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GUERRA FISCAL

Comitê Jurídico – SWISSCAM – 24 de maio de 2013

I. Limites aos Incentivos de ICMS

II. Guerra Fiscal e tipos de incentivos irregulares

III. Medidas de Retaliação: Autos de Infração e outr as

IV. Jurisprudência correlata (STJ e STF)

V. Medidas de Extinção da Guerra Fiscal

VI. Guerra dos Portos

VII. Medidas de Minimização da Guerra dos Portos: Resol ução SF nº. 13/2012 e Normas CONFAZ

VIII. Conclusões e Perspectivas

Agenda

CONTEXTO DA GUERRA FISCAL

� ICMS: Imposto de competência estadual incidente sobre a circulação de mercadorias (ICMS Mercantil)

� Princípio da Não-cumulatividade : ICMS incidente na operação anterior deve ser abatido do ICMS incidente na operação seguinte: Vedação do “efeito cascata” (cumulatividade do imposto)

� Consequência : ICMS recolhido em Estado A pode ser compensado com o ICMS devido ao Estado B: Estado B arrecada menos ao “aceitar”recolhimento ao Estado A


Insumos: R$ 60,00Saída: R$ 100,00

Base de Cálculo (ICMS): R$ 100,00D: ICMS (12%): R$ 12,00C: ICMS (18%): R$ 10,80 ICMS a pagar: R$ 1,20

Saída: R$ 190,00Base de Cálculo (ICMS): R$ 190,00

D: ICMS (18%): R$ 34,20C: ICMS (12%): R$ 12,00ICMS a pagar: R$ 22,20



FabricanteSP

Distribuidor MG

Varejista MG

Consumidor MG

C: R$ 12,00 C: R$ 34,20

ICMS pago na cadeia: 10,80 (insumos) + 1,20 + 22,20 + 1,80 = 36,00

Apuração Normal – Operação interestadual (SP-MG)

� Cada Estado (inclusive DF) é dotado de competência tributária e autonomia financeira – Limites constitucionais claros

� CF/88 – Art. 150, § 6.º - Incentivo só pode ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente a matéria ou o correspondente tributo, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

� CF/88 – Art. 155, § 2º, XII, “g” – Cabe à Lei Complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

� CF/88 – Princípio federativo (Cláusula Pétrea): Equilíbrio e convivência harmoniosa entre os Estados


� ADCT

“Art. 34, § 8º - Se, no prazo de 60 dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária àinstituição do ICMS, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24/1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.


� LC 24/1975: Benefícios do ICMS serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante unanimidade.

� Exigência se aplica a:

� redução da base de cálculo;

� à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

� concessão de créditos presumidos;

� quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no ICMS


� RESULTADO:

� Inequívoca recepção da LC 24/75 pela CF/88

� Necessidade de unanimidade no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)

� PRÁTICA:

(1) Estado A concede incentivo irregular via decreto → (2) Estado B impetra ADIn → (3) Estado A revoga decreto antes do julgamento →(4) ADIn perde objeto → (5) Estado A renova incentivo via novo decreto


STF – Últimas decisões:

� ADIs 1247 (PA), 3702 (ES), 2906, 2376, 3674, 3413 (RJ), 3794, 4457 (MS) e outras - Inconstitucionalidade dos Benefícios de ICMS Concedidos Unilateralmente pelos Estados

� Sinalização de que não vai mais aceitar as revogações e renovações de incentivos objetos de ADIn

� Proposta de Súmula Vinculante 69/2012 (suspensa)


� Política dos entes federativos visando influir o processo de decisãodas empresas sobre alocação de investimentos e estruturação comercial, tendo como principal instrumento o subsídio tributário.

� Objetiva atrair empregos e investimento para o próprio Estado em detrimento dos demais.

� Não segue as regras impostas pela CF/88 e legislação – Incentivos sem aprovação do CONFAZ

� “Retaliação” dos Estados prejudicados – glosa de créditos, cobrança do ICMS da origem, aplicação de pesadas multas

II. Guerra Fiscal e tipos de incentivos irregulare s

� Crédito Presumido ou Outorgado

� Estado concede ao contribuinte um percentual de créditos de ICMS incidente sobre a base de cálculo do ICMS na saída

� Em regra, Estado impõe ao contribuinte que não aproveite os créditos “normais” da operação (créditos da aquisição dos produtos)






FabricanteSP

Distribuidor MG

Varejista RJ

C: R$ 12,00

Apuração Normal – Distribuidor em MG sem incentivo



FabricanteSP

Distribuidor MG

Varejista RJ

Apuração Normal – Distribuidor em MG com incentivo

� “Financiamento”

� Estado concede ao contribuinte um financiamento para pagamento do ICMS devido, com baixos juros e possibilidade de antecipação do pagamento com grande desconto

� Na prática, contribuintes quitam ICMS antecipadamente e obtêm ganho fiscal na operação






FabricanteSP

Distribuidor MG

Varejista RJ

C: R$ 12,00

Apuração Normal – Distribuidor em MG sem incentivo





ICMS “Financiado”: R$ 9,00ICMS efetivamente recolhido: R$ 3,00

FabricanteSP

Distribuidor MG

Varejista RJ

C: R$ 12,00

Apuração Normal – Distribuidor em MG com incentivo

� Posturas do Estado de São Paulo

� Comunicado CAT 36/2004

� Lista de incentivos fiscais que SP entende serem inconstitucionais (lista exemplificativa)

� Impede a apropriação de crédito em operações interestaduais praticadas com determinados Estados da Federação

III. Medidas de Retaliação: Autos de Infração e out ras



FabricanteSP

Distribuidor MG

Varejista SP


Autuação SPCrédito Aproveitado: R$ 24,00

Crédito “reconhecido” por SP: R$ 14,00Diferença de ICMS a pagar: R$ 10,00

Multa (35% valor da operação): R$ 70,00

Resultado: Glosa de crédito de R$ 10,00 + Multa (pe rcentual sobre valor da operação ou do imposto) + Juros

� Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

“TRIBUTÁRIO. ICMS – Operações Interestaduais. Comunicado CAT 36/2004 que impede a apropriação de crédito em operações interestaduais praticadas com determinados Estados da Federação. Sentença terminativa do feito. Reforma – art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88, que exige a edição de lei complementar para a concessão de benefícios fiscais, não financeiros. Inaptidão de ato infralegal fazer as vezes de meio de impugnação à constitucionalidade de leis, na medida em que pretendeu antecipar o resultado de ADIns opostas contra as leis que instituíram tais benefícios. Concessão da segurança. Recurso provido” (Processo n. 518.847.5/5-00 – 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).



� Lei n.º 13.918/09 (altera art. 60-A da Lei 6.374/89)

Artigo 60-A - Nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordocom o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o Poder Executivo poderá exigir o recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo.



� Decreto 58.918, de 27/02/2013 (regulamentação do art. 60-A da Lei 6.374/89):

� SEFAZ/SP publicará lista de incentivos que entende serem inconstitucionais;

� Contribuinte de outros Estados deverão comprovar que nãoaproveitam incentivos listados; caso não o façam, SEFAZ/SP cobrará diferença do ICMS do adquirente paulista;

� Lista de incentivos aguarda publicação.


� STJ

� Primeiro momento: Glosa de créditos é legal (LC 24/75)

� Nova posição: Contestação de incentivos fiscais deve ser feita pelos Estados no STF (Mudança de posicionamento - RMS 31.714/MT e RMS 32.453/MT)

� Antes da declaração do STF, não pode haver glosa de créditos (tema ainda em aberto: e se houver “modulação”?)

� STF – Ainda não houve definição da matéria – Repercussão Geral (RE 643204/DF).


� STF – Proposta de Súmula Vinculante n.º 69:

“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, éinconstitucional.”

� Diversas críticas

� Trata todos os incentivos fiscais da mesma forma (onerosos X não onerosos)

� E as isenções onerosas com prazo certo?

� Covalida glosas de créditos?


� Projetos em andamento

� Responsabilidade criminal dos governantes

� Redução das alíquotas interestaduais para 4% (gradual e de acordo com os Estados envolvidos) – Princípio do Destino!

� Proposta original já alterada (PRS 1/2013): 4%, 7% e 12%, dependendo da origem e destino – IMPASSE POLÍTICO

� Revisão do quórum para aprovação de incentivos

� Remissão/anistia de débitos passados e “carência” para incentivos em andamento

V. Medidas de Extin ção da Guerra Fiscal

� Guerra Fiscal na Importação (“Guerra dos Portos”) – Programas estaduais que desoneram as importações em seus portos, geralmente por meio de créditos presumidos ou financiamentos incentivados, aumentando a arrecadação em tal Estado, em detrimento aos demais – “desloca” empregos do Brasil para o exterior, ao incentivar a importação.

� Discussão mais avançada!

V. Guerra dos Portos

� Tipos de Incentivos (em geral)

� Diferimento do ICMS da Importação para a Saída da Mercadoria

� Financiamento estimulado do ICMS devido na saída, com possibilidade de liquidação antecipada do débito em leilão com desconto (ex. FUNDAP/ES)

� Crédito Presumido na saída do produto importado (ex.: Pró-Emprego/SC)

V. Guerra dos Portos

Operação de Importação:Base de Cálculo (ICMS): R$ 200,00

D: ICMS (Diferido) R$ 0,00ICMS a pagar ao ES: R$ 0,00

Operação de Revenda/Remessa:Saída: R$ 200,00

Base de Cálculo (ICMS): R$ 200,00D: ICMS (12%): R$ 24,00

C: ICMS: R$ 0,00Incentivo: (R$ 16,00)

ICMS a pagar ao ES: R$ 8,00Crédito de ICMS do Terceiro: R$ 24,00

Trading Adquirente

ICMS pago na operação: 0,00 (Importação) + 6,00 (Revenda)= 6,00

Crédito de ICMS gerado ao Terceiro = 24,00

V. Guerra dos PortosTrading em ES com FUNDAP e Adquirente em MG(Conta e ordem)

ExteriorBrasil

ESMG

Porto

Operação de Importação:Base de Cálculo (ICMS): R$ 200,00

D: ICMS (Diferido) R$ 0,00ICMS a pagar ao ES: R$ 0,00

Trading Adquirente

Resultado: Glosa de crédito de R$ 24,00 + ICMS na i mportação de R$ 36,00 + Multas (percentual sobre valor da operação e/ou i mposto) + Juros

V. Guerra dos PortosTrading em ES com FUNDAP e Adquirente em MG(Autuação)

ExteriorBrasil

ESMG

Porto

� Resolução SF 13/2012: Intenção de eliminar a “Guerra dos Portos”– Reduz as possibilidades de desoneração do ICMS nos Estados de origem

� Alíquota Interestadual de 4%:

� mercadorias importadas não submetidas a industrialização; ou

� ainda que resultem de industrialização, tenham “Conteúdo de Importação” superior a 40%.

� Não aplicável a mercadorias sem similar nacional, produzidos conforme PPB ou às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

� Regulamentação em andamento

VII. Medidas de Minimização da Guerra dos Portos: Resolução SF nº. 13/2012 e Normas CONFAZ

Convênio ICMS 123, de 07/11/2012 (DOU de 09/11/2012)

� Na operação interestadual com bem ou mercadoria importados, ou com conteúdo de importação, sujeitos à alíquota do ICMS de 4%, não se aplica benefício fiscal anteriormente concedido, exceto se:

I. de sua aplicação em 31/12/2012 resultar carga tributária menor que 4% (quatro por cento);

II. tratar-se de isenção.

� Na hipótese I, deverá ser mantida a carga tributária prevista em 31/12/2012.

� Alerta: estão convalidados apenas os incentivos concedidos com aprovação do CONFAZ!


Ajuste SINIEF 19/2012 (DOU de 09/11/2012) – REVOGADO!

� Conteúdo de Importação: Percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem submetido a processo de industrialização

� Critérios para o cálculo do Conteúdo de Importação

� Imposição da entrega da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI) a partir de 01/01/2013 – Ajustes SINIEF 27/2012 – Prorrogado até01/05/2013

� Informações nas Notas Fiscais: FCI, Conteúdo de Importação e Valor da parcela importada – ABERTURA DE INFORMAÇÕES CONFIDENCIAIS!


Convênio 38/2013 (DOU de 23/05/2013) – PENDENTE DE RATIFICAÇÃO!

� Novos Critérios para o cálculo do Conteúdo de Importação

� Parcela importada = Valor Aduaneiro dos Insumos aplicados (Média penúltimo mês)

� Valor da operação de saída: Valor do bem na operação própria, excluídos o ICMS e IPI (Média penúltimo mês)

� CI deve ser calculado mensalmente

� Imposição da entrega da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI) a partir de 01/08/2013


Convênio 38/2013 – PENDENTE DE RATIFICAÇÃO!

� Média ponderada das saídas:

� Se não houver saída interestadual no penúltimo período de apuração, consideram-se as saídas internas, excluídos o ICMS e IPI

�Se não houver saídas internas, considera-se o último período anterior em que tenha ocorrido a operação.

� Média ponderada das importações

� Se não houver importação no penúltimo período de apuração, considera-se o último período anterior em que tenha ocorrido a operação



� Definição da origem para produtos com conteúdo de importação (CI) adquiridos no mercado interno:

a) Nacional: quando o CI for de até 40%;

b) Importado: quando o CI for superior a 70%; e

c) Metade nacional (50%) e metade importado (50%): quando o CI for superior a 40% e inferior a 70%.



� Informação nas Notas Fiscais:

� Produto industrializado: FCI e CI

� Operações Interestaduais: Sempre

� Operações internas: apenas se Estado exigir

� Revenda de produto industrializado por outro estabelecimento: FCI e CI originais

� Revenda de produto importado: Não é necessária nenhuma informação adicional


� STF: Incentivos sem aprovação do CONFAZ são inconstitucionais (embora haja discussão quanto à constitucionalidade do quórum unânime – ADPF)

� Ainda não há definição no STF quanto aos efeitos decorrentes da Guerra Fiscal (possibilidade de glosa de créditos no destino, modulação dos efeitos das ADINs etc.)

� Congresso Nacional vem discutindo ampla reforma do ICMS –IMPASSES POLÍTICOS!

� Alguns Estados ainda criam dificuldades (ex.: Protocolo ICMS 21/2011, resistência à prorrogação da FCI)


� Proposta de Súmula Vinculante pode voltar a ser discutida

� Resolução SF 13/2012 e regulamentações trouxeram avanços, mas algumas questões seguem em aberto:

� Acúmulo de créditos nos Estados de origem (Nova Guerra Fiscal?);

� Possibilidade de glosa de créditos no destino;

� Abertura de informações sigilosas;

� Outros problemas práticos/operacionais


Maurício Barros - [email protected], Silva, Gaede & Associados – Advocacia e Consul toria Jurídica

Rua da Quitanda, 126 – Centro – 01012-010 – São Paulo – SP

www.gaiasilvagaede.com.br

OBRIGADO!

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