III e art. 4º, I e II, da Lei estadual nº 10.431, de 20 de dezembro de 2006 e

art. 6º, XXI, da Lei estadual nº 12.050, de 07 de janeiro de 2011.

7) Proposta de instituição formal de um programa estadual de licitações sustentáveis

À vista do que foi exposto, penso poder responder às indagações

precedentemente formuladas, para concluir que, (1) dentro do que se denominou função

regulatória ou social da licitação, é possível a utilização do Poder Público como vetor

de contribuição para o desenvolvimento sustentável.

No que concerne à operacionalização do discrimen entre os

potenciais fornecedores, entendo (2) necessária a regulamentação dos dispositivos

legais que autorizam a adoção da sustentabilidade, organizando-se uma programa

de aquisições públicas, que possa centralizar as diretrizes e objetivar os fins a serem

atendidos com as especificações verdes.

39 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 463. 40 O estabelecimento de critérios de preferência em função do atendimento dos fins sociais à margem de previsão legal induz-me à percepção do cometimento do mesmo erro em que incide a Instrução Normativa nº 01/2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao promover uma regulação autônoma, desapartada de decreto regulamentar.




37

Não compreendo, com efeito, que os fatores de discrimen possam

estar confinados nos procedimentos licitatórios individualmente considerados, devendo se

proceder, bem ao revés, de forma semelhante ao processo de padronização, em que a

produção de especificações é anterior à licitação, levando-se em consideração não

somente a finalidade perseguida, como também os custos envolvidos com a decisão.

Neste sentido, é absolutamente relevante a avaliação da

ecoeficiência, vocacionada à de preços competitivos, e a definição de qual o limite de

sobrepreço aceitável pelo Poder Público, nos casos em que a opção ambientalmente

sustentável implicar a superação dos custos usuais.

Neste passo, parecem-me absolutamente pertinentes as estratégias de

ação demandadas à autoridade pública, constantes do Manual de Contratos Ecológicos da

Comunidade Européia, que foram citadas acima por Fabrício Vieira dos Santos41, para as

quais ofereço novo recorte, na ordem que me parece mais apropriada:

i) dispor de equipe de profissionais com conhecimentos jurídicos,

financeiros e ambientais para que possam decidir sobre a introdução de fatores ambientais

nos contratos públicos;

ii) fixar as prioridades gerais, iniciando com pequenas aquisições e

serviços que causem impactos ambientais e, gradativamente, aumentando e aplicando os

critérios para outros contratos;

iii) divulgar a política de aquisições ecológicas para que os

fornecedores possam tomar ciência das novas regras para o fornecimento de bens e

41DOS SANTOS, Fabrício Vieira. Licitação Sustentável – A Contribuição Estatal em Busca de um Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado. Contratações Sustentáveis - 224/205/Mar/2011. Disponível em http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=182&IntItemId=44&IntDocId=53648. Acesso em 23/03/2012.




38

serviços, podendo ser adotado um nome ou selo ecológico que irá demonstrar para a

sociedade que a avença será selecionada, entre outros critérios, pela sustentabilidade.

Cogito oferecer à consideração dos ilustres dignitários da Secretaria

da Administração a minuta de Decreto anexa, que, sanando o hiato da legislação baiana,

mostre-se hábil ao regramento das compras públicas sustentáveis, através da instituição

de programa apropriado.

Entendi pertinente oferecer, à compreensão da minuta, as explicações

que se seguem:

a) Nos consideranda, a menção à natureza de norma geral do caput

do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela na Lei nº

12.349, de 15 de dezembro de 2010, se justifica para legitimar a instituição do Programa

Estadual de Compras Públicas Sustentáveis, porquanto ainda não introduzida disposição

semelhante na Lei estadual nº 9.433/0542;

b) Ainda nos consideranda, a alusão à função social ou regulatória

da licitação e a referência aos diplomas estaduais pertinentes (art. 2º, III, e art. 4º, I e II da

Lei estadual nº 10.431, de 20 de dezembro de 2006; art. 6º, XXI, da Lei estadual nº

12.050, de 07 de janeiro de 2011; art. 31, §§6º e 7º da Lei estadual nº 9.433, de 1° de

março de 2005);

c) No art. 1º, o objeto foi definido como a instituição do Programa

Estadual de Compras Públicas Sustentáveis, firmando-se como primeira linha de corte o

“desenvolvimento sustentável”, pelo que a norma abstém-se de regular o 42 Sobre a necessidade e proposta de alteração da Lei estadual nº 9.433/05, confira-se o parecer PA-NLC-ALM-LBC-147/2012, lançado nos autos do processo PGE2012219610-0, que expedi em companhia da ilustre procuradora Leyla Bianca Correia Lima da Costa, em cumprimento à Ordem de Serviço nº PA-71/2011 (fls. 17), expedida em 29/11/2011 pelo Procurador Chefe da Procuradoria Administrativa, Paulo Moreno Carvalho.




39

“desenvolvimento nacional”, consoante a dicotomia estabelecida acima. Em consonância

com a segunda linha de corte também narrada, confinamos a sustentabilidade versada na

minuta ao prisma ambiental.

Em uma fase posterior, com o avançar do programa e a inserção, por

via legislativa, de critérios de sustentabilidade social, poderá ser avaliada a possibilidade

de sua inclusão, promovendo-se às adaptações necessárias;

d) A exclusão das obras e serviços de engenharia constante do §1º do

art. 1º se justifica por comportarem estas o estabelecimento de critérios mais específicos,

em comparação com os pertinentes à aquisições de bens e serviços em geral.

e) No art. 2º foram incorporadas definições, ante a vagueza da

expressão “sustentável” constante do caput do art. 3º da Lei 8.666/93. Alguns conceitos

foram extraídos e adaptados de diplomas legais, a exemplo do “desenvolvimento

sustentável” (Lei estadual nº 12.050/2011); “ciclo de vida do produto” e “padrões

sustentáveis de produção e consumo” (ambos da Lei 12.305/2010); e outros da Doutrina

consultada e reproduzida neste parecer, a exemplo da “Função social ou regulatória das

licitações públicas”.

Chamo atenção para a definição constante do inciso IV, que alude ao

“Procedimento de Especificação Sustentável”, com o qual se pretende que todo e

qualquer propósito de especificação de um item sustentável passe por um procedimento

formal de justificação, no qual sejam explicitados os motivos que levam àquela opção,

inclusive a sua ecoeficiência, e a eventual fixação do limite de sobrepreço a que aludimos

anteriormente.

O procedimento deverá ser conduzido pela Secretaria da

Administração, finalizando-se com a inserção o item sustentável no Catálogo Geral de




40

Materiais e Serviços constante do Sistema Integrado de Material, Patrimônio e Serviços –

SIMPAS (Decreto estadual nº 7.919, de 05 de março de 2001).

f) O art. 3º alude às diretrizes a serem observadas no que respeita às

especificações dos bens e serviços que priorizam a tutela ambiental. Note-se que a minuta

não cogita da inserção de certificações como critérios de habilitação ou de classificação

das propostas, razão por que devem os critérios de sustentabilidade ficar restritos às

especificações dos itens inseridos Catálogo Geral de Materiais e Serviços.

g) O art. 4º define a Secretaria da Administração como gestora do

programa, fixando as suas atribuições, dentre as quais a condução dos Procedimentos de

Especificação Sustentável (inc. IV) e a fixação do percentual de itens sustentáveis a ser

utilizado pelo Sistema de Registro de Preços (inc. VI).

Com o §1º, coloca-se a Secretaria do Meio Ambiente como

colaboradora técnica em matéria ambiental, em razão de suas finalidades institucionais,

pretendendo-se, através do §2º, solver um eventual conflito que poderia surgir em razão

das competências institucionais do Conselho de Informática Governamental – CIGOV,

criado pelo art. 49, inciso IV, da Lei estadual nº 10.955, de 21 de dezembro de 2007.

Determina a minuta que as especificações de bens e serviços

sustentáveis pertinentes à área de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC,

obedeçam as diretrizes traçadas pelo Conselho de Informática Governamental, observado

o disposto no Decreto nº 12.532, de 23 de dezembro de 2010, que dispõe sobre as

diretrizes e os procedimentos a serem adotados pelos órgãos e entidades do Poder

Executivo Estadual para as aquisições de bens e contratações de serviços de Tecnologia

da Informação e Comunicação, concluindo-se, assim, que a competência dos órgãos de

informática não elide a necessidade de adoção do “Procedimento de Especificação




41

Sustentável” pela Secretaria da Administração, que o fará observando as diretrizes pré-

traçadas.

h) Caberá à Secretaria da Administração, na forma do art. 5º da

minuta a expedição das instruções complementares.

São estas as considerações que a exigüidade do tempo,

cumulada com o exercício de outras atribuições nesta Procuradoria Administrativa,

me foram franqueadas, as quais ofereço à Secretaria da Administração em lugar do

exame do caso específico, posto se tratar de questão absolutamente prejudicial.

Enlevo, aqui, o meu apreço à normatização, razão por que

proponho minuta de decreto regulamentar, firme na convicção de que possa trazer

resultado útil, ao procurar congregar os postulados teóricos da ciência jurídica com

a necessidade prática da Administração Pública.

À consideração da i. procuradora assistente, com a sugestão de

que, fechado o ciclo revisional no âmbito da Procuradoria Administrativa, sigam

os autos, em atenção ao art. 8º da Ordem de Serviço nº PGE nº 11/2010, ao

Gabinete do Excelentíssimo Senhor Procurador Geral do Estado.

NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, em 04 de abril

de 2012.

ANDRÉ MAGALHÃES

Procurador do Estado

1

DECRETO Nº DE DE DE 2012

Institui o Programa Estadual de Compras Públicas Sustentáveis e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, no uso das atribuições que lhe

confere o art. 105, incisos II e V da Constituição do Estado da Bahia, Considerando que, na forma do art. 225 da Constituição Federal, todos têm direito

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações;

Considerando que o caput do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a

redação dada pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, norma geral aplicável a todas as unidades federativas, inseriu a sustentabilidade como uma das finalidades da licitação;

Considerando que a Administração Pública, ao exercer o seu poder de compra,

desempenha papel relevante na orientação dos agentes econômicos e na modificação dos padrões de consumo;

Considerando o disposto no art. 31, §§6º e 7º da Lei estadual nº 9.433, de 1° de

março de 2005, no art. 2º, III, e no art. 4º, I e II, da Lei estadual nº 10.431, de 20 de dezembro de 2006 e no art. 6º, XXI, da Lei estadual nº 12.050, de 07 de janeiro de 2011,

D E C R E T A

Art. 1º Fica instituído o Programa Estadual de Compras Públicas Sustentáveis, com a finalidade de implantar, promover e articular ações que visem priorizar a aquisição de bens e serviços que considerem critérios compatíveis com padrões de produção e consumo ambientalmente sustentáveis.

§1º Excluem-se da previsão deste Decreto as obras e serviços de engenharia, sujeitas

a normatização específica.

§2º Subordinam-se às disposições deste Decreto os órgãos da Administração direta, as autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Estado.

§3º As sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações privadas

integrantes da Administração Pública estadual poderão utilizar as normas estabelecidas neste Decreto.

2

Art. 2° Para os fins do Programa Estadual de Compras Públicas Sustentáveis, são adotadas as seguintes definições:

I - Desenvolvimento sustentável: desenvolvimento capaz de suprir as necessidades

da geração atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das futuras gerações, o qual implica na compatibilidade do desenvolvimento econômico, justiça social e proteção ao meio ambiente como dimensões interdependentes que se reforçam mutuamente;

II - Função social ou regulatória das licitações públicas: utilização do poder de

compra da Administração Pública como estratégia de estímulo à mudança nos padrões insustentáveis de consumo;

III – Catálogo Geral de Materiais e Serviços: banco de dados relativos a bens e

serviços constante do Sistema Integrado de Material, Patrimônio e Serviços – SIMPAS, instituído pelo Decreto estadual nº 7.919, de 05 de março de 2001;

IV – Procedimento de Especificação Sustentável: procedimento administrativo no

qual são descritas e justificadas as especificações de características sustentáveis de um produto ou serviço, visando à sua inserção no Catálogo Geral de Materiais e Serviços, observado o disposto no art. 31, §§6º e 7º, da Lei estadual nº 9.433/05.

V – Itens sustentáveis: bens e produtos sustentáveis inseridos no Catálogo Geral de

Materiais e Serviços; VI - Compras públicas verdes, sustentáveis ou ecológicas: aquisição de bens e

serviços influenciada pela adoção de especificações compatíveis com padrões de produção e consumo ambientalmente sustentáveis;

VII – Licitação verde, ambiental ou ecológica: procedimento licitatório destinado à

aquisição de bens e serviços ambientalmente sustentáveis; VIII - Ciclo de vida do produto: série de etapas que envolvem o desenvolvimento do

produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final;

IX - Padrões de produção e consumo ambientalmente sustentáveis: produção e

consumo de bens e serviços de forma a atender às necessidades das atuais gerações e permitir melhores condições de vida, sem comprometer a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das gerações futuras;

X - Ecoeficiência: aquisição de bens e serviços sustentáveis a preços competitivos. Art. 3° As especificações dos bens e serviços, no âmbito do Programa Estadual de

Compras Públicas Sustentáveis, deverão ser orientadas pelas seguintes diretrizes: I – estímulo à aquisição de bens e serviços que gerem menor impacto ambiental; II – inserção de especificações técnicas orientadas pela preservação do meio

ambiente, dentre as quais a adoção de soluções que privilegiem a redução no consumo de água, energia e outros recursos naturais;

3

III - racionalização do uso de matérias-primas e minimização na geração de resíduos;

IV - utilização de produtos de baixa toxicidade e redução da emissão de poluentes; V - adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de

minimizar impactos ambientais; VI - priorização a produtos reciclados e recicláveis; VII – estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida do produto; VIII – fomento à utilização de produtos biodegradáveis.

§1º A formulação das especificações não deve frustrar a competitividade. §2º Nas licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, os critérios de

sustentabilidade, para a avaliação e classificação das propostas, deverão ser fixados de forma objetiva.

Art. 4° Compete à Secretaria da Administração a gestão do Programa Estadual de

Compras Públicas Sustentáveis, cabendo-lhe: I – coordenar e executar as ações relativas ao Programa Estadual de Compras

Públicas Sustentáveis; II - definir, sistematizar e normatizar os procedimentos voltados a fomentar a adoção

de critérios de sustentabilidade nas contratações; III – promover a articulação entre os diversos órgãos e entidades da Administração

Pública, visando à plena adesão às compras públicas sustentáveis; IV– conduzir os Procedimentos de Especificação Sustentável necessários à inserção

de itens sustentáveis no Catálogo Geral de Materiais e Serviços; V – providenciar a divulgação permanente dos itens sustentáveis constantes do

Catálogo Geral de Materiais e Serviços; VI – definir o percentual de itens sustentáveis a ser utilizado pelo Sistema de

Registro de Preços; VII – executar outras atividades correlatas. §1º A Secretaria do Meio Ambiente poderá fornecer o suporte técnico na área

ambiental, visando à definição dos critérios de sustentabilidade para a especificação de bens ou serviços.

§2º As especificações de bens e serviços sustentáveis pertinentes à área de

Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC, obedecerão as diretrizes traçadas pelo Conselho de Informática Governamental, criado pelo art. 49, inciso IV, da Lei estadual nº 10.955, de 21 de dezembro de 2007, observado o disposto no Decreto nº 12.532, de 23 de dezembro de 2010.

4

Art. 5º A Secretaria da Administração expedirá as instruções complementares que se fizerem necessárias ao cumprimento deste Decreto.

Art. 6º Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação.

Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.

PALÁCIO DO GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA, em de de 2012.

JAQUES WAGNER Governador

04/04/2012 14:27:31

GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA PROCURADORIA GERAL DO … · 2019-09-10 · GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA...

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