Gustavo Barchet - Direito Administrativo - FCC - 3º Edição - Ano 2010

7/18/2019 Gustavo Barchet - Direito Administrativo - FCC - 3º Edição - Ano 2010

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SÉB1E QUESTÕES

DIREITO

ADMINISTRATIVOFCC

Questões de concursos

com gabarito comentado

' 3a edição revista e atualizada

Gustavo Ba rc rhe t

IHI f T m ,

ELSEVIERGAMPUSC O N C U R S O S



© 2010, Elsevíer Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei n“ 9.610, de 19/02/1998. Nenhum a pa rte deste livro, sem au toriza ção prévia po r escrito da ed ito ra , pod er á se r rep roduzid a outransmitida sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, .mecânicos, fotográficos, gravação ouquaisquer outros.

Revisão; Hugo de Lima Corrêa * í ;.Cop/cfesque: Michele Gerhardt Mac CulíochEditoração Eletrônica: SBNigri Artes e:Textos Ltda.

Coordenador da Série: Sylvio MoftaCoordenadores do Obra: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo

Elsevier Editora Ltda.Conhecimento sem Fronteiras.Rua Sete de Setembro, 111 —16a andar 20 05 0-00 6 —Cent ro - Rio de Jane iro -f RJ —Brasi!

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ISBN 978-85 -352 -386 0-0

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Cl P-B rasi I, Ca ta logoç ão-na-fon te.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJB219d3. ed.

Barchet, GustavoDireito administrativo FCG: questões de concurso com gabarito-

com entado / Gustavo Barchef. ~ 3. ed. - Rio de jan eiro: Elsevier, 20 10 .352 p. - (Questões) a

Inclui bibliografiaiSBN 978-85-352-3860-0

1, Direito administrativo - Problemas, ques tões, exercícios. 2. Serviço público - Brasil - Concursos. 1. Fundação Carlos Cha ga s, li. Título. III.Série.

10-0558. CDUt342.9{81}



Dedicatória

A Nati.



O Autor

Gustavo Barchet

Ex -Pro cura dor Jud ieial d o M unicípio de Recife/PE. Exerceu, até -2003 o cargo

de Auditor Fiscal da Recéita Federal, para o qual logrou aprovação em le lugar

■ nacional, na Área de Tributação e Julga m ento.

É professor de Direito A dm inistrativo em cursos p reparatórios para concursos,

em Recife/PE.

É autor, também pela Editora Campus/Elsevier, dos livros:

• Direito Constitucional FCC - Questões de concursos com gabarito com en

tado;

• Direito Admin istrativo —Questões da Esaf com gabarito com entado;

• Direito Cons tituc ional —Q uestões da Esaf com gabarito comentado;

• Direito Admin is trativo - Questões do Cespe com gabarito com entado;

• Direito Constitucional - Questões do Cespe com gabarito comentado;

• Direito Tributário - Qu estões da Esaf com gabarito com entado;

• Lei na 8.1 12/1990 p ara Concursos;

• Resumo de Direito Administrativo;

• Direito Administrativo.



Apresentação

Neste liv ro , opte i p o r alt erar a m eto dolo gia do m aterial, com para tivam ente aos

m eus livros de questões com entadas da E saf e do Cespe, utilizando , em vez de uma

distribuição das questões po r prova, um a distribuição po r assunto.

Creio que, deste modo , ganham os em term os de praticidade e direcionamen to

de estudo. E mb ora a estruturaçã o p or provas tenha seus méritos, ao organizarmos

o material por assunto é possível iniciar a apresentação de cada um deles pelas

questões que t ratam dos tópicos m ais básicos da 'm atér ia , e seg u ir adiante

praticam ente n a ordem em que estu dam os u m livro teórico.

Além disso, não se faz necessário repetir os mesmos conceitos sucessivas

vezes. Qu em ev entualm ente con hece m eus livros da Esaf e do C espe sabe que há

conceitos apresentados de forma repetitiva em várias provas, algo inevitável em

um a estruturação dessa espécie, mas q ue tom a mais cansativa a leitura.

Quando estruturamos o material por assunto, o ganho também é significativo

neste sent ido. Os concei tos sãõ apresentados uma só vez, e eventualmente

relembrados em u m a ou outra opo rtunidade , de forma similar à qu e ocorre nos livros

teóricos. Com isso, nas ques tões q ue trata m de assu ntos relacionados,' com o estão

todas condensad as em um só capítulo, podem os ir adiante na m atéria, repassando

apenas o indispensável acerca dos po nto s analisados anteriormente.

Esta apresentação é c om um aos livros Direito Administrativo - Questões FCC e

Direito Constituciona l - Questões FCC , po rqu e desejo explicitar uma diferença no

critério de seleção das questões.

No livro de D ireito Adm inis trativo, selecionei quin ze provas dentre as elaboradas

nos último s concursos da FC C e destas utilizei todas as questões Em co mp lemento



escolhi diversas questões de outras.provas, que tratassem de assuntos ainda não

trabalhados no livro. D esta forma, p or um lado conferi um a estrutu ra m ínima ao

material; mas, po r outro, restaram questões com temas repetidos.Em função disso, no livro de Direito Co nstitucional aban don ei totalmen te a ideia

ide seleção integral de provas, o ptando po r um a escolha baseada apenas no assunto

da questão, de m odo a obtermo s um a m aior variedade de tem as para análise. Se,

po r u m lado, ab re -se m ão de apresentar u m a prova po r in te ir o ; p o r outr o , o estu do

da matéria é mais amplo. j No m ais , desejo boa sorte a to dos, e que este livro s eja de real u tilid ade n a b usca

de seus objetivos. !II[|* Gustavo Barchet



Palavras da Coordenação da Obra

O estudo do D ireito Administrativo para concu rsos públicos é, sem dúvida, um

dos maiores desafios com que se de param os candidatos que objetivam seriamente

alcançar o sucesso nesse empreendimento. A disciplina, em nosso país, não é

codificada, mas sim regulada por um a eno rm e quantid ade de leis esparsas, acerca dos

assuntos q ue co nstituem seu objeto (Lei das Licitações e C ontratos Adm inistrativos,

Lei da Improbidade Administrativa, Lei do Processo Administrativo Federal,

Estatuto dos Servidores Públicos Civis etc.).

Essa fragmentação, característica do nosso Direito Ad ministrativo, to m a, mais doque em outros ram os da C iência juríd ica, imprescindível a utilização de m étodos de

sedimentação e aprofundam ento do estud o, com plementares à leitura de livros com

textos .puramente teóricos. Ademais, a extensão do conteúdo, com um ente exigido

nos principais certames, faz necessária a concentração do estudante nos tópicos

mais requisitados, inclusive quanto ao enfoque (doutrinário, jurisprudencial,

norm ativo positivo). Nesses po ntos reside o grande m érito do trabalho do Professor

Gustavo Barchet: expor, com rara competência, numa só obra, a forma como

esses diferentes assuntos - disciplinados nas mais diversas leis - são cobrados emconcursos públicos, esm iuçando os temas pertinen tes às questões» com os profícuos

comentários de sua autoria.

Marcelo Jãexanârin o c Vicente Paulo



Sumário

C a p í t u l o 1 — P rin cíp io s A d m in is tra tiv o s.................................................................... 1

Ca pít u l o 2 - A dm inistração Púb lica e Te rce iro S e to r ........................................ 28

Ca pít u l o 3 - Poderes A d m in is tr a tivo s.......................................................... .•..........64

C a p í t u l o 4 - Atos Ad m inistrativos e Procedim ento A dm inistrativo ............. 91

C a p í t u l o 5 - Discipl ina C onst i tucional dos Agentes Pú bl icos............ ........127

C a p ít u l o 6 - Lei n2 8.112/1990 ~ Regime Jurídic o dos Servidores

Públicos da União, suas Autarquias e Fundações

Púb l i cas................ .............................................................................. ...159

C a p ít u l o 7 - L ic itações.................................................................................................193

C a p í t u l o 8 - Cont ra tos da Ad minist ração ............................................................227

C a pít u l o 9 - Respo nsabilidade Ex tracontratual do E stad o ............................255

C a p ít u l o 10 - Serviços P úblicos..................................................................................279

C a p í t u l o 11 - Controle da Adm inistração Púb l ica ....................

...........................300

C a p í t u l o 12 - Bens Públicos e Intervenção n a Propriedade P rivada .............317

Bibliografia ...........................................................................................................................333



C a p í t u l o

1

P r i n c í p i o s A d m i n i s t r a t i v o s© ® ©

Questão 01(Analista judiciário - Área Judiciária/TRF/41Região/2007) Os princípios da Adminis

tração Pública estabelecidos expressamente na Constituição são:

a) eficiência, razoabilidade, objetividade, indisponibilidade e finalidade;

b) capacidade, pessoaltdade, razoabilidade, finalidade e publicidade;

c> moralidade, eficiência, razoabilidade, autotuteia e disponibilidade;

d) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade é eficiência; ■e) impessoalidade, capacidade, eficiência, autotuteia e finalidade.

Comentários

■Emjermos genéricos, princípios jurídico s são os valores,- as diretrizes, as ideias centrais

que formam toda uma disciplina jurídica (Direito Administrativo, Direito Civil etc.), um

ramo jurídico (o Direito Público ou o Direito Privado) ou mesmo o Direito como um todo.

Tais valores, ideias ou diretrizes, em suma, princípios, encontram-se na base do ordenamento

jurídico e norteiam sua interpretação e aplicação.Existem inúmeros princípios integrando o ordenamento, sendo equivocada qualquer

tentativa de escaloná-los hierarquicamente (não há princípio inferior e princípio superior).

Isso significa que, em uma situação concreta na qual incidam dois ou mais princípios, é

indevida qualquer conclusão no sentido de que a aplicação de um deles possa resultar na

desconsideração do outro (ou dos outros).O que poderá ocorrer é que, em função das peculiaridades do caso concreto, um ou

mais princípios incida(m) em grau maior do que os demais, mas todos, em maior ou menor

' proporção, deverão ser observados. Enfim, a aplicação dos princípios jurídicos sempre se

dá de forma conjunta e harmônica, sendo incorreto se concluir que poderá um princípiosimplesmente impedir a aplicação de outro.



2' Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVDBR

Apreendida essa visão inicial, é facil definirmos o que são princípios adm inistra tivos

ou princípios da Administração Pública: são as diretrizes, os valores, as ideias nucleares

que regem a atuação da Administração. Esta, ao agir, deve fazê-lo a partir-de tais princípios

e para realizá-los. Todo ato praticado com violação a qualquer desses princípios é nulo.

Existem os princípios administrativos implícitos, que são aqueles não expressamente

previstos numa norma jurídica (cujo nome não consta de uma norma específica). Tais

princípios decorrem de um princípio expresso ou têm somente suas aplicações previstas

em norm a jurídica.

Além deles, temos os prinçxpxos expressos ou explícitos, assim considerados aqueles

taxativamente previstos em unia norma jurídica de caráter geral. Alguns se encontram

previstos no art. 37 da Constituição de 1988, que trata especificamente da Administração

Pública, a exemplo dos princípios da legalidade e da eficiência; outros se encontram esparsosao longo do texto constitucional, principalmente em seu art. 5a, como os princípios do

devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa. Outros, ainda, estão previstos

na legislação infraconstitucional.

Deve-se ressaltar que todos os princípios administrativos aplicam-se a todos os Poderes'

da República (Legislativo, Executivo e Judiciário) e a todas as esferas: de Governo (União, -

Estados, Distrito Federal e Municípios), quando no exercício da função administrativa.E proveitoso ressaltar que o professor Celso Antônio Bandeira’de Mello considera

basilares para a Administração os princípios da supremacia do inteíesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. A professora Maria Sylvia Zanella-di

Pietro apresenta entendimento ligeiramente diverso, colocando no ápice do nosso sistema

administrativo os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o

privado. Podemos perceber que ambos elencam o princípio da supremacia do interesse

público sobre o privado e, efetivamente, é ele considerado pela doutrina majoritária o

princípio fundamental da Administração.

Com relação ao ponto especificamente exigido na questão, a resposta encontra-se no

art. 37 da Constituição Federal, que consagra como princípios expressps da Administração:

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Logo, a alternativacorreta é a D.

Quantoàs demais alternativas da questão, podemos concluir que:- a alternativa A está erra.da porque menciona razoabilidade ,ent re os princ ípios

expressos da Administração. A razoabilidade é princípio administrativo, mas implícito,

decorrendo .do princípio do devido processo legal, em sentido material. Da mesma

forma, a indisponibilidade do interesse público é princípio aplicável à Administração,

mas implícito. Ainda, a finalidade é tida como princípio implícito, e a objetividade,

em si mesma, não é considerada princípio;- a alternativa B está errada ao mencionar capacidade, que não é princípio administrativo,

ao considerar pessoalidade como princípio aplicável à Administração (é justamente ooposto, o princípio a ela aplicável é a impessoalidade) e ao considerar a razoabilidade

e a finalidade como princípios expressos (são princípios mas implícitos);



CAMPUS CAPlTULO 1: Princípios Administrativos 3

- a alternativa C está errada ao considerar razoabilidade e autotuteia como princípios

expressos (são princípios, mas implícitos), e ao elencar entre os princípios

administrativos a disponibilidade (é justamente o contrário, o princípio é o da

indisponibilidade do interesse público);- po r fim, a alternativa E apresenta três erros: capacidade não ê princípio administrativo;

e autotuteia e finalidade são princípios, mas implícitos.

Gabarito: D.

Questão 02(Técnico Judiciário - Área A dm ínistratíva/TRF/2a Região) Em razão do princípio da

legalidade, é correto afirmar que a;

a) atividade administrativa déve ser exercida com presteza, qualidade e produtividade funcional;b) Administração Pública tem certa liberdade de atuação, pois pode exercer qualquer atividade,

desde que a iei não proíba;

c) Administração Pública só pode fazer o que a iei determina ou autoriza;

d) Administração Pública fica obrigada a manter uma posição imparcial em relação aos admi

nistrados;

e) atividade administrativa somente poderá ser válida, se exercida no limite e intensidade

necessários ao fim proposto.

Comentários

O Princípio da Legalidade é o princípio basilar do denominado Estado ãe Direito, modelo

de organização política que tem na lei o seu ponto central. Desde seus primórdios, a atuação

do Estado fundamentou-se no denominado princípio da supremacia do interesse público

sobre o-privado, o qual assegurava ao ente estatal, na condição de gestor dos interesses

públicos, uma posição de predominância frente aos administrados.

Tal superioridade, até o século XIX, era praticamente ilimitada: o administrado

não dispunha de qualquer segurança frente ao poderio do ente estatal, sendo por este

completamente subjugado. Entra em cena, então, o princípio da legalidade, construído como justo objetivo de limitar esse poder até então sem limites. A partir de sua consagração, o

Estado permanece preponderando sobre o administrado quando atua em prol do interesse

público; contudo, agora sua atuação se faz a partir de lei, editada pelo próprio Estado, e

tem nela o seu limite insuperável.

Fiquemos, então, com essa ideia essencial: o princípio da legalidade é uma autolimitação

do Estado frente ao administrado. O Estado cria as leis, e ao fazê-lo restringe seu próprio poder.

Há uma prim eira previsão do princípio da legalidade no art. 5a, inciso II, da CF, Qqual

reza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de

lei”. Esse dispositivo traz a forma como o princípio é aplicado com relação aos particulares:esses não estão impedidos de agir na falta de norma prevendo a possibilidade para tanto.



4 Série Questões: Direito Administrativo FCC i ELSEVIER

Não é necessária tal norma. Basta que não ex ista uma norm a quje vede expressam ente

certa conduta, e daí já podemos concluir que é ela autorizada para o particular.Por exemplo, posso celebrar um contrato pelo qual, em troca de um serviço prestado,

receberei determinado bem (e não dinheiro, como é usual). Se formos estudar o Código Civilnão encontraremos essa espécie de contrato prevista em qualquer artigo. Como afirmamos

anteriormente, isso não é necessário: posso firmar esse contrato jpelo mero fato de que

não existe nenhum artigo do Código que o proíba. Em função disso, é usual (e correta) a

afirmação de que, para o particular, o princípio da legalidade deve ser compreendido num a

acepção negativa, no sentido de ele poder agir sempre que ínexistir yedação expressa (não é preciso que haja lei autorizando dado comportamento, basta que nao exista lei proibindo).

Para a Administração Pública o princípio da legalidade é previsto no caput do art. 37

da CE e nesse âmbito ele adquire uma conotação peculiar, diversa jáa anterior, qual seja: a

Administração só pode atuar, por meio de seus agentes, quando houver exp ressa previsãoem lei conferindo-lhe competência para tanto. Inexistindo tal precisão, ela simplesmente

está impedida de agir. O princípio da legalidade, quando aplicável à Administração, tem

uma conotação positiva: ela só atua se existir norma que expressamente lhe outorgue

competência, e os termos em que a mesma será exercida. j

Utilizando o mesmo exemplo anterior, podemos concluir quej o contrato ali referido

(serviço, por bens) não pode ser celebrado pela Administração, ajnão ser que exista umdispositivo legal que autorize expressamente sua execução. ]

Até aqui, falamos em lei, genericamente. Contudo, há questões que cobram umadiferenciação entre lei em sentido formal e lei em sentido m aterial, para fins de aplicação

do princípio da legalidade. A pergunta seria a seguinte: o princípioj aplica-se apenas às leis

em sentido formal e material, ou alcança também as leis em sentido m eramente material?

Pois bem, nesse contexto, lei em sentido formal é todo ato j produzido pelo Poder

■Legislativo, segundo o procedimento prescrito na Constituição, sej^ qual for seu conteúdo.

Assim, podemos ter uma lei em sentido formal com conteúdo concreto, quando o ato incide

sobre uma situação específica e sobre destinatários determinados] (por exemplo, uma lei

que conceda anistia a determinados detentos); ou uma lei em sentido formal com conteúdonormativo, quando o ato tem caráter geral (porque tem destinatários indeterminados) e

abstrato (porque contém uma previsão hipotética, aplicando-se ipúmeras vezes, sempre

que no mundo real se configurar tal previsão), como uma lei que estabeleça os direitos dos

usuários de certo serviço público. » ’ j •

Já a lei em sentido material ê todo ato de caráter normativo, jindependentemente de

quem o tenha editado. Nessa concepção, tanto é lei um ato normativo do Poder Legislativo

pelo qual ele estabeleça os direitos dos usuários de certo serviço público, como o decreto do

chefe do Poder Executivo que regulamenta essa lei. Aqui, o que importa é o conteúdo do

ato. Se esse tem conteúdo normativo (ou seja, geral e abstrato), é lei em sentido material,

independentemente do Poder, órgão ou entidade que o tenha elaborado. Todos os atos

normativos editados pela própria Administração (resoluções!, portarias, instruçõesnormativas etc.) enquadram-se no conceito de le i em sentido material.



CAMPUS CAPÍTULO 1: Princípios Administrativos 5

O princípio da legalidade aplica-se, num primeiro momento, às leis em sentidoformal e material, ou seja, aos atos normativos editados pelo Legislativo segundo o

pro cedim ento estabelecido na Constitu ição , pois são as leis nesse, duplo sentido que podem inovar n a ord em ju ríd ic a, cr iando direitos e obrigações para os administrados

e, em nosso contexto, competências para a Administração. Sempre que lermos aexpressão Iei, sem qualquer designativo (formal, material, formal e material), é neste

duplo sentido que a expressão está sendo utilizada. A partir dessa previsão, outros atos

normativos são editados pela Administração, com o fito de conferir aplicabilidade às

leis (em sentido formal e material). Uma vez editados tais atos normativos, eles também

são de observância obrigatória para a Administração, sob pena de invalidade dos atos

praticados de forma contrár ia.Essa é uma conclusão fácil de ser exemplificada. Imaginemos que uma lei (no duplo

sentido) crie a obrigação de entrega de uma declaração anual e uma multa para o caso

de descumprimento. Um decreto do Poder Executivo (lei em sentido àpenas material), a partir da previsão, fixa o período de entrega da declaração entre l fl e 30 de junho de cada

ano (o decreto é válido, pois foi editado nos limites da lei). Uma pessoa se dirige ao órgão

competente e entrega sua declaração em 15 de junho de certo ano. Apesar da entrega

tempestiva, contra essa pessoa é lançada a multa, como se ela houvesse descumprido a

obrigação. É evidente que tal multa é inválida pelo fato de a Administração ter contrariado

uma lei somente em sentido material (o decreto foi o ato que estabeleceu o prazo para a

entrega da declaração, não a lei em sentido formal e material).

Concluímos, então, que o princípio da legalidade aplica-se, num primeiro momerito, às

leis em sentido formal e material, pois é indispensável que um ato dessa natureza estabeleçaa competência para a atuação da Administração. Em continuidade, num segundo momento,

o princípio aplica-se também aos atos que são lei apenas em termos materiais, no sentido de

que-sua observância também é condição de validade dos atos produzidos pela Administração.

Encerrando esse comentário, considero importante conhecermos uma forma bastante

peculiar de essa matéria ser cobrada em concurso. Simplesmente, seria por meio da seguinte

afirmação: é vedado à Administração e ao particular a atuação contra legem (contra a

lei); pode o particular, porém, agir praeter legem (além da lei), pois a ele é permitido agir

sempre que não existir norma expressa proibitiva; por fim, tanto a Administração quanto o

particular podem conduzir-se secundum legem (segundo a lei). Na verdade, a Administraçãodeve agir secundum legem, já que qualquer outro modo de. conduta lhe é proibido pelo

*princípio da legalidade.

Com isso, podemos passar à análise das alternativas:

- alternativa A: apesar de em si mesma estar correta, corresponde ao princípio da

eficiência, não ao-da legalidade;

- alternativa B: está errada, pois traz o princípio da legalidade como aplicável aos

particulares;



6 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVTER

• - alternativa C: é a alternativa correta, pelo exposto anteriormente. Apenas, em

complemento, devemos notar que a alternativa traz as'expressões determina e autoriza. f

Como veremos nas questões sobre poderes administrativos, a expressão autoriza

é utilizada para indicar as competências discricionárias, em que a Administração,'mesmo preenchidos os requisitos legais, não está obrigada a produzir certo ato, apenas

autorizada a fazê-lo (pode,-pois, não produzi-lo); ao passo que a expressão determina

indica as competências vinculadas , em que a Administração, uma vez preenchidos os

requisitos legais, está obrigada a produzir certo ato (a Lei detenniná que ela o faça);

~ alternativa D:- seu enunciado refere-se ao princípio da impessoalidade;

- alternativa E: seu enunciado refere-se ao princípio da proporcionalidade.

Gabarito: C. •

Questão 03,(Juiz SubstÍtuto/TJ/ÀL/2007) A Constituição Francesa estabelece, em seu art. 34,

} um rol de matérias cuja disciplina jurídica deve efetivasse por meio de lei, assim

considerada como ato de competência do Parlamento. E prevê!em seu art. 37 que

matérias outras, que não as que sejam do domínio da Iei, tenham caráter regulamen

tar, caracterizando assim o que a doutrina usa chamar “regulamento autônomo”. No

Brasil, a Constituição:

a) não adota mecanismo equivalente ao francês, nessa matéria; I

b) prevê a possibilidade de edição de regulamentos autônomos, no sentido francês, èm tempo

de guerra;

c) prevê a possibilidade de. edição de regulamentos autônomos, rio sentido francês, na vigênciade estado de sítio; ^ .

d) prevê a possibilidade de edição de regulamentos autônomos, no sentido francês, ao admitir que certas matérias sejam tratadas diretamente por decreto, não.sendo cabível lei para

discipliná-las, tal como se passa com a decretação da utilidade pública para fim de desapropriação;

e) prevê a possibilidade de edição de regulamentos autônomcfe, no sentido francês, ao estabelecer a competência do Presidente da República para editar decretos e regulamentos para

fiel execução das leis. * '

Comentários a

O decreto ou regulamento autônomo é um ato editado pelo Poder Executivo com .a

função de regular diretamente certas matérias para as quais a Constituição não estabeleceu

expressa reserva legal, ou seja, não erigiu regramento por lei (em sentido formal e material).

Tais atos, assim, são editados independentemente de lei, e gozam de aptidão para inovar naordem jurídica, estabelecendo Direito novo, nas hipóteses autorizadas pela Constituição. O

decreto autônomo, porque editado pelo Poder Executivo, sem participação do Legislativo, •é instrumento que excepciona o princípio da legalidade (como analisamos anteriormente,




no primeiro plano, a fim de que a Administração possa atuar, o referido principio exige

lei no duplo sentido),

Até 2001, era entendimento largamente majoritário que a Constituição de 1988 erigiu

a lei ou ato a ela equiparado como o único instrumento apto para a inovação na ordem jurídica , para a instituição de Direito novo, nãò sendo raa regulamento (ato do Poder

Executivo), pois, um ato idôneo para esta finalidade. Em 2001, entretanto, entrou emvigor a EC if2 32/2001, que, ao alterar o inciso VI do art. 84 da Constituição, autorizou

o Presidente da República a se utilizar do decreto ou regulamento autônomo em duas

taxativas hipóteses, a saber:

1) organização e funcionamento da administração federal, quando a medida não implicar

aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos;

2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Nessas hipóteses, e apenas nélas, pode o Presidente da República editar um decreto. autônomo, ou seja, um ato que nâo decorre de lei, tratando diretamente das matérias

prescritas na Constituição; Nas mesmas hipóteses, os Governadores de Estado também

podem fazê-lo, se o instrumen to estiver.previsto na respectiva Constituição do Estado. Omesmo se aplica aos Prefeitos, mas, nesse caso, faz-se necessário previsão na Lei Orgânica

do Município e na Constituição do Estado. Nas demais hipóteses, é flagrantemente inconstitucional o uso do decreto autônomo.

As únicas duas exceções são as anteriormente apontadas. Vale ressaltar que a competência

para a expedição desses decretos é delegável peló Presidente da República (art. 84, parágrafo

único, da CF). ■

Observe que na pr imeira hipótese de utilização - organização .e funcionamento' da

Administração Federal o decreto autônomo vai ter caráter efetivamente normativo,

pois vai tratar, na essência, de competências da Administração. No segundo caso, porém,o decreto terá caráter concreto, uma vez que incidirá sobre cargos e funções específicos,

extinguíndo-os, quando vagos (note que a CF não autoriza o uso desse instrumento para

a extinção de empregos públicos vagos).Pois bem, passando à análise das alternativas, a alternativa a foi a considerada correta pela

banca. Na verdade, a alternativa não está perfeita, uma vez que, se a Constituição francesa

prevê o uso do regulamento autônom o para o tratamento de certas matérias em seu art. 37,

o mesmo faz a Constituição brasileira no art. 84, inciso VI, apesar de o rol de competências,

Comparativamente, ser consideravelmente mais reduzido na Constituição pátria.

Todavia, apesar dessa.imperfeição, essa era a melhor áltemativa da questão, pois as demais

estão efetivamente erradas. As alternativas B, C e D trazem hipótese em que não cabe a edição

de regulamento autônomo. Nossa Constituição não autoriza o uso desse instrumento em

tempo de guerra ou em estado de sítio, apesar da gravidade dessas situações, e nem para

tratar de decretação de utilidade pública para fins de desapropriação. Todas essas matérias

estão sob reserva de lei. Mais um a vez ressaltando, o art. 84, inciso VI, da Constituição trazas únicas hipóteses em que se faz possível o uso desse instrumento normativo.



8 Série Questões: Direito Administrativo FCC ] ELSEVIER

Já a alternativa E trata de outra figura, o decre to regulamentador (decreto de execução

ou regulamento de execução). Nas questões sobre poderes administrativos voltaremos àmatéria, mas desde já cabe destacar que o decreto regulamentador a que se refere a alternativaé instrumento pelo qual os chefes do Poder Executivo detalham! os dispositivos de leis

administrativas. Sâo, pois, inconfundíveis, com os decretos autônomos, que são atos editadosindependentemente de lei, com aptidão, pois, para inovar na ordem jurídica.

Assim, o Presidente da República, bem como os demais cheies do Executivo, pode

editar decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, como consta na alternativa(esta competência é prevista no inciso IV do arL 84 da CF), mas não se trata, no caso, de

regulamento autônom o (ato que não pressupõe lei anterior e que pode inovar na ordem

jurídica), e sim de decreto regulamen tador (ato que pressupõe lei para ser editado, uma

vez que seu objeto é justam ente detalhar seus dispositivos, e.que não possuí aptidão para

inovar na ordem j urídica). j

Gabarito: A. j

• |

Questão 04 ?(Analista Judiciário/TJ/PE/2007) Com relação aos princípios constitucionais da Administração Pública, considere: i

I. A Constituição Federa! proíbe expressamente que constem nome, símbolos ou ima

gens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em

publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos,

II. Todo agente público deve rea lizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcionai.

As informações citadas correspondem, respectivamente, aos princípios da:

a) impessoalidade e eficiência; ........................ !

b) publicidade e moralidade;

c) legalidade e impessoalidade; - \

d) moralidade e legalidade; je) eficiência e publicidade. j

í j.

Comentários j

O primeiro item refere-se ao princípio da impessoalidade, o segundo, ao da eficiência.

Neste momento, analisaremos apenas o primeiro desses princípios kdministrativos, quantoao tópico cobrado na questão. j

O princípio da impessoalidade, expresso no caput do art. 37 áa Constituição, admite

essencialmente três aplicações, duas direcionadas aos administrados e outra destinada

diretamente à Administração. Dessas aplicações, trataremos no momento da que foi exigida

na questão, que se destina à Administração e tem seu fundamentei no art. 37, § Io, da CEi

f

1




O agente público (as pessoas físicas que exercem funções públicas), no desempenho de

suas atribuições funcidnais, age não em seu próprio nome, mas sim em nome da entidade po lítica ou administrativa cujo quadro de pessoal integra. Desse modo, todos os atos por

ele praticados, na qualidade de agente, devem ser considerados como que realizados pelaentidade, em nome desta, e não em nom e próprio.

Daí se conclui que é vedado ao agente promover-se pessoalmente às custas dos atos

praticados no exercício de suas funções. A lição é singela: todo ato de um agente público,

no desempenho de suas atribuições, tem sua autoria im putada à Administração, logo, não

é lícito que dele decorra qualquer vantagem individual para quem o produziu.

É isso que estatui o art. 37, § l s, da Constituição, nos seguintes termos:

A publicidade dos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos

deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não po

dendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou agentes públicos.

É em função desse dispositivo que nas propagandas de realizações de uma dada

Administração, principalmente as que envolvem obras públicas, nunca consta o nome da

autoridade responsável (prefeito, secretário, governador fulano de tal), uma imagem ou

um símbolo que perm itam identificação pessoal do agente, fazendo-se menção, em termos

genéricos, somente à própria Administração (Governo do Estado, Secretaria de Obras

Públicas, Administração Municipal).

Gabarito: A.

Questão 05(Analista Judiciário/Jud/Exec Mand/TRT/8* Região/2004) É possível afirmar que a

finalidade, como condição de vaildade do ato administrativo, relaciona-se e decorre

da observância pelo Poder Público do princípio fundamental da:

a) moralidade;

b) legalidade;

c) impessoalidade;d) eficiência;

e) publicidade.

Comentários

Em outra de suas acepções, o princípio da impessoalidade vincula-se à finalidade dos

atos produzidos pela Administração.Todo ato praticado pela Administração deve, em um primeiro plano, almejar o interesse

público; em um segundo plano, deve visar à finalidade específica para ele prevista, explícitaou implicitamente, na lei. Fala-se, pois, de uma finalidade em sentido amplo, idêntica para

todo ato praticado pela Administração (o interesse público), e de uma finalidade em sentido



10 Série Que stões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

estrito, que é aquela especificamente prevista na lei para determinado ato. Qualquer ato que

desatender um desses dois sentidos de finalidade padece de vício insanável de legalidade,

devendo, pois, ser anulado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.O exemplo tradicional aqui utilizado é a remoção de ofício: será o ato nulo tanto quando

contrariar o interesse público, genericamente considerado (atos práticados com interesse

exclusivamente privado, como uma autoridade que remove de ofício um servidor só para

afastá-lo de um contato pessoal com sua filha); como quando, apesar de satisfazer a um

interesse público, não for aquele especificamente previsto para o áto (o uso da remoção

como forma de punição de um servidor realmente culpado pelo cometimento de um ilícito

administrativo, que atende a um fim de caráter público - a punição do servidor masdiverso do seu fim específico - suprir carência de pessoal em da da localidade).

Devemos ressaltar que um ato da Administração pode voltar-se para a satisfação do

interesse público de forma direta ou indireta. Será de forma direta quando o próprio ato

visa a um interesse público, como ocorre, por exemplo, no caso de üm decreto que tenha

por fim declarar de utilidade pública um imóvel onde será construída uma escola, ou de

uma punição imposta a um servidor faltoso. ' .

Será de forma indireta quando o ato, apesar de não se destinar, ele próprio, a um

interesse público, o atingir por via transversa. Por exemplo, quando a Administração

concede onerosamente a um particular o direito de explorar de forma privativa certo bem

público, o interesse preponderante é do particular, que vai explorar economicamente o bem, mas o interesse público é indiretamente beneficiado, em função do valor por ele pago

pela concessão, que acrescerá aos cofres públicos.

Pelo exemplo apresentado, podemos perceber que é válido um ato produzido pelaAdministração que vise à satisfação de interesses privados, desde que o interesse público,

ainda que de forma indireta, também seja satisfeito, e o ato atenda à sua finalidade específica.

Nulo é o ato produzido visando exclusivamente à satisfação de interesses privados.Gabarito: C.

Questão 06(Auxiliar de ControJe Ejtterno/TCE/MG/2007) O favoredmento do administrado em

razão de parentesco com a autoridade administrativa competente viola o principio da:

a) eficiência; *

b) impessoalidade:

c) publicidade;

d) indivisibilidade;

e) separação de poderes.



CAMPUS CAPÍTULO 1: Princípios Administrativos ] ]

ComentáriosA questão versa sobre outra das aplicações do princíp io da impessoalidade, a saber, a

impessoalidade enquanto isonomia.

Isonomia, numa primeira perspectiva, é tratamento igualitário. No contexto quenos importa, significa que a Administração deve conferir tratamento igualitário

aos administrados, sem discriminações, sejam elas benéficas ou detrimentosas.As discriminações, quando existentes, devem estar previstas em lei, sendo vedado à

Administração distinguir onde a lei não o faz, ou fora dos termos po r ela postos.Sabemos que o princípio da razoabilidade implica uma segunda leitura do princípio da

isonomia, autorizando a instituição de tratamento diferenciado quando a finalidade paratanto for legítima e o critério adotado, objetivo. O que nos importa realçar aqui é que nãocabe jamais ^ própria Administração instituir esse tratamento diferenciado, atribuição

exclusiva do legislador, pois é matéria reservada à lei ou ao ato a ela equiparado. O que cabe àAdministração fazer é tão somente aplicar o tratamento diferenciado instituído pelo legislador.

Em continuidade, devemos ter claro que em Direito Administrativo o princípio daisonomia é analisado como uma das aplicações do princípio da impessoalidade. Afirmamosisso porque, na perspectiva do Direito Constitucional, a isonomia é princípio não contido

em qualquer outro j á em Direito Administrativo, e, portanto, nas provas da nossa disciplina,há uma diferença importante: pode a questão falar em tratamento igualitário (ou em

ofensa ao mesmo), e ter como resposta tanto o princípio da isonomia como o princípio

da impessoalidade (uma vez que, destacando novamente, em Direito Administrativo, uma

das aplicações do princípio da impessoalidade é a necessidade de tratamento isonômicodos administrados pò r parte da Administração).

Portanto, quando a questão falar em tratamento isonômico ou trazer um instituto ad e diretamente relacionado, como o concurso público ou a licitação, devemos considerarcorreta tanto uma alternativa que mencionar o princípio da impessoaüdade como uma em

que constar o princípio da isonomia.Gabarito: B.

Questão 07(Analista judkíár io/Jud/TR T/9* Região/2004) João, objetivando adquirir determinado

imóvel no bairro X, fica sabendo, por meio de amigos, que, nessa região, será construída

uma nova linha do metrô e, consequentemente, diversos imóveis serão desapropriados.

Tendo em vista referido fato, pede informações à Companhia do Metrô, que se recusa

a fornecê-las. Com tal atitude, restou preterido o princípio da Administração Pública

denominado:

a) pubiictdade;.

b) imperatividade;

c) supremacia do interesse púbííco;

d) impessoaüdade;

e) eficiência.



12 Série Questões: Direito Administrativo FCC j ELSEVIER

Comentários \

O enunciado da questão refere-se a uma das acepções em que é interpretado o princípioda publicidade. Basicamente, é sua aplicação enquanto pr incíp iq da transparência, cuja

essência não é difícil de ser compreendida. jA gestão da coisa pública não é atividade sigilosa, que devejser feita às ocultas. Ao

contrário, é atividade que á todos interessa. Logo, ao administrado deve ser propiciadoo conhecimento dos atos produzidos pela Administração, tanto aqueles relativos a seus

próprios interesses, como aqueles pertinentes a interesses de carájier coletivo ou geral.

Nesses termos, é o pr incípio da transparência previsto no incisojXXXIII do art. 5“ da CF:

Todos têm direito a receber dos órgãos públiços informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei}

sob pena de responsabilidade, ressalvadas àquelas cujofcigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado. j

• Outra previsão do princípio contemplada na Carta Constitucional consta em seu art. 37,

§ 3a, II, parcialmente transcrito em seguida: *

A lei disciplinará as formas de participação do usuário xia administração pública

direta e indireta, regulando especialmente: ju j1 1 -o acesso dos usuários a registros administrativos e\a informações sobre atos

de governo, observado o disposto no art. 5e, X e XXXIÚ. No caso trazido no enunciado da questão, foram negadas ao admjnistrado informações de

interesse pessoal, mas n ão relativas à sua própria pessoa. Essa delimitação é importante,

pois, em se tratando de informações de interesse pessoal, mas não relativas à própria pessoado requerente, o remédio judicial para combater a negativa administrativa é ò mandado de

segurança, previsto no art. 52, inciso LXIX, da Constituição,.pois o primeiro dos dispositivos

transcritos anteriormente assegura como direito liquido e certq do administrado obter

informações de seu interesse particular, ressalvadas as protegidas por sigilo. É o mandado

de segurança o remédio judicial adequado também na hipótese desjerem injustií^cadamentenegadas ao administrado informações de interesse coletivo ou geral.

O habeas data, por sua vez, nos termos do art. 52, inciso LXXII, é passível de uso paraassegurar o conhecimento de informações de interesse pessoal relativas à próp ria pessoa

do impetrante, e apenas para esse tipo de informação. Por exemplo, se um servidordirigir-se ao órgão de pessoal' da entidade em que atua e solicitar informações sobre seu

tempo de contribuição, eventual negativa administrativa deve ser combatida por habeas

data. Se a informação fosse sobre o tempo de contribuição de sua esposa, seria de interesse

pessoal mas não relativa à sua própria pessoa, de modo que eventual negativa deveria ser

combatida po r meio de mandado de segurança. í

Gabarito: A. i

! <



.CAMPUS CAPÍTULO 1: Princípios Administrativos ] 3

Questão 08(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRT/24â Região/2006) No qtie se refere

aos princípios adm inistrativos, considere:

i. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória aavaiiação especial

de desempenho por comissão instituída para essa finalidade;

II. A Administração Pública, no exercício de faculdades discr icionárias , deve atuar em

plena conformidade com critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados

nas concepções sociais dominantes.

As proposições i e li dizem respeito, respectivamente, aos princípio? da:

a) eficiência e razoabilidade;

b) moralidade e eficiência;. ■

c) eficiência e impessoaüdade;

d) imperatividade e razoabilidade;

e) publicidade e motivação.

ComentáriosOs princípios da eficiência e da razoabilidade, respectivamente, são a resposta dos

enunciados que compõem a questão.O princípio da eficiência é um dos princípios da Administração com expressa previsão

no caput do art. 37. da Constituição. Diferentemente dos demais princípios ali arrolados -legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade este .princípio não era previsto na

redação original do art. 37 quando da promulgação da Constituição, em 1988, tendo sidoacrescido ao dispositivo pela Emenda Constitucional nfi 19/1998.

Conceitualmente, o princípio é de facíliino entendimento. Ser eficiente nada mais é do

que agir, em certa situação, de forma célere e tecnicamente adequada. Visa o princípio,

essencialmente, a que a Administração preste os seus serviços de forma adequada, a um

máximo de administrados, com o menor custo possível. Ou, de forma mais simples, visa a

que a Administração atenda, da melhor forma possível ao ipteresse público.

É usual a afirmação de que a eficiência implica também um juízo de economicidade:

obter-se uma máxima prestação de serviços com um mínimo de dispêndio. É por esse ângulo

de análise que se afirma-estar o princípio vinculado à administração gerencial.O princípio da eficiência é tratado com certo desdém por alguns de nossos doutrinadores,

que deixam de análisá-lo em seus trabalhos, ou o fazem de forma superficial, sob o

entendimento de que o mesmo não possui natureza verdadeiramente jurídica, constituindo

uma diretriz não jurídica de atuação para a Administração, sem força vinculante. Temos

que afastar totalmente considerações dessa natureza, e vislum brar o princípio da eficiência

no mesmo tope dos demais princípios administrados, ou seja, u m valor de observância

obrigatória para a Administração.

Prova disso são duas das aplicações específicas do princípio, também acrescidas ao texto

constitucional pela EC nc 19/1998: a avaliação especial de desempenho.(CF; arL 41, § 4a),



14 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

novo requisito para a aquisição da estabilidade, que constitui o objeto do enunciado; e áavaliação periódica de desempenho, nova hipótese de perda do cargo pelo servidor estável

(CF, art. 41, § l fl, III). Com tais medidas, pretendeu o reformador constitu inte assegurarque o servidor público estivesse incessantemente buscando uma melhor produtividade no

desempenho de suas funções, tanto antes quanto após adquirir a estabilidade. Tal ideianada mais é do que uma aplicação do princípio da eficiência.

Há uma situação que tem sido constantemente cobrada nos últimos concursos: pode a

Administração, a pretexto de uma atuação mais eficiente, praticar atos sem que haja previsãoda competência em lei? De outro modo, pode o princípio da eficiência excepcionar, em

certas hipóteses, o da legalidade? A resposta é bem. simples: não. Tódos os princípios queregem a atividade administrativa devem ser aplicados de forma conjun ta e harmônica. No

presente caso, tal aplicação significa que a Administração deverá sempre buscar a eficiência,

mas dentro dos parâmetros postos na lei. Sem lei que a autorize a atuar ou determine que

o faça a Administração está simplesmente impedida de agir.O segundo princípio compreendido na. questão é o princípio da razoabilidade,

princípio implícito , fruto de construção doutrinária e jurisprudência!. Segundo o STF, a

fonte normativa desse princípio é o princípio do devido processo legal, considerado num a

acepção substandva. O posicionamento da Cone explica-se pelo fato de que ela se vale do

princípio principalmente para efetuar o controle de constitucionalidade de leis.

Nesse contexto, o princípio significa que a compatibilidade de um a leifrenteà Constituiçãonão depende apenas de sua regularidade formal, manifestada pela obediência do processo

legislativo prescrito na Carta, mas também da razoabilidade de seus dispositivos (do conteúdo

de suas normas). Embora o posicionamento do STF tenha aplicação principalmente no

Direito Constitucional, são comuns as questões em Direito Administrativo que consideramcomo fonte do princípio ora estudado o princípio do devido processo legal, e assim devemostrabalhar para concurso.

O princípio da razoabilidade é considerado a maior limitação ao exercício decompetências discricionárias pela Administração, ou seja, ao uso da margem de liberdade

que a lei lhe confere nesse tipo de competência, e é utilizado precipuamente na análise da

legitimidade dos atos discricionários que restringem a esfera jurídica do administrado,

assim considerados os atos que (1) limitam ou condicionam o exercício de direitos, (2)estabelecem obrigações ou (3) impõem sanções.

Editado um ato restritivo, pode o jnagistrado, pela aplicação do princípio, analisá-lo

quanto à sua necessidade, adequação e proporcionalidade (esse parâmetro é também

tratado como principio da proporcionalidade), a partir do chamado “critério do homemmédio”, originário do Direito Civil, e que, nesse contexto, significa que o magistrado deve

avaliar o ato da Administração a partir da perspectiva de um homem ponderado, de bomsenso. Se o ato mostrar-se desnecessário, inadequado ou desproporcional por esse critério,

o magistrado determina a anulação do ato. É a esse critério que a FCC implicitamente serefere no enunciado, quando afirma que o princípio impõe que a Administração atue em

consonância com critérios, sensatos, racionais, coerentes, fundamentados nas concepções




sociais dominantes. As concepções sociais dominantes nada mais representam, nesse contexto, que o critério do homem médio.

Vamos ilustrar a aplicação do princípio.

Nos municípios brasileiros é problema grave o alagamento que as constantes chuvas causam

nas vias públicas em geral. Certa Administração municipal, ciente desse fato, resolve começar

um programa de melhoramento do sistema de escoamento pluvial da cidade, centrando sua

atenção de início nas suas três principais avenidas. A opção da municipalidade é simples:

desapropriar parte dos terrenos frontais às vias públicas, a fim de aumentar a largura doscanos por onde a água é escoada. Na primeira avenida, resolve desapropriar apenas um metro

de cada terreno, n a segunda, dois metros,- e na terceira, cinco. Os moradores, inconformadoscom a medida, recorrem à esfera judic ial pleiteando sua anulação.

Analisando o caso, e em face das provas colacionadas aos autos, o magistrado verifica,

quanto à primeixa avenida, que nela nunca houvé problema de alagamento, pois o sistema

de escoamento sempre funcionou a contento. Com base nessa constatação, anula adesapropriação, pois é desnecessária.

Com relação à segunda avenida, fica comprovado que realmente havia, constantesalagamentos, mas que o problema não se devia à largura dos canos, essa era suficiente, mas à

largura das entradas d’água (os bueiros eram pequenos), que não venciam a vazão da água nocaso de chuvas mais fortes. Convencido dessa situação o magistrado também anula a segunda

desapropriação, pois a medida pretendida pela municipalidade era inadequada para sanar o

problema (era necessária uma medida, o aumento do tamanho dos bueiros, mas a administração

pretendia outra - o alargamento dos canos inadequada para o caso concreto).Finalmente, quanto à terceira avenida, o magistrado também decide anular a

desapropriação; agora não em virtude da desnecessidade ou inadequação da medida (ela

era necessária, pois havia alagamento, e adequada, pois o problema devia-se à pequenalargura dos canos), mas sim em função de sua desproporcionalidade, tendo em vista a

finalidade visada. Ficou comprovado nos autos que dois metros de cada terreno seriam mais

que suficientes para a obra, e não cinco, como pretendia a Administração. Com base nisso,e entendendo que um homem ponderado não consideraria correta a medida na amplitudedeterminada pela Administração, o magistrado profere nova decisão pela anulação.

Gabarito: A.

Questão 09(inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) São princípios constitucionais informativos do Direito Administrativo:

a) legalidade, publicidade e pessoalidade;

b) eficiência, legalidade e contraditório;

c) descontinuidade, igualdade e probidade;

d) moralidade, disponibilidade e supremacia do interesse publico;

e) arbitrariedade, publicidade e eficiência.



16 Série Questões: Direito Administrativo FCG ELSEVXER

Comentários \

A segunda alternativa é a única que traz corretamente três princípios que informam

a atuação administrativa. Dos três princípios nela mencionados] cabe apresentarmos o

princípio do contrad itório, emcomunhão com o da ampla defesa.Tais princípios podem serassim sintetizados:assegura-se às partes, no âmbito de

um processo judicial ou administrativo no qual estejam em discussão seus interesses,

a oportunidade de atuarem no sentido de verem satisfeita suaj pretensão, através do

conhecimento das alegações da parte contrária e a possibilidade) de a elas se contrapor(contraditório), utilizando-se para tanto de todos os meios juridicamente válidos (ampladefesa). \

A CF, em seu art. 5fi, inciso LV, afirma o cabimento desses princípios também na esfera

administrativa. No presente estágio do nosso desenvolvimento jurídico, não se vislumbra possibilidade de se desconsiderá-los, não se podendo admitir que o administrado possaser atingido em algum interesse sem que tenha oportunidade de se manifestar a respeito.

O que poderá eventualmente ocorrer, perante situações de iminente risco a algum

interesse público, é a adoção pela Administração de medidas restritivas urgentes, sem prévia oitiva do prejudicado, que terá oportunidade de se manifestar somente após sua

execução. Nesse caso, haverá um diferimento, um adiamento da aplicação dos princípios docontraditório e da ampla defesa. Primeiramente, a medida será efetivada pela Administração,

e apenas depois o administrado se manifestará sobre, a situação que originou sua-adoção.

É o que se dá, por exemplo, quando uma obra periga desabar, colocando em risco a

integridade física da população, e a Administração, frente &tal situação, determina e efetivaI

a demolição do imóvel sem antes dar oportunidade ao proprietário de apresentar seus

argumentos contrários, por todos os meios admissíveis em Direito. Necessariamente, a ele será

deferida tal faculdade posterio rmente e, se, nesse momento, ele comprovar alguma ilicitude

na conduta administrativa, terá direito a ser indenizado pelos prejuízos dela decorrente.Deve~se. destacar que medidas como a mencionada anteriormente jamais terão

caráter punitivo, pois qualquer medida dessa natureza exige necessariamente que sejam

possibilitados previamente o contraditório e a ampla defesa ao administrado. Nenhumasanção é passível de aplicação ao administrado sem que tenhaj sido comprovado que

atuou de modo ilícito, e tal comprovação exige necessariamente qüe o administrado tenha

oportunidade de se manifestar contra a imputaçâo que lhe é feita. Enfim, o reconhecimento

de qualquer ato infracional exige qúe antes seja disponibilizado ao administrado a

oportunidade de se manifestar na questão. Apenas após esta providência é que pode ser

expedida uma decisão válida declarando-o culpado pelo cometimjento de certo ato ilícito

e, a partir daí, aplicada a cabível sanção. j

As medidas passíveis de adoção com diferimento do contraditório e da ampla defesa justificam-se apenas em vir tude da situação de iminente risco de dajno ao interesse público.

Sua natureza, assim, é cautelar, a fim de evitar que o interesse publico seja efetivamente

lesionado.Gabarito: B. ■




Questão 10(Auditor/TCE/MG/2005) O princípio da iegalldade garante que a Administração Pública

submeta-se ao ordenamento jurídico, O controle desta adequação é feito:

a) pela própria Administração, em face da adoção, peto Brasii, do sistema de dualidade de

jurisdições;b) pela própria Administração, que atua como instância prévia ao judiciário, este què só pode

analisar os atos já definitivamente julgados administrativamente;

c) pelo Poder Judiciário no que concerne aos atosadministrativos vinculados, não lhe sendo

admitida a apreciação dos atos discricionários, cujo exame é feito exclusivamente pela Ad

ministração Pública;

■d) pela própria Administração, sem prejuízo do controle exercido pelo Poder judiciário, cabendoapenas a este úftimo proferir decisões que fazem coisa juigada material;

e) ■pelo Poder judiciário, cujas decisões podem, se ratificadas internamente pèla Administração

Pública, produzir efeitos de coisa juigada material.

ComentáriosExistem dois grandes sistemas de controle da legitimidade dos atos praticados pela

Administração Pública: o francês ou do contencioso administrativo e o inglês ou da

ju risd ição única.

No sistema francês (ou do contencioso administrativo), não adotado no Brasil, h á uma

■divisão de competência jurisdicional. O Poder Judiciário tem competência para apreciar

os litígios que não envolvem a Administração Pública, tendo força para resolvê-los com

definitividade. Já as contendas jurídicas envolvendo a Administração são apreciadas porórgãos que integram a própria estrutura da Administração Pública, os quais também

proferem decisões com força de definitividade, insuscetíveis de revisão pelo Poder Judiciário.

É nessesistema que a decisão do contencioso administrativo tem natureza efetivamente judicante, pois goza de aptidão ju rídica para solver o conflito de forma definitiva.

Já no sistema inglês (ou da jurisdição única ou do controle jurisdicional), adotado em

nosso país, não há a restrição descrita anteriormente à atuação do Poder Judiciário: esse tem

competência para solucionar definitivamente tanto os conflitos jurídicos entre particulares

como aqueles que envolvam entidad es da Administração Pública.

Por oportuno, cabe sabermos que, quando o judiciário profere uma decisão que extingueo processo, mas não julga a questão que originou sua instauração (por exemplo, uma decisão

de incompetência do órgão jurisdicional), afirmamos que essa decisão faz coisa julgada

formal (não é mais suscetível de alteração naquele processo). Quando a decisão proferidanão só extingue o processo como resolve definitivamente o litígio jurídico que culminou

na sua instauração, afirmamos que a decisão faz coisa julgada formal e material. Assim,

quando falamos que no sistema inglês somente o Judiciário profere decisão com força de

definitividade, queremos dizer que nele apenas esse Poder tem competência para prolatar

decisões que fazem coisa julgada formal e material.



18 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEV3ER

Assina, no sistema da jnrisdição única, adotado no Brasil, qualquer que seja o ato

praticado pela Administração, ou a decisão dela emanada, sempre há possibilidade de sua

revisão na esfera jurisdicional, e apenas esta profere decisões definitivas, insuscetíveis dealteração após seu trânsito em julgado (o que ocorre quando não há mais recursos que

possam alterar a decisão).

Assim, no que toca áo administrado, a esfera administrativa, salvo hipóteses

excepcionalíssimas (habeas data e justiça desportiva), é somente uma alternativa para o

administrado. Este, se inconformado com qualquer conduta da Administração, poderá

tomar qualquer uma dessas atitudes: (X) buscar diretamente o socorro do Poder Judiciário;

(2) iniciar, uma discussão na esfera administrativa e, antes de proferida qualquer decisão

nesse esfera, buscar a tutela do Judiciário; (3) iniciar a discussão no âmbito administrativo

e aguardar uma resposta, e só então, se com ela não concordar, apresentar sua pretensão

ao Poder Judiciário.

Da mesma forma, a anulação de um ato produzido pela Administração poderá ser

decidida pela-própria Administração, que pode atuar de ofício ou a pedido do. administrado;

ou na esfera judicial, mediante a interposição da ação cabível, a exemplo do mandado de

segurança, da ação popular e da ação civil pública, entre outros instrumentos judiciais

passíveis de utilização.

Face a essas considerações, podemos concluir, quanto às alternativas:

- -alternativa A: está errada: quanto ao sistema adotado no Brasil, que é o da jurisdiçãoúnica;

~ alternativa B: está totalmente incorreta. À exceção das hipóteses de cabimento de

habeas-ãata, bem como da justiça desportiva, o controle da legalidade dos atos da

Administração pode ser instaurado diretamente perante o Poder Judiciário;

- alternativa C: está incorreta. O Poder Judiciário tem competência para apreciar a

legalidade de todo e qualquer ato produzido pela Administração, seja sem qualquer

margem de liberdade (atos vinculados), seja com certo espaço de decisão (atos

discricionários). Como;veremos oportunamente, a competência exclusiva daAdministração limita-se àanálise dos aspectos de conveniência;e oportunidade do ato

discricionário, estando seus demais elementos, como exposto, sujeitos à apreciação judicial; •

- alternativa D: em face dos apontamentos feitos anteriormente, podemos concluir que

é a alternativa correta da questão.

- alternativa E: está errada quando afirma que a decisão do Judiciário depende de

ratificação da Administração para produzir coisa julgada material. Qualquer decisão

jurisdicional que decida definitamente o conflito goza, por si só, de aptidão para

produzir coisa julgada material.Gabarito: D.



CAMPUS CAPÍTULO 1: Princípios Administrativos ] 9

Questão 11 ,(Procurador de Roraima/2006) Em relação aos princípios constitucionais aplicáveis

à Administração Pública é correto afirmar que o principio da:

a) supremacia do interesse público é hierarquicamente superior aos demais, devendo ser apli- •cado sempre que houver embate entre direito público e direito privado;

b) publicidade dispensa publicação do Diário Oficiai do Estado, desde qüe o particular interessado tenha sido notificado sobre o ato administrativo que lhe seja pertinente;

c) autotuteia abrange a faculdade que possui a Administração Pública de rèver seus: própriosatos; r

d) moralidade administrativa, embora previsto de forma individualizada na Cónstituição Federal, somente é aplicável à Administração Pública quando o ato praticado revestir-se de ilegalidade;

e) eficiência autoriza a mitigação do princípio da legalidade sempre que houver necessidade

de privilegiar o alcance de melhores resultados na prestação de serviços públicos.

Comentáriosa) “Supremacia do interesse público é hierarquicamente superior aos demais, devendo ser

aplicado sempre que houver embate entre direito pública e direito privado” (alternativa

errada).Inicialmente, devemos reter que o princ ípio da supremacia do interesse público sobre

o privado é considerado o princípio basilar do regime jurídico-administrativo. Dessemodo, quando formos questionados sobre qual é o ‘'principal” princípio, dentre todos

os que regem a atividade administrativa, devemos responder que se trata do princípio dasupremacia do interesse público sobre o privado.

Devemos atentar que supremo é o interesse público sobre o' particular, e não o PoderPúblico sobre o administrado. Entenda-se: como compete à Administração a busca do

interesse público, ela gozará de preponderância, de superioridade perante o administradoquando-esdver atuando.tendo em vista tal objetivo. Por outro lado, quando ela estiver

visando um interesse não considerado como público, nos termos da Constituição e dasleis em geral, não gozará dessa superioridade.

Por exemplo, quando a Administração estiver exercendo uma atividade de interesse de toda

a coletividade, como a fiscalização de atividades potencialmente danosas ao meio ambiente, predominará sobre o particular, subordinando os interesses deste aos interesses maiores docorpo social, neste caso, a manutenção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado

(diz-se que a relação é caracterizada pela verticalidade da Administração frente ao particular).De modo distinto, quando ela estiver, por exemplo, locando o imóvel de um particular,

a relação jurídica será marcada péla isonomia, pela igualdade entre a Administração, na

condição de locatária, e o proprietário do imóvel. Neste caso, segundo nosso sistema de

leis, não há interesse coletivo a legitimar uma posição de supremacia da Administração narelação firmada (diz-se que aqui a relação é caracterizada pela horizontalidade).

Portanto, sempre que seu objetivo for de interesse público, a Administração atuará soba égide do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, predominando




sobre o particular. Tal predominância é efetivada por meio das denominadas prerrogativas

administrativas, assim considerados os poderes conferidos exclusivamente à Administraçãoquando esta se move visando a satisfação do interesse público, j

Entre tais prerrogativas podemos citar, po r exemplo: <1) os diversos atos praticados no âmbito da intervenção pública na propriedade privada,

tais como as servidões administrativas e os tombamentos; '2) os atribu tos dos atos ad m inistrativos, a exemplo da imp erativida de, e da

autoexecutoriedade; j3) as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, còmo o poder conferido à

Administração de alterar unilateralmente as cláusulas inicialmente acordadas.Por fim, quanto ao ponto cobrado na alternativa, o raciocínio nãojé difícil de ser apreendido:

apesar de termos ressaltado que o princípio da supremacia do interesse público.sobre o privadoé tido como o princípio administrativo fundamental, a sua aplicação necessariamente deve-se

dar de forma harmônica com os demais princípios administrativos. Em nenhuma hipótese cabe

se falar em princípio superior e princípio inferior. A partir do moínento em que certo valor

é alçado à condição de princípio jurídico, automaticamente ele se nivela a todos os demais

valores assim considerados. Em outros termos: todos os princípios encontram-se em idêntico

patamar hierárquico, sem qualquer preponderência de qualquer delessobre os demais.

Desse modo, alternativas como esta, qne afirmem que, o pijincípio da supremacia é

superior aos demais princípios administrativos (razoabilidade, mqraHdade, legalidade etc.),

são sempre incorretas. Devemos trabalhar com dois raciocínios: £ l) o princípio basilar doregime jurídico-administrativo é o da supremacia do interesse público sobre o privado; (2) a

aplicação desse princípio não autoriza a Administração a desrespeitar qualquer dos demais princípios que regem sua conduta (aplicação harmônica dos princípios administrativos).

1 ']

b) “Publicidade dispensa publicação do Diário Oficial do Estado, desde que o particular

interessado tenha sido notificado sobre o ato administrativo que lhe seja pertinente"(alternativa errada). j

O princípio da publicidade é princípio administrativo prescijito no caput do art. 37 daConstituição. Além da sua aplicação enquanto princípio da transparência, há um segundo

sentido em que esse princípio é interpretado, que corresponde justamente ao tema trazido

nessa alternativa. ]

Nesse sentido, o princípio da publicidade cria a obrigação para a Administração de

divulgar oficialmente seus atos gerais e de efeitos externos, bem çomo aqueles que oneram

o patrimônio público. !

Tal divulgação, como regra geral, deve ser levada a cabo mediante publicação do ato

nos d iários oficiais de cada pessoa política. Assim, a União, os Estados, o Distrito Federale os Municípios promovem a divulgação oficial de seus atos em seus respectivos diários

oficiais. Há, entretanto, diversos Municípios que não possuem diário oficial. Nesse caso, a

regra anteriormente exposta é complementada, e a divulgação oficial considera-se realizada

pela afbcação do ato na sede da Prefeitura ou da Câmara dos Vereadores.




Antes afirmamos que a obrigatoriedade de divulgação alcança os atos gerais de

efeitos externos. Pois bem, o que se entende por isso? Simples: ato geral é o que tem

. destinatários indeterminados; ato de efeitos externos é aquele que tem por destinatários os

administrados. Unindo os dois conceitos, chegamos à conclusão de que, pela aplicação do

princípio, a divulgação oficial só é indispensável para os atos que atingem adm inistradosindeterminados.

Por exemplo, se a Administração resolve determinar o fechamento de uma rua em um

feriado, esse ato se enquadra no conceito: dirige-se aos administrados, sendo, pois, de efeitos

externos; e não há definição possível daqueles por ele atingidos, sendo, então, geral (não

há como individualizar seus destinatários, uma vez que todos os que poderiam utilizar-seda via publica no feriado são atingidos pelo ato).

Ós atos que não sejam gerais, ou de efeitos internos, exigem divulgação oficial quando

essa formalidade-é prevista em lei, não decorrendo a divulgação, assim, da aplicação do

princípio da publicidade, salvo quando o ato enquadrar-se como oneratório do patrimônio

público, assim considerados os atos passíveis de criar obrigações de pagamento para a

Administração (por exemplo, a celebração de um con trato) , ou pelos quais ela permite que

um administrado se utilize privativamente de certo bem público (por exemplo,’um ato de

permissão de uso privativo de um boxe público em um mercado municipal).

Por firo, resta analisarmos a que se vincula, a obrigatoriedade de divulgação oficial: à

validade ou à eficácia do ato? A resposta, aqui, também é simples: sempre, à eficácia, à

produção de efeitos jurídicos do ato. Um ato praticado de forma válida, em conformidadecom a lei e os princípios administrativos, permanece válido mesmo que sua publicação não

se ten ha ainda realizado, apenas, seus efeitos jurídicos ainda não poderão ser deflagrados(para tanto, faz-se necessária a divulgação). Por outro lado, se o ato foi praticado de forma

inválida, tal condição se mantém mesmo qüe, eventualmente, o ato tenha sido divulgadode forma,oficial.

Em fechamento, podemos concluir que a alternativa está errada em virtude da sua

generalidade. Hão ha como se afirmar, em termos absolutos, se a notifitação do ato aos

administrados por ele atingidos dispensa divulgação oficial. No caso, não estaremos perante

um ato geral (pois os'destinatários são indeterminados). Excluindo esses atos, se o ato

for oneratório do patrimônio público, será indispensável sua divulgação oficial, mesmoque o administrado diretamente interessado tenha sido notificado da sua produção. Caso

contrário, a providência só será obrigatória se prevista em lei.

c) “Autotuteia abrange a faculdade que-possui a Administração Pública de rever seus

próp rios atos” (alternativa certa).

O princípio da autotuteia (ou autotuteia administrativa) complementa o princípio da

jurisdição única, e consiste no poder-dever que tem a própria Administração de fiscalizar

os atos que produz, podendo a análise incidir sobre a legalidade ou sobre-o mérito do ato

produzido. Ademais, ao contrário do controlejurisdicional, que necessariamente é provocado,a autotuteia administrativa pode ser exercida de ofício ou a pedido do administrado.



22 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVEER

O Supremo Tribuna Federal trata do princípio da autotuteia na sua Súmula ns 473 do

STí; nos seguintes termos:

A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tomem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo

de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,

em qualquer casó, a apreciação judicial.

d) “Moralidade administrativa, embora prevista de forma individualizada na Constituição

Federal, somente é aplicável à Administração Pública quando o ato praticado revestir-

se de ilegalidade” (alternativa errada).

Para nos darmos- conta de que essa assertiva está errada, bastaria nos atennos ao fato de

que são dois os princípios, o da legalidade e o da moralidade. Logo, este não pode reduzir-

se àquele, tendo seus significados próprios.

Pois bem, a moralidade é outro princípio da Administração previsto no caput do art.

37 da Constituição, admitindo aplicação em três acepções: atuação ética dos agentes da

Administração; aplicação dás; leis pelos agentes de modo a serem alcançados os valoresnelas inscritos; costumes adininistrativos (moral administrativa) còmo fonte de Direito.

Em um primeiro sentido, o princípio impõe aos agentes da Administração o dever de

tratar os particulares com lealdade e boa-fé, sempre sob a perspectiva de que ele é, afinal,

o destinatário dos serviços administrativos. Logo, não pode o agente se valer de quaisquer

artifícios ardilosos rio trato com o particular, pois tal conduta implicaria inevitavelmente prejuízos aos interesses que este busca defender na esfera administrativa.

Grande parte das pessoas que procuram a Administração, quando não são por ela

convocados, são pessoas simples, sem conhecimento mínimo da intimidade do aparelhoadministrativo e da sua dinâmica. Eventual atitude de má-fé do agente, fornecendo informaçõesincompletas sobre matéria que lhe afete, por exemplo, certamente levaria o particular acompreender equivocadamentç sua situação perante a Administração em determinado caso,com evidente dano para seus interesses. Essa é uma primeira aplicação do princípio da

moralidade, e, nesse contexto, ele é também denominado princípio da probidade.Em um segundo sentido, que vem de Hely Lopes Meirelles, o princípio cria para o

agente a obrigação de não limitar sua atuação a.uma mera aplicação formal, mecânica dós

dispositivos de lei e demais; atos normativos que regulam certa matéria. Toda lei buscaconsagrar certos valores: a efetivação de tais valores na aplicação de suas normas pelo

agente da Administração é dever que0decorre do princípio da moralidade.

Por exemplo, a Lei Geral de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei

nfl8.666/1993) contempla, dentre outros valores (princípios), um que lhe é essencial: a

isonomia. Além de diversos dispositivos da lei se referirem expressamente à isonomia,

todos os preceitos nela contidos devem ser aplicados à luz desse valor. Assim, os agentesque organizam os procedimentos licitatórios não têm somente o dever de praticar seus atos

sem ofensa direta aos dispositivos da lei. Deles se exige mais: a aplicação desses dispositivos

de forma a fazer prevalecer o valor da isonomia (bem como os demais valores que a lei

busca resguardar)



CAMPUS CAPÍTULO I: Princípios Administrativos 23

Por fim, num a terceira acepção, o princípio da moralidade relaciona-se aos costumes

administrativos, que, em seu conjunto, compõem a.moral administrativa. Costumes, em

um conceito geral, são as regras que surgem de modo informal e são observadas de modo

uniforme e constante, pela consciência de sua obrigatoriedade.

Assim, costumes administrativos são regras, que surgem informalmente das práticas

reiteradamente adotadas pela Administração, e ;que uma vez consolidadas nessa esfera,

também constituem requisito de validade dos atos praticados pelos seus agentes. Uma vez

que dada prática adquira força de costume, ela pode ser invocada pelos administrados e

pode dar margem à declaração de nulidade do ato praticado sem sua observância.

Realmente, essa terceira aplicação do principio da moralidade levanta dúvidas, em vista

da sua aparente contradição com o princípio da legalidadè. Se o agente atua apenas a partir

de expressa previsão em lei, como pode surgir um costume no seio da Administração?É evidente que há práticas reiteradas em âmbito administrativo, mas, pelo princípio da

legalidade, tais práticas têm por fundamento único a lei: são obrigatórias em função de

sua previsão legal, e não em virtude de sua reiteração. E, ademais, uma vez revogada a lei

que lhes serve de apoio, tais práticas, pelo princípio da legalidade, não têm mais espaço

para aplicação.

À doutrina majoritária, a fim de aplicar de modo harmônico os dois princípios, reconhece

a força jurídica dos costumes administrativos, mas somente nas matérias em que não

há regramento em lei. Ademais, uma vez editada a lei regulando certa matéria até então

disciplinada por um costume administrativo, este cessa de vigorar, volta a aplicar-se naíntegra o princípio da legalidade.

e) “Eficiência auto riza a mitigação do princípio da legalidade sempre que houver

necessidade de privilegiar o alcance de melhores resultados na prestação de serviços

públicos” (alternativa errada).

Todos os princípios administrativos, tal como os princípios jurídicos em geral, devem

ser aplicados de forma harmônica. Logo, a aplicação do princípio da eficiência não pode

levar à desconsideração do ,princípio da legalidade, sendo, portanto, nulo o ato do agente

que, a pretexto de maior eficiência, não possui amparo legal.Gabarito: C.

Questão 12(Analista - Área Adm inistrativa/MPU/2007) Tendo em v ista a matéria administrativa, é correto afirmar que:

a) ato de Império é todo aquele que ordena a conduta interna da Administração e de seus servi

dores, ou cria direitos e obrigações entre ela e os administrados, tais como as autorizações, as permissões eosxontratos.emrgerai;

b) é legal a realização de atos de império ou gestão por agente simplesmente designado para

■ "responder pelo expediente", na vaga ou ausência temporária do titular;



if

c) pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração Pública não podedispor do interesse geral nem renunciar ao poder que a iei lhe deu! para tal tutela, uma vez

que o titular de tal interesse é o Estado; j

d) na Administração Pública, há liberdade de vontade pessoa! do agente político encarregadoda gestão, enquanto na administração particular só é lícito ao particular fazer o que a lei autoriza; 1

e) a publicidade do ato administrativo não é requisito de sua eficácia ou moralidade, mas seconstitui elemento formativo do próprio ato, que só produz efeitos jurídicos através da

divulgação no órgão oficial ou peia imprensa particular. j

Comentários i

a) “Ato de império é todo aqnele que ordena, a conduta internai da Administração e de

seus servidores, ou cria direitos e obrigações entre ela e os administrados, tais como

as autorizações, as permissões e os contratos em geral” (alternativa errada).1

b) “É legal a realização de atos de império ou gestão por agente simplesmente designado

para “responder pelo exped iente", na vagaouausência Éemporária do titular”

(alternativa errada). i

Os atos de império e de gestão são tópicos pertinen tes à matéria htos administrativos. No

contexto dos princípios administrativos, temos que conhecer seusj respectivos conceitos.

Assim sendo, ato de império é aquele que a Administração produz em posição desuperioridade perante a outra parte da relação jurídica, valendo-se das prerrogativas do

regime jurídico-administrativo. Os atos de gestão, por sua vez, são aqueles produzidos, a

grosso modo, em condições de igua ldade entre a Administração eio outro participante darelação, sendo possível aqui, por exemplo, a celebração de um contrato de locação em' que

a Administração ocupe a posição de locatária. ■ \

Nesse contexto, devemos definir ainda os atos de expediente,! que correspondem aos

atos mais ordinários da Administração, produzidos regularmentejno seu cotidiano a fim

de dar andamento aos processos instaurados na esfera administrativa. Podemos citar o atode abertura de um processo administrativo e a rubrica das páginas dele integrantes como

exemplos de atos de expediente. [

Frente a tais conceitos, podemos concluir que aprim eira alternativa está errada. Apesar

de os atos de ordenamento da conduta interna da Administração e dos servidores públicos,

bem como a maioria dos atos de criação de direitos e obrigações j para os administrados,

serem elencados entre os atos de império, o mesmo não pode ser dito dos contratos em geral.

Temos duas espécies de contratos passíveis de celebração ]i>ela Administração, os

contratos administrativos, em que vigoram as cláusulas exorbitantes, e os contratos dedireito privado, em que a regra geral é a isonomia, e. tais contrato^, jus tam ente em função

dessa caracterísitica, não são catalogados como atos de império. J

24 Série Questões: Direito Administrativo FCC ! ELSEVEER




Com relação à segunda alternativa, não se pode afirmar em termos absolutos se um

agente simplesmente designado para “responder pelo expediente”, em função de vaga ou

ausência temporária do titular, pode ou não realizar os atos de império ou de gestão situados

na respectiva competência. De modo geral, a resposta é negativa, principalmente no que

toca aos atos de império, em virtude da força jurídica que os caracteriza.

c) “Pelo princípio da indisponibilidade do Interesse público, a Administração Públicanão pode dispor do interesse geral nem renunciar ao poder que a.lei lbe deu para tal

tutela, uma vez que o titular de tal interesse é o Estado” (alternativa certa).

O princípio da indisponibilidade do interesse público, tido por Bandeira de Mello como

um dos princípios fundamentais do regime jurídico-administrativo, ao lado do princípio

da supremacia, exige um desmembramento na sua análise, falando-se primeiramente em

indisponibilidade dos interesses públicos.

Em questões posteriores, falaremos de poder regulamentar, de polícia, hierárquico,

entre outros, utilizando na explanação o termo poder, pois é essa a forma usual com que

tais matérias são exigidas em concurso .Todavia, a'utilização dessa expressão pode dar uma

ídeia absolutamente equivocada do regime jurídico que norteia a atividade administrativa.

Um exemplo é útil para ilustrarmos o ponto.

O Código Civil está recheado de atos que podem ser praticados pelos particulares,

nas suas relações com outros particulares, ou mesmo com a Administração. Podemos

considerar, então, que o Código confere aos particulares diversos “poderes”, como o de

celebrar contratos, o de adotar, o de elaborar seu testamento.

Pois. bem, em linhas gerais, todos esses dispositivos do CC contemplam faculdades

para os particulares: um particular não está jamais obrigado a celebrar um contrato, seja

qual for sua espécie, e, quando optar por celebrá-lo, terá por objetivo a satisfação de seus

próprios interesses. Por exemplo, o proprietário de um imóvel aliena-o apenas se essa for

sua vontade e, se assim decidir, tenta obter o melhor preço possível na negociação. Enfim,

os dispositivos do Código outorgam faculdades aos particulares, “poderes” de que eles se

utilizam apenas se assim desejarem e de modo a satisfazer seus próprios interesses.

Para a Administração, a solução é exatamente a oposta. Quando a lei confere um poder

à Administração, tal previsão não tem o caráter de faculdade, como ocorre com o particular,

mas o de verdadeiro dever: o dever de exercer tal poder. Quando? Quando o requerer o

interesse público em vista do qual tal poder foi-lhe outorgado por lei. Assim, sempre que a

lei estatuir dado poder para a Administração, esta é obrigada a exercitar esse poder, sempre

que o requerer o interesse em vista do qual ocorreu a outorga.

Por exemplo, são inúmeros os poderes que a lei confere à Administração no âmbito do

poder de polícia, na atividade de condicionamento dos direitos e interesses individuais em

prol do interesse coletivo. Vamos pensar na competência (poder) conferida a alguns agentes

para a apreensão de produtos com prazo de validade expirado, com a evidente finalidade

de evitar danos à saúde do consumidor.



26 Série Q ues tõ es : Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Imaginemos que um. agente com tal competência está fiscalizando um supermercado,

e durante essa atividade verifica que há diversas mercadorias que ultrapassaram seu prazo

de validade. Frente a tal constatação, pode o agente simplesmente cruzar os braços edeixar de exercer seu poder de apreender essas mercadorias, deixando assim que elas sejam

comercializadas? Evidente que não. A lei outorgou tal competência para dada finalidade,

a proteção da saúde do consumidor. Na presente situação, a saúde do consumidor será

prejudicada se o agente permanecer inativo. Logo, essa conduta não lhe é autorizada. Uma

vez que a finalidade para a qual foi estabelecida a competência se faz presente, o agente

é obrigado a exercitá-la. Nesse; caso específico, o agente é obrigado;a apreender todos os

produtos cujo prazo-de validade expirou.

Esse exemplo nos fornece o correto entendimento dos poderes conferidos àAdministração: tais poderes são antes de tudo deveres. Sempre que a finalidade, o interesse

público previsto em lei, o requerer, são eles de utilização obrigatória para o agente da

Administração. Em vista disso; a doutrina costuma denominá-los poderes-deveres (poderes

que consubstanciam, sobretudo, um dever, um dever de atuar quando indispensável para

a satisfação do interesse público)., Há autores, como o professor Bandeira dé Mello, que

vão além e invertem a ordem, nominando-os deveres-poderes, termoimais próximo da sua

adequada compreensão. Nas questões em geral, todavia, prevalece a primeira denominação.

Esta é, então, a primeira e mais importante aplicação do princípio da indisponibilidade

do interesse público: sempre que a ordem jurídica confere ao agente público um poder, ofaz tendo em vista dada finalidade; presente esta, tal poder é de exercício obrigatório para

o agente. As questões, além dò termo poder-dever, chamam a isso dê caráter instrumental dos poderes administrativos e aspecto ãúplice dos poderes administrativos. Devemos considerar

as três expressões como sinônimas, para efeitos de prova.

Bem, a ideia de indisponibilidade dos bens públicos (na verdade, de uso dos bens

públicos e de aplicação dos recursos públicos) complementa o que até aqui explanamos.

Os bens públicos são de livre utilização pela Administração, mas apenas quando e na forma:

que o requerer o interesse público. Qualquer aplicação de recursos financeiros, qualquerutilização dos bens públicos, deve-se voltar para o interesse previsto em lei. Destínaçãocontrária à lei, desvirtuada de qualquer interesse legítimo, caracteriza ato ilícito, sujeitando

o infrator às penalidades cabíveis ao caso.Em fechamento, devemos considerar que a FCC, na alternativa, afirmou que o titular

dos interesses públicos e dos poderes necessários para sua consecução é o Estado. Devemos

considerar essa_ forma de tratam ento da matéria correta para provas da entidade, mas

ressaltamos que a melhor doutrina afirma que a titularidade última dos poderes administrativos

pertence ao próprio povo, bem como os interesses por seu intermédio resguardados,

d) “Na Administração Pública, há liberdade de vontade pessoal do agente político

encarregado da gestão, enquanto na administração particular só é licito ao particularfazer o que a lei autoriza” (alternativa erradá).




Pela aplicação do princípio da legalidade, a alternativa está absolutamente errada.

Para a Administração, o princípio da legalidade significa que não cabe vontade pessoal '

do agente público, pois este, uma vez que só atua mediante expressa previsão em lei, limita-

se a efetivar a vontade nela prescrita.

Nas competências vinculadas, em que não há qualquer espaço de decisão à Administração,

isso fica evidente. Más devemos salientar que a condusão aplica-se também às competências

discricionárias, caracterizadas pela existência de um espaço de decisão, pois tal margem

de liberdade não será exercida tendo em vista a vontade pessoal do agente público, e sim

em função do que o interesse público requer no caso em concreto. ■

Já para o particular, o princípio da legalidade possibilita uma margem de atuação muitomais ampla. Ele não se limita a atuar apenas nos exatos termos previstos em lei, ao contrário,

ele é livre para agir, salvo quando houver expressa vedação legal de certa conduta, Enfim, no

caso, não se faz necessário taxativa autorização em lei, basta que ínexista taxativa proibição.

Logo, para os particulares podemos vislumbrar que o princípio da legalidade

outorga efetivamente um espaço de vontade pessoal, nos limites permitidos expressa ou

implicitamente pela Lei.

e) “A public idade do ato administrativo não é requisito de sua eficácia ou moralidade,

mas se constitui elemento formativo do próprio ato, que só produz efeitos jurídicos

através da divulgação no órgão oficial ou pela imprensa particular” (alternativa errada).

Há dois erros no,enunciado.Primeiramente, como exposto, considerando publicidade como sinônimo de divulgação

oficial, essa é condição de eficácia dos atos que á exigem.

Em segundo lugar, duas são as formas pelas quais pode ocorrer a divulgação oficial dos

atos produzidos pela Administração: pela- sua publicação em Diário Oficial ou pela sua

afixação na sede do órgão ou entidade responsável pela produção, quanto aos Municípios

que não possuem Diário Oficial. Mas não, ao contrário do que consta na alternativa, pela

publicação do ato na imprensa particular, mesmo em se tratando de jo mal de grande

circulação.

Essa publicação na imprensa privada até pode ser utilizada como complemento àdivulgação oficial, mas não a substitui, em qualquer das duas formas pelas quais pode serefetivada.

Gabarito: C.



T e r c e i r o S e t o r© @ ©

i

Questão 01 !(Analista - Área Administrativa/MPU/2007) Era tema de Administração Pública é in

correto afirmar que: i

a) na Federação Brasileira, as entidades estatais são técnica e unícardente a União, os Estados*membros e os Municípios; ■!

b) o Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis - Povo, Território e

Governo soberano; ii

c) a organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo^ ao modo de investidura

dos governantes, aos direitos e às garantias dos governados; j

d) cada órgão público, como centro de competência governamental ou administrativa, tem

necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto dessés elementos, que pod&m

ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica;e) agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao èstado ou suas entidades

autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos àjhierarquia funcionai e ao

regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem, j

Comentários i

O Estado Brasileiro, a República Federativa do Brasil, tem como elementos formativos o

povo, o território e o governo soberano, desmembrando seu poder jentre diversas entidades,

as entidades políticas (entes políticos, pessoaspolíticas, entes federativos, entes federados,

entre outras denominações), cujo modo de atuação e.estruturação (deve ser com preendido a partir da forma para nosso Estado adotada pela Constituição, a Federação, segundo a qual,



CAMPUS CAPÍTULO 2: Administração Pública e Terceiro Setor 29

ao lado de um poder político central (a União), coexistem outras esferas de poder político,

regionais (os Estados e o Distrito Federal) e locais (os Municípios).

De pronto deve ser afastada qualquer ideia de hierarquia entre essas esferas de

poder, encontrando-se todas em idêndco patamar e desempenhando com autonomia ascompetências que lhe foram outorgadas em caráter exclusivo, privativo, concorrente ou

comum pela Constituição.

Daí decorrem as duas características essenciais da forma federativa de Estado: a

descentralização política, com a existência de diversos níveis de poder político num

mesmo território estatal, e a autonomia de cada ente político, nos termos da Constituição.

Essa autonomia assegurada aos entes políticos desmembra-se em quatro capacidades (oucompetências) específicas: (1) auto-organizàção (pela qual são elaboradas as Constituiçõesestaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF); (2) autogovemo (pela qual são

eleitqs os membros dos respectivosPoderes Executivo e Legislativo); (3) autolegislação (pelaqual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) autoadministração

(pela qual desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na

Constituição). Todas essas capacidades não devem ser compreendidas em abstrata, mas

dentro dos parâmetros e em vista dos objetivos postos no Texto Maior.

Tomando por base tais considerações, podemos afirmar que entidades políticas são

aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro

dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer

espécie. Tais entidades, além da capacidade administrativa, detêm capacidade política,da qual decorre sua competência para legislar (autolegislação). No Brasil, são entidades

políticas a União (ou União Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

As entidades políticas podem desempenhar suas funções administrativas por meio de

seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica, ou podem valer-se, para

tanto,.das chamadas entidades administrativas.

Entidades administrativas são entes com personalidade jurídica (capacidade para adquirir

direitos e contrair obrigações em seu próprio nome) que, dentre as quatro competências

ou capacidades listadas anteriormente, possuem apenas a de autoadministração, para

desempenhar com autonomia suas funções, nos termos da lei que as criou ou autorizousua criação. De quem é essa lei? De uma das pessoas políticas de nossa Federação. Toda e

qualquer entidade administrativa é criada por uma entidade política; dentro de um processo

de descentralização denominado outorga.

Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autarquias,

as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as

quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente

Administração Indireta.

Levando em conta tais considerações,, podemos concluir, quanto às alternativas:- alternativa A: é a alternativa incorreta da questão, pelo fato de não mencionar o Distrito

Federal entré os entes estatais. As demais alternativas estão corretas;



30 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVTBR

- alternativa B: como afirmado anteriormente, o Estado brasile iro, á República.Federativa

do Brasil, é formado .por; três elementos: povo, .território e. govemo.soberano;

- alternativa C: efetivamente, cabe ao Direito Constitucional o trato de matérias relativas àdivisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo,

ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e às garantias dos governados. O

Direito Administrativo, por sua vez, compreende as matérias relacionadas aos órgãos,

entidades e agentes.da Administração, bem como as atividades-fim e as atividades-meio ■

inseridas na fnrição administrativa;

. - alternativa D: os órgãos públicos serão-objeto dos comentários ida próxima questão;- alternativa E: a alterna tiva‘apresenta um conceito da lavra do professor- Celso Antônio

Bandeira de Mello, que analisaremos quando da apresentação. das' questões sobre,

agentes públicos. %Gabarito: A. . ..

Questão 02(Analista Judiciário/TJ/PE/2007) Como centros de competência instituídos para o

desempenho de funções estatais, os órgãos públicos:

a) gozam de capacidade processual para defesa de suas prerrogativas funcionais, posto que

possuem personalidade jurídica própria;b) possuem vontade própria e detêm personalidade jurídica de direito público;

c) são dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecuçãode seus fins institucionais; ’ .

d) representam juridicamente a pessoa jurídica que eíes integram em virtudeda teoria da in> *putação; ’ ‘ -

e) colegiados atuam e decidem por meio de um único .agente, uma-vez'que são originários da

Constituição Federal e representativos dos Poderes do Estado. !

Comentários

A desconcentração administrativa é uma divisão de competências efe-tivada na •intimidade de um a mesma pessoa jurídica, sem quebra da estrutu ra hierárquica. Não há,

no caso, criação de pessoa juríd ica ou transferência de atribuições a uma pessoa já existente,

mas apenas uma divisão de tarefas èntee órgãos da própria pessoa jurídica, seja esta uma

■entidade política ou administrativa . É desse fenômeno que resultam os órgãos públicos, -que podem ser definidos como centros de com petência sem personalidade jurídica, cuja

■ atuação é imputada à pessoa jurídica que integram:

A desconcentração poderá ocorrer na intimidade de uma entidade política, originando

sua Administração Direta. Podemos pensar, por exemplo, na União, que efetua a repartição

de suas competências administrativas, em um primeiro plano, entre os diversos Ministérios

que integram sua Administração Direta. No in terior de cada um desses Ministérios, po r sua




' vez, ocorrem novas descohcentrações, que originam os órgãos integrantes da estrutura do

Ministério, sob inúmeras denominações (secretarias, gerências, cqòrdenadorias etc). Do

mesmo modo, a desconcentração pode -sedar no in terior de uma entidade administrativa,

daí resnltando os órgãos públicos integrantes da estrutura da entidade. Basta pensarmos noInstitu to Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal que reparte suas.atribuições

em diversas gerências regionais, delegacias e agências.

A desconcentração. pode-se dar em função da matéria (por exemplo, Ministério da

Educação, Ministério da Fazenda, Ministério da justiça etc.); em razão da hierarquia

(originando os órgãos superiores e os órgãos inferiores de certa estrutura- hierárquica);

ou mesmo por motivos geográficos (por exemplo, Delegacia da Receita Federal de Porto.

Alegre, Delegacia da Receita Federal de Passo Fundo etc.).

A principal diferença entre ós órgãòs públicos e as entidades administrativas é que as

•. entidades possuem personalidade jurídica própria, logo, têm aptidão para adquirir direitose contrair, obrigações em sen próp rio nome. Os órgãos públicos, porque meros cenÇros de

competência, sem personalidade jurídica, atuam sempre em nome da entidade (política

ou administrativa) que integram. •

Assim, por exemplo, se o INSS. (entidade administrativa) celebrar contrato com um1

particular e este descumprir suas obrigações, será o INSS,, atuando em seu próprio nome,

quem terá legitimidade para p ropo rá devida ação judicia l con.tra o inadimplente. De forma

diversa, se a Secretaria da Receita Federal (órgão público) celebrárum contrato, o fará em

- nome da União, entidade política da .qual a SRF faz parte e em nom e da qual atua. Se, neste

caso, for movida uma ação contra o inadimplente, seu autor não será a SRF (como o foi,

no primeiro caso; o INSS), mas a União.-

Apresentadas essas considerações, passemos à análise das alternativas da questão:

, - alternativa A (errada): como já afirmado, os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica própria, característica das entidades; Ademais, em decorrência da inexistência

. de personalidade jurídica, os órgãos públicos nãó gozam de. capacidade processual

para ingressar com uma ação judicial visando' à defesa de suas prerrogativas funcionais,

quando essas estão sendo ilegitimamente exercidas por outro órgão ou entidade.

Excepcionam essa regra apenas os órgãos independentes, assim considerados aqueles

previstos diretam ente na Con stitu ição, cujas atribuições são desempenhadas'por

agentes políticos, com independência funcional. São os órgãos representativos dos

Três Poderes, correspondendo, n a esfera federal, àPresidêntia da República, à 'Câmara

dos Deputados, ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal e aos demais órgãos

jurisdicionais federais, ao Ministério Público da União e ao Tribunal de Contas da

União (apesar de o TCU e o MPU não serem órgãos representativos de Poderes, são

catalogados entre os órgãos independentes). A tais órgãos, e apenas a eles, .dentre

as demais espécies de órgãos públicos, é reconhecida a capacidade para, em sede de

mandado de segurança, defender em juízo suas prerrogativas funcionais;



32 Série Questões: Direito Administrativo FCC ; ELSEVIER

- alternativa B (errada): como já exposto, os órgãos públicos nãò possuem personalidade

jurídica, seja de direito público, seja de direito privado; j- alternativa C (certa): a FCC adotou na questão o entendimento do professor Bandeira

de Mello, segundo o qual os órgãos públicos, apesar de destituídos de personalidade jurídica, são dotados de vontade na sua área de competência, vontade esta que êmanifestada pelos agentes públicos neles atuantes. Significativa parcela da doutrina

entende que os órgãos não são dotados de vontade, atributo da entidade política ouadministrativa que integram (sob essa perspectiva, plenaménte razoável, os órgãos,

. por meio dos agentes que neles atuam, expressam a vontade da entidade, uma vez

que atuam em seu nome). De qualquer modo* a posição dà FCC-nessa questão foi

pela lição do professor Bandeira de Mello, de modo que, para as provas da instituição,

podemos considerar que os órgãos públicos, apesar de despersonalizados, são dotadosde vontade.. Ainda, devemos ressaltar que os órgãos públicos são capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais, como consta

corretamente no final da alternativa. Apenas, os direitos são adquiridos e as obrigações

contraídas em nom e da entidade, não do próprio órgão; j

- alternativa D (errada): os órgãos públicos, genericamente falando-, também em virtudede não possuírem personalidade jurídica, não gozam de aptidão para representar

ju rid ic am ente a pessoa juríd ic a que in tegram, se ja uma entidade política ou

administrativa. Para exercer essa específica tarefa - representação judicial da entidade -

existem alguns órgãos específicos na estrutura administrativa, denominados geralmente

procuradorias. Em prosseguimento, no final da alternativa consta a expressão teoria

da imputação, que nada mais é do que a teoria até este ponjto analisada, e que pode

ser sintetizada nos seguintes termos: os atos produzidos pelos órgãos são imputados

à entidade que integram, ou seja, têm sua autoria atribuída à entidade. Imputação

é, pois, sinônimo de atribuição de autoria (o.ato ê produzido rió âmbito do órgão por

certo agente público, sendo imputado - tendo sua autoria! atribuída - à respectiva

entidade); j

- alternativa E (errada): os órgãos originários da Constituição jFederal e representativosdos Poderes do Estado são denominados independentes. |já os órgãos colegiados

ou pluripessoais são aqueles que exercem suas atribuições principais por meio da

manifestação obrigatória e conjunta de seus membros, a exemplo dos Conselhos.

Basicamente, são órgãos que produzem seus atos principais mediante votação de

seus integrantes. A eles se contrapõem os órgãos singulares ou unipessoais, assim

considerados aqueles que têm suas competências principais reunidas em um só agente

público. Em uma Prefeitura, porexemplo, as competências finais concentram-se no

Prefeito, o que caracteriza o órgão como singular. !Gabarito: C. j




Questão 03

(Auxiiiar de Controle Externo/TCE/MG/2007) No Direito Administrativo, a d istribuição

de competências administrativas a entes dotadosde personalidade jurídica própria

denomina-se:

a) desconcentração;b) repartição;

c) avocação;

d) descentralização;

e) participação.

Comentários

Quando falamos em descentralização, o que devemos inicialmente reter é que a atividade

está sendo desempenhada por pessoa diversa da entidade política. A atividade foi atribuída pela Constituição a certa pessoa política, mas, por uma das duas formas que a seguir

analisaremos, ela não está se desincumbindo diretamente da atribuição constitucional. Em

outros termos, a entidade política não está atuando por meio da sua Administração Direta.Em uma acepção ampla, descentralização é a transferência da titularidade de certa

competência, ou apenas do seu exercício, feita por uma pessoa jurídica a outra pessoa,

física ou jurídica. Desse modo, ao contrário da desconcentração, fenômeno que envolve

apenas uma pessoa juríd ica, a descentralização envolve sempre duas pessoas, sendo que

pelo menos uma delas é um a pessoa jurídica.

Há duas principais modalidades de descentralização; a outorga (também chamadadescentralização por serviços, funcional ou técnica) e a delegação (também chamada de

descentralização por colaboração).

Na outorga, o ente político, por lei, transfere a titularidade da competência, em regra

por prazo indeterm inado, a uma entidade administra tiva criada por ele especialmente para

essa finalidade. Em outros termos, a outorga é o fenômeno do qual se originam as entidades

da Administração Indireta, a saber, as autarquias, fundações públicas, empresas públicase sociedades de economia mista. j

Assim, por exemplo, se o Município do Recife resolve prestar indiretamente um serviço,

como o de transporte coletivo urbano, poderá fazê-lo por meio dá outorga, caso em que, por lei, transferirá o próprio serviço (sua titularidade) a uma pessoa jurídica administrativa,

criada pelo Município (pertence ao Município) com essa específica finalidade (uma empresa

pública, por exemplo), a qual, a princípio (conforme o qúe dispuser a lei), desempenhará

a atividade por prazo indeterminado.

Pode o Município, entretanto, optar por se utilizar da segunda modalidade de

descentralização, a delegação (ou descentralização por colaboração). Nesse caso, o ente

político, por contra to ou ato unilatera l (não por lei), repassará tão somente o exercício de

certo serviço público (não sua titularidade) a uma pessoa física ou jurídica preexistente,

em regra por prazo determinado e após um procedimento de licitação.




Há três espécies de delegação de serviços públicos: a concessão, a permissão e a

autorização. A concessão e a permissão são feitas por contrato, pressupõem , sempre, prévia

licitação, e são por prazo determinado. Como uma de suas diferenças, a concessão só pode ser feita a pessoas ju rídicas, já a permissão pode abranger pessoa físicas e jurídicas.

A autorização, por sua vez, é feita por ato unilateral, de caráter discricionário e precário,

passível de revogação a qualquer tempo pela Administração sem haver, em regra, direito

à indenização para o autorizatário. Por isso, não exige prévia licitação e pode ser feita pór

prazo determinado ou indeterminado. Em comum com a permissão de serviços públicos,

a autorização pode envolver tanto pessoas jurídicas como pessoas físicas.

Devemos perceber que a descentralização por delegação pode ser feita não só por uma

pessoa política, mas também por uma entidade administrativa. É perfeitamente possível qüe

um ente político transfira a titularidade de um serviço, por lei, a unia entidade administrativa

súa, e esta repasse sua execução (ficando com a titularidade), por contrato ou ato unilateral,

a outra pessoa, física ou jurídica, conforme o caso. Tudo vai depender dos termos da outorga,

do que estabelecer a lei que transfere a competência para a entidade administrativa.

Em continuidade, devemos notar que na outorga há maior autonomia para quem

executa a tarefa do que na delegação. Devemos atentar para o fato de que a outorga é

sempre feita por lei, que fixa a forma de prestação do serviço. Editada a lei, não pode:a

pessoa política valer-se de atos unilaterais (administrativos) para alterar as regras relativas

ao desempenho da atividade. Isso exige a edição de outro diploma legal. - Já na delegação, a transferência (do exercício da atividade, apenas) se efetiva por

meio de contrato ou ato unilateral, os quais podem ser alterados por ato adm inistrativo

unilateral, como veremos em maiores detalhes nas questões referentes a contratos

administrativos.

Assim, podemos chegar à seguinte conclusão: a atividade é desempenhada com maior

autonomia na outorga dó qüe na delegação, apesar de a outorga sér feita a uma entidade

administrativa pertencente à Administração do próprio ente político, ao passo que a

delegação é feita a pessoas que não integram sua estrutura formal, (na maior parte doscasos, a empresas da iniciativa privadá).

Gabarito: D.

Questão 04 a(Inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) Em matéria de organ ização da Adminis

tração Pública, é correto afirmar que:

a) descentralização administrativa consiste natransferência interna corporis da execução e da

tituiaridade de serviços públicos aos diversos órgãos que compõem a Administração direta, fundada no poder hierárquico e na divisão de trabaiho;

b) desconcentração administrativa'consiste na transferência da prestação de serviços públicos a entidades dotadas de personalidade jurídica, distinta da Administração Pública centrai,

constituindo o que a doutrina denomina de Administração indireta;



CAMPUS CAPÍTULO 2: Administração Pública e Terceiro Setor 3 5

c ) . a descentralização administrativa concretiza-se mediante delegação, aopasso qüe a descon

centração se dá por meio da outorga de determinadas atribuições à entidade da Administração

indireta;

d) desconcentração administrativa ocorre quando há uma pluralidade de pessoas, jurídicas públicas com competências políticas distintas, as quais encontram-se investidas no poder

de fixar os altos interesses da coletividade, o qúe ocorre nos Estados Federais,-compostos

de Estados-Membros e, no.Brasil, de Municípios e do Distrito Federal;

e) descentralização administrativa consiste na transferência da titularidade e da execução de

serviços públicos a entidades dotadas de personalidade jurídica própria,'distintas da Admi- -

nistração Púbilca direta, constituindo a denominada Administração indiréta.

Comentários

Com base nos apontamentos das duas questões anteriores, podemos desde logo passar à análise das alternativas:

■ - alternativa A (errada): o conceito apresentado não se amolda a qualquer das modalidades

de descentralização antes analisadas. A transferência interna corporis da execução

(apenas da execução, não da titularidade do serviço, que permanece com a entidade)

aos diversos órgãos da Administração Direta, sem quebra do vínculo hierárquico e

fundada na divisão racional das tarefas, é conceito adequado à desconcentração. A

descentralização, genericamente falando, jamais é interna corporis, pois envolve sempre

duas pessoas (por sua vez, a .desconcentração sempre é, pois envolve apenas uma),

ademais, não é fundada no p oder h ierárquico, pois não há hierarquia entre aqueleque age por descentralização e a entidade política ou administrativa que a efetuou;

■ - alternativa B (errada): o conceito apresentado corresponde à descentralização por

outorga, apenas lembrando que esse fenômeno envolve não apenas a prestação do

..serviço, mas sua própria titularidade;

- alternativa C (errada): há dois erros, primeiro, a descentralização administrativa tem

como principais modalidades a delegação e a. outorga; segundo, a desconcentração

origina os órgãos públicos, não as entidades administrativas;- alternativa D (errada): o conceito apresentadopode ser acatado para definir a repartição

constitucional de competências entre nossas entidades políticas, com a ressalva de queos altos interesses da coletividade são fixados pela própria Constituição. De qualquermodo, essa repartição nada tem a ver com a desconcentração administrativa;

- alternativa E: das alternativas apresentadas, esta foi a considerada certa pela instituição.

Desejamos apenas ressaltar que a alternativa traz um conceito que se amolda à

descentralização por outorga, e não à descentralização administrativa como um todo,

uma vez que não compreende a delegação. Em complemento, podemos notar.que a

FCC fala em transferência da titularidade e da execução de serviços públicos, e isso está

correto na outorga (a transferência .da execução está compreendida na transferência

da titularidade).

Gabarito: E.



J6 Série Questões: Direito Ad min istrativo FCC ’ ELSEV3ER = j

Questão 05 ' .?(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/4* Região) Considerando-se a

Administração Pública çomo o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos. objetivos do Estado visando à satisfação das necessidades co letivas, são entes que

a compõem, no âmbito Federal: ;

a) a Presidência da República; os Ministérios; as autarquias; as empresas públicas; as sociedades de economia mista e as fundações públicas; j

. . . . • . • \

b) somente a Presidência da República, os Ministérios, os Territóriojs e o Distrito Federal;

c) a Presidência da República; os Estados-Membros e os consórcios] públicos;

d) os Estados; Municípios; .Territórios; as empresas púbiicas e as 'sociedades de economiamista; j

e) os Ministérios; as autarquias: as empresas públicas; as ONGs e as OSCIPs.

f Comentários , i

f rEm síntese, nos termos da Lei n° 10.683/2003, a- Administração Pública .Federal é

formada pela: ;

l 2) Adm inistração Direta, que é composta pelos serviços integrados na estru tura

administrativa da Presidência da República e dos Minístériòs;

2a) Administração Indireta , que com preende as seguintes espécies de entidades:

' autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

■ Logo, não devem restar dúvidas que, à vista das alternativas oferecidas,-bem como dalegislação ordinária aplicável, a alternativa correta é, efetivamente, a primeira.

Entretanto, devemos notar que o elenco apresentado pela’ Lei n11 10.683/2Q03 é,

.na verdade, lacunoso, pois limita-se à estrutura do Poder Executivo, não abrangendo

os demais Poderes do Estado, o Legislativo e o Judiciário. Para njos darmos conta dá sua

incompletude, basta transcrevermos parcialmente o caput do art. 37 da Constituição, cujo

início, é vazado nos seguintes termos: a “administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes (,..)”. \ - . -

Pela literalidade da Constituição, podemos facilmente concluir que existeAdministração também nos Poderes Legislativo e Judiciário, 'que corresponderá aos

órgãos da estrutura desses Poderes e às entidades a eles vinculadas que exercem funçãoadministrativa. |

Desse modo, para fins d e . prova, devemos .considerar cornetas ambas as formas

de apresentação da matéria:, a.primeira, prevista na Lei -n£ 10',683/2003, nos termos

anteriormente expostos, que menciona apenas a estrutura do Poder Executivo; e a segunda,

prescrita na própria Constituição, que abrange'também os PoderesjLegislativo eJudiciário.

Gabarito: A. j



CAMPUS CAPÍTULO 2: Administração Pública e-Terceiro Setor- 37

Questão 06(Inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) São entidades que integram a A dminis

tração Indireta brasileira:

a) a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), o Banco do Brasil e a Funai (Fundação

Nacional do índio);b) o Ibama (instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), a Se

cretaria da'Receita Federai e a Empresa de Correios e Telégrafos;

c) a Petrobras, a Casa Civ iie a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações);

d) as organizações sociais, a UFMC (Universidade Federal de Minas ,Gerais).e o 1PHAN (Instituto

do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional);

e) o Sesc (Serviço Sociat do Comércio o. Ministério da Educação e o INSS (Instituto Nacional-do

Seguro Social).

ComentáriosQuestões como esta são de resposta simples, a partir do momento em-quememorizam.os

a seguinte informação: integram a Administração Indireta, qualquer que seja a esfera degoverno, apenas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades

de economia. Qualquer, outra entidade, por mais próximo que seja seu vínculo com a

. Administração, não integra a Administração Indireta.DetaUiarído essa última consideração, devemos ressaltar que não pertencem à

Administração Indireta: (1) os delegatários de serviços públicos, (2) as empresas sobcontrole direto ou indireto do Poder Público e (3) as entidades paraestatais.

Os delegatários de serviços públicos .(concessionários, permissionarios e autorizatários)exercem indiscutivelmente atividade administrativa, já que atuam na prestação de serviços

públicos (tais como fornecimento de eneigia elétrica, água e luz). Todavia, não integram

a estrutura formal da Administração Pública, não se-sujeitando às regras a ela aplicáveis.

Por exemplo,' uma empresa concessionária de serviço público admite seus empregados

independentemente de concurso público, e faz suas compras e alienações sem prévia licitação.Também ficam èxcluídas da estrutura formal da Administração empresas sob controle

direto ou indireto do Poder Público (ou empresas sob controle acionário do Estado, entre

outras expressões sinônimas).

Para termos certeza de que existem tais entidades como figura autônoma,-e. de que elasnão se confundem com as entidades da Administração Indireta, basta atentarmos para a

redação de alguns dos dispositivos constitucionais, como o art. 37, inciso XVII, quê dispõe:' A proibição de acumular estenâe-se a empregos efunções, e abrange autarquias, funda

ções, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades

controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. (Grifo, nosso).

Segundo Mária Sylvia Zanella di Pietro, trata-se, no caso, de pessoas jurídicas que, na

maioria das vezes, desenvolvem serviços públicos comerciais ou industriais do Estado.Apesar de estarem sob controle direto ou indireto de certa entidade política, não são

incluídas entre as entidades da Administração Indireta.



38 Série Ques tões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Também não pertencem à :Administração Indireta determinadas pessoas jurídicas de

direito privado, criadas por. particulares, que atuam paralelamente ao Estado, com ele

colaborando mediante o desempenho, sem interesse lucrativo, de atividades de interessecoletivo. São denominadas-entidades paraestatais, categoria formada, entre outras

entidades, pelos serviços sociais áutônomos, pelas organizações sociais (OS) e pelais

organizações da sociedade civil de interesse público (OS.CIP).

Podemos concluir, portanto, que o critério pelo qual sé define se uma pessoa jurídicacompõe, ou não a Administração Indireta é o subjetivo ou orgânico, baseado no tipo de

entidade. Por esse critério, são consideradas integrantes da Administração Indireta as

autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

E nenhuma outra entidade.

Com esse ponto definido/podemos concluir, quanto às alternativas:- alternativa A: é a correta, pois contempla, na ordem, um a autarquia, uma sociedade

de economia mista e uma fundação pública;- alternativa B (erradá): o Ibama é uma autarquia, e a EBCT uma empresa pública^ mas ã

Secretaria da Receita Federal é apenas um órgão público, logo, integra a AdministraçãoDireta;

- alternativa C (errada): a Petrobrãs é uma sociedade de economia mista, e a Anatel é

uma autarquia. Mas a Casa Civil é um órgão da Administração Direta federal, integrante

da estrutura da Presidência da República;- alternativa D (errada): a UFMG é uma autarquia, e o IPHAN uma fundação pública, mas

as organizações sociais são entidades paraestatais, logo, não integrantes da Administração;

- alternativa E (errada): o INSS é uma autarquia, mas o MEC é um órgão dá Administração

Direta federal, e o Sesc é uma entidade paraestatal, na condição de serviço socialautônomo.

Gabarito: A.

Questão 07(Analista - Área Controle lntemo/MPU/2007) Ê certo que as autarquias:

a) são pessoas jurídicas de Direito Privado, sujeitas ao controle finalístico de sua administração,

pelo órgão instituidor;

b) integram a administração direta da União, não estando sujeitas ao controle hierárquico do

órgão que as criou;

c) são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por

lei específica, com personalidade jurídica e patrimônio próprio;

d) têm por finalidade a exploração de atividade econômica por força de contingência ou de conveniência administrativa, com subordinação hierárquica ao órgão da;adminÍstração indireta

que a criou;

e) são constituídas sob a forma de sociedade anônima e sob o controle majoritário da União

ou de outra entidade da administração direta ou indireta Federai.




Comentários

Iniciaremos a análise das alternativas, apenas ^alterando ligeiramente a ordem da sua

apresentação na questão, a fim de facilitar o esclarecimento.

c) “São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa,

criadas por lei específica, com personalidade jurídica e patrimônio próprio” (alternativa

certa). .

- Podemos conceituar as autarquias como' pessoas jurídicas de direito público, integrantes

da Administração Indireta, criadas diretamente por lei específica, exclusivamente com

capacidade de autoadministração, para o exercício de atividades típicas do Estado,

em função do que, a grosso modo, sujeitam-se ao mesmo regime jurídico aplicável à

Administração Direta.

Como exemplos de autarquias, na esfera federal, podemos citar o Banco Central doBrasil (Bacen), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Instituto Nacional de

Colonização e de Reforma-Agrária (Incra). O elenco bem demonstra o tipo de atividade

que essas entidades exercem.

As autarquias, pelo fato de, em termos gerais, gozarem de todas as prerrogativas

e se sujeitarem às mesmas limitações da Administração Direta, aparecem perante os

administrados como se assim fosse. Como possuem personalidade jurídica própria, a

exemplo das demais entidades integrantes da Administração Indireta, os direitos adquiridos

e as obrigações contraídas du rante sua atuação são feitos em seu próprio nome, e os bens e

recursos que utiliza integram seu patrimônio, sendo pela própria entidade administrados.É comum a afirmação de que as autarquias são um serviço público personalizado, àt

direito público. A expressão significa que a autarquia sempré exerce atividade típica de

Estado e se constitui em ente com personalidade jurídica própria, de direito público.

Algumas^autarquias, logo quando do surgimento dessa espécie de entidade no universoadministrativo, foram criadas para o desempenho de atividade de natureza econômica. Foi

o caso, por exemplo, da Caixa Econômica-Federal. Com o correr dos anos, porém, tanto

a CEF como as demais autarquias que desenvolviam atividade econômica (atividade não

típica de Estado), foram sendo paulatinamente transformadas em pessoas administrativas de

direito privado, natureza jurídica mais adequada ao seto r que atuam, passando as autarquiasa atuar apenas em áreas próprias do‘Poder Público.

De qualquer forma, a natureza de direito público das autarquias e suas áreas de

. atuação fazem com que o regime jurídico a elas aplicável seja, preponderantemente, o

de direito público (o regime juríd ico-administrativo), com suas prerrogativas e sujeições

próprias. Podemos citar, como exemplo, o processo especial de execução, previsto no

art. 100 da CF e nos arts. 730 e 731 do CPC; o duplo grau de jurisdição obrigatório; a

impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributária; a autoexecutoriedade de seus

atos; a sujeição à regra do concurso público; a obrigatoriedade de licitação para suas

contratações; a sujeição ao controle exercido pelos Tribunais de Contas, como algumas

regras especiais a elas aplicáveis.




Em conclusão, podemos afirmar que os dois traços principais que diferenciam as

autarquias das demais entidades da Administração Indireta são sua personalidade de direito

público e o desempenho de atividades típicas de Estado. t .

ja) “São pessoas jurídicas de Direito Privado, sujeitas ao controle finalístico de sua

administração, pelo órgão instituidor” (alternativa errada) j j

b) “Integram a administração direta da União, não estando sujeitas ao controle hierárquico

do órgão que as criou” (alternativa errada). iA primeira alternativa está errada ao conferir personalidade jurídica de direito privado

às autarquias. Sua personalidade jurídica é sempre de direitoj público; em decorrência

do fato de serem criadas diretamente por iei. A segunda alternativa, por sua vez, traz

três erros: posiciona as autarquias como integrantes da Administração Direta (o que é

absurdo, pois a Administração Direta é composta apenas de órgãos públicos), e afirma que

as autarquias estão sujeitas a controle hierárquiardo órgão queias criou. Temos aqui dois

erros: as autarquias não estão sujeitas a controle hierárquico e não são criadas por umórgão, mas por certa entidade política. j

Afirmamos anteriormente que as autarquias não estão sujeitas a controle hierárquico

pela entidade política instituidora. Isso, inegavelmente, é corretoi Mas elas sujeitam-se a um

controle especial efetuado pela entidade política, denominado tutbla ou controle finalístico,\ -

sobre o qual é válido tecermos algumas considerações. Os comehtários que se'seguem sãoaplicáveis, em idênticos termos, às demais entidades administrativas.

Inicialmente, transcrevemos lição da professora Maria Sylvia Zãnella di Pietro na matéria: ■

Disso resultam dois aspectos concernentes às entidades que exercem serviços

públicos descentralizados: de um lado, a capacidadej de autoadministração, que -

lhes confere o direito de exercer, com independêhcía, o serviço que lhes foioutorgado por lei, podendo opor esse direito até mesmo à pessoa política que as

instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar essejserviço, o que as coloca sob

fiscalização do Poder Público; este precisa asseguraij-se de que aquela atividadeque era sua e foi transferida a outra pessoa política seja exercida adequadamente.

Esse duplo aspecto é essencial para entender-se a-extensão do controle sobre os entesdescentralizados: de vai até onde não ofenda-a capacidade de autoadministração

delineada por lei; por sua vez, essa capacidade de autoadministração vai até onde

não esbarre com os atos de controle previstos em lei. (Í007)Isso posto, podemos definir a tutela como o controle qqe os órgãos centrais da

Administração Direta (em nom e das. respectivas entidades poéticas) exercem sobre as

entidades administrativas a eles vinculadas, nas hipóteses expressamente prescritas

em lei. 'Devemos novamente destacar que o contro le finalístico. não jé modalidade de controle

hierárquico, pois não existe subordinação, relação hierárquiéa, entre a Administração



CAMPUS CAPÍTU LO 2 : Ad mi n istração P úbi i ca e Te rcei ro S eto r 41

Indireta e a Direta, mas apenas vinculação, termo que significa que a entidade administrativa

será fiscalizada pelo órgão que atua na mesma área, e apenas nas hipóteses expressam ente

previstas em lei. Como ressaltou a professora Di Pietro, as entidades administrativas gozam

de capacidade de autoadministração, pela qual exercem com autonomia a atividade que

lhes foi outorgada por lei.Logo, a entidade desempenhará com- independência a atividade que justificou sua

instituição, admitindo-se apenas os controles taxativamente previstos em norma legal.

Tais controles poderão ser repressivos ou preventivos, de mérito ou de .legalidade. Tudo

vai depender do que dispuser a lei a respeito.

d) “Têm po r finalidade a exploração de atividade econômica por força de contingência

ou de conveniência administrativa, com subordinação hierárquica ao órgão da

administração indireta que a criou” (alternativa errada).

Há três erros no enunciado: (a) as autarquias não são instituídas para desempenharatividade de natureza econômica, área em que atuam as empresas públicas e sociedades

de economia mista; (b) não sé sujeitam a controle hierárquico; e (c) são criadas por uma

entidade política, não por um- órgão.

e) “São constitu ídas sob a forma de sociedade anônima e sob o controle majoritário da

União ou de outra entidade da administração direta ou indireta Federal” (alternativa

errada).

Esse conceito é aplicável às sociedades de economia mista instituídas na esfera federal,

não às autarquias.

Gabarito: C.

Questão 08(Técnico Judiciário - Área Admínistrativa/TRF/2i Região/2007) A forma de descen

tralização da Administração Pública, criada por Iei para desempenhar atividade de

natureza econômica, com personalidade de direito privado, organizada sob a forma

de sociedade civ il e constituída com capital público, refere-se ao conceito de:

a) entidade paraestatai;b) autarquia;

c) fundação;

d) sociedade de economia mista;

e) empresa pública.

ComentáriosDentre as diversas entidades que integram a Administração, a que. corresponde à

descrição contida no enunciado da questão é a empresa pública. Devido à proximidade



42 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVffiR

de suas características com outra entidade administrativa, a sociedade de economia mista,

apresentaremos nessa oportunidade as considerações básicas sobre essas duas entidades.

Iniciando pelas empresas públicas, podemos defini-las como pessoas jurídicas dedireito privado, integrantes :da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei

especifica, sob qualquer forma jurídica e com capital formado exclusivamente por recursos

públicos, para o desempenho de atividade econômica dé produção ou comercialização de

bens ou para a prestação de serviços públicos.

Por sua vez, sociedades de econom ia mista são pessoas jurídicas de direito privado,

integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em iei específica,

com capital majoritariam ente público e sempre sob a forma de sociedade anônima, pára

o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a

prestação de serviços públicos.

Pelos conceitos apresentados, podemos perceber que as empresas públicas e sociedades de

economia mista podem atuar em áreas tipicamente econômicas ou na prestação de serviços

públicos. Em qualquer dos casos, sua personalidade jur ídica sempre é de direito privado,

uma vez que sua criação, após a edição da lei autorizativa específica, se dá mediante o registro

de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou na Jtmta Comercial,

conforme o caso.

O que se altera, conforme o tipo de atividade exercida, é o regime jurídico preponderante,

ou seja, o conjunto de regras que norteará em caráter principal a aroação dessas entidades.Quando explorarem atividade econômica, as empresas públicas e sociedades de economia

mista estarão atuando no domínio que a Constituição reservou preferencialmente à iniciativa

privada, às empresas em geral. Portanto, o regime jurídico preponderantemente aplicável,

neste caso, será o de direito privado. O art. 173, § P , inciso II, da CF é perem ptório nesse

sentido, determinando que, se atuarem na exploração de atividade econômica, tais entidades

estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos

e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

De outro modo, quando atuarem na prestação de serviços públicos, tais entidades serãoregidas preponderantemente pelo regime jurídico-adm inistrativo, de direito público, com base, agora, no art. 175 da Constituição.

O que significa dizer que se aplica preponderantemente (e não exclusivamente), umou outro regime, conforme o tipo de atividade exercida?

Significa que empresa pública ou sociedade de economia mista, mesmo quando

exploradora de atividade econômica, sempre está sujeita a algumas regras típicas do

regime jurídico-administrativo, como a obrigatoriedade de realizar concurso público parà

a contratação de seus empregados e licitação para a celebração de seus contratos.

Por outro lado, significa que essas entidades, mesmo quando prestadoras de serviços públicos, são disciplinadas em certas matérias pelo regime de direito privado. Por exemplo,

o seu pessoal que deve ser contratado mediante concurso (regra do regime de direito

público), está sujeito às normas da Consolidação das Leis Trabalhistas (o mesmo diploma

l l t b lh d d i i i ti i d )




Em conclusão, pode-se considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitam-se sempre a regime ju rídico híbrido: se explorarem atividade econômicade produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente privado; se prestarem

serviços públicos, será ele preponderantem ente público.Em fechamento, devemos destacar que a descrição contida no enunciado corresponde

integralmente às empresas públicas: tais entidades exigem lei para sua criação,- podemdesempenhar atividade econômica, têm personalidade de direito privado, podem serconstituídas sob a forma de sociedade civil e seu capital é público.

Essas características aplicam-se também às sociedades de economia mista, à exceçãoda penúltima. Essa espécie de entidade administrativa pode ser constituída som ente sob aforma de sociedade anônima, não cabendo, portanto , a adoção de quaisquer outras formas

jurídicas previstas para as sociedades civis em geraL Tais'formas, por outro lado; podem

ser adotadas para a criação de uma empresa pública, pois, como consta em destaque noconceito anteriormente apresentado, elas pódem ser constituídas sob qualquer formajurídicaadmitida em Direito (por exemplo, sob a forma de sociedade de quotas de responsabilidadelimitáda, de sociedade anônima etc.).

Gabarito: E.

Questão 09(Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) São empresas públicas:

a) as autarquias;

b) as agências reguladoras;

c) as fundaçõés públicas;

d) aquelas constituídas por Lei, com patrimônio do Estado e da iniciativa privada;

e) aqueias constituídas por Lei, com patrimônio exclusivo do Estado.

ComentáriosA questão exige o conhecimento das regras atinentes ã composição do capital de uma

empresa pública que, em termos genéricos, afirmamos que é exclusivamente público. Com

base no regramento da matéria na esfera federal,; prescrito no Decreto-Lei na 200/1967,art. 5a, podemos sintetizar a matéria nos seguintes termos:* o controle acionário da empresa pública deve pertencer à União; e• o res tan te de seu capital pode estár distribu ído entre entidades da Administração

Indireta Federal, bem como entre os Estados, Distrito Federal e Municípios,;ou suasrespectivas entidades da Administração Indireta.

Como podemos concluir, é vedada a participação da iniciativa privada na formaçãodo capital social das empresas públicas federais. Por isso que a alternativa que responde aoenunciado é a E, que fala em capital exclusivo do Estaâo, expressão que deve ser interpretadacom o sentido anteriormente destacado, ou seja: não- é necessário que o capital pertença

de forma integral à União, basta que esta tenha o controle acionário da entidade e que dorestante do capital participem apenas entidades políticas e administrativas.



' 44 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Devemos notar que é possível a participação de uma pessoa jurídica de direito privado, desde que integrante da Administração (como uma soòiedade de economia mistamunicipal). O que se veda é a particiação da iniciativa privada.1

Por oportuno, com base no mesmo dispositivo legal, cabe apresentarmos as regras para a composição do capital das sociedades de economia mistã federais (que, em termos

genéricos, afirmamos ser majoritariamente público), as quais podem ser assim sumariadas:• o controle acionário da sociedade de economia mista deve pertencer à União ou a

uma de suas entidades administrativas; e ■o restante do cap ital pode estar livremente distribu ído, entre entidades políticas ou

administrativas, de qualquer esfera de governo, ou entre pessoas físicas e jurídicasda iniciativa privada. 1

Como se nota, são duas as diferenças básicas, ambas em relação às regras para as empresas públicas federais: (a) uma sociedade de economia mista insütuídá pela União pode estar sob

controle não da própria entidade política, mas de uma entidade administrativa por ela criada; e

(b) na composição do capital pode haver participação da iniciativa privada. Logo, se o enunciado

versasse sobre essa espécie de entidade administrativa, a resposta seria a alternativa D.

Gabarito: E. 1

Questão 10 j

(AFRE/PB/2006) Determinado município cria empresa pública para a consecução de atividade definida como serviço público titularizado peioprópriom unicípio . Considerando que esta seja a atividade efetivamente exercida, seu regime jurídico será de direito:

a) público, necessariamente; |

b) privado, necessariamente; i

c) público ou privado, conforme for disposto pela sua lei de criáçao, observadas as normasconstitucionais a respeito; \

i

d) público ou privado, conforme for determinado em seus atos constitutivos;

e) público ou privado, conforme a .decisão do chefe do Executivo municipal.íi

Comentários '

Essa é uma questão que indica um posicionamento importante da Fundação CarlosChagas. <> j

Antériormente, destacamos que as empresaspúblicas, quando atuam como prestadoras

de serviço público, são reguladas predominantemente pelo regitíie jurídico-administrativo,

ou seja, o regime de direito público, que consagra as prerrogativas-Je sujeições administrativas.

Esse é o posicionamento da. nossa doutrina majoritária, e em função disso resolvemos

anteriormente manter a explanação nesses termos, apesar da questão ora tratada.

O entendim ento que a FCC adotou aqui, apesar de afastar-se da doutrina dominante,

é perfeitamente razoável. A instituição entendeu que, respeitados os parâmetros

constitucionais, cada entidade política goza de discricionariedade para definir o regime




jurídico preponderantem ente aplicável às suas empresas públicas que prestarem serviços públicos, se o mesmo será de direito público ou privado. O mesmo vale para as sociedades

de economia mista.

Assim, segundo a FCC, uma empresas pública prestadora de serviço público pode estar

sujeita, em caráter preponderante, ao regime dé direito público ou de direito privado, nos

termos postos na lei que autoriza sua criação, respeitados os marcos constitucionais. Apesar

de a alternativa não se referir a regime preponderante, é assim que devemos interpretá-la, poishá certas regras de direito privado (como o enquadramento dos agentes da entidade no regime

geral da previdência social) e de direito público (como sua sujeição.ao concurso público) que

sempre incidem sobre as empresas públicas, independentemente de-sua atividade. Assim,não cabe aplicação exclusiva de um dos tipos de regime jurídico, mas apenas preponderante.

A-fim de evitar confusão, entendo que a posição majoritária anteriormente apresentada

também deve ser reputada correta para as provas da FCC. Em primeiro lugar, poique é a posição

majoritária; em segundo, porque nessa questão não há qualquer alternativa que a contemple

(com o que, não podemos concluir que a FCC entende incorreta a posição). Em síntese, entendo

que ambas as posições apresentadas, a de que o regime jurídico, no caso, é preponderantemente

público, e a de que cabe à entidade política defini-lo, na lei que autoriza a instituição da entidade,

respeitados todos os-marcos constitucionais, são válidas para fins de prova da FCC.

Por fim, não devemos aplicar o mesmo raciocínio para as empresas públicas e sociedadesde economia mista exploradoras de atividade econômica, no sentido de que poderia a

entidade política definir na lei que autoriza a criação da entidade o regime jurídico principal,tendo em vista o disposto no art 173, § lfl, da Constituição Federal, que determina a tais

entidades, no caso, a sujeição ao mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas

(ressalvadas, é daro, as matérias em que a própria Constituição excepciona essa regra,

como no caso do concurso público).GaT)arito: C.

Questão 11(Procurador/TCE/MA/2005) Determinado Estado constitui uma empresa pública para

gerir o serviço púbiico de gás canalizado. A iei de criação dessa empresa define que os

bens de sua propriedade, incluindo aqueles não diretamente utilizados na prestação do

serviço público, serão impenhoráveis. Esse dispositivo legal, no seu aspecto material, èxa) inconstitucional, pois as empresas públicas devem seguir o regime jurídico próprio das

empresas privadas;

b) constitucional, pois os bens de empresa pública são de uso comum do povo e, por isso, impenhoráveis por sua própria natureza;

c) constitucional, em razão do fato de a empresa púbiica não exercer atividade econômica em sentido estrito;

d) inconstitucional, pois apenas lei federai poderia disciplinar o regime de utilização dos bens públicos, ainda que estaduais ou municipais;

e) constitucional apenas no que diz respeito aos bens diretamente utilizados na prestação do serviço público, restando os demais bens sujeitos à regra geral de penhorabilidade.



46 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEYIER

ComentáriosEssa questão traz outro posicionamento importante da FCC, também inteiramente

razoável.O princípio da continuidade dos serviços públicos tem um'conteúdo singelo: como

se trata de atividade-indispensável à vida em coletividade-, a prestação dos serviços não pode ser in terrompida. Como. analisaremos com mais vagar nas! questões envolvendo asconcessões e permissões de serviços públicos, a Lei n2 8.987, de 1995, que traça as norm asgerais na matéria, foi extremam ente rigorosa nessa questão.

Além de prever que a paralisação injusâcada da prestação,;pelo concessionário: ou

permissionário, émotivo para a declaração de caducidade (extinção) do contrato, não lh e

autoriza a suspensão das atividades no caso de estar a Administração descumprindo suas

obrigações contratuais, salvo após o trânsito em julgado de uma decisão judicial,reconhecendo a falta da Administração. Essas, en tre outras disposições dá Lei, indicam a relevância

conferida ao princípio pela nossa legislação administrativa.Uma das conseqüências desse princípio é a impenhorabilidade dos bens diretamente

utilizados na prestação do serviço. Desse modo, se uma empresa pública exercer a atividade,

por mais vultosas que sejam suas dívidas, elas não poderão acarretar a penhora de seus bensutilizados na prestação do serviço, a fim de impedir a interrupção da atividade. Esse éum

entendimento largamente preponderante, e dispensa a previsão legal de impenhorabilidade,

decorrendo diretamente dó princípio comentado. ! Não se pode, todavia, ampliá-lo, de modo a abranger os bens nãò utilizados diretam entena prestação, já que eventual penhora não influiria diretamente nà execução da atividade.Em relação a tais bens, a doutrina diverge: alguns entendem que os bens das empresas

públicas, porque privados (ou seja, sujeitos a regime jurídico de direito privado), não poderiam ser agraciados pela lei com á cláusula de impenhorabilidade; outros, enfatizandoo fato de que a entidade é prestadora de serviço público, entendem válida a proteção legal.Como visto, a FCC filia-se a esta segunda posição.

Em síntese, podemos considerar que os bens d iretamente u tilizado s na prestação! de

um serviço público são protegidos pela impenhorabilidade em virtude da incidência do princípio da con titnuidade dos serviços públicos (ou seja, independentemente de previsão

legal); ao passo que, segundo o entendimento adotado pela FCC, òs bens não diretamente

utilizados na prestação podem ter essa proteção concedida por lei, pelo fato de a entidadeatuar em área de nítido interesse da coletividade.

Gabarito: C.

Questão 12(Procurador do Município de Salvador/2006) Uma sociedade de economia mista, que

explore atividade econômica:

a) somente pode ser criada com autorização legislativa, dependendo de iei também a instituição

de suas subsidiárias;

b) submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, exceto quanto às obrigações

ib á i f lê i




c) submete-se ao regime jurídico púbiico, no que diz respeito à matéria de pessoal;.

d) pode ser criada, independentemente de lei, desde que presente alguma das situações autori-

zadoras para atuação do Estado no domínio econômico, previstas no art. 173 da Constituição

Federai;e) não se submete ao regime de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alie

nações.

Comentários

a) “Somente pode ser criada com autorização legislativa, dependendo de lei também a

'institu ição de-suas ■subsidiárias” (alternativa correta).

d) “Pode ser criada, independentem ente de.lei, desde que presente alguma das situações

autorizadoras para atuação do Estado no domínio econômico, previstas no art. 173da Constituição Federal” (alternativa errada).

Aproveitaremos as alternativas para tratarmos genericamente das regras pertinentes à

criação das entidades administrativas (autarquias, empresas públicas, fundações públicas

e sociedades de economia mista). Em um segundo momento, analisaremos as regras

pertinentes à instituição de subsidiárias das entidades administrativas, bem como. à sua

participação no capital de empresas privadas.

Iniciando pela forma de criação das entidades administrativas, devemos desdejádestacar

a importância da matéria, pelo ..fato de que é pela forma de criação, e não pela atividade

exercida, que definimos se uma entidade integra ou não a Administração Indireta. Isso

porque todas as entidades administrativas exigem lei.específica para sua criação.

Em complemento, a partir do que definimos a natureza da personalidade juríd ica de

uma entidade da Administração Indireta, se a mesma é de direito público ou privado?Também a partir do seu modo de criação: entidades administrativas de direito público são

criadas diretamente por lei; de direito privado, mediante o registro dos seus atos constitutivos

(como as empresas em geral), após a autorização: em lei.

Isso posto, passemos à análise do inciso XIX do art. 37 da Constituição, que regula a. .

matéria nos seguintes termos:Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição

de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei

complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

A literalidade da regra salta aos olhos:'as autarquias são criadas diretamente por lei

específica, ao passo que as empresas públicas, as sociedadesde economia mista e as

fundações públicas têm em lei específica somente a autorização para sua criação, sendo

necessária a edição de outro ato para sua efetiva instituição. Ademais, predomina atualmente

o entendimento de que existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito

público e as de direito pr ivado, sendo que as de direito público são-instituídas da mesmaforma que as autarquias.



4 8 Série Questões: Direito Administrativo FCC KLSEVXER

" 1

Portanto, para a criação de uma autarquia (ou fundação pública He direito público) énecessária apenas a edição de uma lei específica (uma lei que apenas trate das regras defuncionamento da entidade e de seu setor de atuação). Iniciada a vigência da lei, considera-

se instituída a entidade, independente de qualquer outra medida-complementar. Porexemplo,.publicada em 01/03/2005 a lei específica, iniciando-se sua vigjSncia em 01/04/2005,considera-se nesta última data criada a entidade. '

Para a instituição de fundações públicas de direito privado, empresas públicas esociedades de economia mista, a disciplina é bastante diferente: tanibém hã necessidadede lei específica, a qual, entretanto, não cria, por si só, a entidade.? A lei é somente ummecanismo, um pressuposto indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria doPoder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalaráa constituição da entidade. . ; '

Por exemplo, se a lei específica autorizativa é publicada em 01/Q3/2005, iniciando-sesua vigência em 01/04/2005, está o chefe do Executivo, a partir desta data, autorizado a, por decreto, editar o ato constitutivo da entidade. Digamos que o jfaça em 01/06/2005.Isso não é suficiente para que se considere a entidade constituída, 'ainda é necessário oregistro do decreto constitutivo rio registro competente. Digamos que, por dificuldades

burocráticas, o registro só seja promovido em 01/09/2005. É apenas nesta data, com aefetivação do registro, que está constituída a entidade. É esta a data em que ela ingressano mundo jurídico, adquirindo personalidade jurídica. ;

Para a extinção das entidades da Administração Indireta, o processo é análogo. As

. autarquias e fundações públicas de direito público são extintas Idiretamente por lei; (específica), já as demais entidades têm sua extinção autorizada em lei específica, a partir

do que o chefe do Poder Executivo expede o decreto de extinção ejé promovida a baixados seus atos constitutivos no registro competente. j

Em prosseguimento, tratemos agora do inciso XX do art. 37 da CF, que trata da criaçãode subsidiárias das entidades administrativas e da sua participação em em presas privadas.

Reza o referido dispositivo: ! XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

IPela üteralidade do texto constitucional, podemos apontar, desde já, o equívoco naalternativa. Em qualquer hip ótese é necessário autorização legislativa para a criação de

subsidiárias das entidades administrativas, bem como para sua participação em empresa privada. ‘

Devemos notar que, ao contrário das entidades administrativas (das entidades queintegram a Administração Indireta), para a criação de-subsidiárias nãjo se faz necessário leiespecífica, exigindo a Constituição apenas autorização legislativa. Enfim, uma autorizaçãodo Poder Legislativo.

Entende nossa doutrina, eonsensualmente, que tal autorização pòde vir contida num alei específica que, no caso, sèrá a própria lei que cria ou autoriza à criação da entidadeadministrativa, ou em uma lei genérica, que trate de temas diversos.




A Constituição, entretanto, exige que a autorização seja deferida em cada caso, ou

seja, para a criação de cada subsidiária, não se admitindo, pois, uma autorização genérica,

para a criação de n subsidiárias. Ocorre que o STF em 2004, decidiu contrariamente à

literalidade da Constituição, entendendo que referida autorização pode ser emitida emtermos genéricos. Assim, temos de tomar cuidado em questões de prova, pois está correto

se afirmar que a autorização para a criação de subsidiárias deve ser deferida em cada caso(é o que consta expressamente na Constituição) ou que ela pode ser emitida em termos

genéricos (é a-posição do STF na matéria); De qualquer modo, não se faz necessária a edição

de lei específica (mas apenas autorização legislativa, que pode constar em lei específica

ou genérica).

já para a participação das entidades administrativas no cap ital de em presas privadas,

como não há nenhuma decisão dissonante do STF podemos com tranqüilidade aplicar a

regra constitucional: é necessário autorização legislativa em cada caso, específica.Por fim, queremos apenas destacar que ò enunciado da primeira alternativa, que foi a

considerada correta pela banca, apresenta uma redação imprecisa: usando estritamente os termos

da Constituição, para a criação de uma sociedade de economia mista não basta autorizaçãolegislativa, é indispensável autorização em lei específica. Para a criação de subsidiárias, como

já apontado, basta autorização legislativa, seja em lei genérica ou específica.

A regrá para a criação das entidades administrativas independe da sua área de atuação.

Logo, uma sociedade de economia mista criada para explorar atividade econômica está

sujeita ao inciso XIX do art, 37 da Constituição, o que toma incorreta a segunda alternativatranscrita anteriormente.

b) “Submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, exceto quanto àsobrigações tributárias e falência” (alternativa errada).

As-sociedades de economia mista (bem como as empresas públicas), quando atuarem

na exploração de atividade econômica (como consta no enunciado da questão), segundo

; o inciso II do § Ia do art. 173 da Constituição, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico

que as empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários.Pela Constituição, tanto quanto às obrigações tributárias como no que se refere à falência

(matéria de Direito Comercial) há, no caso, identidade de regime jurídico. Desse modo,

pela Carta.Maior haveria dois erros na alternativa.

Todavia, se formos analisar a legislação infraconstitucional, resta apenas um erro, pois,

apesar de o dispositivo constitucional determinar a identidade de regime jurídico quanto

aos direitos e obrigações comerciais, a Lei na 11.101/2005, que, entre outras matérias,

regula o processo de falência, assevera em seu art. 2a, inciso I, de forma peremptória, que

o diploma não se ap lica à emp resa pública e à sociedade de economia mista.

Embora o dispositivo seja objeto de profundas críticas doutrinárias, por abranger todas

as empresas públicas e as sociedades de economia mista, inclusive as exploradoras de

atividadeecortômica, até o momento, pelo menos, ele permanece plenamente em vigor.




Desse modo, nos termos da Lei n2 11.101/2005, que devemos acatar para fins de prova,nenhum a empresa pública ou sociedade de economia mista, seja qual for seu objeto, está

sujeita à falência. Nesse ponto, portan to, diferencia-se o tratamento dessas entidades, emrelação às empresas privadas, sujeitas normalmente ao processp falencial.

f

!c) “Submete-se ao regime jurídico público, no que diz respeito à matéria de pessoal”

(alternativa errada).

O regime de pessoal obrigatório para as sociedades de economia (e para as empresas públicas) é o regime celetista, de natureza con tratual, o qual, em Direito Administrativo, é

tido como um regime jurídico de direito privado, em contraposição .ao regime estatutário,de direito público. \

. Como afirmado, o regime celetista - de direito privado - é de adoção obrigatória por

tais entidades, pois, segundo o STF; o regime estatutário - de direito público - só pode seradotado por pessoas jurídicas de direito público.

Como as empresas públicas e sociedades de economia ostentam sempre personalidade

jurídica de direito privado/ficam restritas ao regime celetista. Desse modo, institutos como

estabilidade e aposentadoria por um regime previdenciário diferenciado, abrangidos pelo

regime estatutário, não têm aplicação ao pessoal dessas, entidades, denominados empregados públicos. \

í

e) “Não se submete ao regime de licitação para contratação de obras, serviços, compras

e alienações” (alternativa errada). ;Como sabemos, as sociedades de economia mista, da mesma forma que as empresas

públicas, podem atuar em du as áreas diversas: exploração de atividade econômica e prestação de serviços públicos.- Nestè segundo caso nada há de peculiar: aplica-se a Lei

na 8.666/1993, que é a Lei de Normas Gerais de Licitações e Contratos da AdministraçãoPública. Ademais, incide também a Lei n° 10.520/2002, qué regula o pregão, modalidade

de licitação não prevista na Lei na 8.666/1993. ;

Pêculiaridadehá com relação às empresas públicas e sociedades dê economia mista que

desenvolvem atividade econômica, em função da alteração promovida pela EC nc 19/1998

na redação do inciso III do art. 173, § l c, da CE ' |Antes dessa emenda, não havia previsão de um regime de licitações e contratos

diferenciado para as entidades adm inistrativas que atuam na.t esfera econômica. O texto

constitucional, agora, admite sua elaboração, desde que respeitados os princípios da

Administração, a fim de permitir a tais entidades uma atuação mais célere, em conformidade

com as exigências do setor econômico. Até o presente momentd, todavia, o legislador ainda

não se utilizou dessa faculdade, o que significa que, por enquanto, essas entidades continuam

sujeitando-se nas suas licitações e contratações às regras dispòstas na Lei ns 8.666/1993

(bem como na Lei na 10.520/2002). '

A situação, portanto, é esta: na atualidade estão as empresàs públicas e sociedades deeconomia mista que desenvolvem atividade econômica ainda sujeitas à Lei na 8.666/1993



CAMPUS CAPÍTULO 2: Administração Pública e Terceiro Setor 5 ]

e à Lei n210.520/2002, da mesma forma e nos mesmos termos que as demais entidades da

Administração Indireta/Futuramente, poderá ser instituído um regime jurídico de licitaçõese cojitratos específico para essas entidades, observados os princípios da Administração

Pública.De qualquer, modo, atualmente essas entidades estão sujeitas ao regime de licitação, e

futuramente cdhtinuatão a estar, apesar da autorização constitucional para a instituição de

regras diferenciadas. Com isso, podemos concluir que a alternativa está incorreta.

Gabarito: A

Questão 13(Analista Judiciário - Área Admmistrativa/TRT/4» Região/2006) Com reiação às enti

dades da Administração indireta, é certo que as:a) autarquias possuem capacidade de autoadministração e são constituídas por capital público

e privado; . '

b}' fundações são pessoas jurídicas de direito privado, destinadas à exploração de atividade

econômica;

c)- empresas púbiicas são pessoas jurídicas de direito público criadas por iei específica e, quando

prestadoras de serviços públicos, se submetem ao regime ceietista;

d) sociedades de economia mista são estruturadas sob a forma de sociedade anônima;

e) fundações púbiicas ou as empresas públicas poderão receber a qualificação de agência executiva, desde que celebrem contrato de gestão com o órgão da Administração direta:

Comentários

a) “Autarquias possuem capacidade de autoadministração e são constituídas por capital,

púbic o e privado" (alternativa errada).

As autarquias, a exemplo das demais entidades integrantes da Administração, possuem

capacidade de autoadministração, que lhes confere autonomia para desempenhar a atividade

a ela outorgada, nos limites da lei.

b) “Fundações são pessoas jurídicas de direito privado, destinadas à exploração deatividade econômica” (alternativa errada).

As fundações públicas, antes da entrada em vigor da atual Carta Magna, eram tidas como

pessoas ju rídicas de direito privado. Ocorre que a Constituição, ao regular os principais

pontos do regimejurídico administrativo, deu tratamento idêntico ao das autarquias, pessoas

jurídicas de direito público. É o caso, por exemplo, do art. 38, que trata das regras aplicáveis

aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional quando no exercício de

mandato eletivo; ou do art. 150, . § 2a, que disciplina a imunidade tributária recíproca dasautarquias e fundações públicas.

Em face do disciplinamento constitucional, a doutrina majoritária passou a considerar

as fundações públicas, tal como as autarquias, pessoas jurídicas de direito público.




Ocorre que a EC n2 19/1998 alterou a redação do art. 37, inciso XIX, da CE que tratada forma de instituição das entidades da Administração Indireta, e passou a prever para asfundações públicas o mesmo processo de criação das empresas públicas e sociedades de

economia mista, pessoas jurídicas de direito privado. Em face dessa modificação, abriu-sea discussão: qual é, afinal, a natureza da personalidade jurídica das fundações pública, dedireito público ou privado?

O entendimento que veio a predominar, e que inclusive foi consagrado pelo STF e peloSTJ, é que atualmente existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito

público e as de direi to privado, aquelas criadas diretamente por le i específica, e estas pelo

registro de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica. É essa a posiçãoque devemos adotar para fins dè concurso público.

As fundações públicas de direito público são sujeitas ao mesmo regime jur ídico aplicável

às autarquias, sendo por isso atualmente denominadas jtmdações autárquicas ou autarquiasfundacionais. Seu regime é, pois, predominantem ente público.

Por sua vez, as fundações públicas de direito privado, segundo entendim ento majoritário,;sujeitam-se preponderantem ente ao regime jurídico de direito privado.

Como ponto em comum, ambas são entidades integrantes da Administração, e sãoinstituídas para exercer alguma atividade de caráter social. Educação, saúde e pesquisa:são suas áreas de atuação mais comuns.

Pelo exposto, podemos concluir que há dois erros na alternativa: a) segundo entendimento. predominante, há atualmente fundações públicas de direito público e fundações públicas

de direito privado; b) segundo entendimento pacífico, as fundações públicas devem serinstituídas para desenvolver atividades de caráter social, sem fins lucrativos, jamais para o»desempenho de atividade econômica.

c) "Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica e,quando prestadoras de serviços públicos, se submetem ao regime celetista” (alternativa;errada).

A personalidade jurídica das empresas públicas é sempre de direito privado, pois a

aquisição da sua personalidade jurídica, apesar de requerer lei específica autorizativa, se

dá pelo registro dos atos constitutivos.

d) “Sociedades de economia mista são estruturadas sob a forma de sociedade anônima”(alternativa certa). °

Efetivamente, esta é a única forma jurídica admissível para a constituição de umaempresa pública.

e) “Fundações públicas ou empresas públicas poderão receber a qualificação de agênciaexecutiva, desde que celebrem contrato de gestão com o órgão da Administração direta”

(alternativa errada).Vamos, inicialmente, tratar do contrato de gestão, na sua primeira hipótese de aplicação

e, em prosseguimento, das agências executivas.




O contrato de gestão (ou acordo-programa) foi uma das figuras inseridas no textoconstitucional pela EC nfl 19/1998, a Emenda da Reforma Administrativa, e tem previsãono art. 37, § 8a, da nossa Carta.

Reza o referido dispositivo: A autonomia gerencial, orçamentária ejinanceira dos órgãos e entidades da ad

ministração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato de gestão, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a

fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo â lei dispor sobre:

I ~ o prazo de duração do contrato;

II — os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e .

responsabilidades dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.O contrato de gestão é instituto intimamente vinculado a um princípio acrescentado à

Constituição também pela EC nfi 19/1998, o princípio da eficiência. Esse novo princípio

constitucional vém a ser a pedra de toque de todo um esforço de nossos administradores

e legisladores, principalmente na esfera federal, de'implantar na Administração Públicaum novo modelo de gestão, denominado pelos reformadores de adm inistração gerencial.

Busca-se, por meio de diversos instrumentos, aproximar-se a Administração Pública dos

modelos de gestão das empresas privadas, reduzindo-se alguns dos formalismos que

permeiam a atuação administrativa e voltando sua atuação, essencialmente, para a obtenção

de resultados socialmente mais significativos.

Dentro desse contexto deve ser analisado o contrato de gestão.

Basicamente, esse instrumento, na sua primeira'hipótese de incidência, é um acordo

firmado entre os órgãos centrais da Administração Direta e as entidades da AdministraçãoInd ireta ou mesmo outros órgãos da Administração Direta. Mediante a celebração desse

contrato, o órgão central suspende a aplicação de alguns cóntroles-meio (controles deprocedimento) até então efetuados sobre o órgão ou entidade signatário e, em troca, oôrgão ou entidade obriga-se a atingir determinadas metas de desempenho, objetivamente

definidas no contrato.Enfim, o órgão ou entidade tem acrescida sua autonomia administrativa, mediante a

suspensão de alguns controles de procedimento, durante o prazo de vigência do contrato

de gestão, e, em contrapartida, obriga-se a atingir as metas fixadas no contrato. O controle

do órgão central, com a celebração do contrato, passará a ser principalmente sobre o

atingimento dos resultados pactuados, dentro do cronograma de execução definido, nocontrato.

Como exemplo de aplicação do instituto podemos citar um contrato de gestão celebradoentre o Ministério da Previdência e o INSS, mediante o qual o Ministério deixa de exercer

alguns controles até então incidentes sobre a entidade (dentro , da tutela ou supervisãoministerial), e em troca o INSS se obriga a, no exercício, aumentar em 20% o número de

entidades de assistência social fiscalizadas, em comparação ao exercício anterior. Esse é

um exemplo típico de acordo-programa.




Isso posto, passemos ao segundo tópico referido na alternativa, que nada mais é do que

uma aplicação do contrato de gestão.

Agência executiva pode ser definida como uma qualificaçãp concedida a uma autarquia

ou fundação pú blica (de direito público ou privado) que celebra contrato de gestão como órgão central da Administração Direta ao qual está vinculada.

Ames de mais nada, é útil salientarmos que todas as entidades’da Administração Indireta

poderão celebrar contra tos de gestão. Ocorre que as autarquias e fundações públicas, nessa

hipótese, recebem uma qualificação especial, qual seja, agênqia executiva.

A agência executiva não é uma nova entidade da Administração Indireta, é apenas uma

autarquia ou fundação que recebe essa especial qualificação quando celebra com seu órgão

supervisor um contrato de gestão e preenche os demais requisitos legais. A sistemática do

contrato é a mesma explanada anteriormente: o órgão central deixará de exercer alguns

dos controles-meio sobre a entidade, em troca do compromisso desta de atingir certasmetas de desempenho. í

O procedimento, contudo, não se limita à celebração do contrato de gestão. Tal como

ele foi disciplinado na esfera federal, pelos arts. 51 e 52 da Lei n2 9.649/1998, a outorga da

qualificação depende de iniciativa do Ministério supervisor da entidade e da anuência do

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Para que q Ministério supervisor adote

essa atitude, é indispensável que a fundação ou a autarquia já tenha um plano estratégico de

reestrutu ração e dê desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade

de gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento.Se preenchido esse requisito, o Ministério supervisor toma as providências para a

celebração do contrato e gestão, se com isso anuir o Ministério do Planejamento, Orçamento

e Gestão. Após isso, é celebrado o contrato. Encerrando o procedimento, a qualificação é

outorgada pelo Presidente da República, por decreto.

"Exposta, a matéria, podemos inferir que o erro no enunciado é referir-se à possibilidade

de qualificação das empresas públicas como agências executivas. Como afirmado

anteriormente, tais entidades podem celebrar um contrato de gestão, mas isso não resultará

na outroga da qualificação.

Gabarito: D. :

Questão 14 a(Juiz Substituto/TRT/1 l* R.egião/2005) No Brasil, consolidou-se como característica

regularmente encontrada no regime jurídico especial das; agências reguladoras:

a) a possibilidade de exercício do poder regulamentar, por delegação do Presidente da República;i

b) a estabilidade de seus dirigentes, na duração de seu mandato;

c) o regime jurídico exclusivamente estatutário de seus servidores;d) o exercício do contencioso administrativo;' ;

j

e) a competência para atuar exclusivamente em relação a atividades consideradas serviçospúblicos. \




Comentários

A figura das agências reguladoras ingressou no universo administrativo em conseqüência

do processo de privatização de serviços públicos levado a cabo pela União na década de

1990, logo seguida po r diversos Estados e Municípios. Diversos serviços públicos prestados. pela União po r intermédio de suas entidades da Administração Indireta, principalmente

empresas públicas e sociedades de economia mista, foram repassados a particulares.• A União abandonou a prestação direta desses serviços e continuou atuando na área

mediante a regulação e a fiscalização de sua prestação, como não poderia deixar de fazê-lo.Para tanto, instituiu as agências reguladoras.

Essa importantíssima figura administrativa ainda é causa de fortes debates doutrinários,sendo ainda bastante variadas as definições dela elaboradas pelos nossos estudiosos.

Apresentamos a seguir a definição apresentada pelo professor Marcelo Alexandrino na sua

monografia sobre o tema:Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica,

• integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes

instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de regular

■um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre

relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior

independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade com

relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

Como o professor ressalta, as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma

de autarquias de regime especial, pessoas jurídicas de direito público integrantes daAdministração Pública Indireta.

Dois foram os motivos que levaram à instituição das agências reguladoras como

autarquias. O primeiro é que, pelo fato de elas desempenharem funções típicas de Estado

(regulação e fiscalização), necessariamente devem ostentar personalidade jurídica de direito

público, como entende pacificamente o STF. Se fosse tentada a criação de uma agência sob

figurino de.direito privado, inevitavelmente a tentativa não teria êxito perante o Pretório ■Excelso.

Bem, isso limitava as opções do legislador: o papel de agências reguladoras deveria ser

ocupado por órgãos da Administração Direta (põis as pessoas políticas têm personalidade

de direito público), p òr autarquias ou por fundações públicas de direito público.

Entra em pauta, então, um segundo critério de análise. Uma característica essencialdas agências reguladoras, segundo os moldes de sua construção na Europa, é que elas

possuem um a significativa margemde independência com relação ao Poder Executivo.

Ao adotar-se a mesma sistemática aqui no Brasil, não poderiam ser instituídas as agências

reguladoras como órgãos da Administração Direta, pois estariam sujeitas ao permanente

controle hierárquico exercido pelos órgãos centrais do Poder Executivo.

Restavam, assim, duas opções: autarquias ou fundações públicas de direito público. Aínão ficou difícil. Como as fundações são criadas para a prestação de serviços de caráter

eminentemente social, como educação e saúde, em que não se fazem necessárias as



56 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVEBR

prerrogativas‘estatais em grau exacerbado, são inadequadas para desempenhar o papel

de agências reguladoras, pois para o eficiente desempenho dessa taréfa é indispensável o

uso contínuo e em grau considerável das prerrogativas estatais, comoíinstru inento para se .assegurar a predominância do interesse público sobre o privado.

E, assim, Qptou-se, finalmente, pela criação das agências reguladoras como autarquias,

mais precisamente, autarquias de regime especial, pelo fato de possuírem maior autonomia

administrativa do que as autarquias em geral.

Isso posto,'resta analisarmos as alternativas da questão:

a) “A possibilidade de exercício do poder regulamentar, por delegação do Presidente da ;

República” (alternativa errada): a competência normativa é, sem dúvida, a questão ;

mais controvertida sobre as agências reguladoras, havendo diversos entendimentosria matéria. Para alguns, as agências reguladoras efetivamente editam atos normativos :

que inovam na ordem jurídica, em matérias técnicas situadas; na competência da ;

entidade, desde que observados os seguintes requisitos: (1) inexistência de reserva ■

constitucional de lei na matéria; (2) expressa delegação em lei para o exercício dessa :

competência pela agência; e (3) fixação em lei dos parâmetros pára o exercício dessa

competência, pela agência. Para os que adotam ésse entendimento os. atos editados ;

pela agência são denominados regulamentos autorizados. Mas essa não é a posição da j

FCC.

Em prosseguimento, há aqueles que entendem que as agências reguladoras exercem ;

poder regulamentar, ou seja, editam atos normativos que, sem inovar na ordem jurídica,

detalham ..diretamente os dispositivos das leis aplicáveis ao seu setòr de atuação. Essa, ;

todavia, também não corresponde à posição da FCC.

Pelas questões que a instituição já elaborou sobre esse ponto, podemos inferir que ela se ;

filia à posição da nossa doutrina mais tradicional nesta matéria, que entende não haver nada :

de inédito .na. competência normativa das agências reguladoras. Por esse posicionamento,

as agências reguladoras de modo algum podem editar atos que criem Direito novo, e nem jmesmo exercer poder regulamentar, que é exclusivo de chefes de Poder Executivo. Assim, da Imesma forma que inúmeros outros órgãos e entidades administrativas, as agências reguladoras

podem apenás; editar atos normativos, como resoluções e portarias normativas, que detalhem

as normas constantes de decretos editados pelo respectivo chefe de Poder Executivo no seusetor de atuação. Assim, nessa perspectiva, ao chefe de Executivo, e apenas a ele, cabe exercer

poder regulamentar, editando atos que detalhem os dispositivos de lei. À agência, por sua ;

vez, caberá somente editar atos normativos que detalhem os dispositivos désses decretos.

b) “A estabilidade de seus dirigentes, na duração de seu mandato” (alternativa certa): é

característica de todas as agências reguladoras a independência dê seu órgão diretivo -

relativamente ao Poder Executivo.

Tal independência é assegurada principalmente pela estabilidade de seus dirigentes



CAMPUS CAPÍTULO 2: Administração Púbiica e Terceiro Setor 57

Nas entidades da Administração Indireta em geral, os dirigentes ocupam cargos, emcomissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente.

O mesmo não ocorre com as agências reguladoras, pois seus dirigentes são investidos em

mandatos com prazo certo (logo, não podem ser exonerados a qualquer tempo pela meravontade da autoridade nomeante).

Dessa forma, uma vez investido no cargo de dirigente, este exercerá um m andato com prazo determinado (o prazo é definido na lei de cada agência). De regra, ele só deixará deexercer o mandato ao seu término regular, quando se encerra o prazo.

Antès: desse prazo, o mandato só se encerra por (1) renúncia de seu titular; (2)cometimento de ato ilícito, comprovado administrativa ou judicialmente; ou (3)descumprimento da política legalmente definida para o setor. Em acréscimo, a lei de cadaagência poderá prever outros motivos para a extinção do mandato antes do prazo fixado.

c) “O regime jurídico exclusivamente estatutário de seus servidores” (prejudicada).Como veremos com mais vagar oportunamente, dois sãò os principais regimes de

pessoal da Administração, o es tatu tário, o regime propriamente administrativo, que prevêalgumas/vantagens exclusivas para os titulares de cargos efetivos, dentre as quais sobreleva

■a estabiKdade e o regime previdenciário próprio; e o regime celetista, o mesmo aplicado aosempregados da iniciativa privada, ressalvadas algumas regras específicas para os empregados

. públicos|prescritas na Constituição.Pois^bem, o regime estatutário, além de ser passível de adoção apenas pelas pessoas

juríd icas de direito público, é o regime obrigatório para as funções típicas de Estado. Não h á dúvida de que as agências reguladoras exercem função típica de Estado. Assim,

Buma primeira perspectiva, podemos dizèr que o regime estatutário é obrigatório, massomente para o pessoal que exerce atividades compreendidas na função regulatória.

Para aqueles que exercem atividades-meio, não compreendidas na atividade-fim da agênciareguladora, pode ser adotado o regime estatutário ou o celetista.

Com base no parágrafo anterior, o erro da alternativa seria a expressão exclusivamente, uma vez que, numa primeira análise, o pessoal das agências que não exerce funçãoregulatória poderia ser admitido sob qualquer dos regimes, o celetista ou o estatutário.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em 2/8/2007 (ADI 2.135 MC/DF) proferiu decisão

liminar suspendendo a vigência do caput art. 39 da Constituição, com a redação dada pelaEC nfl 19/1998, de modo a restabelecer provisoriamente, a obrigatoriedade de adoção doregime jur ídico único para o pessoal da Administração direta, autárquica e fundacional.

Assim, o panorama atual na matéria, até que o STF decida definitivamente a questão é que,em cada esfera da Federação, deve obrigatoriamente ser adotado o mesmo regime juríd ico parao pessoal da administração direta, autárquica e fundacional. E, como o regime estatutárioé obrigátório para as funções típicas de Estado, é este o regime que deverá ser aplicado,no caso. • •

Assiih, esta questão, errada ao tempo da sua elaboração, atualmente estaria correta, em

face da decisão liminar do STF na matéria: as agências reguladoras, hoje, somente podemcompor seu quadro de pessoal sob as regras do regime estatutário.




d) “O exercício do contencioso administrativo*’ (alternativa errada): na minha opinião, estaera a alternativa mais difícil da questão, pois todas as agências reguladoras exercem ocontencioso administrativo. Apenas, esta alternativa não esta totalmente correta, porque

incompleta. O que pardculariza as agências reguladoras nãolé o exercício do contenciosoadministrativo. Muitos órgãos e entidades administrativos exercem essa atividade.O que peculiariza as agências reguladoras, de um modo geral, é o fato de decidirem

os litígios jurídicos de forma definitiva na esfera administrativa, sendo suas decisões, portanto, suscetíveis de alteração somente na esfera jurisdicional.

Assim, as agências reguladoras, além de exercerem o contencioso administrativo nosetor regulado, de um modo geral gozam de poder para, nessa esfera, emitirem decisõesdefinitivas. É essa um a das peculiaridades de seu regime jurídico .e) “A competência para atuar exclusivamente em relação a atividades consideradas serviços

públicos'1(alternativa errada): o setor de atuação por excelência das agência reguladoras,que norteou a criação dessa figura administrativa, é inegavelmente o de serviços públicos. Na esfera federal, podemos citar aqui, como exemplo, a Agência Nacional de EnergiaElétrica (Aneel) e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Todavia, uma das primeiras agências reguladoras instituídas na esfera federal tem porobjeto regular uma área tipicamente privada, a indústria do petróleo. Trata-se da Agência

Nacional do Petróleo (ANP), cuja existência já é suficiente para percebermos que está erradaa assertiva.

Ademais, o fenômeno das agências reguladoras propagou-sè, de modo que, atualmente,

temos entidades dessa espécie atuando em outras áreas, coeçlo por exemplo, nq uso de bens públicos, podendo-se lembrar, aqui, a Agência Nacional de Águas (ANA) e a Agência Nacional de Transportes Terrestre (ANTT), entre outras. ]

Gabarito: B

Questão 15 ;(Audítor/TCE/MG/2005) Em relação à organização e estrutura da Administração Pública, na forma fixada pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucionalcorrespondente, é correto afirmar que;

a) as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de interesse Público são entidades sem fins lucrativos que podem vir a integrara estrutura da Administração Pública, mediante a celebração de contrato de gestão ou termo de par/ceria;

b) as sociedades de economia mista e âs-empresas públicas têmjpor objetivo exclusivo permitir a exploração de atividade econômica pelo poder público, has hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal;

c) as Agências Reguladoras, entidades dotadas de elevado grau de autonomia administrativa, bem

como poderes de fiscalização, normalização e sancionatórios, podem revestir-se da forma de autarquia ou empresa pública, sujeitando-se, em ambos os casosj a regime especial;

d) os órgãos e as entidades da Administração direta e indireta estão autorizados a celebrar contratos de gestão, com vistas à ampliação de^sua autonomia orçamentária, gerencial e financeira;

e) somente entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público podem atuar comoprestadoras' de serviço-públrco.. .. 1




Comentários

a) “As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público sãoentidades sem fins lucrativos que podem vir a integrar a estrutura da Administração Pública,mediante a celebração de contrato de gestão ou termo de parceria” (alternativa errada).

As organizações sociais (OS) podem ser definidas como pessoas de direito privado,não integrantes da A dministração, que exercem, sem fins lucrativos, alguma atividade deinteresse público, adquirindo sua qualificação (organização social) mediante a celebração deum contrato de gestão com o Poder Público. Não é ela um novo tipo de pessoa jurídica,mas apenas uma entidade de direito privado sem intuito lucrativo, como milhares que jáexistem no País, que recebe um a qualificação especial.

A sistemática do contrato de gestão, aqui, é diferente daquela prevista para o contratoquando celebrado pelos órgãos centrais da Administração com órgãos e entidadesadministrativos. Trata-se neste caso, essencialmente, de um contrato pelo qual a entidade

de direito privado se obriga ao atingimento de determinadas metas e, em contrapartida,recebe auxílio materia l do Poder Público para prestar seus serviços.

Na esfera federal o diploma que rege. as organizações sociais é a Lei n2 9.637/1998, que prevê como formas de incentivo, dentre outras:• destinação .de recursos orçamentários;• permissão gratuita de uso de bens públicos;'* cessão especial de servidores, sem Ônus para a OS;

• dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços relacionados às atividadescontempladas no contrato de gestão, no âmbito da respectiva esfera de govemo onde

foi obtida a qualificação.Os arts. Ia e 2Cda Lei nc 9.637/1998 estabelecem os requisitos para que a entidade possa

adquirir a qualificação. Podemos listá-los no seguinte elenco:

1) personalidade jurídica de direito privado;'2) inexistência de fins lucrativos;3) atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do meio

ambiente e desenvolvimento tecnológico;4) previsão de participação, no órgâo colegiado de deliberação superior da entidade, de

representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade

profissional e idoneidade moral;5) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer

hipótese.

Por sua vez, as organizações da sociedade civil de inte resse público (OSC1P) podemser definidas como entidades de direito privado, não integrantes da Administração Pública,

que prestam sem fins lucrativos algum serviço de natureza social, recebendo sua especialqualificação ao celebrarem um termo de parceria com a Administração

A única diferença, em termos conceituais, relativo às OS, é que as OSC1P celebram um termo

de parceira, nada mais que um contrato mediante o qual se obrigam a alcançar deteiroinadas

metas (como as OS), e em troca recebem algum auxílio do Poder Público para fazê-lo (comoas OS).



-... -■. : • ' -• 'v .. ;

Também como as OS, as OSCIP não constituem um novo tipo de pessoa jurídica, sãoentidades sem. fins lucrativos da iniciativa privada que recebem uma qualificação do Poder

Público, qualificação esta que lhes dá direito a algum tipo de auxílio para atuar. Na esferafederal, a matéria está disciplinada na Lei nfi 9.790/1999.As entidades qualificadas como OS ou OSCIP, bem como os serviços sociais a utôno mos ,:

integram o grupo das entidádes paraestatais, composto por entidades da iniciativa privadaque exercem atividade de interesse público sem fins lucrativos. Logo, não integram aAdministração, sendo esse o errò na alternativa. }

b) “As sociedades de economia mista e as empresas públicas têm pèr objetivo exclusivo permitir a exploração de atividade econômica pelo poder público, nas hipóteses

expressamente autorizadas pela Constituição Federal” (alternativa errada).São duas as áreas de atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista:

prestação de serviços públicos e exploração de atividade econômica, jÉ ampla a discricionariedade da entidade política para decidir acerca da instituição de uma

dessas entidades para atuar na prestação de algum serviço público inserido na sua competência.O mesmo não ocorre na hipótese de exploração de atividade, econômica, em que o

art. 173 da Constituição só autoriza a atuação do Estado se motivada por um desses dois ;fundamentos: (a) relevante interesse público ou (b) imperativos de segurança nacional.

c) uAs Agências Reguladoras, entidades dotadas de elevado grau de au to nom ia;administrativa, bem como poderes de fiscalização, normatizaçãoé sancionatórios, podemrevestir-se-da forma de autarquia ou empresa pública, sujeitahdò-sè, èm ambos os casos,a regime especial” (alternativa errada). s

Em nenhuma hipótese uma agência reguladora poderá ser instituída sob o figurino deempresa pública. Sua atividade é, inegavelmente, típica de Estado, exigindo uma pessoa '

jurídica de direito público para o seu exercício.

d) “Os órgãos e as entidades da Administração direta e indireta estão autorizados a celebrar

contratos de gestão, com vistas à ampliação de sua autonomia orçamentária, gerencial efinanceira” (alternativa certa).

O art. 37, § 8Q, da Constituição traz essa hipótese de aplicação dó contrato de gestão,em que^ a celebração do ajuste resultará na ampliação da autonomia orçamentária, gerencial-e financeira (em suma, administrativa) do órgão ou entidade signatário, pelo fato de omesmo ter se obrigado a atingir certaj metas de desempenho.

e) “Somente’entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público podem atuarcomo prestadoras de serviço público” (alternativa errada).

A atividade de regulação de-serviços públicos é exclusiva de pessoas jurídicas de direito púbüco, mas não a prestação do serviço, que pode ser realizada por entidades adm inistrativas de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista), e:mesmo porentidades administrativas e jurídicas não integrantes da Administração (os delegatários ;de serviços públicos por concessão permissão e autorização)




. '•Questão ;16(An alista-Á rea Processual/MPU/2007) Entre outros aspectos, a administração pública

brasileira está organizada de forma que:

a) as pessoas físicas ou jurídicas que integram a administração indireta da União são criadas ' ' por^dègretoj possuem personalidade jurídica vinculada ao órgão tutelar e patrimônio compartilhado,.com responsabilidade solidária;

b) a administração pública Indireta é a constituída dos serviços atribuídos a pessoas jurídicas

diversas da União, pública (autarquias) ou privadas (empresas públicas e sociedades de eco-

nomia:mista), vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas;

c) a descéhtralização administrativa significa repartição de funções entre vários órgãos de uma

mesma administração, sem quebra de hierarquia,1sendo direta e imediata a execução das

suas atividades ou a prestação dè seus serviços;

d) a delegação de competência de funções e atividades administrativas no âmbito da descon

centração dos poderes públicos, por apresentar caráter obrigatório e definitivo, independe de norma que expressamente a autorize, bastando a vontade do superior;

e) a execução indireta de serviços públicos por pessoa administrativa física ou jurídica somente

pode ser realizada mediante regime de concessão ou permissão, vedada a celebração de convénióS ou consórcios.

Comentários

A pmneira alternativa é totalmente absurda. A Administração Indireta é composta

exclusivamente por pessoas jurídicas.

A segunda está correta, apenas se ressaltando que a Administração Indireta tambémcompreende as fundações públicas.

A terceira alternativa está errada, pois apresenta um conceito de desconcentração, nãode descentralização, como indica.

Com relação à quarta alternativa, em nenhuma hipótese uma delegação é obrigatória edefinitiva. Ademais, a delegação abrange não a própria competência (sua titularidade), mas

apenas-seu exercício. Ê por esse motivo que não é definitiva: como aquele que promoveu adelegação permanece titular da competência (transferiu apenas o exercício), pode a qualquer

momento revogar a delegação, quando entender que a medida é conveniente e oportuna.

Quanto à última alternativa, apresenta dois erros principais: a) nos termos do art. 175da Constituição, a prestação de serviços públicos pelas entidades administrativas deve ser

considerada como direta (pois o referido dispositivo, quando fala em prestação indireta,

remete apenas à concessão ou permissão, sem menção à outorga); b) não há pessoas físicasadministrativas.

Gabarito: B.

Questãóíi7(Técnicò tie Controle Externo - Direito -TCE/MG/2007) Sobre a organização da Administração Pública, é correto afirmar que:

a) Governo, em sentido formal, é conjunto de Poderes e órgãos constitucionais, cuja atividade possui natureza política e discricionária.

CAM PUS CAPÍTULO 2; Administração Pública e Terceiro Setor 61



62 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVÍER

fa) Administração Púbíica, em sentido material, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo, tratando-se de atividade neutra, normalmente vinculada

à Jei ou à norma técnica. ;

c) Autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, de natureza meramente administrativa,criada por Iei específica para a realização de atividades, obras |ou serviços descentralizados' da entidade estatal que as criou. 1

d) Entidades fundacionais são pessoas jurídicas de direito privado, assemelhadas às empresas públicas, com as atribuições què lhes forem conferidas no ato; de sua instituição.

e) Entidades paraestataís são pessoas jurídicas de direito privado instituídas por lei para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa

jurídica que as criou. '>

ComentáriosAs últimas três alternativas, erradas, tratam de pontos já abordados nesta nnidade. Oerro da terceira alternativa é evidente: as autarquias são criadas por lei específica e atuamde forma descentralizada, mas sua personalidade jurídica, justamente porque sâo criadas

diretamente po r lei, é de direito público . !As fundações públicas, objeto da quarta alternativa, são entidades administrativas de

direito público ou privado (primeiro .erro da assertiva), inconfundíveis com as empresas públicas (segundo erro da assertiva). Estas sempre têm objeto de natureza lucrativa, seja

um serviço público, seja um a atividade econômica propriamente dita.

As fundações públicas, qualquer que seja sua natureza jurídica, atuam em áreas decaráter social, não tendo objeto de natureza lucrativa. É istoique lhes permite o gozo de

benefícios não extensíveis às empresas públicas, dos quais o melhor, exemplo é a imunidadetributária recíproca, nos termos do art. 150, § 2n, da Constituição.

As entidades paraestatais, objeto da última alternativa, jpodem ser definidas como

pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração, instituídas por

particulares para desenvolver alguma atividade de interesse coletivo, sem fins lucrativos.

Pela definição, podemos perceber que não há Iei no processo de criação de uma enti

dade desta natureza (só há lei no processo de instituição das entidades administrativas, e

as paraestatais, como sabemos, não integram a Administração); Basta pensarmos em quatro

pessoas que se unem e formam umapessoa jurídica-para atuar èm área de assistência social,

auxiliando gratuitamente pessoas carentes. Uma vez inscrita no Registro Civil de Pessoas

Jurídicas, está constituída a paraestatál. Não há qualquer lei heste procedimento.

As organizações sociais, as organizações da sociedade civil die interesse público, as

fundações privadas, as associações, enfim, todas as entidades' paraestatais são instituídasdesta forma: diretam ente pelo registro de seus atos constitutiyos.

Isto posto, nosso principal interesse, nesta questão, recai sobre as duas primeiras alter

nativas, que tratam de diferentes conceitos de Administração.'A primeira alternativa refere-se à diferenciàçãp entre os conceitos de Administração em

sentido amplo e estrito. . |




Em sentido amplo, a Administração Pública compreende, num primeiro plano, osórgãos governamentais, superiores, e suas respectivas funçõçs, eminentemente políticas,de comando e direção, mediante as quais são fixadas as diretrizes e elaborados os planos deatuação do Estado. É a este sentido que se refere corretamente a FCC, com termos similares,na primeira alternativa, ao definir Governo, numa perspectiva formal, como o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais, cuja atividade possui natureza política e discricionária.

Em continuidade, num segundo plano (ainda em sentido amplo), a expressão tambémabarca os órgãos e entid ades adm inistrativos, subalternos, bem como suas funções, basicamente de execução dos planos governamentais.

Em sentido estr ito, po r sua vez, a expressão Administração Pública tem sua abrangêncialimitada aos órgãos e entidades administrativos, que exercem apenas funções de caráteradministrativo, em execução aos planos gerais de ação do Estado, elaborados pelos órgãosgovernamentais. Ficam fora de seu alcance, portanto, os órgãos governamentais e as funçõesde cunho político que os mesmos exercem.

Esta última é a perspectiva que interessa ao Direito Administrativo. Assim, nossa matéria estuda a Administração em sentido estrito. O estudo do Governo e das suas funçõesde caráter político é objeto do Direito Constitucional.

Em prosseguimento, passemos à última alternativa, segundo a qual a Administração Pública, em sentido material, é o conjunto de órgãos instituídos-para a consecução dosobjetivos do Governo, tratando-se de atividade neutra, normalmente vinculada ã lei ou à norma técnica.

O conceito apresentado não está, em si mesmo, errado. Mas corresponde ao conceitoformal de Administração, não ao material, como consta na alternativa.

Em sentido formal, podemos definir a Administração Pública como o conjunto de agentes, órgãos e pessoas juríd icas aos quais é atribuído o exercício da função administrativa.

Por sua véz, em sentido material administração pública corresponde ao conjunto deatividades-fim compreendidas na função administrativa. São quatro as modalidades deatividades-fim: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa.

Fomento é a atividade de incentivo à iniciativa privada de interesse público, por meiodo repasse de recursos orçamentários, da permissão de uso gratuito de bens públicos, daconcessão de benefícios fiscais, entre outras formas de auxílio.

Em prosseguimento, polícia administrativa é a atividade mediante a qual o Poder

Público, em aplicação da lei, impõe limites e condicionamentos ao exercício de direitos eatividades individuais, em prol dos interesses da coletividade.

Serviço público, por sua vez, é toda atividade concreta que a Administração, diretamente

ou por meio de terceiros; exerce com a finalidade de satisfazer as mais variadas necessidadescoletivas, sob regime exclusiva ou preponderantemente de Direito Público. Telecomunicações, energia elétrica, transporte coletivo urbano, são áreas tipicamente de serviços públicos.

E a intervenção administrativa, por fim, é atividade-fim que se desmembra em três modalidades: regulamentação e fiscalização da atividade econômica privada; atuação direta do Estadono domínio econômico, nas hipóteses autorizadas pela Constituição (art. 173); produção de

atos de intervenção na propriedade privada, como as servidões e requisições administrativas.Gabarito: A.



C a p í t u l o

@ @ ©

Questão 01 -(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/4a Região/2007) As autoridades

administrativas detêm poderes que são necessários para o exercício da função administrativa do Estado. Esses poderes, chamados “poderes administrativos” e que

são inerentes à Administração Pública, podem ser vinculados ou discricionários, Em

relação a estes últimos, é correto afirmar que:

a) são poderes arbitrários concedidos ao administrador para o exercício pieno de suas funções;

b) o administrador tem ampla liberdade para a sua prática, não estando sujeito a qualquer iimite;

c) estão sujeitos a certos limites, impostos pelo ordenamento jurídico, tats como competência, finalidade e forma;

d) a sua edição está condicionada aos dados constantes da norma que os autoriza, devendoser praticado com estrita observância à referida norma; ;

e) a única restrição que se impõe à sua edição é a competência da autoridade que expede o

ato.

Comentários

A lei, ao conferir determinada competência (poder) à Administração, pode fazê-lo de

forma a não deixar qualquer espaço de decisão para o agente público, estabelecendo de

forma detalhada todos os elementos do ato administrativo.

São em número de cinco os elementos ou requisitos de validade dq ato administrativo:

competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Quando a lei, ao estabelecer a competência,

trata'detalhadamente de todos esses elementos, ao agente público não resta qualquer

margem de liberdade para decidir. Ele limita sua atuação a verificar se uma situação em

concreto se enquadra à previsão de lei. Se positiva essa análise, o agente produz o ato, na

exata forma estipulada em lei.



CAMPUS CAPÍTULO 3: Poderes Administrativos 65

Em situações como essa, estamos perante uma competência vinculada (ou podervinculado).

Por exemplo, a Constituição estabelece, dentre ás modalidades de aposentadoria do

servidor público, a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, que exige, em setratando de um servidor do sexo masculino, a comprovação de 10 anos de serviço público,

5 no cargo efetivo, 60 de idade e 35 de contribuição.

Se um servidor, completados todos esses requisitos, protocola seu pedido de aposentadoriano órgão competente, o agente responsável pela análise do pedido não terá qualquer espaçopara decidir se o defere ou não. Ele simplesmente irá verificar se a idade foi realmente atingida.Positiva a verificação, concede a aposentadoria. Da mesma forma, não terá qualquer margemde liberdade para definir o conteúdo do ato, nesse caso, o valor dos proventos e a data de

início do gozo do benefício, uma vez que tais elementos vêm detalhadamente definidos emlei. Em hipóteses como essa, estamos perante um a competência ou poder vinculado;Em outras hipóteses, a lei confere um espaço de decisão para o agente público, dando-

lhe autorização para avaliar a conveniência e a oportunidade da prática do ato, bem como,nos limites da lei, determinar seu conteúdo. Quando a lei confere essa prerrogativa aoadministrador, dizemos que estamos diante de um ato administrativo praticado no exercíciode competência discricionária (ou po de r discricionário).

O poder discricionário, segundo José dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendidocomo “a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre várias condutas

possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público”. Tal poderencontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos administrativos - o motivo e o objeto —, e dá origem ao denominado mérito administrativo. Mérito administrativo é, portanto, amargem de liberdade, o espaço de decisão que a lei outorga à"Administração nas competências

discricionárias, incidindo sobre os elementos motivo e objeto do ato administrativo.Os outros elementos do ato - competência, finalidade e forma - sempre são vinculados,

ou seja, detalhadamente previstos em lei, não havendo, quanto a eles, qualquer espaçopara a discricionariedade do agente. Todo ato administrativo só pode ser praticado peloagente competente, na forma prescrita na lei e visando ao interesse público e à sua fina

lidade específica. Quando, satisfeitos esses três requisitos, a lei permite ao administradorque, dentro dos seus parâmetros, valore o motivo para a produção do ato e determine seuobjeto, estaremos diante de um ato administrativo discricionário.

Feitas essas considerações, vamos à análise das alternativas.

a) “São poderes arbitrários concedidos ao administrador para o exercício pleno de suasfunções” (alternativa errada).

Jamais devemos confundir discricionariedade com arbitrariedade. A discricionariedade

é autorizada por lei e exercida nos parâmetros pela norma traçados, configurando umaatuação plenamente válida da Administração.Já a arbitrariedade é termo que indica, em qualquer hipótese, ato produzido em desconfor-

midade com a lei ou os princípios administrativos e, portanto, nulo, podendo o reconhecimento do vido vir expresso em decisão proferida na esfera administrativa ou judicial;



66 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC 1 ELSEVIER

b) “O administrador tem ampla liberdade para a sua prática, não estando suj eito a qualquerlimite” (alternativa errada).

Hã uma primeira e principal limitação para a discricionariedade: a; lei. A Administração

só pode agir discricionariamente dentro da margem de liberdade que à lei lhe conferiu. Emcomplemento, o exercício de uma competência discricionária devése <iar em conformidade

com todos os princípios que regem a atuação da Administração. i

E há, ainda, um terceiro limite inarredável para a discricionariedade: as peculiaridades

do caso em concreto. Em outros termos, a previsão abstrata de discricionariedade, na lei, pode resultar em um maior ou m enor espaço de decisão, conforme a situação em concreto

em que a competência será exercida.Por exemplo, imaginemos que uma lei municipal defere ao agente púb lico competência

\ ■ para, discricionariamente, autorizar a instalação de quiosques em praças públicas, pelo

prazo de 2 a 12 meses. Chegam às mãos do agente dois pedidos dessa natureza, o primeiroem uma praça pública em situações normais de uso, o segundo em uma praça que será

interditada daqui a 2 meses para reforma. i

Note-se: a margemde liberdade abstratamente conferida pela lei é a mesma nos dois

casos - a competência que será exercida pelo agente é a mesma. Contudo, no primeiro, o

agente poderá, a partir de seu juízo de mérito, autorizar (ou não) a instalação do quiosque por todo o prazo que a lei lhe autoriza; já no segundo, se en tend er por bem conceder a

autorização, deverá limitá-la ao prazo mínimo da lei, 2 meses, pois após esse período a praça será interditada. ? . ' ■

Esse exemplo evidencia os limites da atuação discricionária da Administração: o primeiroe principal, a previsão em lei; o segundo, a conformidade aos princípios administrativos; o

terceiro, o próprio caso em concreto, cujas peculiaridades definirão quanto da margem de

liberdade prevista em lei resta para ser aplicada naquela situação específica.

c) “Estão sujeitos a certos limites, impostos peloordenamentq jurídico, tais como

competência, finalidade eforma” (alternativa certa). 1

A competência, a finalidade e a forma são elementos vinculados ;de todos os atos pro

duzidos pela Administração, mesmo dos discricionários. Todo e qualquer ato da Administração somente poderá ser praticado pela autoridade para tanto competente, nos termosda lei, segundó a forma nela definida e em consonância com a finalidade específica do. ato.

4 \

d) “A sua edição está condicionada aos dados constantes da norma que os autoriza, devendo

ser praticado com estrita observância à referida norma” (alternativa errada).

A FCC'foi extremamente minuciosa nessa alternativa. Vejam só, se é a iei que define os

parâmetros da discricionariedade administrativa, qual o erro da assertiva?

A única expressão que foi considerada indevida, definindo a alteniativa como incorreta,

foi a expressão estrita. jEfetivamente, esse termo é utilizado para designar as competênciás vinculadas, que têm

todos seus .elementos detalhadamente previstos em lei, sendo evitado nas competências




discricionárias, em vista da margem de liberdade que ela autoriza à Administração noselementos motivo e objeto. Dizemos, assim, que a Administração deve observar os

parâmetros da discrionariedade inscritos na norma legal, sem nos valermos da expressãoestrita,

justamente em função da existência dessa margem de liberdade.

e) “A única restrição que se impõe à sua edição é a competência da autoridade que expedeo ato” (alternativa errada),

já destacamos que, além dos limites à própria margem de liberdade (íei, princípios, es~

pecificidades do caso em concreto), não só o elemento competência, também os elementosfinalidade e forma são minuciosamente definidos em lei nessa espécie de competência.

Gabarito: C.

Questão 02(Analista Judídário/Tj/PE/2007) A Administração Pública, por meio do regular uso

do poder disciplinar,

a) distribui, ordena, escalona e revê a atuação de seus agentes, de modo que as atividades por eles desempenhadas obedeçam ao princípio da eficiência;

b) apura infrações e aplica penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à

disciplina administrativa;

c) . edita normas comptementares à Iei, que disponham sobre organização administrativa ou

relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado;d) condiciona e restringe o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício

da coletividade ou do próprio Estado;

e) pratica atos administrativos de sua competência, com liberdade de escolha quanto à sua

conveniência, oportunidade, forma e conteúdo.

Comentários

Podemos definir poder disciplinar como o poder pelo qual a Administração, no

âmbito de um regular processo administrativo, no qual sejam observados os princípios

do contraditório e da ampla defesa, apura o comeümento de infrações administrativas por

seus próprios agentes e pelos particulares que com ela mantenham um vínculo específico

e, quando comprovado o ilícito, aplica a sanção cabível ao caso.

São de duas espécies, pois, os possíveis destinatários do poder disciplinar: em um

primeiro plano, os agentes públicos, assim consideradas todas as pessoas físicas que exercem

função pública, aqui se enquadrando todas as suas categorias (agentes administrativos,

políticos, delegados, honoríficos e credenciados); em um segundo plano, os particulares

com vínculo específico, assim considerados os particulares que celebram contratos com a

Administração e os que ostentam a condição de delegatários de agentes públicos. No que toca aos particulares, desde já devemos diferenciar o poder disciplinar, que

é baseado em um vínculo específico, do poder de polícia, que é fundado em um vínculo



68 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVER

genérico com ?o Poder Pú blico/P or exemplo, um contratado que estiver executando dê

forma insatisfatória suas obrigações é punido n o exercício do poder! disciplinar (vínculo

específico), ao passo que um administrado que é multado por desrespeitar a legislação de

trânsito é sancionado com base no poder de polícia.Também não se deve confundir o poder disc iplinar com o poder {punitivo do Es tad o,.

mediante o qual a Administração reprime e se sanciona a prática de ilícitos penais.

A dou trina defende a discricionariedade como característica do poder disciplinar. Tal

entendimento é correto, desde1que com preendido nos seus devidos termos.

Se comprovada a falta de um àgente da Administração (ou de um particular com vínculo -específico), é dever desta puni-lo. Não há qualquer espaço de decisão quanto à aplicação

ou não da sanção. Comprovada a falta, a imposição da pena é medida obrigatória para a

Administração. A discricionariedade só pode ocorrer na tipificação da falta e na escolha

e graduação da penalidade.É comum que os tipos administrativos, as normas que definem os ilícitos administrativos ,'

sejam tipos abertos, o que se configura quando são formados comi conceitos jurídicos

indeterminados .(“falta grave”, “comportamento inadequado” etc.), que podem conferir à

Administração, no caso em concreto, uma margem de liberdade para definir se ce m cond uta.

enquadrada-se-oü não na previsão legal.

Uma vez definido o dispositivo de lei em que incorreu o agente ou o particular(tipificada a falta), eventualmente a lei outorga à Administração certo espaço de decisão

para determ in ar'a penal idade aplicável (suspensão, advertência, ínulta) e definir su a.

graduação (multa de 10% a 20% do valor da remuneração, suspensão ;de 15 a 30 dias etc.).Pelo exposto, podemos perceber que, das alternativas oferecidas,! a que se amolda aoconceito de poder disciplinar é a segunda, devendo-se entender qué a expressão demais

pessoas sujeitas à disciplina administrativa refere-se aos particulares com vínculo específico.Com relação às demais alternativas, a primeira refere-se ao poder hierárquico; a terceira, ao

poder regulamentar; a quarta, ao poder de polida; e a quinta, ao poder discndonário (ressaltandoque a definição está errada ao incluir o elemento forma na margem de liberdade).

Gabarito: B.

Questão 03(AFTM/São PauIo/2007) NÃO se compreende dentre possív eis m anifestações do poder

hierárquico, rio âmbito da Administração Pública;

a) o acolhimento de um recurso, por autoridade superior àqueia que proferiu a decisão administrativa;

b) a delegação de competências;;

c) a a vocação de competências;

d) o acolhimento de um pedido de reconsideração pela autoridade que proferiu decisão admi

nistrativa;e) a coordenação das ações de servidores subordinados.




Comentários

Poder hierárquico é aquele que se manifesta, de modo permanente e automático, no

âmbito de relação de comando, de superior a subalterno, no inte rior de uma mesma pessoa jurídica. No exercício deste poder o superior dispõe das prerrogativas de ordenar, fiscalizar,

rever, de legar e avocar as tarefas de seus subordinados.

Primeira prerrogativa do superior, neste contexto, é a de dar ordens aos seus

subordinados, com a finalidade de organizar o desempenho das atividades administrativas

situadas na sua esfera de atuação.

O poder de dar ordens abrange tanto atos concretos, mediante os quais o superior, numa

situação específica, emite determinações aos seus subalternos, como atos norm ativos, por

meio dos quais o superior estabelece as regtas de caráter interno de observância obrigatóriano órgão ou entidade.

Assim, inclui-se na prerrogativa de ordenar não somente uma ordem dada dentro de

uma situação específica (para que o subordinado desempenhe certa tarefa em determinado

prazo, por exemplo) como a edição de atos normativos internos, a serem aplicados de

forma contínua (um ato que estabeleça o prazo máximo para a conclusão de processos

administrativos, por exemplo).

A fiscalização é outra das prerrogativas inerentes ao poder hierárquico, e consiste

na permanente atividade de controle do superior sobre os atos de seus subordinados. A

apreciação de um recurso contra o ato de seu subordinado é exemplo de ato produzido no

desempenho dessa prerrogativa.

Dentro da atividade de fiscalização pode o superior exercitar outra prerrogativa oriunda

do poder hierárquico: a revisão dos-atos praticados pelo subordinado. No desempenho

dessa prerrogativa, o superior altera o ato praticado pelo subordinado, determinando a

anulação ou a correção (convalidação) de atos com vício em alguns de seus requisitos

de validade, e a revogação daqueles que, segundo seu juízo, forem inconvenientes ou

inoportunos.

Embora ampla, a revisão só pode ocorrer quando o ato ainda não esteja definitivamente

solucionado na esfera administrativa (preclusão administrativa) e, quando baseada em

juízo de mérito (conveniência e oportunidade), desde que o ato não tenha gerado direito

adquirido para o administrado.

A delegação é o ato pelo qual o superior transfere temporariamente ao seu subordinado

o exercício de um a competência que a lei lhe outorgou, não sendo cabível em se tratando

de competências exclusivas.

A avocação, última prerrogativa no âmbito do poder hierárquico, é o contraponto da

delegação, correspondendo ao ato pelo qual o superior, em circunstâncias excepcionais,

temporariamente chama para si o exercício de uma competência que a lei outorgou ao seu

subordinado. Da mesma forma que a delegação, não é admissível a avocação em se tratando

de competências exclusivas.



.7 0 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Passando à análise das alternativas, podemos concluir que:~ a alternativa A é exemplo de ato de revisão administrativa;

- as alternativas B e C , em si mesmas, representam prerrogativas decorrentes do poder

hierárquico;- a alternativa B está compreendida na primeira prerrogativa deste poder, pela qual o

superior comanda a ação de seus subordinados; e !- a alternativa D é a única que traz hipótese não compreendida no poder hierá rquic o,.

pois o pedido de reconsideração é apreciado pela própria autoridade que praticou o

ato ou proferiu a decisão impugnada.Gabarito: D.

Questão 04 ;(Procurador de Roraima/2006) Foi editada iei federai instituindo programa social para auxílio a famílias carentes para que estas, dentre outros requisitos, mantivessem seus filhos

no ensino fundamental. Os termos, condições e o procedimento cabível, para a concessão

do benefício precisam ser explicados pelo Executivo Federai. Para tanto, será necessária a:

a) edição de Decreto Legislativo peio Chefe do Poder Executivo, para viabilizar a aplicação da iei;

b) edição de Decreto Regulamentar pelo Ministro de Estado da Pasta Competente, complementando as disposições legais;

c) promulgação de Resolução pelo Ministério de Estado competente, estabelecendo as condições . para concessão do benefício;

d) edição de Decreto Regulamentar peio Chefe do Executivo, regulamentando os termos da Ieie possibilitando, assim, sua execução; j

e) promulgação de decreto Regulamentar Autônomo, instituindo e explicitando os requisitos

para concessão do benefício.

Comentários \

O ato exigido pelo enunciado é um decreto regulamentador, decreto de execuçãoou regulamento de execução, ato produzido no contexto do poder regulamentar, que pode, pois, ser definido como o pod er outorgado p ék Constituição! aos chefes do Poder

Executivo para que eles expeçam os atos norm ativos necessários àt complementação, aodetalhamento das leis administrativas, como medida indispensável para que elas possam

ser aplicadas pela Administração. 0 '

Esse simples conceito envolve alguns pontos que merecem ser realçados.

Inicialmente, a competência para a elaboração de regulamentos de execução é exclusivados chefes de Poder Executivo, sendo vedada sua delegação (art. 84,!IV, da CF, combinado

com seu parágrafo único). No exercício desse poder, os chefes do Poder Executivo lim itam -se a detalhar, a

pormenorizar os comandos de lei, sem po ssibilidad e de inovação ha ordem ju rídica, decriação de direitos e obrigações novos. Isto já é lição antiga: a lei inova, o regulamento selimita a completar seus comandos, sem criar Direito novo. ’



CAMPUS CAPlTULO 3: Poderes Administrativos 71

A partir daí, uma pergunta se impõe: é o regulamento de execução exercício de

competência discricionária ou vinculada? Resposta: discric ionária, nos limites da lei.

Você pode achar estranha tal conclusão, mas um exemplo auxiliará uma melhor

elucidação do ponto.Uma lei municipal é editada em 2001; criando para todos os munícipes a obrigação de

apresentar anualmente uma declaração sobre os imóveis de sua propriedade, para fins de

um m elhor controle da base de cálculo do IPTU. Editada a lei, o Prefeito. Municipal baixa

um decreto estabelecendo que o período, de apresentação da declaração é entre 01/03 e

30/04 de cada ano.

Bem, não houve discricionariedade -para o Prefeito na definição desse período? Houve.

E ela é legítima? Sim. For quê? Porque o Prefeito hão extrapolou os limites da lei. A lei

criou uma obrigação anual de entrega da declaração, e o Prefeito, por decreto, se limitou

a definir em qual período do ano a declaração será entregue. Se ele decidir, esse período

inicialmente fixado pode ser alterado em decreto posterior, passando, digamos, para 01/08

a 30/09 de cada ano. Como se vê, há efetivamente um espaço de decisão para o Prefeito,

logo, úma margem de discricionariedade.

Em complemento, digamos que o Prefeito simplesmente se omita no exercício de sua

competência, deixando de editar o decreto regulamentar. Qual será a conseqüência da sua

omissão? Simples, a impossibilidade de a lei ser aplicada pela Administração e cumprida

pelos munícipes. Em virtude dessa constatação, o STF entende que a natureza última do

decreto regulamentar é de condição suspensiva das leis administrativas, no sentido deque elas só poderão ser efetivamente aplicadas pela Administração após o detalhamento

de seus dispositivos por decreto do chefe do Poder Executivo.

Com isso, podemos concluir que, efetivamente, amolda-se à situação descrita no

enunciado a alternativa D. Com relação às demais alternativas da questão, temos que:

- alternativa A (errada): o decreto legislativo é um ato normativo primário, de

competência exclusiva de Casas Legislativas. É um ato que, por si só, goza de aptidão

para inovar na ordém jur ídica, não sendó adequado para detalhar dispositivos de lei;

- alternativa B (erradá): o poder regulamentar, que culmina na edição de decretos

regulamentadores, é exclusivo de chefes de Executivo. Logo, não é passível de exercício

por Ministros de Estado;

- alternativa C (errada): o ato previsto em nosso ordenamento para detalhar dispositivos

de leis administrativas, é o decreto-regulamentador. Uma vez editado o decreto,

eventualmente se faz necessário um novo detalhamento, agora dos dispositivos do

decreto, que é feito em atos normativos editados pelas autoridades administrativas.. É

nesse contexto que se inserem as resoluções dos Ministros de Estado (o ato referido

na alternativa), as portarias e instruções normativas. INão são atos idôneos que,

diretamente, detalham dispositivos de lei, tarefa privativa de decretos regulamentadores.Logo, competência exclusiva de chefes de Poder Executivo;



7 2 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVEER

- alternativa E (errada): é ilógica a expressão Decreto Regulamentar Autônomo que constana alternativa. Ou u m decreto é regulamentar (detalha dispositivos de lei, sem poderinovar na ordem jurídica); ou autônomo. Os decretos autônomos são previstos no arL 84,

inciso VI, da Constituição, e passíveis de utilização apenas nas hipóteses nele previstas(organização e funcionamento da administração federal, quandoia medida não implicar

aumento de despesa riem-criação ou extinção de órgãos; extinção de funções ou cargos

públicos, quando vagos). Ao contrário dos decretos regulamentadores, são atos comaptidão para inovar na ordem jurídica, sendo indevido seu uso para detalhar dispositivosde lei (a expressão autônomo significa justamente isto, que ta is decretos independemde lei). O inciso VI do art. 84 da CF outorga ao Presidente da República a competência

para a expedição de decretos autônomos, mas a mesma pode serobjeto de delegação, ateor do parágrafo único do art. 84, constituindo esta peculiaridade mais uma diferença

entre este decreto e o regulamentador (este, como sabemos, é indelegável).Gabarito: D

Questão 05(Técnico Judiciário ~ Área Adm inistrativa/TRF/Z* Reglão/2007) A limitação imposta

peia Administração Pública, ao exercício de direitos e atividades Individuais em função

do interesse público, relaciòna-se com o poder:

a) de polícia;

b) regulamentar;c) normativo;

d) de império;

e) hierárquico.

Comentários

Poder de polícia (ou polícia adm inistrativa) é o poder que possuia Administração, nostermos da lei, para condicionar e lim itar o exercício de direitos e atividades indiv iduaisem prol do inte resse coletivo. Como podemos notar, essa definição, tradicional na matéria,

é quase idêntica à trazida no enunciado.A Administração exerce tal poder tendo como princípio-norte de sua atuação o princípio

da supremacia do interesse público §obre o privado. A partir de tal princípio, sempre noslimites da lei e com a observância dos demais princípios administrativos, o Poder Público

se coloca em posição superior à do administrado e assegura que sua conduta em termosindividuais não vã acarretar danos para o interesse público.

São extremamente diversificadas as áreas onde há exercício do poder de polícia-, podendo-

se citar, como exemplo, as áreas de ordem pública, trânsito e transporte, urbanismo, meio

ambiente, higiene e saúde públicas, entre outras. A perspectiva é geral: sempre que uma

atividade individual for potencialmente lesionadora dos interesses coletivos, nesta áreahaverá exercício de po der de polícia pela Administração.




O poder de polícia não se baseia em qualquer vínculo específico do administrado para

com a Administração, ao contrário, ele é fundamentado em um vínculo geral. Podemos

considerar o vínculo geral como decorrente diretamente do poder soberano que o Estado

exerce sobre todos que se encontram em seu território. O raciocínio é singelo: se o

administrado encontrar-se no território do Estado, automaticamente estará sujeito ao seu

poder soberano e, em conseqüência, ao poder de polícia exercido pela Administração.

Em continuidade, o poder de polícia pode ser exercido em caráter preventivo ou

repressivo, tendo-se po r linha divisória o com etimentó do ato ilícito. Se o.poder é exercido

para evitar que o ilícito venha a ocorrer, ele é preventivo, se é posto em ação som ente após

o dano ao interesse público ter-se verificado, é repressivo.

De forma preventiva, manifesta-se o poder de polícia administrativa, em um primeiro

momento, por meio de edição de atos normativos pela Administração, regulamentando ascondições e restrições estabelecidas em lei. Primeiro a lei é editada, depois, regulamentada,

e a partir daí temos um segundo momento de atuação preventiva da polícia administrativa:

a fiscalüação do cumprimento dessas normas.

Essa atividade de fiscalização pode-se dar a pedido do particular interessado ou de

ofício. A pedido, quando este tem interesse em realizar alguma atividade ou gozar de algum

direito sujeito ao poder de polícia, caso em que se dirige à Administração e solicita seu

consentimento para tanto. Tal consentimento pode ser expedido sob a forma de alvarás,

carteiras, certificados, entre outros instrum entos de formalização.Em termos mais genéricos, quanto ao conteúdo do ato de consentimento, podemos

falar em licença e autorização. Licença é um ato vinculado concedido em caráter estável ao particular que satisfez os requisitos para o deferimento. Assim, quando o ato concessório

é uma licença, estamos perante um direito do administrado, uma vez preenchidos os

requisitos legais.

Por exemplo, se um administrado pretende construir em seu terrerto, uma vez

protocolado o requerimento adequado no competente órgão municipal, tem direito a obter

a licença para a atividade, se os requisitos da lei estiverem cumpridos.

Já a autorização é um ato discricionário concedido em caráter precário, e, portanto, passível de revogação a qualquer tempo, independentemente, em regra, de indenização.

Aqui, mesmo tendo o administrado preenchido os requisitos legais, o ato concessório pode

ser-lhe legitimamente negado.

Por exemplo, se alguém deseja instalar um ponto de táxi em determinada avenida de

uma cidade, mesmo que preencha todas as normas aplicáveis à atividade, pode o órgão

municipal negar a solicitação.

A atividade de fiscalização também pode ser realizada de ofício. Nesse caso, os agentes

de fiscalização, independentemente de manifestação do administrado, atuam no sentidode evitar condutas danosas ao interesse público.

Do exercício da atividade de fiscalização (preventiva), surge a atuação repressiva no

âmbito do poder de polícia, que se manifesta quando-os agentes da Administração verificam



•74 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

o descumprimento da lei e sancionam seus infratores. As espécies de sanções são variadas, podendo-se, ilustrativamente, citar: interdição de atividade, demlolição, apreensão e/oudestruição de bens e produtos, multa etc. ‘

Entre as duas formas de exercício, a doutrina entende que predomina a preventiva, pois oobjetivo maior do poder de polícia é evitar a ocorrência de atos lesivos ao interesse público.

Gabarito: A.

Questão 06 J(Analista - Área ProcessuaI/MPU/2007) O poder de polícia administrativa:

a) delegado compreende, dentre outras, a imposição de taxas, diante da possibiíidáde de

transferência do poder de tributar da entidade estatai; >- 1 ■

bj não está sujeito, quando praticado com excesso ou desvio de podèr, à invalidação pelo Poder Judiciário, mas tão somente pela própria administração pública’, diante da sua atividade

disciplinar e regulamentar;

c) tem como atributos específicos e peculiares a seu exercício a discricionariedade, a autoexe-cutoriedade e a coercibilidade; í

f

d) abrange a anulação do direito de propriedade, do exercício de profissão regulamentada ou

de atividade lícita, ainda que assegurados pela lei; ■

e) exige, mesmo nos casos que ponham em risco iminente a segurançá ou saúde púbüca e com*provada pelo respectivo auto de infração, para a validade da sançãò imposta, a instauração

de processo administrativo com plenitude de defesa, vedada a aplicação de sanção sumária

e sem defesa. ’

Comentários

a) “Delegado compreende, dentre outras, a imposição de taxas, diante da possibilidade

de transferência do poder de tributar da entidade estatal” (alternativa errada).

Embora uma leitura rápida da assertiva possa nos dar a impressão de estarmos

perante tópico pertinente ao Direito Tributário, na verdade a matéria é própria de Direito

Administraávo. <

Isso porque o poder de polícia não pode s er delegado, por se tratar de atividade típicade Estado. Assim, nem se coloca.a-questão da cobrança de taxa nas hipótese de delegação,uma vez que a própria delegação da atividade não é admissível. ;

Na verdade, mesmo a outorga da a tividade tem severas limitações, pois só é possível a pessoas jurídicas de direito público. Desse modo, não pode um ajenddade política criar,

por exemplo, uma empresa pública para a tuar em determinada área de polícia, em vista da

natureza de direito privado dessa espécie de entidade administrativa.

No caso, conjugando-se a necessidade da outorga ter po r destinatária uma entidade de

direito público, e a atividade ser típica de Estado, a entidade administrativa adequada é

a autarquia. Fora dessa hipótese, cabe à entidade política exercer diretamente o poder de polícia, por meio dos órgãos integrantes da sua Administração Direta.




b) “Não está sujeito, quando praticado com excesso ou desvio de poder, à invalidação

pelo Poder Judiciário, mas tão som en te pela própria administração pública, diante da

sua atividade disciplinar e regulamentar” (alternativa errada).

Assertiva sem qualquer fundamento. Pelo princíp io da inafastabilidade da jurisdição ,de estatura constitucional, é o Poder Judiciário competente para determinar a anulação

de qualquer ato da Administração em que se constate excesso ou desvio.de poder; seja ele

produzido ou não no âmbito do poder de polícia.

Ademais, pelo princípio da autotuteia, cabe à própria Administração, uma vez comprovada

a ificitude, determinar a anulação do ato viciado por desvio ou excesso de-.poder.

c) “Tem como atributos específicos e peculiares a seu exercício a discricionariedade, a

autoexecutoriedade e a coercibilidade” (alternativa certa).

Como o ato de polícia consiste, basicamente, em um ato que interfere nos interessesindividuais, é necessário dotá-lo de determinados atributos, como condição indispensável

para que. ele possa ser produzido de forma eficaz. Na lição já tradicional de Hely Lopes

Meirelles, esses atributos são a discricionariedade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade.

Inicialmente, a discricionariedade.'Efetivamente, a Administração, ao exercer o poder

de polícia, dispõe de uma razoável margem de autonomia para selecionar as atividades e

os administrados que serão fiscalizados e, se verificado cometimento de ilícito, aplicar,

dentre as diversas penalidades previstas em lei, a que repute mais adequada para a defesa

do interesse público. Lógico que tal discricionariedade só pode ser exercida nos termos dalei e em consonância com todos os princípios que regem a Administração.

Isso não significa, todavia, que não existam atos de polícia vinculados. Existem, e em

grande número. Para reforçar tal assertiva, basta lembrarmos da licença para construir, ato

vinculado produzido no contexto desse poder.

Fique, então com estas duas ideias, ambas corretas: a discricionariedade é considerada

atributo dos atos de polícia, constituindo a regra geral na esfera deste poder; entretanto,

como não poderia deixar de ser, há diversos atos de polícia vinculados, praticados com

base em previsão legal que detalha todos seus elementos, sem deixar espaço para juízo de

mérito da Administração.O segundo atributo é a coercibilidade, pelo qual os atos de polícia são impostos ao

administrado independentem ente de sua anuência. A administração não emite conselhos

ou solicitações no âmbito do poder de polícia, ela se vale de sua posição de supremacia

e, a partir de previsão em lei, pratica os atos que se façam necessários para a satisfação do

interesse público, impondo-os ao particu lar atingido.

E, como terceiro atributo, temos a autoexecutoriedade, podendo-se defini-la como a

prerrogativa conferida à Administração para executar direta e imediatamente o ato de

polícia, independente de prévia manifestação judicial .A autoexecutoriedade é atributo indispensável para uma efetiva atuação administrativa

na esfera do poder de polícia. Cabe ao Poder Público praticar os atos de polícia necessários



7 6 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVTER

à salvaguarda dos interesses públicos e, a partir de sua produção, imediatamente executá-

los, sem necessidade de qualquer autorização judicial.

Deve, é claro, ser ressalvada a possibilidade de o administrado atingido pelo ato nãose conformar .com o mesmo, caso em que poderá impugná-lo perante o Poder Judiciário.1

Em duas situações distintas é o ato de polícia autoexecutável: primeiro, quando o

atributo é expressamente previsto em lei; e era segundo, quando, mesmo sem previsão

expressa em lei, a Administração está perante situações urgentes,! em que tem que agirde forma célere para fazer cessar ou impedir que permaneça, a lesão; ao interesse público..

Exemplo dessa segunda situação seria o caso de um Município em que, por um motivo •

qualquer, tivesse sido revogada a lei que amparava a competência da municipalidade para

determinar autoexecutoriamente a demolição de imóveis que estivessem em estado ruinoso,

com grave risco para as pessoas e bens ao redor.

Imagine-se que, revogada a lei, é levado ao conhecimento dos agentes atuantes na área

que um imóvel está prestes à desabar e qué, não obstante as medidas Adotadas para evitar ó

ingresso em seu interior, o imóvel estava sendo utilizado à noite por desabrigados. Os agentes

vão ao local e constatam a situação do imóvel. O que lhes cabe fazer? Dbterminar a destruição

do imóvel, e imediatamente executá-la, frente à-situação de grave riscò ao interesse público.

Há uma hipótese, comumente exigida nas provas em geral, na qual não dispõe a

Administração de autoexecutoriedade no exercício do poder de polícia: trata-se da cobrança

de multas, quando o particular resiste ao pagamento. É lícito à Administração efetuaro lançamento da multa e notificar o particular para proceder à sua quitação. Se este se

negar a fazê-lo, contudo, não é possível a execução do débito na via administrativa, sendo

indispensável a interposição dá devida ação de execução perante o Poder judic iário.

d) “Abrange a anulação do direito de propriedade; do exercício de profissão regulamentada

ou de atividade Íícita, ainda que assegurados pela lei” (alternativa errada).

Em nenhuma hipótese pode o exercício do poder de polícia acarretar a supressão

de direito do administrado.'A essência dessa atividade é a imposição de limites econdicionamentos ao gozo de bens e ao exercício de direitos e atividades individuais, em

prol do interesse coletivo. Jamais sua supressão,

A atividade em que a Administração eventualmente suprime certo direito do administrado,

subsitítuindo-o pela sua expressão pecuniária, é a intervenção na propriedade privada.

Para percebermos essa diferença, basta pensarmos no direito de propriedade. Se alguém

adquire um terreno e nele deseja edificar, no exercício desse direito deverá observar

diversas restrições, como a observância dos horários permitidos para a realização da obra,

a obrigação de reservar um espaço para a calçada pública. Essas restrições têm lugar naesfera do poder de polícia.

Mas, digamos que, uma vez realizada a obra (ou mesmo antes disso), a Administração

decida construir exatamente naquele local uma escola pública. Para tanto, necessita adquirir

a propriedade particular. O titular do domínio, entretanto, recusa-se a aliená-la. Frente a




após o’pagamento de jus ta indenização, transfere a propriedade para o domínio público.

A desapropriação implicou a extinção do direito de propriedade relativo àquele imóvel,

motivo pelo qual justificou o pagamento de indenização ao até então proprietário. Só que

essa medida não tem lugar no contexto do poder de polícia, mas, como já afirmado, noâmbito da atividade de intervenção da propriedade privada.

Podemos, então, concluir que o desempenho do poder de polícia pela Administração

jamais poderá resu ltar em supressão de um direito, mas apenas n a imposição de limites

e condicionamentos ao seu exercício, em aplicação dos dispositivos da lei.

e) “Exige, mesmo nos casos que ponham em risco iminente a segurança ou saúde pública

e comprovada pelo respectivo auto de infração, para a validade da sanção imposta, a

instauração de processo administrativo com plenitude de defesa, vedada a aplicação

de sanção sumária e sem defesa” (alternativa errada).O mais importante, nesta alternativa, é sabermos que a afirmação que ela contém está

correta para provas da FCC.

Apenas desejamos salientar que uma eventual medida restritiva aplicada pelaAdministração sem, antes, p romover a instauração de um regular processo administrativo,

•não tem caráter de sanção, ao contrário do que consta na assertiva, mas de medida de

natureza cautelar, justificando-se o diferimento do contraditório e.da ampla defesa pela

situação de iminente risco a certo interesse público.

Uma medida de natureza punitiva exige que antes seja oportunizado o contraditório e

a ampla defesa, no decurso de úm regular processo administrativo, pois antes disso não se pode validamente considerar alguém culpado de uma infração.

Gabarito: C.

Questão 07(Analista Judiciário ~ Área JudíciãrÍa/TRE/PB/2007) No que tange ao poder de polícia, é incorreto afirmar que a:

a) sua finalidade só deve atender ao interesse público, sendo injustificável o seu exercício para

beneficiar ou prejudicar pessoa determinada;b) Administração Pública exerce tal poder, dentre outras formas, por meio de atos administra- .

tivos com características preventivas, com o fim de.adequaro comportamento individual à

lei, como ocorre na autorização;

c) Administração Pública exerce tal poder, dentre outras formas, por meio de atos administra

tivos com características repressivas, com o fim de coagir o infrator a cumprir a lei, como

ocorre na interdição de um estabelecimento;

d) discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade são considerados atributos do poder de polícia;

e) Administração Pública sempre atuará com discricionariedade, pois, ao Simitar o exercício dos direitos individuais, poderá decidir qual o melhor momento para agir.



78 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVTER

Comentários

a) “Sua finalidade só deve atender ao interesse público, sendo injustificável o seu exercício para beneficiar ou prejudicar pessoa determinada” (alternativa'certa).

Novamente, devemos discordar do entendimento da FCC (mas, novamente, o maisimportante é sabermos que afirmações como a que consta anteriormente são tidas como

corretas pela instituição). ,O raciocínio nessa matéria não é próprio do poder de polícia, elè vale para a atividade

administrativa de um modo geral. ’

Sempre que á Administração atuar, deverá fazê-lo visando ao interesse público, de forma

.direta ou indireta. Em nenhuma hipótese lhe é autorizado atuar contra os interesses cuja

consecução é a própria razão de sua existência.

Entretanto, essa diretriz obrigatória não é inconciliável com a satisfação de interesses

privados. É rotineiro, na atividade administrativa, que sejam produzidos atos que satisfaçamconcomitantemente interesses públicos e privados, admitindo-se,até mesmo atos que

satisfaçam preponderantem ente a esses interesses. Destaco mais uma vez que não se admite

atos produzidos pela Administração de forma ofensiva a interesses públicos.Por exemplo, se um administrado pretende explorar uma banca de jornais em uma

praça pública, deverá dirigir-se à Administração solicitando a necessária permissão para o

exercício da atividade. A Administração, se entender que, no caso em concreto, o interesse

público será satisfeito, está autorizada a produzir o ato de permissão, uma vez preenchidos os

requisitos legais para tanto. Em casos como esse, é evidente que o interesse do administrado

que fez a solicitação também será satisfeito (senão ele não teria feito a solicitação), uma vezque será dele o lucro decorrente da exploração da banca de jomais.í Podemos até mesmo

considerar que, na hipótese, presentes o interesse público e o interesse privado, preponderaeste sobre aquele.

Em conclusão, os atos produzidos pela Administração devem, sempre, visar ao interesse"

público, mas isso não im pede que visem à satisfação, também, de inte íesses privados. Oque não se admite é que o ato vise apenas à satisfação de interesse privado.

Esse é o raciocínio na matéria, mas, novamente destacando, apesar disso devemos conside

rar afirmações, como a constante na alternativa, corretas para fins de prova da FCC.

b) “Administração Pública exerce tal poder, dentre outras formàs, por meio de atos

administrativos com características preventivas, com o fim de adecjuar o comportamento

individual à lei, como ocorre na autorização" (alternativa certa).

c) “Administração Pública exerce tal poder, dentre outras formas, po r meio de atos

administrativos com características repressivas, com o fim de coagir o infrator a cumprir

a lei, como ocorre na interdição de um estabelecimento” (alternativa certa).

O poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. Seu exercíciona forma preventiva visa evitar que atos lesivos ao interesse público sejam praticados; seu

exercício na forma repressiva busca punir aqueles que se conduzem de forma contrária



CAMPUS CAPÍTULO'3: Roderes Administrativos 79

aos interesses da coletividade. Como, dentre esses dois objetivos, é mais relevante evitar aocorrência de atos lesivos, prepondera o exercício preventivo do poder de polícia.

Na forma preventiva, são expedidos atos normativos, a fim de detalhar as leis que

trazem as regras de polícia, e promovidas atividades de fiscalização, de oficio ou a pedidodo administrado. Um exemplo de atividade de fiscalização a pedido é a produção de umato de autorização, pois sua expedição pressupõe que a Administração tenha comprovado

que o interessado satisfaz os requisitos legais. Na forma repressiva, dentre as sanções passíveis de aplicação pela Administração,

podemos citar a demolição de imóveis, a apreensão de mercadorias e a interdição deestabelecimentos comerciais.

d) “Discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade são considerados atributos

do poder de polícia” (alternativa certa). Na lição de Hely Lopes Meirelles, esses são os atributos dos atos de polícia.

e) “Administração Pública sempre atuará com discricionariedade, pois, ao limitar oexercício dos direitos individuais, poderá decidir qual o melhor momento para agir”(alternativa errada).

Apesar de a discricionariedade ser considerada atributo do poder de polícia, em seu

âmbito também existem competências vinculadas. Na verdade, é sempre errado dizer que dado poder administrativo é discricionário, em

termos genéricos, pois em todos (disciplinar, de polícia, regulamentar, hierárquico) háaspectos vinculados e aspectos discricionários.

Todavia, para efeitos de prova, como o professor Hely Lopes Meirelles afirma que a

discricionariedade é atributo do poder de polícia, somos obrigados a considerar corretasafirmações do tipo o poder de polícia é discricionário.

Da mesma forma, e com muito mais razão, devemos ressaltar que no poder de polícia

também existem inúmeras competências vinculadas, em que não há qualquer margem deliberdade para a Administração em seu exercício.

A licença para construir, por exemplo, é ato de polícia vinculado. Uma vez tendo o

administrado comprovado que preenche os requisitos legais, tem direito a construir, nãocabendo à Administração definir o melhor momento para o exercício do direito. Essa é

uma prerrogativa exclusiva do proprietário.

Gabarito: E.

Questão 08(Oficial de Justiça/TJ/PE/2007) No que tange ao Poder de Polícia, é correto afirmar que:

a) a medida de polícia, como todo ato administrativo discricionário, não encontra limitações

Segais ou normativas;

b) possui caráter exclusivamente repressivo, já que se destina a reprimir atividades privadas

nocivas ao interesse público;



80 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVDER

c) dentre os seus atributos, a autoexecutoriedade permite à Administração Pública distribuir e

escalonar as funções de seus órgãos e rever a atuação de seus agentes;

d) consiste na faculdade de qúe dispõem os órgãos públicos de apurar e punir internamente

as faltas funcionais de seus servidores;

e) corresponde à atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais

em benefício do interesse público.

Comentários

Passando diretamente à analise das alternativas, temos que:a) “A medida de polícia, como todo ato administrativo discricionário, não en co ntra .

limitações legais ou normativas” (alternativa errada).

O correto é justamente o oposto. A medida de polícia, como todo ato administrativodiscricionário, encontra limitações legais ou normativas.

b) “Possui caráter exclusivamente repressivo, já que se destina a reprimir atividades privadas nocivas ao interesse púb lico” (alternativa errada).

O poder de polícia pode ser exercido repressiva ou preventivamemte, preponderando

a forma preventiva.

c) “Dentre os-seus atributos , a autoexecutoriedade perm ite à Administração Públicadistribuir e escalonar as funções de seus órgãos e rever a atuação de seus agentes"(alternativa errada).

•■Distribuir e escalonar ás funções de seus órgãos e rever a atuação de seus agentes são

faculdades inseridas no poder hierárquico, não no de polícia.

d) “Consiste na faculdade de que dispõem os órgãos públicos de apurar e punir internamente'as faltas funcionais de seus servidores” (alternativa errada).

Essa é uma definição adequada ao poder disciplinar.

e) “Corresponde à atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitosindividuais em benefício do interesse público" (alternativa certa),

Apesar de sintética, essa é uma definição razoável de poder de polícia.Gabarito: E.

(Procurador/TCE/MA/2005 - adaptada) Atenção: para responder às duas questões

que se seguem, leia os hipotéticos artigos de iei transcritos:

Art. x, A in observância dos preceit os desta le i en seja rá a ap licação das

sanções adm inistrat ivas descritas nos art igos subsequentes, de of ic io o u . mediante provocação da parte interessada, m ediante processo inaugu-

rado com auto de infração.




A rt. y. O a gen te au tuante, ao con statar a prátic a ele ilícito , deverá la v ra r

o auto de infraçã o e aplicará a ntulia pre vista pa ra a conduta, dentro dos

l intites legalmente prev istos para a infra ção e observando :

I. a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências;

II. os antecedentes do infra tor;

II I. a situação econômica do infrator.

A rt. z . A auto ridade s it pe riõ r com peten te po de, ao ju lg a r o a uto de in fra -

ção, tnajorar, ma nter ou m inora r o v alo r da multa aplicada, o bservando

os incisos do a rtigo anterior.

Questão 09O agente autuante, ao praticar os atos descritos no art. y, exerce competência:

a) estritamente vinculada;

b) vinculada quanto à iavratura do auto de infração e discricionária quanto à aplicação ou não

da multa;

c) vinculada quanto à Iavratura do auto de infração e à aplicação da multa, e discricionária

quanto ao seu valor;

d) discricionária quanto à Iavratura do auto de infração, à aplicação da muita e à fixação de seu

vaior;

e) vincuiáda quanto à iavratura do auto de infração, discricionária quanto à aplicação da multa e arbitrária quanto à fixação de seu valor.

Comentários

Üma-boa questão da FCC, abordando aspectos vinculados e discricionários do poder

de polícia, que podem ser compreendidos nos mesmos termos para o poder disciplinar.

No contexto da situação descrita anteriormente, dois são os aspectos do poder de polida

em que há vinculação na conduta administrativa, a saber, na obrigatoriedade de observância

do procedimento previsto em lei para a apuração da conduta; e na obrigatoriedade de ser

aplicada alguma sanção, uma vez que no processo fique comprovado que foi cometido

algum ato ilícito.Levando essas considerações para o caso em questão, o agente competente deverá

obrigatoriamente lavrar o auto de infração, a peça inaugural do processo administrativo, e

aplicar a pena de multa, se ao seu final restar comprovada a infração.

Por outro lado, poderá haver margem de liberdade para a tipificação da falta, ou seja,

para o enquadramento da conduta em certo dispositvo legal, se a lei se valer de conceitos

juríd icos indeterminados para definir o ilícito administrativo; e para a definição e graduação

da pena lidade, se á lei-estabelecer mais de uma sanção passível de utilização como resposta

ao ilícito, e, uma vez definida a que será adotada no caso em concreto, a lei estabelecer

certa margem derliberdade na definição de seu conteúdo próprio.




Seria o caso, por exemplo, de a lei estabelecer como ilícito administrativo portar-se

de modo indecoroso em local público: a subjetividade do term o indècoroso pode permitir àautoridade com petente certa margem de liberdade para definir se, no caso em concreto, aconduta do acusado configurou ou não comportamente indecoroso.

Em prosseguimento, a lei pode estabelecer que esse ilícito pode ser punido com duas

espécies de sanção, suspe nsãoe multa, cabendo à autoridade definir qual delas, no caso emquestão, satisfaz mais adequadam ente o interesse público. Por fimí a lei pode estabelecer,

como prazo da suspensão, um período entre dez e trinta dias, e, como valor da multa, um aquantia entre R$ 1.000,00 e R$ 3.000,00, de modo que, um a vez tendo a autoridade definidoo tipo de penalidade (multa ou suspensão), passa ela, em prosseguimento, a graduar a penalidade escolhida, nos limites legais. >

Na situação hipotética trazida no enunciado, não ficou expressoJque a lei outorgou todoesse espaço de decisão ao agente. Com base nas informações disponibilizadas, podemosapenas concluir que a norma permitiu ao agente graduar a pena dè multa, ou seja, definir

o seu valor, dentro dos parâmetros legais. ;Gabarito: C. j . - ■

i

Questão 10 \ (Procurador/TCE/MA/2005) O poder conferido à autoridade superior para julgar o

auto de Infração e alterar o valor da muita aplicada decorre da:

a) estrutura hierárquica da Administração, que permite ao superior alterar e revogar os atos

praticados peios subordinados; >

b) autonomia funcionai conferida aos órgãos integrantes da Administração Direta, relativamentea seus superiores hierárquicos; !

c) possibilidade de a Administração reconhecer a nuiidade de seus próprios atos, quando eivados

de ilegalidade;

d) independência legalmente conferida-aos órgãos julgadores administrativos, semelhante àdas autoridades judiciárias, por força do princípio do juiz natural; i

e) obrigação da Administração de não praticar atos com abuso de poder.

Comentários

Essa questão trata da mesma situação apresentada na questão anterior.Creio que não há dificuldade para vfelumbraimos que o poder conferido à autoridade superior

para julgar o auto de infração t alterar o valor da multa aplicada decorre da (...) estrutura■

hierárquica da Administração, que permite ao superior alterar e revogar os atos praticados

pelos subordinados. Enfim, do poder hierárquico quecaracteriza á função administrativa.

Logo, a alternativa A é a correia. '

Aproveitaremos a oportunidade para apresentar as três características do controle

hierárquico, não esboçadas nos comentários anteriores. , Na lição de Hely Lopes Meirelles, o controle hierárquico é (a)ipleno; (b) perman en te

e (c) absoluto ou ilimitado. i




O controle é pleno porque abrange aspectos de mérito e de legalidade. Assim ao órgãosuperior é dado avaliar tanto a conveniência e a oportunidade do ato produzido pelo órgãosubordinado, como verificar sua adequação à lei e aos princípios administrativos.

Em prosseguimento, o controle é permanente, porque ao superior cabe a qualquermomento fiscalizar os atos de seu subordinado.

. Na verdade, cresce na legislação administrativa as hipóteses em que se prescrevedeterminado prazo para a atuação administrativa, ou seja, um prazo para que o controleseja efetuado. Temos, por exemplo, a Leina 9.784, de 1999, que, ao disporsobre o processoadministrativo na esfera federal, fixa em cinco anos o prazo para que sfeja promovida aanulação de atos benéficos ao administrado, salvo má-fé do beneficiário.'

Aplicar essa regra no âmbito do poder hierárquico significa que o superior dispõe do prazode cinco anos para anular os atos produzidos pelos seus subordinados que tragam benefícios aterceiro. Ultrapassado esse lapso temporal, não pode mais o superiorpromover sua anulação,

salvo se comprovar que o administrado favorecido pelo ato tinha ciência do vido nele existente.Pois bem, podemos notar que essa regra, dentre outras, impõe um limite ao. caráter

permanente do controle hierárquico. O que desejamos ressaltar é'que, apesar de disposiçõesdessa natureza, que crescem em quantidade na legislação administrativa, para efeitosde prova, nas questões que se referem gerenericamente ao poder hierárquico, devemoscontinuar considerando corretas alternativas que afirmem seu caráter permanente, pois édessa forma que o pònto ainda é cobrado.

Em continuidade, a caraterística que pode causar mais dúvidas é o caráter ilimitado ouabsoluto do poder hierárquico. Além da própria expressão ensejar dúvidas (mas devemos

considerá-la correta), mais dúvidas podem advir da sua intepretação. O caráter absolutosignifica que não se faz necessário previsão legal dos controles hierárquicos.

Como a estrutura hierárquica é ínsita à própria função administrativa, nossa doutrinamajoritária entende desnecessário que haja lei estabelecendo os controles passíveis deexercício.pelos órgãos superiores sobre os subordinados.

Prosseguindo nesse raciocínio, afirma nossa doutrina que a lei é indispensável para acriação da estrutura hierárquica, ou seja, para a estrutura interna de certa entidade emórgãos superiores e órgãos subordinados. Uma vez instituída-por lei tal estrutura, os órgãossuperiores, por meio dos agentes que neles atuam, podem exercer todos os controles que

entenderem convenientes e oportunos sobre os órgãos subordinados.Apenas para evitar que essa discricionariedade venha a ser utilizada de forma arbitrária,

faz-se necessária a previsão dos controles hierárquicos em atos norm ativos editados pelospróprios órgãos superiores. Assim, a conveniência e a oportunidade na definição doscontroles e sua forma de exercício é manifestada na expedição, pelos órgãos superiores, deatos normativos, como portarias e instruções, os quais, à evidência, poderão ser alteradospelos órgãos superiores quando entenderem conveniente e oportuno alterar os controlesexistentes, revogá-los ou mesmo instituir novos instrumentos para seu exercício.

Em suma, o caráter absoluto do controle hierárquico significa que não se faz necessário

previsão em lei dos instrumentos que o compõem. Mas, a fim de evitar eventuaisarbitrariedades administrativas, é preciso que os controles sejam -estabelecidos em atosnormativos editados pela própria Administração.

Gabarito: A.



84 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVÍER

Questão 11(Analista Judiciário - Área Judíciária/TR F/2a Região/2007) O deíegado de polícia, que

tem competência para investigação criminai, deve instaurar inquérito policiai quando verificar a existência de umaconduta ilícita. Posto isso , no caso dé a autoridade policial, instaurar inquérito sém que exista notícia de conduta criminal, é correto asseverar

que ela agiu com:

a) abuso de competência;

b) excesso de poder;

c) discricionariedade;

d) desvio de finalidade ou de poder;

e) correção..

Comentários

Temos uma figura denominada abuso de poder, que subdivide-se em duas modalidades;

o excesso de poder e o desvió de poder.

O excesso de poder configura-se quando o agente age fora dos limites de suas atribuições ,

seja produzindo ato para o qual é incompetente, seja realizando um ato dentro de sua

competência, mas lhe conferindo efeitos que não é apto a produzir.

Como exemplo da primeira hipó tese, podemos citar a expedição de um decreto por um

Secretário Municipal. O decreto é ato privado de chefes de Poder Executivo, de modo que,na esfera municipal, só pode; ser produzido pelo próprio Prefeito. Assim, sua expedição

pelo Secretário, caracteriza exdesso de poder e, portan to , o ato é nulb.

Mas, digamos que seja o Prefeito a expedir um decreto. Ocorre que, po r seu intermédio,

efetivamente inaugure a ordem jurídica, criando uma nova obrigação paia os munícipes:

Nesse caso, o ato também padece de nulidade, também por excesso de poder, pois o decreto

não é ato idôneo para inovar ha ordem jurídica.

A outra espécie de abuso de poder é o desvio de poder, também chamado de desvio

de finalidade, que se verifica quando o agente, embora atuando nos limites de suacompetência, pratica ato buscando finalidade diversa daquela, explícita ou implicitamente,determinada na lei.

Esse vício se manifesta de duas formas: o agente realiza um ato com fim diverso do

interesse público, ou seja, com fim particular, seu ou de terceiro; ou o agente pratica o

ato visando a um fim de interesse publico, mas não aquele especificamente determinado para o ato.

Exemplo do primeiro caso é a remoção ex officio de um servidor para uma cidade na

qual ele deseje residir. A remoção ex officio tem por finalidade o interesse do serviço, nãó

podendo ser utilizada para a satisfação exclusiva de interesses individuais. Logo, há desviode finalidade na prática do ato.

Como exemplo do segundo caso, podemos citar, a remoção ex officio de um servidor

como forma de punição. A remoção atendeu a uma finalidade de interesse público, que é a




o número de servidores em uma -unidade administrativa. Como tal finalidade não foi visada

com a remoção, é ela nula por desvio de poder.

No caso descrito no enunciado, não há dúvida de que o delegado agiu com desvio de

poder. Ora, a instauração de um inquérito sem que tenha havido justa causa para tantoé conduta que viola a finalidade específica do inquérito (apurar se certo ilícito penal foi

cometido) e, desse modo, inegavelmente viola, em conseqüência, o interesse público. Assim,

a conduta do delegado é duplamente caracterizada po r desvio de pode r..Gabarito: D.

Questão 12(Procurador de-Santos/Dez/2005) O ato de polícia administrativa tem como caracte

rística, dentre outras,a) ser editado peta Administração Púbiica ou pôr quem lhe faça as vezes;

b) submeter-se apenas ao controle judiciai por ser sempre vinculado;

c) incidir nas pessoas, indistintamente, e em todos os setores, desde que municipais;

d) ser essencialmente repressivo, não cabendo em caráter preventivo;

e) comportar sanções desde que estejam previstas em decretos.

Comentários

, a) “Ser editado pela Administração Publica ou por quem lhe faça as vezes” (alternativacerta).

Temos que acatar essa alternativa como correta para fins de prova da FCC.

Na verdade, em nosso en tender a instituição está, de modo indevido, transplantando

para o poder de polícía um a expressão própria e adequada de serviços públicos.

Quanào estamos nessa seara, podemos nos valer da expressão pela Administração ou por

quem lhe faça as vezes, uma vez que a Administração pode delegar o exercício da atividade

a terceiros, os delegatários de serviços públicos.

Assim, esses delegatários, ao prestarem o serviço, estarão fazendo as vezes da

Administração, ou seja, exercendo uma atividade que foi conferida ao Poder Público pelaConstituição. É incumhência do Poder Público disponibilizar à coletividade os serviços

públicos previstos na Constituição. Se um delegatário está desempenhando essa tarefa, está

fazendo as vezes do Poder Público.

Mas esse raciocínio não pode ser aproveitado no poder de polícia, contexto em que

ninguém pode fazer as vezes do Poder Público. Como o poder de polícia exige atos de coerçãosobre o administrado, apenas pessoas jurídicas de direito público podem desempenhá-lo.

Logo, será o próprio Poder Público que deverá exercer a atividade. Com isso, podemos perceber que a expressão contida no enunciado é, aqui, indevida.

Apesar dessas considerações, mais uma vez ressaltamos que temos que considerar aafirmação inscrita na alternativa certa para provas da FCC.




b) “Submeter-se apenas ao controle judicial por ser sempre vinculado” (alternativa errada).

Temos atos de polícia vinculados e discricionários, devendo-se considerar que a regra

geral é a discricionariedade, pois essa é apresentada como atributo dos atos de polícia.

c) “Incidir nas pessoas, indistintamente, e em todos os setores, desde que municipais”

(alternativa errada).Vamos aproveitar a alternativa para, além do ponto especificamente exigido, apre

sentarmos as características de três atividades que podem causar confusão, a saber, a polícia

administrativa (expressão sinônima de poder de polícia) , .a políc ia jud iciár ia e a polícia de

manutenção da ordem pública. ;Vem de Hely Lopes Meirelles a seguinte lição:

(...) convém distinguir a polícia administrativa, que nos 'interessa, neste estudo,

da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordein pública, estranhas àsnossas cogitações. Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobreos bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas,individualmente ou indiscriminadamente. (2004)

Já conhecemos o conceito de polícia administrativa. Já a polícia judiciária é aatividade pela qual se promove a investigação de crimes e contravenções penais. E a

polícia de manutenção da ordem pública, por sua vez, é a atxvidadfe pela qual é realizadoo patrulhamento ostensivo das vias públicas e demais locais de acesso ao público. Valedestacarmos que todas essas “polícias” exercem função administra tiva.

A principal diferença entre as três “polícias” consta da lição, do autor: a primeira incidesobre bens, direitos ou atividades; a segunda e a terceira recaem diretamente sobre pessoas.

Você pode estar em dúvida: nunca a polícia administrativa incide sobre pessoas? Naverdade, ela sempre incide. O que a doutrina quer dizer, às vezes de forma não muitodidática, é que a atividade jamais incide diretamente sobre pessoas', devendo-se entender

por incidência direta a que afeta o direito de locomoção. ;É evidente que, se na esfera do podér de polícia, a Administração restringir um direito,

será o direito de uma pessoa, se ela emitir uma multa, será contra uma pessoa. Só que' a esfera atingida restringe-se aos bens, direitos e atividades dessa pessoa, não atingindo

seu direito de locomoção. É desse modo que devemos interpretar a expressão a policia administrativa não incide sobre pessoas, já as polícias judiciária e de manutenção da ordem

pública incidem, pois podem afetar o direito de locomoção.Outra diferença importante é que9a polícia administrativa visa ao combate de ilícitos

administrativos, ao passo que a polícia judiciária e a de manutenção dá ordem pública voltam-se contra a prática de delitos penais, aquela de forma exclusiva e esta em caráter principal.

Uma terceira diferença é qüanto ao modo de atuação: a polícia administrativa podemanifestar-se de modo preventivo ou repressivo. Já a polícia judiciária atua somente deforma repressiva, após o com etimento do ilícito penal. A polícia de<manutençâo da ordem

pública atua preventivam ente, almejando, por meio do patrulham ento diário dos locaisde acesso ao público, impedir que ilícitos penais sejam perpetrados> Pode, todavia, incidir

de modo repressivo, quando o ilícito já foi produzido.




Outra diferença apontada por Hely Lopes Meirelles é que a atividade de políciaadministrativa é realizada por órgãos e entidades de caráter fiscalizador, enquanto asatividades de polícia judiciária, e de manutenção da ordem pública são realizadas por

corporações especializadas, os órgãos de segurança (policiais civis, militares e federais,conforme o caso).Devemos notar, por fim, que as três atividades de polícia não se excluem entre si,

podendo um mesmo órgão- ou entidade exercer as três atividades. É o que ocorre, porexemplo, com a Polícia Federal, que, além de sua função típica de polícia judiciária daUnião, exerce funções de polícia administrativa (quando fiscaliza as empresas que atuamna área de segurança privada, por exemplo) e de polícia de manutenção da ordem pública(quando atua ostensivamente nos portos, aeroportos e fronteiras terrestres internacionais).

Pelo exposto, podemos notar que o enunciado está errado ao afirmar que o poder de

polícia incide sobre pessoas. Ademais, no que toca a bens, direitos e atividades, ele recaisobre áreas de competência federal e estadual, não só municipal.

' d) “Ser essencialmente repressivo, não cabendo em caráter preventivo” (alternativa

errada).O poder de polícia pode ser definido como essencialmente preventivo, no sentido de

que seu objetivo principal é evitar que os administrados se conduzam de forma ofensiva

aos interesses da coletividade.Entretanto, seu exercício preventivo, na atividade de fiscalização, não consegue impedir

que os administrados se conduzam de forma viciosa, o que abre margem para sua atuação

repressiva, consubstanciada na aplicação de sanções aos infratores.

e) “Comportar sanções desde que estejam previstas em decretos” (alternativa errada).

Sem dúvida que o poder de polícia comporta sanções, de outro modo a administração

não gozaria da coercibilidade necessária para cumprir a contento sua missão. Mas tais

sanções devem estar previstas em lei, não em decretos.

Gabarito: A.

Questão 13(Proeurador/PGE/SE/2005) Sobre o poder normativo da Administração, é correto

afirmar que:

a) é deferido a entidades da Administração Direta e Indireta, nos limites das suas respectivas

competências:

b) pode se manifestar em caráter originário, mesmo que contra a lei;

c) seu exercício representa legítima delegação de competência legislativa .à Administração;

d) se resume ao poder regulamentar previsto no art. 84, IV, da Constituição Federal;

e) tem como titular o Presidente da República, que pode delegá-lo a outros níveis inferiores-da

federação.




Comentários

Poder normativo é expressão sobremaneira mais ampla que poder regulamentar. Enquanto

este é um poder pelo qual são editados atos que detalham diretamente dispositivos delei, sendo exclusivo de chefes de Poder Executivo, o poder normativo é simplemente

o poder para editar atos normativos, ou seja, atos geTais (porque seus destinários são

indeterminados) e abstratos (porque trazem uma previsão hipotética, incidindo in úm eras.

vezes, sempre que se configurar no mundo real tal hipótese).

Desse modo, as leis são atos normativos, acrescidas de mais uma característica, o =

fato de possuírem aptidão para: inovar na ordem jurídica. Da mesma forma, os decretos

regulamentadores também são atos normativos, com a peculiariedade de que seu conteú do ;

é o detalhamento de dispositivos de lei.Em continuidade, também são atos normativos as resoluções, as portarias, as instruçõesexpedidas pelas autoridades administrativas que satisfaçam às duasi características antes

apontadas, a generalidade e a abstração.

Tendo isso em vista, podemos analisar as alternativas:

- alternativa A (certa): efetivamente, o poder normativo é deferido a diversas autoridades

administrativas, nos limites de suas respectivas competências. Apenas devemos

destacar que a FCC usou aqui impropriamente a locução entidades da Administração :

Direta, uma vez que a Administração Direta é um conjunto de órgãos públicos, entes ;despersonalizados; i

- alternativa B (errada): atos normativos originários ou prim ários são apenas aque les ,.

previstos diretamente n a; Constituição, que gozam de idoneidade para inovar na

ordem jurídica. Leis ordinárias, medidas provisórias, leis complementares, são

algumas espécies de atos normativos primários. Utilizando uma forma sintética, os

atos normativos primários são os atos legislativos;

- alternativa C (errada): podemos considerar que a Administração é contemplada com

uma outorga de competência normativa, não legislativa (pois seus atos não podem

instituir Direito novo);- alternativa D (errada): o poder regulamentar está compreendido no poder normativo,

sendo este, pois, mais amplo;

- alternativa E (errada): as auto ridades adm inistrativas em geral expedem atos

normativos, no limites de suas respectivas competências. . ;Gabarito: A. 0

Questão 14(An alista-Á rea Adm inistrativa/MPU/2007) Considere as asse rtiva s relacionadas aos

Poderes Administrativos:

I. A punição decorrente do poder discip linar e a resultante da Just iça criminai têm

fundamentos idênticos quanto à natureza e à substância das penas, diferenciando*




H. Poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração Pública

para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos

necessários à su a formalização.

III. A discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridad e'estásubordinad a ao que a lei dispõe,

como para qualquer ato vinculado.

IV. O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os agentes públicos em gerai

pára avocar funções atribuídas a subordinados ou rever atos, invalidando-os de

ofício, podendo ser delegado a qualquer subordinado.

V. O poder hierárquico do agente público não retira a capacidade de apreciação da

conveniência e da oportunidade das determinações legais pelos subordinados,

ainda que exerçam atribuições meramente adm inistrativas.

É correto o que consta APENAS em:

a) i, ií e Ml;

b) 1elV;

0 i, Me V;

d) El e 111;

e) III, IV e V.

. ComentáriosI. “A punição decorrente do poder disciplinar e a resultante da Justiça criminal têm

fundamentos idênticos quanto ã natureza e à substância das penas, diferenciando-seapenas quanto ao seu grau” (afirmativa errada): afirmação sem qualquer fundamento.O poder disciplinar incide sobre agentes públicos e paTticúlares com vínculo especifico,voltando-se contra ilícitos administrativos.

A Justiça criminal tem suas punições passíveis de incidir sobre as pessoas em geral-,voltando-se contra a prática de crimes e-contravenções penais.

II. “Poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários

à sua formalização” (afirmativa certa).Esse é um conceito um tanto impreciso de poder vinculado ou regrado, mas não

podemos considerá-lo errado, uma vez que não traz qualquer elemento que indique

margem de liberdade (logo, não poderia ser considerado como conceito de poderdiscricionário).

De forma mais sintética e precisa, podemos definir poder vinculado como aquele emque a lei define detalhadamente todos os elementos de seu exercício.

III. “A discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque, quanto à competência, àforma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como

para qualquer ato vinculado” (afirmativa certa).



Í90 Série Questões: Oireito Administrativo FCC ELSEYIER.

É uma maneira inteligente de se definir o poder discricionário. Podemos considerá-lo

sempre parcial e relativo, pelo fato de os elementos competência, finalidade e forma não

estarem compreendidos na margem de liberdade que o caracteriza.

TV. “O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os agentes públicos em geral para avocar funções atribuídas a subordinados ou rever, atos, invalidando-os de ofício, podendo ser delegado a qualquer subordinado” (afirmativa errada).

A afirmação é referente ao poder hierárquico, não ao regulamentar.

V. “O poder hierárquico do agente público não retira a capacidade de apreciação daconveniência e da oportunidade das determinações legais pelos subordinados, aindaque exerçam atribuições meramente administrativas” (afirmativa errada).

O poder hierárquico é um poder de comando do superior com relaçào ao subordinado. ’

Logo, nada mais ilógico do que, nesse contexto, falar-se em apreciação da conveniência e

oportunidade, pelos subordinados, das determinações de seus superiores.Uma vez proferida a ordem, esta é de acatamento obrigatório para o subordinado, salvo .

quando for manifestamente ilegal.Gabarito: D.



C a p í t u l o

A t o s A d m i n i s t r a t i v o s e

P r o c e d i m e n t o A d m i n i s t r a t i v o© © o

Questão 01(Analista Judiciário - Área Jud idária /TRF/4* Regiâo/2007) Quanto à espécie, os atos administrativos classificam-se em:

a) preferenciais e secundários;b) normais e anormais;

c) regulares e irregulares;

d) ordinários e extraordinários;

e)' típicos e atípicos.

ComentáriosA doutrina é divergente quanto à terminologia nesta matéria. Alguns estudiosos trabalham

com a expressão “atos da Administração1’ como gênero, subdividindo-a em duas modalidades:

atos de direito público Ouadministrativos; e atos de direito privado ou administrativos atípicos.Outros doutrinadores usam a expressão “atos administrativos” como gênero,

subdividindo-os em duas espécies: atos administrativos típicos, ou de direito público; eatos administrativos atípicos, ou de direito privado.

Em atenção à forma como a FCC abordou a questão, adotaremos esta segundaterminologia, com a ressalva feita a seguir.

Desse modo, temos, em um primeiro plano, os atos administrativos típicos ou,simplesmente, atos administrativos, que podem ser definidos como manifestaçõesunilaterais de vontade da Administração, produzidas em condições de superioridade

perante o particular, a que o Direito atribui co nseq üên cias ju ríd icas. Sempre que,no decorrer das demais questões dessa unidade, nos referirmos genericamente a ato administrativo, é a esta espécie de ato que estaremos nos referindo.




As notas que particularizam os atos administrativos, como expresso em seu conceito,

são as seguintes:Ia) todos os atos administrativos são unilaterais: a vontade da Administração é suficiente

para a produção do ato, independente da manifestação de vontade do destinatáriodo ato ou daquele atingido por seus efeitos. Uma multa, por exemplo, típico atoadministrativo, uma vez lavrada pela autoridade competente é válida e eficaz,:

independente de manifestação de vontade do administrado cuja conduta ilícita ensejouaIavratura;

2a) era todos os atos administrativos a Administração goza de superioridade perante os

administrados que são seus destinatários: a própria unilateralidade da sua produção já é ■indicativa da posição de superioridade da Administração. Em termos mais amplos, essa preponderância da Administração é garantida pelos atributos dos atos administrativos,

qualidades especiais que lhe conferem uma especial eficácia jurídica, a exemplo da presunção de legitimidade e da autoexecutoriedade;

3a) todos os atos administrativos produzem conseqüências jurídicas: na lição de HelyLopes Meirelles, a Administração, ao produzir um ato administrativo, tem por objetivo:“adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor

obrigações aos administrados ou a si própria”.Os atos administrativos atípicos, ou de direito privado, podem ser definidos como

manifestações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzidas pela Administração e pe los administrados sob condições, em linhas gerais, de isonomia, a: que o Direito atribui

conseqüências jurídicas.Ao contrário dos atos administrativos típicos, os atos administrativos atípicos podem ser

unilaterais ou bilaterais, e apresentam como nota geral a igualdade entre a Administração-e os administrados na relação jurídica que originam. Como ponto em comum, são atos

deflagradores de conseqüências jurídicas.Retom ando à questão da terminologia, a fim de evitar possíveis confusões, nas questões;

que seguem, se nos referirmos a esta última espécie de ato, utilizaremos a expressãojatos âe direito privado da Administração, reservando a expressão ato administrativo para;

as manifestações unilaterais de vontade da Administração produzidas em condições de:

superioridade sobre os administrados. Enfim, reservaremos essa expressão para o queanteriormente denominamos atos administrativos típicos.

Gabarito: E.a

Questão 02(Técnico - Área AdminÍstrativá/MPU/2007) Os atos ad ministrativos puramente de administração dos bens e serviços públicos, e os atos administrativos que se destinam a dar andamento aos p rocessos e papéis que tramitam pe ias repartições púb iicas são classificados, respectivamente, como atos de:

a) gestão e expediente; d) expediente e império;b) expediente e gestão; ; e) império e gestão.

c) império e expediente;



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo 93

Comentários

Uma das diversas classificações de atos administrativos os subdivide em atos de império,

atos de gestão e atos de expediente.Atos de império são aqueles produzidos peía Administração em posição de superioridade

sobre os administrados. São atos fundados diretamente no poder soberano do Estado e que

obrigam seus destinatários à obediência, concordem ou não com seu conteúdo. Uma multa

por infração da legislação ambiental é exemplo de. ato de império.

Já os atos de gestão são aqueles em que prepondéra a isonomia entre a Administração e os

administrados. São atos típicos de administração dos bens e serviços públicos, semelhantes

aos produzidos-pdos particulares.

Se formos analisar a matéria com mais vagar, daremos conta de que esses atos de gestão

são melhor elencados entre*os atos de direito privado da Administração. Todavia, para

efeitos de prova, devemos aceitar que eles representam uma espécie de ato administrativo,

fazendo oposição aos atos de império, antes analisados.

Por fim, os atos de expediente são aqueles por meio dos quais os agentes administrativos

dão prosseguimento aos processos que tramitam na esfera administrativa. São os atos mais

rotineiros da Administração, correspondendo ao maior volume de atos por ela produzidos.

A anexação de um docum ento a um processo administrativo pode ser citada como exemplo

de ato de expediente.

Gabarito: A.

Questão 03(Técnico Judiciário - Área Admínistrativa/TR.F/2a Região/2007) Dentre os vários cri

térios de classificação e espécies dos atos administrativos, considere:

!. àqueles que contêm um comando geral visando, à correta aplicação da lei;

li. os que certificam, atestam ou declaram um fato.

Esses conceitos referem-se, respectivamente:a) aos atos normativos e aos atos negociais;

b) aos atos enunciatívos e aos atos normativos;

c) às inscrições e aos atos enunciatívos;

d) aos atos normativos e aos atos enunciatívos;

e) às portarias e aos atos enunciatívos.

Comentários

Na ordem, os atos normativos e os enunciatívos são os atos administrativos que seamoldam às definições anteriorm ente apresentadas.

Acatando a forma como a FCC abordou a matéria, podemos definir os atos norm ativos

administrativos como atos gerais e abstratos editados pelas diversas autoridades da



94 Série Questõ es: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Administração, no âmbito das suas respectivas competências, a fim 'de pe rm itir que a lei

seja adequadamente aplicada.

Na matéria , a fim de evitar confusões, vale destacar que o ato normativo administrativo

não detalha diretamente os dispositivos de leis a serem aplicadas pela Administração. Issoé atribuição exclusiva do respectivo chefe de Poder Executivo, na condição de chefe da

Administração, a ser exercitada mediante a expedição de decretos regulamentadores.

Desse modo, os atos normativos administrativos (portarias, resoluções, instruções)

detalham, na verdade, os dispositivos desses decretos, que, por sua vez, detalham os

dispositivos das leis administrativas. Como o objetivo do decreto regulamentador é permitir

que a lei seja aplicada, podemos considerar que esta é também a finalidade última dos atos

normativos administrativos.

Em continuidade, podemos conceituar ato enunciativo como aquele por meio do qual

a Administração declara, atesta, certifica um fato, ou profere uma;opinião, sem que tal

manifestação, por si só, produza efeitos jurídicos. Essa não produção de conseqüências

jurídicas faz com que certa doutrina chame os atos enundativos de meros atos administrativos.

Como atos enunciatívos maiscomuns, podemos citar a certidão, o atestado, o visto e

o parecer. Na certidão, no atestado e no visto a Administração atesta, certifica, declara um

fato; no parecer, ela profere uma opinião.

Inegavelmente, a característica dessa espécie de ato administrativo que provoca mais

dúvida é a não produção (por si só) de efeitos jurídicos. Mas, basta que pensemos, por

exemplo, na certidão, para nos darmos conta de que isso efetivamente ocorre.Imaginemos que alguém, nomeado para certo cargo público, deve apresentar, como

integrante da documentação necessária para a posse, uma certidão negativa de antecentes

criminais expedida pela Polícia Federal. Esse ato, a certidão, corresponde à declaração de

um fato (do fato de que a pessoa, naquele âmbito, não possui antecèdentes criminais).

O órgão competente da Polícia Federal expede a certidão, a pedido do interessado. Qual

o efeito jurídico produzido p or esse ato enunciativo (a certidão)? Por si só, nenhum . Se o

nomeado eventualmente extraviar a certidão, terá que solicitar a expedição de outra, pois

não comprovou a inexistência de antecedentes criminais. i

Em nosso exemplo, é necessário que o nomeado apresente a certidão no momento da

sua posse, e receba, pela sua entrega, o protocolo do agente público competente. Aí sim,

teremos a produção de um efeito juríd ico (sea. certidão for idônea, o; nomeado comprovou

o requisito para a possé). ;

Em conclusão, podemos afirmar que o ato enunciativo, po r si só[ não produz qualquer

efeito jurídico. Ele é condição para que um ato com tais efeitos seja praticado.

Gabarito: D. '



CAMPUS CAPÍTULO 4:Á tos Administrativos e Procedimento Administrativo 95

Questão 04(Analista Judiciário-Área Administrativa/TRE/MS/2007) Dentre os critérios de classificação dos atos administrativos, consídere os seguintes conceitos: aqueles que contêm

um comando geral visando a correta aplicação da iei; os que certificam, atentam ou de

claram um fato; os que decorrem da.vontade de um só.órgão, mas a sua exequibilidade

depende da confirmação de outro órgão superior; aqueles que decorrem da vontade de

mais de um órgão. Esses conceitos referem-se, respectivamente, aos atos:

a) ordinatórios, normativos, complexos e compostos;

b) enunciatívos, normativos, compostos e complexos;

c) normativos» enunciatívos, complexos e compostos;

d) ordinatórios, enunciatívos, compostos e complexos;

e) normativos, enunciatívos, compostos e compiexos.

Comentários

A alternativa que corresponde às diversas definições apresentadas no enunciado daquestão é a última.

Efetivamente, podemos definir os atos normativos como aqueles que contêm umcomando geral visando a correta aplicação da lei; e os atos enunciatívos, ainda que de forma

incompleta, como aqueles que certificam, atentam ou declaram um fato.

As duas últimas definições apresentadas remetem à classificação dos atos administrativos

quanto à formação da vontade, critério que nos permite vislumbrar três tipos de atosadministrativos: simples, complexos e compostos.

O ato administrativo simples é o que resulta da manifestação de vontade de um

único órgão, seja o mesmo unipessoal ou colegiado. Desse modo, não importa, para o

ato ser classificado como simples, se da sua formação participaram um ou vários agentes

administrativos, desde que todos integrem um só órgão. Assim, um ato normativo expedido

por um colegiado administrativo integrante de Secretaria de Educação e uma decisãoproferida pelo Secretário de Educação amoldam-se ao conceito, pois ambos os atos foram

produzidos no âmbito de um só órgão (aSecretaria de Educação).

O ato complexo é-o contraposto do ato simples, pois corresponde ao ato formado pelaconjugação de vontades de órgãos distintos para sua formação. É aquele que, apesar de

único, exige a declaração de vontade de dois ou mais óigãos para sua produção. Uma portaria

expedida pela Secretaria da Educação e pela Secretaria de Administração, definindo regras

a serem observadas pelos professores públicos em sala de aula, é exemplo de ato complexo,

já que decorreu da manifestação de vontade de dois órgãos públicos.

Fechando essa classificação, temos o ato composto, assim considerado o ato

administrativo em que há a manifestação de vontade de somente um órgão público, mastal declaração depende, para adquirir exequibilidade, para produzir os efeitos que lhe

são próprios, dá confirmação de outro órgão, mediante atos como visto, aprovação ou

homologação.



96 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVJER

No ato complexo, temos cada um dos órgãos par ticipantes definindo o conteúdo do ato,ao passo que no ato composto a definição do conteúdo é incumbência de somente um deles,

sendo necessária apenas a concordância do outro quanto à definição. Uma portaria elaborada

pela Secretaria da Educação, sujeita à homologação pela Secretaria de Administração paraadquirir eficácia, é exemplo de ato composto.

Gabarito: E.

Questão 05(Técnico Judiciário - Área AdminÍstrativa/TRT/23a Regíão/2007) No que se refere a

atos administrativos é Incorreto afirmar que;

a) a expedição de uma certidão peía Administração Púbiica pode ser caracterizada como um

ato administrativo deciaratório;b) o ato administrativo complexo resulta da vontade de um único órgão, mas depende da ve-.:

rificação por parte de outro, para se tornar exigível;

c) a licença e a admissão são espécies de ato vinculado;

d) presunção de legitimidade e presunção de veracidade dos atos administrativos não possuem

caráter absoluto;

e) denomina-se ato regulamentar ou geral aquele que alcança a todos que sè encontrem na mesma

situação abstrata prevista na sua edição e, portanto, não há destinatário determinado.

Comentáriosa) “A expedição de uma certidão pela Administração Pública pode ser caracterizada como

um ato administrativo deciaratório” (alternativa certa).

O ato deciaratório é aquele que se limita a atestar, a certificar, a declarar uma situação ;

preexisten te, sem cr iar um a situação jurídica nova, ex tm guir ou alterar um a situação

anterior. Trata-se da mera declaráção de algum fato. Uma certidão de tempo de contribuição,

um atestado de óbito, são exemplos de atos declaratórios.

b) “O ato administrativo complexo resulta da vontade de um único órgão, mas depende

da verificação po r parte dè outro, para se to rnar exigível” (alternativa errada).

O ato administrativo que resulta da vontade de um só órgão, mas que depende da

verificação de outro para tomar-se exigível, é denominado composto. O ato complexo é

aquele que requer a manifestação de vontade de dois ou mais órgãos.1

c) “A licença e a admissão são espécies de ato vinculado” (alternativa certa).

A licença e a admissão são atos vinculados, pois os administrados que preencherem os

requisitos legais têm direito à sua produção pela Administração.

Mais especificamente, a licença e a admissão são classificadas como atos negociais, assimconsiderados aqueles em que a manifestação de vontade da Administração coincide comdeterminado interesse do particular.



CAMPUS CAPlTULO 4: Atos Administrativos e Proc-edimento Administrativo 97

São atos em que não se faz necessária qualquer espécie de coerção sobre o administrado,

pois ele deseja sua produção. Embora nem todo ato praticado a pedido do administrado

seja negociai, todo ato negociai é produzido a pedido do administrado.

Devemos atentar para a expressão negociai, evidentemente infeliz pelos equívocos a

que pode levar. Não há qualquer negociação no ato negociai, não há qualquer ajuste de

vontades entre a Administração e o adm inistrado culminando na sua produção; pois, se

houvesse, seriamos obrigados a defini-los como bilaterais. Eles não seriam produzidos pela

Administração, mas celebrados entre ela e o administrado interessado. •

Ocorre que, como estamos perante uma espécie de ato administrativo, o ato negociai é

produzido unilatera lm ente pela Administração, devendo-se, pois, interpretar a expressão

com o significado destacado anteriormente: indica que o administrado tem interesse na

produção do ato, em face de que não se faz necessária qualquer imposição por parte da

Administração.

Temos atos negociais discr icionários, a exemplo da permissão e da autorização, em que

não há direito subjetivo para o administrado à sua produção; e atos negociais vinculados,

como os arrolados na alternativa, a admissão e a licença

d) “Presunção de legitimidade e presunção de veracidade dos atos administrativos não

possuem caráter absoluto” (alternativa certa).

Pela presunção de legitimidade e veracidade presume-se que os atos administrativos

foram produzidos em consonância com a lei e os princípios administrativos, e que os fatos

declarados pela Administração para sua produção ocorreram exatamente como declarados.

Trata-se, como consta na assertiva, de presunção relativa, ou seja, suscetível de

ser superada pelo adm inistrado, m edian te a comprovação de vício existente, no ato

administrativo.

e) “Denomina-se ato regulamentar ou geral aquele que alcança a todos que se encontrem

na mesma situação abstrata prevista na sua edição e, portanto, não há destinatário

determinado” (alternativa certa).

Devemos nos acostumar com esse tipo de afirmação da FCC, e considerá-la correta,

apesar de defeituosa.

Ato regulamentar não se confunde com ato"geral. Em sentido estrito, ato regulamentar é

aquele que detalha diretamente dispositivos de lei, sendo privativo de chefes de Executivo.

Ato geral é apenas aquele que possui destinatários determinados. Esse ato pode ser

também abstrato (quando é dito normativo), quando contém uma hipótese hipotética,

aplicando-se inúmeras vezes, sempre que se configurar na realidade essa previsão.Mas pode tambémser concreto, quando recai apenas sobre-uma situação específica, cessando

aí sua aplicação. Uma ordem determinando o fechamento de uma praça por duas horas, para



98 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVffiR

fins de manutenção, é um ato geral (pois seus destinatários são indeterminados, já que o ato

alcança todos aqueles que teriam interesse em utilizar a praça nesse período) e concreto (umavez encerrada a manutenção da praça, no período fixado, cessa sua aplicação).

Podemos notar, portanto, que a FCC, em um primeiro momento, equiparou o ato

regulamentar ao geral, o que não é adequado; e, em um segundo, afirmou de forma implícita

que todo ato geral é abstrato, 0 que também não se afigura tecnicamente adequado.

Não iremos além nessas considerações. Como ressaltamos anteriormente, o relevante, no

caso, é termos conhecimento de que esse tipo de afirmação é tido por correto pela instituição.

Gabarito: B.

Questão 06(Analista Judiciário - Área Judiciária/TRF/^ Região/2007) Quanto à presunção de

legitimidade do ato administrativo, afirma-se que é:

a) relativa;

b) absoluta;

c) totalitária;

d) permanente;

e) incontestável.

Comentários

A presunção de legitimidade, também denominada presunção de legitimidade everacidade, é o primeiro dos atributos dos atos administrativos, oü seja, das prerrogativas

que conferem ao ato administrativo uma especial eficácia, uma maior efetividade que os

atos praticados pelos particulares. '

A presunção de legitimidade consiste na pressuposição de que quando a Administração

pratica um ato, tal ato está em conformidade com a lei e os princípios administra tivos, e os

fatos declarados pela Administração para sua produção ocorreram Exatamente nos termos

por ela declarados. Enfim, presume-se que o ato é legal e os fatos declarados verídicos.

A presunção de legitimidade é relativa, ou seja, admite prova em contrário. O particular,

inconformado com o ato, pode impugná-lo perante a própria Administração ou o Judiciário.Para lograr êxito em sua tentativa, contudo, é ele que terá de comprovar que o ato está

eivado de ilegalidade ou que os motivos declarados pela Administração não ocorreram ou

ocorreram de forma diversa da declarada. Esta é uma primeira conseqüência da presunção:

a inversão do ônus da prova. A Administração se limita a praticar o ato e a declarar por que o

faz. É ao particular que incum be provar que o ato é ilegal ou que a declaração administrativa

não corresponde à realidade.

Mesmo impugnado o ato pelo particular, ele permanece eficaz, escorado na presunção,

até que decisão administrativa ou judicial reconheça que existe vício no seu processo de



CAMPUS CA PÍTU LO 4: Atos Administratlvos e Proced i m e n to Ad mi n ist rati vo 99

formação. Enquanto não prolatada essa decisão, por m ais graves que sejam as alegações

formuladas pelo particular, o ato permanece com sua eficácia incólume. A imediataexecutoriedade ou operatividade do ato administrativo, mesmo impugnado pelo particular,

é a segunda conseqüência da presunção de legitimidade.Por fim, resta dizer que parcela da doutrina en tende que a presunção de legitimidade é

atributo não só dos atos administrativos, ou seja, dos atos da Administração praticados sob

regime de direito público, mas também dos atos por ela praticados com base precipuamente

no direito privado; enfim, dos atos de direito privado praticados pela Administração.Segundo esse entendimento, para a incidência do atributo basta que o ato seja praticadopela Administração, seja qual for o regime jurídico, de direito público ou privado, que o

fundamenta. Ademais, e este é entendimento pacífico, a presunção de legitimidade é atributo

que independe de expressa previsão em lei.Gabarito: A.

Questão 07(Analista - Área Administrativa/MPU/2007) No que tange aos atos administrativos,

analise:

I. A licença e a autorização são espécies de atos adm inistrativos discricion ários.

II. A imperatividade é o atributo peio quai o ato administrativo pode ser posto em

execução pela própria Administração, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

III. Os atos complexos são os que resultam da manifestação de dois ou máis órgãos, cuja vontade se funde para formar um ato único.

IV. Dentre os requisitos do ato administrativo, a competência é inderrogável e decorre

sempre da lei.

É correto o que co nsta APENAS em:

a) III e JV;

b) I!, III e IV;

c) 1e III;

d) I, II e IV;

e) ! e il.

Comentários

I. “A licença e a autorização são espécies de atos administrativos discricionários”

(afirmativa, errada).

A licença e a autorização são dois dos principais atos negociais.A licença é um ato vinculado e definitivo, no sentido de que o administrado, uma

vez comprovado o preenchimento dos requisitos legais, tem direito tanto à sua produção

(vinculado), quanto à manutenção dos efeitos jurídicos dele decorrentes (definitivo), salvo,




neste caso, se o administrado posteriormente vier a descumprir as condições prescritas para

a.manutenção de tais efeitos. Â licença para a construção e a licença para d irigir veículos

automotores em vias públicas são dois exemplos que podem aqui ser- citados.

A Autorização, por sua vez, é um ato discricionário e precário, em que preponderao interesse do particular. Sen caráter discricionário indica que.b particular,- mesmo

satisfazendo aos pressupostos legais, não tem direito à produção do ato; seu caráter precário

indica que, mesmo produzido o ato, ele é passível de revogação a qualquer tempo pela

Administração, sem haver, em regra, direito a qualquer indenização para o particular.

Anteriormente afirmamos que na autorização prepondera o interesse do particular,

devendo-se ressaltar que, regra generalíssima, é indispensável, no caso, a .presença dé

interesse púbüco como justiftcadora de sua produção. Dizemos regra generalíssima, pois a

professora Maria Sylvia Zanella di Pietro traz um entendimento que deve ser por nós adotado,

qual seja, de.que, excepcionalmente, na autorização o interesse pode ser exclusivo do. particular, sendo necessário o ato pelo fato de ser seu objeto uma atividade potencialmente

danosa, ou lesiva aos interesses da comunidade.

Partindo dessa consideração, a professora apresenta três modalidades de autorização:

(a) ato mediante o qual a Administração faculta ao particular o exercício de atividade

de seu exclusivo interesse, como a autorização para porte de arma; (b) ato pelo qual a -

Administração permite que alguém se utilize de bens públicos, como a autorização para

instalar uma banca de jornais em praça pública; e (c) ato pelo qual se perm ite ao particular

a exploração de alguma atividade de utilidade pública, como a autorização para exploração

do serviço de táxi.

II. “A imperatividade é o atributo 'pelo qual o ato administrativo ;pode ser posto em

execução pela própria Administração, sem necessidade de intervenção do Pòder

Judiciário’’ (afirmativa errada). . •

O enunciado refere-se não à imperatividade, mas a outro atributo dos atos administrativos,a autoexecutoriedade.

III. “Os atos complexos são os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, cuja

vontade se funde para formar um ato único” (afirmativa certa).

Essa é uma definição pacífica de ato complexo.

aIV. “Dentre os requisitos do ato administrativo, a competência é inderrogável e decorre

sempre da lei" (afirmativa certa).

Os atos administrativos possuem cinco elementos ou requisitos de validade, a saber:competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

Com. relação ao primeiro desses requisitos, objeto da alternativa, podemos definir

competência como o conjunto’de poderes conferidos por lei aos agentes públicos, com

vistas a um adequado e eficiente desempenho de suas funções. í •




Por exemplo, os auditores-fiscais da Receita Federal têm poder para emitir autos de

infração contra contribuintes desidiosos no recolhimento de tributos administrados pela.

SRF; os policiais rodoviários federais devem reter veículos que estejam trafegando sem os

equipamentos de utilização obrigatória. Tais poderes são conferidos por lei para que tais

agentes públicos possam desempenhar suas funções.

. Os auditores-fiscais da Receita Federal têm a incumbência de fiscalizar o cumprimento

da legislação tributária federal; os policiais rodoviários federais, de exercer o patrulham ento

ostensivo das rodovias federais, com o intuito de assegurar a observância da legislação de

trânsito. Todos os poderes que a.lei confere a esses e a outros agentes para que possam

desempenhara contento suas funções nada mais são do. que competências ou competências

administrativas.

São três as características básicas da competência (além de sua previsão em lei):irrenunciabilidade, inderrogabilidade e improrrogabilidade. .

A irrenunciabilidade se traduz na obrigatoriedade de o agente desempenhar suas

competências; Nada-mais é do que o chamado poder-dever de agir. Sempre que a lei

.estabelece uma competêneia.ao agente público, esta é de utilização obrigatória para o

agente, sempre que o requerer, o interesse público em função do qual èla lhe foi conferida por lei, sob pena de responder o agente por sua omissão ilícita.

A inderrogabilidade, característica referida no enunciado, significa que a competência

conferida por lei a um agente não pode ser transferida a outro mediante acordo devontades. A fonte normativa da competência é a lei, de modo que é vedado aos agentes,

mediante um mero ajuste de vontades, alterar o regramento nela prescrito.

A improrrogabilidade completa as demajs características de competência, significando

que o agente, além de-não poder deixar de exercer sua competência (irrenunciabilidade) e de

não poder alterá-la por acordo (inderrogabilidade), só pode praticar os atos situados dentro

de sua competência. Enfim, o agente só pode praticar atos para os quais a lei tenha lhe

conferido competência, ressalvadas as hipóteses de delegação e avocação, em que um agentediverso daquele a quem a-lei outorgou a competência produz atos em seu ãmbito inseridos.

A delegação e a avocação permitem-nos concluir que a improrrogabilidade tem um

caráter relativo (já que é por elas excepcional); ao contrário da inderrogabilidade, que tem

caráter absoluto (jamais a titularidade de uma competência pode ser alterada por acordo

de vontades).

Gabarito: A.

f

Questão 08

(Técnico - Área Adttirnistratlva/MPU/2007) No que concerne aos atributos dos atos administrativos, analise:

i. Em regra, a presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou ©perati-

vidade dos atos administrativos, mesmo que alegados vícios ou defeitos que os

levem à invalidade.



02 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEV3BR

II. A imperatividade é um atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade

para o seu cumprimento ou execução e está presente em todos os atos.

ill. A imperatividade decorre, somente, da existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade.

IV. A presunção de legitimidade e veracidade tem como conseqüência a transferênc ia

do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca.

É correto o que consta APENAS em;

a) lil e IV;

b) II, III e IV; '

c) II e III; ;

d) !, lil e IV;

e) I, II e III.

Comentários

Vamos analisar as alternativas fora da ordem em que foram apresentadas na questão,reunindo as referentes à mesma matéria.

I. “Em regra, a presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividadedos atos administrativos, mesmo que alegados vícios ou defeitos que os levem àinvalidade” (afirmativa certa).

IV “A presunção de legitimidade e veracidade tem como conseqüência a transferência do

Ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca” (afirmativacerta).

Ambas as assertivas estão corretas. Como efeitos da presunção de legitimidade, o ato

administrativo é passível de imediata execução, mesmo que o administrado tenha alegado

vícios no próprio ato ou em seu processo de formação; e cabe ao administrado provar que

o ato ou o procedimento em que o mesmo foi produzido apresenta defeito de legalidade,limitando-se a Administração a se contrapor às alegações por ele formuladas (inversão doônus da prova).

II. “A imperatividade é um atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade

para o seu cumprimento ou execução e está presente em todos os atos” (afirmativa

errada).

III. “A imperatividade decorre, somen te, da existência do ato administrativo, não

dependendo da sua declaração de validade ou invalidade” (afirmativa certa).

O atributo do ato administrativo pelo qual ele é coercitivo, impositivo para o administrado

é a imperatividade. Em outras palavras, imperatividade é o atributo do ato administrativo

pelo qual ele, uma vez produzido pela-Administração, é de acatamento obrigatório peloadministrado, independente de sua anuência.




Diferente da presunção de legitimidade e veracidade, a imperatividade requer expressa previsão legal: Ademais, além de incidir apenas em atos administrativos (não alcança os

atos de direito privado da Administração), não se aplica a todos, pois não gozam do atributo

os atos negociais e os atos enunciatívos. Nos atos negociais, a exemplo das autorizações e permissões, a Administração concorda

•com uma pretensão, a ela trazida pelo administrado. Como o próprio administrado tem

interesse em que o ato seja produzido, nada há a ser-lhe imposto e5portanto, o ato não

dispõe de imperatividade (não há necessidade de incidência do atributo).Por outro motivo, também não gozam de imperatividade os atos enunciativos, em

que a Administração limita-se a declarar um fato ou a manifestar uma opinião sobre certoassunto (certidões, atestados, pareceres etc.). Çomo esses atos não produzem, por si só,efeitos jurídicos, nada h á a ser imposto ao administrado.

Assim, podemos concluir que a imperatividade é atributo que, mediante previsão emlei, acompanha apenas os atos administrativos, ressalvados, dentre estes, os atos negociaise os enunciativos. De um modo geral, podemos considerar que o atributo está presente

nos atos administrativos que, de qualquer modo, implicam restrições à esfera jur ídica dosadm inistrados, a exemplo dos atos de aplicações de sanções e de imposição de obrigações.

Com isso; podemos concluir que o segundo item está errado, ao afirmar que o atributoestá presente em todos os atos dessa espécie, e que o terceiro está correto, pois o atributodecorre da mera existência do ato, do fato de ele ter sido emitido pela Administração, nãodependendo de qualquer declaração acerca do preenchimento de seus requisitos de validade.

Gabarito: D.

Questão 09(Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) A Administração Pública pode exigir dos

particulares o cumprimento dos atos administrativos:

a) desde que haja prévia ordem da autoridade administrativa .competente;

b) independentemente da participação de qualquer outro poder;

c) somente mediante prévia autorização judicial;

d) somente mediante aprovação de lei específica para este fim;

e) ainda que tenham sido anulados pelo Poder judiciário.

ComentáriosA autoexecutoriedade, outro atributo dos atos administrativos, pode ser definida

como a prerrogativa que possui a Administração de, uma vez produzido o ato, executá-lo

imedidatamente, independente de prévia manifestação do Poder Judiciário.Da mesma forma que a imperatividade, a autoexecutoriedade está presente apenas nos

atos administrativos, ressalvados, mais uma vez, os atos negociais e os enunciativos, quenão gozam do atributo.




Diferente da imperatrvidadè, todavia, a autoexecutoriedade existe quando prevista em

lei, como é evidente, ou, mesmo sem tal previsão, quando a situação demande atuaçãoimediata da Administração. Em suma, em situações de urgência, em que não haja tempo

para a Administração búscar a tutela jurisdicional, sob pena de dano ao interesse público.O fato de a Administração poder executar seus atos sem prévia manifestação do Judiciário

em nada prejudica o direito' que tem o administrado de, inconformado com o ato, procurar a

tutela jurisdicional. Aqui tem integral vigência o princípio da inafastabilidade da jurisdição:sempre é reservada ao particular a faculdade de impugnar o ato adm inistrativo perante oPoder Judiciário. ■

Uma hipótese em que riãó dispõe a Administração de autoexecutoriedade é nacobrança de multas, quando b! particular se nega aó pagamento. A Administração, pode,

autoexécutoriamente, emitir a muita e intimar o administrado para quitá4a. Se este se negar

a tanto, contudo, não resta outra saída à Administração sen ão recorrer ao Poder judic iário para ver satisfeito o débito.

Isso posto, passemos à análise das alternativas:

- alternativa A (errada): não tem lógica a afirmação nela contida, pois o ato, para ser

passível de execução, tem de ser praticado pela autoridade competente. Podemos notar

que a FCC não foi muito; feliz nessa alternativa, em virtude de sua imprecisão;

alternativa B (certa): interessante essa forma de tratamento da matéria pela FCC,

perfeitamente razoável. Lembrando que o Poder Executivo exerce ajfunção administrativa

de forma típica, e os Poderes Legislativo e Judiciário de forma atípica, é possível concluir

que podemos .apresentar um conceito mais amplo de autoexecutoriedade, definindocomo o atributo pelo qual o ato, uma vez produzido p or certo Poder do Estado, no

exercício da função administrativa, pode ser imediatamente executado, independente

de qualquer manifestação dos demais Poderes; ;

alternativa C (errada): a prévia autorização judicial é justamente o que dispensa a

autoexecutoriedade, na formulação tradicional em que é apresentada;

- alternativa D (errada): sem comentários; '

alternativa E (errada): evidentemente, se o Judiciário determinar a anulação do ato

administrativo, cessa imediatamente sua autoexecutoriedade.

Gabarito: B.

Questão 10(Analista Judiciário - Área Judíciária/TRF/4* Região/2007) Dentre os atributos do ato

administrativo, é correto afirmar:

a) disponibilidade; exigibilidade; impessoalidade e autoexecutoriedade;

b) indisponibilidade; capacidade do agente; imperatividade e discricionariedade;

c) presunção de legitimidade; imperatividade; exigibilidade e autoexecutoriedade;

d) objetividade; discricionariedade; presunção de legitimidade e inexigíbiüdade;

e) irrevogabilidade; presunção de legitimidade; formalidade e publicidade.



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos è Procedimento Administrativo 1

Comentários

Das alternativas da questão, a que elenca apenas atributos de atos administrativos é a

terceira. Na primeira alternativa, não são atributos a impessoalidade e a disponibilidade; na

segunda, a indisponibilidade, a capacidade do agente e a discricionariedade (ressalvando

os atos de polícia, com relação aos quais, para efeitos de prova, devemos considerar a

discricionariedade como atributo); na quarta, a objetividade, a discricionariedade e a

inexigibilidade; e, na última, a irrevogabilidade, a formalidade e a publicidade.

Pois bem, retomando ã terceira alternativa, podemos perceber que eia menciona a

exigibilidade e a autoexecutoriedade. Essa forma de exposição da matéria é fruto da

perspectiva de certos autores, como o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que não-

analisam a autoexecutoriedade da forma tradicional (prerrogativa pela qual o ato administrativo

é passível de execução imediata pela Administração, independentemente de manifestação

do Poder judiciário). Eles trabalham a matéria considerando dois atributos distintos, como

consta na alternativa, a exigibilidade e a executoriedade (ou autoexecutoriedade).

Nessa perspectiva, a ex igibilidade é caracterizada pela coação indire ta, ou seja,

está presente quando a Administração se vale de meios indiretos de coação contra oadministrado. É o que ocorre, por exemplo, quando ela intima um particular que está

.exercendo alguma atividade de forma ilícita, a fim de que conforme seu comportamento à lei,

sob pena de ser contra ele lançada uma multa. A intimação, bem como a multa, representamuma sanção para o administrado faltoso, mas não o impedem de, eventualmente, persistir

descumprindo a lei. Um ato qüe se amolde a tais características, ou seja, que represente

um meio indireto de coação, é um ato dotado de exigibilidade. As multas, intimações,

advertências, notificações são atos que gozam de exigibilidade.

Já a executoriedade (ou autoexecutoriedade) manifesta-se quando a Administração se vale demeios diretos de coação contra o administrado. Ou este se submete ao comando administrativo,

no sentido de adequar sua conduta à lei, ou é impedido de continuar a exercer certo direito ou

atividade- Seria o caso, por exemplo, de a Administração determinar a regularização de umaconstrução, sob pena de sua interdição. Se determinada a interdição, a continuação da Obra só

pode ocorrer se a regularização for promovida. Além da interdição, as demolições, apreensões,

retenções podem ser elencadas como atos que gozam de autoexecutoriedade.Gabarito: C.

Questão 11(Anaiista jud iciário - Área Administrativa/TRE/PB/2007) A respeito dos atributos do

ato administrativo, é incorreto afirmar que:a) a presunção de legitimidade é relativa ou ju ris tantum;

b) a imperatividade ocorre naqueles atos em que impõem obrigações a terceiros, independen*

temente de sua-concordância;



10 6 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

c) o ato administrativo pode ser praticado pela própria Administração Pública, independentemente da intervenção do Poder judiciário, em face da autoexecutoriedade;

d) a presunção de legitimidade tem o conceito de que os fatos alegados pela Administração■supõem-se como verdadeiros;

e) decorrem dos interesses que a Administração Pública representa quando atua, Isto é, os interesses da coletividade. ■

Comentários

a) “A presunção de legitimidade é relativa ou juris tantum“ (alternativa certa).

A presunção de legitimidade é relativa ou juris tantum, pois admite prova em contrárioe inverte o ônus da prova.

São essas, pois, ás características de todas as presunções relativas, em qualquer ramo

jurídico.À elas se contrapõem as presunções absolutas, aquelas que, de forma peremptória,

simplesmente não admitem prova em contrário . A fé onde sabemos, em Direito Admi

nistrativo não existe atualmente.qualquer presunção que possa ser caractérizada comoabsoluta.

Existem algumas regras que alguns doutrinádores afirmam éstarem baseadas em

presunções absolutas, como é o caso da aposentadoria compulsória,-aos 70 anos de idade,

do servidor tituiar de cargo efetivo, que, segundo esse entendimento, seria fundamentadaem uma presunção absoluta de que o servidor, ao atingir essa idade, não tem mais condições

de exercer a contento as atribuições do cargo. Até pode-se aceitar esse tipo de raciocmio,mas destacando-se que a regra, em si mesma, não contém qualquer presunção (o servidor

tem de comprovadamente ter atingido a idade de 70 anos).

b) “A imperativ idade ocorre naqueles atos ém que impõem obrigações a terceiros,independentemente de sua concordância" (alternativa certa).

Como a imperatividade impõe ao administrado o acatamento do ato administrativo, elarecai sobre os atos que necessitam dessa imposição, a exemplo daqueles que estabelecem

obrigações.

c) “O ato adm inistrativo pode ser praticad o pela própria Adm inistração Pública,independentemente da intervenção do Poderjudiciãrio, em face dà autoexecutoriedade”

(alternativa certa).

Este é o conceito tradicional de autoexecutoriedade.

d) “A presunção de legitimidade tem o conceito de que os fatos alegados pela Administração

supõem-se como verdadeiros” (alternativa errada).

Se formos analisar á presunção de legitimidade de forma ampla, esta alternativa está

correta, porque, nesta perspectiva, analisamos sob a expressão presunção de legitimidade o

que, em uma expressão mais completa, é tratado como presunção de legitimidade e veracidade.



CAMPUS •CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo

Desmembrando-se a presunção, temos que a presunção de legitimidade refere-se àconformidade do ato com a lei e os princíp ios administrativos; ao passo que a presunção

de veracidade relaciona-se aos fatos declarados pela Administração, que se pressupõem

verdadeiros. Em uma perspectiva ampla, analisamos todo esse conteúdo sob a denominaçãode presunção de legitimidade.

Ocorre que, na perspectiva estrita, é feita a diferenciação apresentada no parágrafo anterior,

e foi essa perspectiva que fez a FCC considerar essa alternativa errada. Nesse contexto, a

presunção de legitimidade não compreende a presunção de veracidade dos fatos.Pois bem, como trabalhamos para as provas da FCC, frente a essas duas perspectivas?Se a alternativa for positiva e contiver a perspectiva estrita, podemos ficar tranqüilos e

considerá-la correta. Assim, se foi afirmado que a presunção de legitimidade reporta-se à leie aos princípios administrativos, ou a presunção de veracidade à declaração dos fatos, que

é tida pór verdadeira, com tranqüilidade podemos concluir que a afirmação está correta.Se a alternativa contiver uma declaração que está correta somente ria perspectiva ampla

(considerando que a presunção de legitimidade engloba todas as presunções citadas-noparágrafo anterior), temos que trabalhar com calma, analisando todas as demais alternativas

da questão. Nessa oportunidade, a FCC considerou a perspectiva ampla incorreta, mas isso não é

absoluto, pois há vários doutrinádores que trabalham a matéria dessa forma. Não podemos,

assim, considerá-la em termos gerais errada. Mais uma vez destacando: neste, caso, é

obrigatória a análise de cada alternativa da questão.

e) “Decorrem dos interesses, que a Administração Pública representa quando atua, istoé, os interesses da coletividade” (alternativa certa).

O fundamento último dos atributos dos atos administrativos reside nos interesses quepor seu intermédio a Administração busca atingir: os interesses da coletividade.

Gabarito: D.

Questão 12(Analista Judíciárío/TJ/PE/2O07) Dentre os atributos do ato administrativo, a ímpe-ratividade:

a) garante ao Poder Público a execução de determinado ato administrativo, sem necessidade

de intervenção do Poder judiciário;

b) autoriza a Administração Pública a executar os atos que não respeitaram os requisitos-necessários para sua formação válida, enquanto não decretada sua nuiidade peio judiciário;

c) exige que os atos administrativos correspondam afiguras definidas previamente na lei como

aptas a produzir determinados resultados;

d) permite que determinado ato obrigadona! expedido peiaAdministração Pública se

imponha

a terceiros, independentemente de sua concordância;

e) é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática de atos que conferem direitos solicitados pelos administrados.




ComentáriosA primeira alternativa refere-se à autoexecutoriedade. A segunda, à presunção de legitimidade,

destacando que, em virtude desse atributo, pode a Administração executar um ato em que hajaindícios de ilegalidade, desde ;que não tenha havido ainda decisão administrativa ou judicial

reconhecendo a existência dos defeitos ou, pelo menos, sustando os efeitos do ato.

A terceixa alternativa refere-se à tipicidade, pela qual, como ah consta, exige-se que

os atos administrativos correspondam a figuras definidas previamente na lei como aptas a

produzir determinados resultados. Para efeitos de prova, devemos simplesmente considerar

que a tipicidade é atributo dos atos administrativos, e ponto final.

Mas não podemos deixar; de esclarecer que, na verdade, de atributo a tipic idade não

tem nada. Se lembrarmos que os atributos são qualidades especiais que asseguram aos atos

administrativos uma eficácia jur ídica su perior à dos atos de direito privado, fica evidente

que a tipicidade não é atributo.Ela exige que os atos administrativos amoldem-se a certa figuras previstas em lei

(por exemplo, licença, autorização, admissão, decreto etc.) como aptas a produzir efeitos

jurídicos. Ora, isso não é qualidade especial, muito pelo contrário, é restrição, sendo a

tipicidade, portanto, muito mais adequadamente inserida no contexto dos elementos de

validade dos atos administrativos, especificamente no elemento forma.

De qualquer modo, para ^fins de concurso, tipicidade é atributo, sendo seu conceito

exatamente o que consta na terceira alternativa.A quarta alternativa traz vm conceito aceitável de imperatividade, correspondendo,

pois, à alternativa correta da questão.

Apenas desejamos destacar que, como salientado, apesar de a imperatividade incidir

sobre todos os atos administrativos que restringem a esfera jurídica do administrado, a FCC

comumente a questiona relacionada aos atos obrigacionais. É inegavelmente correta essa posição,

mas não podemos esquecer que a imperatividade também incide sobre atos administrativos que

revoguem benefícios do administrado, que lhe apliquem sanções, que imponham restrições ao

exercício de direitos, enfim, que de qualquer modo restrinjam sua esfera jurídica.A última alternativa não corresponde a qualquer atributo de ato administrativo.Gabarito: D.

Questão 13 *(Analista judiciário - Execução de Mandados/TRF/^ Região) É certo que, estando o

ato administrativo eivado de nulidade porque contrário à lei, eié:

a) não pode ser invalidado;b) só pode ser invalidado pelo Poder Judiciário;

c) só pode ser invalidado por lei;

d) só pode ser invalidado pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Legislativo;

e) pode ser invalidado pela própria Administração




Comentários

A anulação ou invalidação é a extinção do ato administrativo por motivos de

ilegalidade (contrariedade à lei ou aos princípios administrativos) em seus elementos

dé validade. Tanto a Administração, a pedido oú de ofício, no exercício de seu poder-dever de antotutela, quanto o Poder Judiciário, mediante provocação do interessado, têm

competência na matéria.

A anulação produz efeitos ex tunc (retroativos ou retrooperantes), ou seja, uma vez

determinada, desconstitui o ato e seus efeitos desde a data em que o ato foi produzido.

Devem ser ressalvados, entretanto, os-terceiros de boa-fé, assim considerados aqueles

que, ignorantes quanto ao defeito do ato (de-boa-fé), não sendo seus destinatários diretos

(terceiros), são atingidos por algum de seus efeitos. Para eles, em regra, subsistem os

direitos nascidos sob a égide do ato que veio a ser anulado, em função da presunção de

legitimidade e veracidade que acompanha os atos administrativos. Se o próprio direitonão puder ser resguardado, têm eles direito à indenização pelos prejuízos decorrentes

da anulação.

É indispensável a observância do contraditório e da ampla defesa antes de a Administração

decidir pela anulação de um ato administrativo, sempre que o administrado for atingido

pela medida, mesmo que ele não esteja sendo acusado de qualquer conduta ilícita. Como ele

será atingido pela eventual anulação do ato, deve ter oportunidade de se manifestar sobre a

ilegalidade.

Pelo exposto, podemos concluir que a alternativa correta é a última. O ato com vício

.de legalidade pode ser anulado pela Administração ou pelo Poder Judiciário. Como não háqualquer alternativa que traga essas duas possibilidades, deve ser apontada a que afirma

que a invalidação pode ser determinada pela própria Administração.

Gabarito: E.

Questão 14 ■(Técnico - Área Administrativa/MPU/2007) Com relação à Invalidação dos atos administrativos, é correto afirmar:

a) a cassação é a modalidade de anuiação-de ato .administrativo que, embora legítimo em sua origem e formação, tornou-se ilegal na sua execução;

b) como regra, os efeitos da anulação dos atos.administrativos não retroagem às suas origens, invaiidando.apenas as conseqüências futuras do ato anulado;

c) a anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo legítimo e legal, mas que

se tornou inconveniente ou inoportuno ao interesse público;

d) a administração que praticou ato ilegal não poderá anuiá-lo por seus próprios meios, devendo

a anulação ser procedida exclusivamente pelo Poder judiciário;

e) ' anulada uma nomeação de servidor, deverá ele reporos vencimentos percebidos ilegalmente,

inclusive se estiver de boa-fé, aplicando-se o princípio da segurança jurídica.



VI 0 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Comentários

a) “A cassação é a modalidade de annlação de ato administrativo que, embora legítimoem sua origem e formação, tomou-se ilegal na sua execução” (alternativa certa).

Esse é um posicionamento da FCC que somos obrigados a aceitar, exclusivamente paraseus concursos.

Inicialmente, permito-mfe transcrever um comentário do meu Resumo de Direito

Administrativo:

A cassação é o desfazimento de um ato válido em virtude do descumprimento

pelo seu beneficiário das condições para sua manutenção era. vigor. De modo

mais sintético, é a extinção de um ato válido em virtude de falta do administrado.É o caso, por exemplo, de uma permissão para instalação de ponto de táxi que tem

a continuidade de sua vigência condicionada ao pagamento mensal de R$ 100,00

pelo beneficiário. Se este não efetuar a quitação mensal; estará descumprindo acondição imposta para o gozo da permissão, sujeitando -se, pois, à cassação do ato.Três pontos são dignos de nota quanto à cassação:

P) porque recai spbre atos válidos, a cassação é exercício de competência

discricionária pela Administração. Entenda-se bem: a Administração, perante

a falta do administrado, tem de sujeitá-lo a alguma sanção, mas esta não seránecessariamente a cassação, a extinção do ato que o beneficia. No nosso exemplo,

poderá a Administração decidir pela manutenção do ato, e o administrado terá

de efetuar o pagamento mensal acrescido de juros e multa moratória. Essa será,

pois,-a sanção a que se sujeitará;2a) também porque recai sobre atos válidos, os efeitos da cassação são ex nunc,

da data em diante. Se o ato de permissão foi produzido em março de 2006, oatraso no pagamento ocorreu em maio de 2006 e a Administração decidiu pela

cassação da permissão em agosto do mesmo ano, seus efeitos iniciam-se somentea partir deste mês;

3a) em virtude de sua discricionariedade, o Poder Judiciário não .pode cassaros atos da Administração. Poderá o referido Poder, se for o caso, determinar a

cassação somente dos atos por eie próprio-produzidos,! no exercício da funçãoadministrativa.

No que diz respeito a esta alternat iva, podemos perceber que a FCC é taxativa ao afirmar

que a cassação é a modalidade de anulação de ato administrativo., Na nossa explanação,

afirmamos que a cassação recai sobre um ato válido. Evidentemente, reunindo essas

considerações, estamos perante um a contradição: a anulação de um ato válido.A questão é que a FCC adotou a lição de Hely Lopes Meirelles, segundo a qual a cassação é

a extinção de um ato por vício de ilegalidade superveniente (na visão do autor, uma ilegalidade

que surgiu após a produção do ato). Se é caso de ilegalidade, a cassação po de ser tida como

uma modalidade própria de anulação. Nessa perspectiva, podemos afirmar que a anulação propriamente ditai. decorrente de ilegalidade presente no ato desde a data de sua produção, e a

anulação por cassação é aquela decorrente de ilegalidade surgida posteriormente.



CAMPUS - CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo 1 1

Apesar de não concordarmos com este posicionamento do autor, por considerar que

amplia indevidamente a figura da anulação, para fins de prova da FCC devemos acatá-lo,

considerando corretas afirmativas como a ora comentada.

b) “Como regra, os efeitos da anulação dos atos administrativos não retroagem às suas

origens, invalidando apenas as conseqüências futuras do ato anulado” (alternativaerrada).

A anulação é motivada por vício de legalidade nos elementos constitutivos do ato

administrativo^ Ora, se for reconhecido o defeito, ele está presente desde o momento em que

foi produzido o ato administrativo. Logo, a anulação produz efeitos retroativos, atingindoo ato desde a data em que produzido e todos os efeitos dele decorrentes, ressalva feita aos

terceiros de boa-fé, bem como à situação de que trata a última alternativa.

c) “A anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo legítimo e legal, mas

que se tomou inconveniente ou inoportuno ao interesse público” (altemadva errada).A segunda modalidade de ato extintivo é a revogação, que podemos definir como o

desfazimento de um ato válido e disc ridonãrio por motívos de conveniência e oportunidade.Dois pontos devem ser inicialmente- destacados. Primeiro, que só se revoga ato válido. •

Se o ato apresenta vício de legalidade deve ser anulado (ou eventualmente, convalidado),

não revogado. Segundo, que a revogação, como praticada por motivos de conveniência e

oportunidade, só pode incidir sobre atos produzidos também a partir de tal juízo. Se a leinão possibilitou à Administração avaliar a conveniência e a oportunidade para produzir o

ato, logicamente que a Administração não gozará dessa prerrogativa para desfazê-lo. Enfim,

a revogação é um ato discricionário passível de incidir sobre atos também discricionários.

A principal diferença entre anulação e revogação é que aquela incide sobre atos ilegais,

e està sob atos válidos. A segunda diferença, decorrente da primeira, é que, ao contrário

daquela, que produz efeitos ex tunc, a revogação produz somente efeitos ex nunc (proativos),da data em diante. Se o ato é valiclo, não há como desconstituí-lo com eficácia retroativa.

A revogação pode ser total ou parda l. Total, se todo o ato tomou-se inconveniente ou

inoportuno, ou se a parte que poderia permanecer eficaz, por estar em conformidade como interesse público, não puder subsistir po r sí mesma, pelo fato de ser dependente da parte

revogada; parcial, quando isso for possível.

Por exemplo, se são emitidas duas autorizações para instalação de quiosques em ummesmo ato, é plenamente possível a revogação de apenas uma, já que outra autorização é

autônoma. Um dos quiosques não poderá mais ser explorado, & outro continuará sendo.

Também porque a revogação incide sobre atos válidos, ela possui limites. Assim, há

atos insuscetíveis de serem revogados, os chamados atos irrevogáveis. Segundo a doutrina

majoritária, são assim considerados os seguintes atos administrativos;

Ia) os atos consumados, pois já exauriram todos seus efeitos;

2fl) os atos vinculados;




3a) os atos que já geraram direitos adquiridos para os administrados;

4a) os atos que integram um procedimento;

5a) os meros atos administra tivos, a exemplo dos atestados e certidões.

d) “A administração que praticou ato ilegal não poderá anulá-lo por seus próprios meios,

devendo a anulação ser procedida exclusivamente pelo Poder Judiciário” (alternativa

errada).

Novamente, porque motivada por ilegalidade presente no ato administrativo, a anulação

pode ser determinada tanto pela pró pria Administração que o produziu, atuando a pedido;

ou de ofício, no exercício da função administrativa e com base no princípio da autotuteia,

quanto pelo Poder Judiciário, atuando mediante provocação do interessado, no exercício

de sua típica função jurisdicional, com base no principio da inafastabilidade da jurisdição.

e) "Anulada uma nomeação de servidor, deverá ele repor os vencimentos percebidosilegalmente, inclusive- se'~estiver de boa-fé, aplicando-se o princípio da segurança:

jurídica” (alternativa errada).

É afirmação corrente que a anulação produz efeitos retroativos, ressalvados os terceiros

de boa-fé. E tal afirmação deve: continuar sendo considerada correta para efeitos de prova.

Todavia, em algumas hipóteses a anulação não produz efeitos integralm ente retroa tivos :

nem mesmo para o adm inistrado que é o destinatário direto do ato (logo, não é terceiro),desde que de boa-fé.

Uma dessas hipóteses é justam ente a que consta na alternativa. Nossos Tribunais;

Superiores consideram que, no caso da anulação de um ato de nomeação, desde que nãotenha sido o nomeado a dar causa à extinção, e desde que ele não esteja ciente do defeito noato, não é.ele obrigado a repor ao erário a remuneração.relativa ao período em que, ain da:

que de forma indevida, exerceu as atribuições do cargo. O fundamento desse entendimentoé o princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, já que, de uma forma ou de outra, a

Administração se valeu da sua atuação, e estava ele de boa-fé.

Ilustrando a hipótese, bastá pensarmos em um concurso para cargo èfetivo em que foramofertadas 20 vagas, sendo que; em relação a todas, houve a nomeação dos titulares pela

Administração. Digamos que, seis meses após a nomeação, seja descbberto e cabalmente

comprovado que um dos gabaritos padece de vício de legalidade, por conter como correta

alternativa cujos termos contrariam a Constituição. Em face dessa constatação, a questãoé anulada, sendo os pontos correspondentes atribuídos a todos os candidatos. Com isso,

altera-se a ordem de classificação, e aquele até então situado na vigésima colocação passa ;

a constar duas posições atrás, fora das vagas preenchidas. Em conseqüência, seu ato de

nomeação é anulado, sendo editado novo ato, nomeando o atual vigésimo colocado.Como, neste caso, aquele que foi reclassificado fora das vagas ofertadas não concorreu :

de qualquer modo para o defeito de legalidade, e dele não tinha ciência, não será obrigado ;

a repor ao erário as remunerações até então percebidas.Gabarito: A



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo ] 13

Questão 15(Oficial de Justiça/TJ/PE/2007) O prefeito de uma cidade próxima a Olinda determinou

a construção de uma praça nos arred ores do loteaniento de seu irmão, com o objetivo

único de vaiorízá-ío perante o mercado imobiliário. Em razão dessa situação, que visou fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência, o

ato adm inistrativo que determinou referida obra deverá ser, em tese:

a) anulado, com efeitos ex ntmc, em virtude de vício quanto aos motivos;

b) revogado pelo Poder Judiciário, com efeitos ex tunc,

c) declarado nulo, administrativa ou judicialmente, por vício de finalidade,*

d) convalidado peia própria Administração PúbÜca, em razão da não observância de formalidades

essenciais;

e} invalidado judicialmente por apresentar patente vício quanto ao objeto.

Comentários

A finalidade da construção de uma praça pública é propiciar um espaço de lazer. Ora, se

no caso em questão a finalidade visada pela autoridade que produziu o ato foi exclusivamente

o benefício particular de seu irmão, pelo acréscimo do valor de sua propriedade, o ato

apresenta o defeito que conhecemos por desvio de poder ou de finalidade, sendo, pois,

passível de anulação na esfera judicial ou administrativa.

Gabarito; C.

Questão 16(Analista Judiciário - Área Adminístrativa/TR T/23a Região) Considerando o disposto

na Lei n« Ô.784/1999, é correto que:

a) a norma administrativa deve ser interpretada da forma que melhor garanta o atendimento

do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação;

b) o interessado terá, encerrada a instrução, o direito de manifestar-se no prazo máximo de

quinze dias, saivo se outro prazo for legalmente fixado;

c) entidades são as unidãdes de atuação integrantes da estrutura da Administração direta e da

estrutura da Administração indireta;

d) o indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, com efeito suspen- sivo;

e) os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima

de cinco dias úteis, mencionando-se data, Hora e local de realização.

Comentários

Bem, o que é processo ou procedimento administrativo?

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

(...) entre a lei e o ato administrativo existe um intervalo, pois o ato não surge

como um passe de mágica. Ele é produto de um processo ou procedimento atravésdo qual a possibilidade ou a exigência supostas na lei em abstrato passam para




o plano da concreção. No procedimento ou processo se estrutura, se compõe, se

canaliza e afinal se estampa a “vontade” administrativa. (Evidentemente, existe

sempre um moãus operanãi para chegar-se a um ato administrativo final. (2007).

Como diz o professor, o ato não surge de um passe de mágica, mas sim como resultado

de uma série de atos que lhe antecederam. O procedimento ou processo, portanto, é

uma série de atos que, apesar de ostentarem uma relativa autonomia (o que permite sua

impugnação individual), são praticados de forma sucessiva e coordenada, resultando na

produção de um ato final, conclusivo, que encerra a atuação administrativa. Cada ato,

dentro do procedimento, tem sua finalidade específica e, ao mesmo tempo, seu lugar

dentro do conjunto de atos. Desse modo, o ato quando praticado, e uma vez tendocumprido sua finalidade, é condíição indispensável para a produção do ato seguin te do

procedimento, até se chegar ao ato final. •

Por exemplo, se a Administração quiser celebrar determinado contrato, deverá, regrageral, abrir uma licitação, nada mais do que um procedimento mediante o qual, dentre

diversos interessados em contratar com a Administração, é selecionado aquele, dentre

todos, que apresenta a proposta mais vantajosa.

Tal procedimento se inicia, salvo no convite, com a publicação do aviso do edital, ato

que tem por finalidade comunicar a todos os interessados que foi aberta uma licitação com

vistas a certo objeto, e que eles têm determinado prazo para apresentar "suas propostas

e comprovar que têm condições de cumpri-las a contento (condições de habilitação).

Após a abertura, o próximo ato do procedimento é a apresentação das propostas-e da

documentação de habilitação. Uma vez entregue a proposta e a documentação, cabe ãComissão de licitação analisar as condições de habilitação de cada licitante, isto é, verificar

quais dentre eles possuem condições de contra tar com a Administração.

Isso feito, a Comissão analisa as propostas dos candidatos habilitados, e escolhe dentre

elas a mais vantajosa para a Administração, declarando-a vencedora do certame. Uma vez

feita a escolha, toda a docum entação do processo segue para a autoridade competente,

para fins de verificação da legalidade dos atos até então praticados. A autoridade, umavez comprovada tal regularidade, homologará os atos anteriores. Por fim, a autoridade

competente adjudicará o objeto da licitação, ou seja, atribuirá o seu objeto ao licitante

vencedor. É esse o ato final do processo. Todos os atos anteriores tiveram sua finalidadeespecífica dentro do procedimento, mas todos fóram direcionados a esse ato final, a

adjudicação do objeto da licitação. Agora sim, a Administração está apta a celebrar o

contrato.

Por aí já se vê como é complexo o procedimento, e como, se; deixado ao sabor da

vontade administrativa discipliná-lo, poderão ser seriamente afetados os direitos dos

administrados.

Para reduzir esse risco e para proporcionar uma atuação administrativa mais eficiente,

foi elaborada na esfera federal a Lei nc 9.784/1999, que disciplina o processo administrativono âmbito da Administração Pública Federal Direta e Indireta, abrangendo também os



CAMPUS CAPÍTULO 4; Atos Administrativos e Procedimento Administrativo ] 1

Poderes Judiciário e Legislativo, quando no desempenho de suas atividades administrativas.

O primeiro artigo da lei não deixa margem para qualquer dúvida acerca de sua amplitude,

ao estatuir:

Esta Lei estabelece normas básicas sobre o -processo administrativo no âmbito da Administração Direta e Indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos

administrados e ao melhor cumprimento âosjins da Administração.

É bom que se diga que a Lei, apesar de sua inegável importância, por estabelecer

uma série de regras básicas de observância uniforme no seio da Administração, não

implica revogação de todas as leis que regulem processos específicos na esfera federal.

A própria Lei, mais uma vez, afasta qualquer dúvida na matéria, ao determinar, no seuart. 69, que se aplica de forma tão só subsidiária aos processos administrativos especiais,

assim compreendidos aqueles disciplinados por lei própria, a exemplo do processo (ou

procedimento) de licitação, do processo administrativo fiscal e do processo administrativodisciplinar, todos regidos por diplomas legislativos próprios. A tais processos, dentreoutros, a Lei na 9.784/1999 só será aplicada de forma subsidiária, quando a legislação

específica não disc iplinar certa matéria.

Isso posto, passemos à análise das alternativas da questão,

a) “A norm a administrativa deve ser interpre tada da forma que melhor garanta o

atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova

interpretação” (alternativa certa).

A Lei n2 9.784/1999, no parágrafo único do art. 2a, estatui diversos critérios a seremobservados nos processos administrativos instaurados na esfera federal. Dentre eles, impõe

como obrigatória a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o

atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

A parte inicial do dispositivo é tradução do princípio da eficiência, e a parte final, do

princípio, da segurança jurídica.Com relação ao último, o princípio da segurança jurídica não pertence apenas à seara

do processo administrativo, muito pelo contrário, constitui um dos mais importantes

postulados do Estado Democrático de Direito.

O princípio tem por conteúdo conferir um mínimo de estabilidade às relações jurídicasfrente à inevitável transformação do Direito, seja em termos de doutrina, de jurisprudência

ou de legislação.

As mudanças são necessárias e até mesmo bem-vindas, contudo, não podem ultrapassar

certos limites. Tais limites são as aplicações específicas do princípio da segurança jurídica,

podendo-se, dentre elas, citar a impossibilidade de a lei vir a afetar o ato juríd ico perfeito,

a coisa julgada e o direito adquirido, bem como a vedação à aplicação retroativa de nova

interpretação de norma administrativa.

Devemos perceber que a lei veda a aplicação retroativa em qualquer hipótese, seja anova interpretação benéfica ou prejudicial ao administrado. Como dito anteriormente, o




principio da segurança jurídica busca assegurar um mínimo de estabilidade às relações

jurídicas, e não privilegiar algum de seus participantes.

Assim, praticado um ato quando vigente certo posicionamento administrativo sobre aaplicação de certa norma, não poderá uma nova interpretação, construída em momento

posterior à produção do ato, vir a alcançá-lo. É isso que o princípio pretende assegurar,

nessa aplicação.

b) “O interessado terá, encerrada a instrução, o direito de manifestar-se no prazo máximo

de quinze dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado” (alternativa errada).

Literalidade da Lei. Nos termos de seu art. 44, ultimada a instrução, o interessado terá

o direito de se manifestar no prazo máximo de dez dias, salvo se outro for fixado em lei.

c) “Entidades são as unidades de atuação integrantes da estrutura dá Administração direta

e da estrutura da Administração indireta” (alternativa errada). '

Mesmo sem conhecerm os: a redação legal, poderíamos concluir que a alternativa

está errada pelos conceitos básicos de Administração. Entidade é sinônimo de ente com

personalidade jurídica, logo, não pode ser uma unidade de atuação da Administração Direta;

que é composta exclusivamente de órgãos, entes despersonalizados.

Afastando quaisquer dúvidas na matéria, o § 2a do art. Ia define Órgão como a unidade

de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração

indireta; e entidade como a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.

Como podemos notar, a alternativa trouxe o conceito legal de órgão, não de entidade.

d) “O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, com efeitosuspensivo” (alternativa errada). ’

A fim de assegurar a necessária imparcialidade dos agentes que participam dos processosadministrativos federais, a Lei, no art. 20, prevê que "pode ser arguida a suspeição de

autoridade, ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dosinteressados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro

grau”. Se provida a arguição, é o agente público afastado do processo em que ela foi promovida.

Em continuidade, em reforço a esse objetivo, o art. 21 confere ao interessado a possibilidade,de interpor recurso contra eventual decisão indeferitória da arguição de suspeição por ele

promovida. A esse recurso, entretanto,5a Lei não confere efeitos suspensivos (esse é o erro da

assertiva). Em putros termos, enquanto não apreciado o recurso, pode o agente cuja isenção

foi questionada permanecer participando do processo administrativo.,

e) “Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência

mínima de cinco dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização”(alternativa errada).

Nos termos do art. 41, na hipó tese trazida n a alternativa, o prazo é de três dias úteis.



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo ] ] 7

Questão 17(Técnico judiciário - Área AdministratÍva/TRT/23a Região/2007) No que tange às normas

relativas ao processo administrativo disciplinadas pela Lei n29.784/1999, considere:

I, Em regra, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de dois dias, saivo

motivo de força maior.

II. Pode ser arguída a suspeição de autoridade que tenha amizade íntima notória com

algum dos interessados ou com os respectivos parentes e afins até o terceiro grau.

lil. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente

do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

IV. O administrado tem o direito de prestar as informações que ihe forem solicitadas

e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

Está correto o que se afirma APENAS em:a) i e ii;

b) 1, tt e III;

c) !, III e IV;

d) 11e 111;

e) 11e IV.

Comentários

I. “Em regra, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados

que dele participem devem ser praticados no prazo de dois dias, salvo motivo de força

maior” (afirmativa errada).

Nos termos do art. 24 da Lei, o referido prazo é de cinco dias, saivo motivo de forçamaior. Esse é o erro da alternativa que, no mais, está em conformidade com a referida

disposição legal.

II. “Pode ser arguida a suspeição de autoridade qúe tenha amizade íntima notória com

algum dos interessados ou com os respectivos parentes e afins até o terceiro grau”

(afirmativa certa).

Trata-se de faculdade outorgada ao administrado no a r t 20 da Lei, vazado nos seguintes

termos (destacamos):

Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima

ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,

companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

III. “O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente

do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis” (afirmativa certa).

A desistência do pedido formulado e a renúncia a direitos por parte do interessado são

matérias reguladas no art. 51 da Lei n2 9.784/1999.



] 18 Série Qu es tõ es : Direito Administrativo FCC EL3EVIER

Reza a norma:O interessado poderá, -perante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente

do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

§ Ia. Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem

a tenha formulado.

§ 2a. A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse

público assim o exige.

Vamos diferenciar a desistência do pedido formulado (desistência do processo) da

renúncia de direitos.Desistência nada mais é do que um ato mediante o qual o administrado abre mão

do próprio processo, sem abdicar do direito material que lhe serve de fundamento.

O administrado simplesmente opta por não mais discutir a questão naquele específico processo, sem abrir mão da possibilidade de fazê-lo em outro, desde que neste meio tempo

não tenha ocorrido a decadência ou a prescrição.

A renúncia é um ato muito mais gravoso do administrado, pois, po r seu intermédio, elerenuncia ao próprio direito m aterial em discussão no processo. Ao renunciar, o administrado

abre mão não só de discutir o seu direito naquele processo, mas de discuti-lo em qualquer

outro. Os efeitos da renúncia são extraprocessuais (externos ao processo), enquanto os

efeitos da desistência são exclusivamente intrapro cessuais (internos ao processo).Tanto a renúncia quanto a desistência exigem manifestação por escrito e têm sempre

caráter individual, no sentido de que atingem apenas o próprio renuncíante ou desistente.Essa regra consta no § Ia do art. 51.

Por fim.,0 § 2a do art. 51 não alcança a renúncia e a desistência em si mesmas consideradas.

Estas, como atos unilaterais do administrado, são plenamente eficazes, independentemente

de aquiescência, da A dministração. O q ue a norm a ressalva éf a po ssibilidade dê a

Administração, mesmo frente à renúncia ou à desistência, dar prosseguimento ao processo,quando tal medida for de interesse público.

IV “O administrado tem o direito de prestar as informações que lhe forem solicitadas e

colaborar para o esclarecimento dos fatos” (afirmativa errada);Efetivamente, a Lei prevê a prestação de informações solicitadas e a colaboração para o

esclarecimento dos fatos, mas como áeveres do administrado, não como direitos.

É no art. 4a. que encontramos o rol de deveres impostos ao administrado no transcurso

do processo administrativo, quais sejam:

Ia) expor os fatos conforme a verdade;

2a) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

3a) não agir de modo temerário;

4a) prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos

fatos. v

Gabarito: D.



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo ]

Questão 18(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/24 Região) Nos processos adminis

trativos no âmbito da Administração Pública Federai, os administrados têm o seguinte

direito, dentre outros, perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

a) apresentar documentos, antes ou após a decisão, mas facultativa a cons.ideração deles pelo

órgão público;

b) fazer-se assistir, obrigatoriamente, e em qualquer hipótese, por advogado;

c) ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado e ter vista dos autos;

d) obter cópias de quaisquer documentos e conhecer as decisões, desde que assistido por advogado;

e) formular alegações em qualquer fase processual, mesmo sem a condiçãode titular do direito ou interessado.

Comentários

A Lei enumera, no art. 3E, os direitos dos administrados no âmbito dos processos

administrativos federais. Nos seus termos, são-lhes reconhecidos os seguintes direitos:

Ia) tratamento respeitoso por parte dos agentes públicos, que deverão facilitar-lhes o■ exercício de seus direitos;

2a) ciência da tramitação dos processos em que sejam interessados, podendo ter vista dosautos e tirar cópias de suas peças;

3a) possibilidade de formular alegações e juntar documentos a qualquer tempo;

4a) representação por advogado, se assim o desejarem, salvo quando a representação éobrigatória por força de lei.

Isso posto, analisando as alternativas da questão, temos que:

- alternativa A (errada): evidentemente, ao direito do administrado de apresentardocumentos, contrapõe-se o dever da Administração de levá-los em consideração nadecisão do processo administrativo. Porém, apesar de inexistir expressa prescrição

no art. 3a, a juntada de documentos, para influir no processo administrativo, deve

ser feita a qualquer tempo enquanto não findo o processo. Logo, cabe o exercício da

prerrogativa até a decisão final do processo, não depois;

- alternativa B (errada): a representação por advogado é uma faculdade para o interessado,

não uma obrigação a ele imposta; ■

- alternativa C (certa): é direito do interessado expressamente previsto no art. 3a;

- alternativa D (errada): sem comentários;

- alternativa E (errada): o art. 9a da Lei, nos termos em que dispõe, exige implicitamente a

condição de interessado como requisito de legitimidade para a formulação de alegaçõesno âmbito do processo.

Gabarito: C.



20 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Questão 19(Técnico Judiciário - Área AdmInístrativa/TRF/2a Reglão/2007) Dentre outros casos,

nos processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federai, NÃO é necessária a motivação dos átos adm inistrativos, com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando:

a) dispensem a inexigibilidade do processo licitatório;

b) decorram do reexame de ofício;

c) importem em convalídação de ato administrativo;

d) declarem a exigibilidade do processo Hcitatórío;

e) imponham deveres-: ou encargos.

Comentários

A motivação consiste na declaração por escrito dos motivos que levaram à produção

do ato administrativo. Valendo-nos das expressões do enunciado, é a indicação dos fatos

e fundamentos jurídicos do ato administrativo.

A doutrina sempre discutiu intensamente sobre as hipóteses em que a motivação do

ato seria condição obrigatória para sua validade, uma vez que a exposição por escrito dos.

motivos de fato e de direito que culminaram em um ato administrativo é, sem duvida,:

aspecto importantíssimo para um efetivo controle da atuação administrativa.

A posição doutrinária dominante, em vista disso, é de que todos os atos vinculados;têm como requisito de validade'sua motivação, enquanto para. os atòs discricionários tal

medida constitui regra geral, admitindo ser excepcionada em algumas hipóteses, sendo a

mais comum a exoneração do servidor de cargo em comissão.

Apesar desse posicionamento doutrinário, a Lei 9.784/1999, rio art. 50, inovou na

matéria. Não diferenciou a obrigatoriedade ou não de motivação com base na dicotomia

atos vinculados/atos discricionários, mas na importância do ato, na sua relevância jurídica.

A par disso, listou em um rol os atos que exigem como condição de validade a declaração

de seus motivos.A seguir, transcrevemos o dispositivo:

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos

fundamentos jurídicos quando:

I —neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agrov&n deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos.de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;VI - decorram de reexame de oficio;

VII - deixem âe aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII importem anulação revogação suspensão ou convalidação de ato admi



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e ProcedrmentoAdministrativo 1

Deve-se ressaltar que a Administração Federal pode motivar um ato que não esteja elencado

no art. 50, já que a norm a traz um ro l mínimo de atos obrigatoriamente motivados.

Em relação aos atos arrolados nas alternativas, prescindem de motivação os mencionados

na alternativa D, ou seja, os atos que âedarem a exigibilidade do processo lirítatórío. O motivoé bastante singelo: não há ato em que se declare a exigibilidade de processo licitatório, mas

apenas ato em que se declare o mesmo inexigível.'

Gabarito: D.

Questão 20(Técnico judiciário - Área Admmistrativa/TRF/2â Regtão/2007) No âmbito da Adminis

tração Pública Federal, é certo que o recurso administrativo também será conhecido

quando interposto:a) após exaurida a esfera administrativa;

b) por aquele cujo direito for indiretamente afetado peta decisão recorrida;

c) fora do prázo legai;

d) por quem não seja legitimado;

e) perante órgão incompetente.

Comentários

Inicialmente, destacaremos os legitimados para interpor recursos administrativos em

âmbito federal. Segundo o art. 58 da Lei na 9.784/1999, essa prerrogativa é conferida:

1) aos titulares de direitos e interesses que forem parte do processo;

2) àqueles cujos direitos ou interesses forem indiretam ente afetados pela decisão recorrida;

3} às organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

4) aos'cidadãos ou associações, quanto a interesses difusos.

A disciplina na lei é bastante interessante. A primeira regra é lógica: possuem

legitimidade para recorrer aqueles que forem parte no processo. Nesse caso, o direito

de recorrer nada mais é do que um prolongamento do direito de petição assegurado

pela Constituição Federal. Se alguém dá início a um processo administrativo, ou a ele é

chamado na condição de parte, quando o processo é iniciado de ofício, tem assegurado

seu direito de recorrer em caso de eventual desconformidade com a decisão proferida na

primeira instância administrativa.

A segunda regra é toda própria da Lei nfi 9.784/1999. O diploma autorizou que mesmo

aqueles que não sejam parte em um processo, pelo fato de o direito ou interesse em

discussão não lhes dizer diretamente respeito (ou seja, o interesse ou direito não é seu, mas

de terceiro), apresentem recursos quando a decisão possa afetar indire tamente um direito

ou interesse seu, que não está sendo discutido no processo.

Seria o caso, po r exemplo, de a administração decidir pela revogação de uma autorização

para a instalação de uma banca de jornais em uma praça pública. Além de o próprio titular




do direito ter legitimidade para recorrer dessa decisão, contra ela ppcle se insurgir alguémque tenha celebrado contrato de fornecimento de jornais para o titular da autorização. Ofornecedor não é o titular do direito (este é o autorizatário), mas a decisão pela revogação

afeta indiretamente um interesse seu (pois deixará de fornecer jornais ao titular da banca,se revogada a autorização).Ainda, a lei autoriza que as Organizações e associações representativas possam recorrer

no caso de direitos e interesses coletivos E, por fim, autoriza que nãò só associações, mas

os próprios cidadãos, apresentem recursos administrativos na defesa de interesses difusos.

Em prosseguimento, o tópico específico da questão corresponde aos requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos, ou seja, as condições cuja satisfação condicionao conhecimento do recurso pela Administração, sua apreciação pela autoridade competente.

O art. 63 trata da matéria de forma negativa, estabelecendo as hipóteses em que o

recurso não será conhecido. A contrario sensu, quando- o recurso não se enquadrar emqualquer das hipóteses do dispositivo, conclui-se que foram preenchidos os pressupostos

de admissibilidade da lei, o que assegura aó interessado que seu recurso será apreciado

pela Administração.Segundo o art. 63, o recurso não será conhecido quando interposto:

1) fora do prazo;

2) perante órgão incompetente;3) po r quem não seja legitimado;4) após exaurida a esfera administrativa.

Comparando o dispositivo legal com as opções oferecidas, apenas a.segunda trazhipótese em que o recurso deverá ser conhecido (uma vez preenchidos os demais requisitos

do art. 63), pois o art. 58 confere legitimidade para a propositura de recurso àquele cujo

direito for indire tam ente afetado pela decisão recorrida.

Gabarito: B.

Questão 21(Advogado/PB/GAS/2007) Conforme a teoria dos motivos determinantes, é correto

afirmar:

a) Quando forem falsos ou inexistentes os motivos que determinaram ò seu cometimento, só são inválidos os atos administrativo^ se a explicitação dos motivos for obrigatória.

b) Os atos discricionários nunca ficam vinculados aos motivos determinantes do seu cometimento.

c) Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a reálidade, os atos discri

cionários, por serem praticados à discrição da autoridade, não são inválidos.

d) Os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos

expostos, para todos os efeitos jurídicos.

e) Os motivos que determinam a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte

à sua decisão, não integram a validade do ato administrativo.



CAMPUS CAPITULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo

Comentários

Sabemos que o motivo é a situação de fato ou de direito qúè autoriza (nos atos discri

cionários) ou determina (nos atos vinculados) a prática do ato administrativo. Da mesma

forma, temos ciência de que com o motivo não se confunde a motivação, que consistejustam en te na exposição dos motivos que levaram à prática ido ato.

A motivação alicerça, a teoria dos motivos determ inantes , segundo ,a qual a validade

do ato administrativo se vincula necessariamente aos motivos declarados como seu funda

mento, de forma que, sendo estes inexistentes ou inadequados, a conseqüência inarredável

será a declaração da nulidade do ato. Em outros termos, a validade do ato administrativo,

em qualquer hipótese, vincula-se à existência e à adequação dos motivos declarados pela

Administração para sua produção.

Tal teoria aplica-se tanto aos atos vinculados como aos discricionários. Quanto aos

primeiros não há dúvida, pois .eles só têm lugar quando ocorrido o motivo previsto emIei,. o qual deve ser declarado pela autoridade. Uma vez inexistente, falso ou inadequado

o motivo afirmado, o ato é nulo.

Quanto aos atos discricionários, temos que levar em consideração o fato de que a auto

ridade administrativa pode valorar, dentro da margem legal, os motivos para sua atuação.

Quando for obrigada a declarar tais motivos, ou optar pela sua explicitação, a validade do

ato também se subordina à existência e à adequação dos motivos declarados.

Para nos darmos conta da veracidade dessa assertiva, basta pensarmos na exoneração

do servidor ocupante de cargo em comissão, que é livre decisão da autoridade competente,nos termos do art. 37, V, da Constituição. Trata-se de um ato discricionário que, segundo

a unanimidade de nossos doutrinádores, prescinde de motivação.

Vamos imaginar que certa autoridade, decidindo-se por exonerar um servidor de certo

cargo em comissão, apesar de não estar obrigada a motivar sua decisão, optou por fazê-lo,

declarando que'o motivo da dispensa é a falta de recursos financeiros para a continuidade

do pagamento da remuneração. Ocorre que, uma vez efetivada a exoneração, no dia útil

imediatamente posterior a autoridade nomeia outro indivíduo para o mesmo cargo, em

comissão. Ora, neste caso toma-se evidente que o motivo declarado não existe, pois do

contrário não seria possível nova nomeação para o mesmo cargo neste curtíssimo espaçode tempo. Assim, o ato de exoneração é nulo,-pela aplicação da teoria dos motivos deter

minantes, uma vez que o motivo declarado não existiu.

Em suma, o que conta para podermos aplicar esta teoria é o fato de o ato haver sido

motivado, ou seja, o fato de existir a declaração expressa dos motivos que levaram à sua

produção, independentemen te de ser o ato vinculado ou discricionário, de ser a motiva

ção obrigatória ou não. Quando existir tal declaração, poderá ser avaliada a idoneidade de

tais motivos, a partir do que será confirmada a validade do ato ou declarada sua nulidade.

Com isto, podemos concluir, quanto às alternativas:- primeira alternativa (errada): para a aplicação da teoria dos motivos determinantes é

irrelevante que a motivação seja ou não obrigatória. Basta que ela tenha sido realizada

no caso em concreto;




- segunda alternativa (errada): a teoria dos motivos determinantes aplica-se aos atos

discricionários nos mesmos termos em que incide sobre os atos vinculados;

- terceira alternativa (errada): mesmo fundamento da alternativa anterior;

- quarta alternativa (certa): excelente síntese da teoria;- quinta alternativa (errada): o motivo é um dos elementos de validade de todo e qualquer

ato administrativo.

Gabarito: D.

Questão 22(Técnico Judiciário - TRE/MS/2007) De acordo com a Lei n* 9,784^1999, com relação

à competência nos processos adm inistrativos, é correto afirmar:

a) É vedada a delegação de competência a órgãos que não sejam Hierarquicamente su

bordinados ao titular da competência. b) A edição de atos de caráter normativo pode ser objeto de delegação de competência,

por expressa permissão legal.

c) Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deveíá ser iniciado

perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

d) O ato de delegação de competência não pode ser revogado pela autoridade delegante

tratando-se de ato formalmente perfeito.e) A competência pode ser renunciada pelos órgãos administrativos a que foi'atribuída

como própria.

Comentários

A Lei nc 9.784 /1999, no seu Capítulo VI, composto dos arts. 11 a 17, trata da competên

cia, abrangendo no seu regraittento os institutos da delegação e da avocação.

Inicia, no art. 11, declarando irrenunciável a competência atribuída aos órgãos ad

ministrativos, salvo as hipóteses de delegação e avocação legalmente permitidas. A ir

renunciabilidade das competências é também denominada poder-dever de agir , e tem seu

fundamento no princípio da indisponibilidade do interesse público.

Nos artigos seguintes, de 12 a 14, trata a Lei da delegação, admitindo-a desde que não

haja impedimento legal, mesmo a órgãos ou autoridades não hierarquicamente sub ordi

nados ao órgão ou autoridade:delegante, sempre que a medida mostrar conveniente por

motivos dé caráter técnico, social, ecdnômico, jurídico ou territorial.;

Este é o regramento prescrito no art. 12. A seu respeito três observações são relevantes:

Ia) não é necessário que haja expressa disposição legal autorizante da delegação, ao con

trário, basta que não exista dispositivo legal que expressamente a vede;

2a) embora amplos sejam os motivos cuja conveniência pode fundamentar a delegação,

entre eles não se incluem os motivos de natureza política. Tal omissão da lei não

é acidental, uma vez que as decisões de caráter político realmente não podem dar

ensejo à delegação, pois critérios desta natureza escapam à alçada da competência da

Administração;



CAMPUS CAPÍTULO 4: Atos Administrativos e Procedimento Administrativo ]

3fl) quebrando a sistemática usual da matéria, o art. 12 autoriza a delegação mesmo quando

inexistente o vínculo hierárquico.

No art. 13 sâo estabelecidas importantes restrições ao exercício da delegação. Em conformidade com o posicionamento da melhor doutrina, o legislador federal vedou a delegação

nas seguintes matérias:

- edição de atos de caráter normativo;

- decisões-de recursos administrativos;

- matérias de competência exclusiva do órgão Ou autoridade.

Encerrando o regramento da delegação, o art. 14, no caput e em seus diversos parágrafos,

estabelece que o ato delegatório deverá ser específico quanto aos poderes delegados, aos

limites de atuação da autoridade delegada, à duração da delegação e às suas finalidades, bem

como ao recurso cabível contra os atos produzidos em virtude da delegação. Declara aindaque a delegação pode se dar com reserva de poderes, e que a medida é revogável a qüalquer

tempo pela autoridade delegante. O seu parágrafo final esclarece que o áto praticado com

base na delegação considera-se pra ticado pela au toridade delegada, a qual, ao exercer a

competência delegada, deve expressamente declarar sua qualidade.

Quanto a este dispositivo, também são oportunas três observações:

Ia) a delegação não retira necessariamente da autoridade delegante a possibilidade de

continuar a exercer a competência objeto da delegação, já que a medida pode ser

conferida com reserva de poderes;2a) como se considera o ato realizado pela autoridade delegada, será desta a legitimidade

passiva para-responder por ilegalidade ou abuso de poder em mandado de segurança;

3a) a Lei veda a delegação p or prazo indeterm inad o, uma vez que o ato delegatõrio de-

verá conter, dentre outros elementos de prescrição obrigatória, o prazo de duração

da medida. Todavia, a delegação pode ser revogada a qualquer tempo. Podemos,

'então, concluir que a delegação é sempre por pràzo determinado, e sempre pode ser

revogada antes do seu transcurso total.

A avocação de competência do órgão hierarquicamente inferior, pOr sua vez, é regulada no art. 15. Ê ela permitida apenas em caráter excepcional e tem porário, em função de

circunstâncias relevantes devidamente justificadas pelo órgão hierarquicamente superior.

A avocação apresenta uma característica exclusiva-,-comparativamente à delegação, que é

seu caráter excepcional. Isso se justifica pelo fato de que a medida, em maior ou m enor grau,

sempre é vista como um atestado de ineficácia para o agente subordinado. Já na delegação,

presumindo-se o vínculo hierárquico, é o próprio superior que abre mão temporariamente

do exercício de parcela de sua competência (quando a delegação não é feita com reserva de

poderes). Logo, neste caso não há qualquer desprestígio para o agente público.

Devemos notar, ainda a respeito da avocação, que a medida exige necessariamente a

existência de vínculo hierárquico. Apenas um órgão ou agente superior pode chamar

para si temporariam ente o exercício de um a competência que a lei outorgou ao seu su

bordinado.



)26 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Encerrando o Capítulo, o art. 17 dispõe: Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser

iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir:

Isto posto, passemos à análise das alternativas da questão:

a primeira está errada, pois a Lei autoriza a delegação mesmo quando inexistente

vínculo hierárquico entre delegante e delegado;

a segunda está errada, pois os atos de caráter normativo não podem ser objeto de

delegação;a terceira está correta: corresponde com precisão à regra do art. 17, acima transcrito;

a quarta está errada, já que o ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela.,

autoridade delegante; ea quinta está errada: a irrenunciabilidade é apontada pela Lei corao elemento essencial

da competência, Uma vez preenchidos seus requisitos legais, as competências são de ■exercício obrigatório, pelo seu titular (são, pois, irrenunciáveis), admitindo-se, todavia,

nos termos da lei, que outrem que não o titular da competência pratique atos enrseu

âmbito compreendidos, nas hipóteses de delegação e avocação.

Gabarito: C.



C a p í t u l o

5

D i s c i p l i n a C o n s t i t u c i o n a l d o s

A g e n t e s P ú b l i c o s ® @ ©

Questão OI(Técnico Judiciário - Área Adm inistrativa/TRF/22 Região/2007) O cidadão que é con

vocado ou designado para prestar, transitoriamente, determinado serviço ao Poder Púbiico em razão da sua condição cívica ou de sua notória capacidade profissional, mas sem vinculo empregatícío, é denominado agente:

a) administrativo;

b) político;

c) delegado;

d) credenciado;

e} honorífico.

Comentários

' Antes de adentrarmos na análise das disposições constitucionais acerca dos agentes

públicos, cabe tratarmos dontrinariamente da matéria.

Assim sendo, entende-se por agente público toda pessoa física que exerce, de forma

gratuita ou remunerada, permanente Ou transitória, determinada função pública. Em

termos mais singelos, agente público é toda pessoa física que exerce uma função pública.

Agentes públicos, enfim, são todas as pessoas físicas aptas a transmitir, em função de

algum tipo de vínculo jurídico , a vontade de certa entidade política ou administrativa. No

conceito, estão incluídos desde os chefes de Poder, a exemplo do Presidente da República,

até os agentes que exercem atividades meramente executivas, seja qual for a esfera deGoverno (União, "Estados, Distrito Federal e Municípios) ou o Poder (Executivo, Legislativo

e Judiciário) em que atuem.




A doutrina não apresenta um a classificação uniforme para os agentes públicos, sendo

bastante variadas as lições de nossos doutrinádores nessa matéria. Para fins de concurso

público, possuem especial relevância as classificações elaboradas por Hely Lopes Meirellese Celso Antônio Bandeira de Mello, que serão, portanto, nosso objeto de análise.

Iniciando por Hely Lopes Meirelles, o autor desmembra os agentes públicos em cinco

categorias: agentes administrativos, agentes políticos, agentes 'delegados, agentes

honoríficos e agentes credenciados.

Agentes adm inistrativos são todos aqueles que exercem na Administração um cargo,

emprego ou função pública com vínculo empregatxcio e mediante remuneração, estando

sujeitos à hie rarquia funcional do órgão.ou entidade no qual se encontram lotados.

Nessa categoria, se incluem os servidores públicos, titulares de cargos efetivos ou emcomissão, sujeitos a regime estatutário; os-empregados públicos, titulares de empregos

público s, su jeitos a regime ce letis ta; e os contratados tem porários em vir tu de de

excepcional interesse público.

Desses agentes, duas espécies se destacam: os servidores públicos e os empregados

públicos.

Em sentido estrito, servidor público é expressão utilizada para: designar os agentes

administrativos que titularizam cargos públicos de provimento efetivo ou em comissão

(exigindo-se, no primeiro casò, a aprovação em concurso público) ie que estão sujeitos;

a regime estatutário, de natureza eminentemente legal e, portanto, passível de alteração

por ato unilateral, desde queIrespeitados os direitos adquiridos dò servidor. Integram:

os quadros da Administração direta, das autarquias e das -fundações públicas de direito:

público. Institutos como a estabilidade e o regime previdenciãrío próprio são exclusivos dos

integrantes desse regime (mais precisamente, dos servidores titulares de cargos efetivos).

Empregado público, por sua vez, é expressão mediante a qual identificamos os agentes

administrativos que, também após aprovação em concurso público, ocupam p or período :

indeterminado um emprego público. Estão regrados pela Consolidação.das Leis Trabalhistas

(CLT), o que significa que seu vínculo com a Administração tem natureza contratual, nãosendo passível de alteração por ato unilateral.

Algumas categorias de agentes administrativos deverão necessariamente ser servidores

públicos, ou seja, titulares de cargos sujeitos a regime estatutário. São, a grosso modo, os

agentes administrativos que exercem funções típicas de Estado, a exemplo dos membros da

Advocacia Pública e da Defensoria Pública, dos agentes policiais, dos agentes que exercem

funções de fiscalização e daqueles que exercem funções auxiliares à Justiça.

Por outro lado, haverá situações em que o vínculo do agente'administrativo será

necessariamente contratual,'regido pela Consolidação do Trabalho; Isso se verifica quandoo empregador é uma das entidades da Administração Indireta de direito privado, a saber,

as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito

privado. O STF tem posição pacifica na-matéria, no .sentido de que o regime estatutário,em vista das vantagens exclusivas que prevê (essencialmente a estabilidade e o regime



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos 12 9

Em continuidade, agentes políticos, .na lição de Hely Lopes Meirelles, são “os

componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções,

mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação.ou delegação, para o exercício

de atribuições constitucionais”. São aqueles que exercem funções governamentais, judiciais e 'quase-judiciais, elaborando leis, dirigindo os negócios públicos, atuando com independência

dentro da competência traçada pela Constituição.

Na visão do autor, duas são as características básicas dos agentes políticos:, (a) suas

competências são outorgadas pela próp ria Constituição; e (b) eles gozam dê independênciafuncional para exercê-las.

Nessa perspectiva ampla, que devemos adotar para as provas'da FCC, além dos chefes

do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos ,e os parlamentares, indiscutivelmenteagentes políticos, também os membros da Magistratura, -do. Ministério Público e dos

Tribunais d è . Contas enquadram-se nessa categoria. Vale .ressaltar que os auxiliaresimediatos dos chefes do Executivo, os Ministros e Secretários, apesar de não gozarem de

independência funcional (pois estão subordinados ao respectivo chefe -do Poder), são

considerados agentes políticos. ' •Temos, ainda, os agentes delegados, assim considerados os agentes.que executam-

determinada atividade, obra ou serviço público em nome próprio e por sua conta e

risco, em regra, mediante delegação do Poder Público, estando sujeitos à sua permanentefiscalização. São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os delegatários-

de serviços públicos, entre outros. ■

Como se note, não são agentes administrativos, pois não executam suas atividades deforma subord inada. Contudo, têm legitimidade passiva para responder em mandado de

segurança, e por seus atos sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva e às isanções de

improbidade administrativa.

Encerrando a-classificação de Hely LOpes Meirelles, temos oè agentes honoríficos e osagentes credenciados. ■

Agentes honoríficos são aqueles que, por.meio.de requisição, convocação, designação ou

nomeação, prestam transitor iamente, em razão de sua condição cívica ou notória'capacidade

profissional, serviços de caráter relevante, a título de múnus.público (cumprimento de um

dever na condição de cidadão). Em geral, não mantêm qualquer relação funcional com oEstado, nem são remunerados pelo desempenho de suas funções, mas são considerados

funcionários públicos para fins penais. São, entre outros, os convocados para o serviço

eleitoral, os comissários de menores e os jurados. É a esta categoria de agentes públicos

que se refere o enunciado.

• Por fim, os agentes credenciados são aqueles convocados para representar o Poder

Público em determinado ato ou para desempenhar uma tarefa específica, em regra mediante

remuneração (ao contrário dos honoríficos, como regra geral). Como çxemplo, podemos

citar a convocação de um cidadão para representar o país em determinada solenidade

•internacional.




Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, desmembra os agentes públicos em três

categorias. De forma sintética, podemos apresentar sua classificação nos seguintes termos:l c) agentes políticos: são os titulares de cargos que compõem a estru tura constitucional

do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vínculoque prende tais agentes ao Estado é de natureza política, e tem grande parte de seu

regime jurídico prevista na próp ria Constituição, não na legislação ordinária. Nessa

categoria, enquadram-se os chefes do Poder Executivo, seus Vices e seus auxiliares

imediatos, bem como os parlamentares;

2fi) servidores estatais: são todos que se vinculam à Administração Direta ou Indireta

sob vínculo .trabalhista, exercendo suas funções de forma subordinada, mediantecontraprestação pecuniária ( “relação de trabalho de natureza profissional e caráter não

eventual sób vínculo de dependência”). Aqui se enquadram, segundo a terminologiado autor, os (1) servidores públicos e os (2) servidores das pessoas governamentais

de Direito Privado. Os servidores públicos são todos aqueles: que mantêm vínculo

de trabalho profissional com as pessoas políticas ou as pessoas administrativas de

direito público, ou seja, os ocupantes de cargos e empregos na Administração direta,

autárquica e fundacional de direito público, bem como os contra tados tem porários

para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, Já os servidores

das pessoas governamentais de direito privado são os empregados das pessoas

administrativas de direito privado, ou seja, os empregados das empresas públicas,

sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, contratados

sob regime trabalhista;32) particulares, em colaboração com o Poder Público: nas palavras do autor, “esta categoria

de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares — portanto, de pessoas álheias à intim idade do aparelho estatal (cpm exceção única dos

recrutados para serviço militar) —exercem função pública; ainda qúe às vezes apenas em .

caráter episódico". Na categoria estão incluídos (X) os requisitados para a prestação de

alguma atividade pública, exercida como munus público, como os jurados, os recrutados

para o serviço militar obrigatório, os mesários nas eleições; (2) os que sponte própria

assumem algum encargo público frente a situações anormais qúe exigem a adoção de

medidas urgentes, como os “gestores de negócios públicos”; (3) os contratados porlocação civil de serviços, como um advogado contratado para fazer sustentação oral

de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de serventias

de Justiça não oficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados

de força jurídica oficial-, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.Gabarito: E.



AMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos ] 3

uestão 02Oficiai de Justíça/Tj/PE/2007) No que se refere aos agentes públicos, é certo que

ma pessoa ao ser convocada para prestar serv iços de mesário eleitoral exercerá suas

nções na qualidade de agente:poiítico, podendo receber um pró labore e contar o período de trabaiho como de serviço

público;

honorífico, sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário;

administrativo voluntário, sujeito às normas estatutárias e equiparado aos funcionários

públicos para fins penais e civis;

credenciado, que representa o órgão público eleitoral em determinado ato de caráter transitório;

delegado, uma vez que recebe a incumbência da execução de determinada atividade pública

de interesse coietivo.

omentários

Pelas considerações apresentadas nos comentários da questão anterior, podemos deduzir

ue os mesários 'eleitorais, na classificação de Hely Lopes Meirelles, enquadram-se entre

agentes honoríficos.

Repisando, são assim considerados os agentes públicos que, mediante convocação,

esignação ou requisição, prestam transitoriamente serviços de interesse coletivo, a título

múnus público. Em virtude da transitoriedade de seu vínculo, não mantêm relaçãoncional com o Estado, seja estatutária, seja celetista (não são servidores ou empregados

úblicos), mas são considerados funcionários públicos para fins penais.

Gabarito: B.

uestão 03Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) Segundo as normas constitucionais que

gem o acesso a cargos públicos:

nem todos eles exigem concurso público para o seu provimento;

a nomeação dos aprovados em concursos públicos não pode dar-se em prazo superior a dois

anos da data do término do concurso;

é vedada qualquer acumulação de cargo público;

somente podem ser preenchidos por brasileiros;

o aprovado em concurso público tem direito à imediata nomeação.

omentáriosAnalisaremos as alternativas fora da sua ordem de apresentação, para um desenvolvimento

ais lógico da matéria.



32 Série Questões; Direito Administrativo FCC ELSEVIER

d) “Somente podem ser preenchidos po r brasileiros” (alternativa errada).

O assunto é regulado pelo inciso I do art. 37 da Constituição, vazado nos seguintes;

termos:Os cargos, empregos e Junções públicas são acessíveis aos brasileiros que preen

cham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma

da lei.

O dispositivo em questão foi alterado pela Emenda na 19/1998, justamente com o

objetivo de se permitir aos estrangeiros o acesso aos cargos, empregos e funções públicas.

A Constituição já havia sofrido anteriormente uma alteração nesse assunto, por força

da Emenda nfl 11/1996, que deu nova redação ao art. 207, com o intuito de possibilitar às

universidades e às instituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professorestécnicos e cientistas estrangeiros, observados os requisitos legais.

O que a EC na 19/1998 íez, ao alterar o art. 37, inciso 1, da' CT* foi estender tal

possibilidade a todos os cargos, empregos e hmções públicas, que a partir de então podem;

ser ocupados não só por brasileiros natos e naturalizados, mas também por estrangeiros. No nível constitucional, as únicas exceções à regra estão previstas no art. 12, § 3a, da CF;

que relaciona os cargos acessíveis apenas aos brasileiros natos: Presidente e Vice-Presidenteda República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro

do Supremo Tribunal Federal; membro da carreira diplomática; oficial das Forças Armadase Ministro de Estado da Defesa.

É de se notar que o art. 37, inciso I, da CE no que toca aos estrangeiros, é uma norma

de eficácia limitada. Desse modo, os estrangeiros só poderão exercer o direito de ocupar

cargos, empregos e funções públicas após a elaboração da legislação infraconstitucional nele

requerida. Já para os brasileiros, natos ou naturalizados, trata-se de norma constitucional

de eficácia contida: os brasileiros, desde a promulgação da Constituição, podem exercer o

direito de ocupar cargos, empregos e funções públicas, mas a legislação infraconstitucional ■é apta para estabelecer restrições ao exercício desse direito.

a) “nem todos eles exigem concurso público para o seu provimento” (alternativa certa).

A matéria é tratada no art. 37, inciso II, da CE que vigora com a seguinte redação:

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público de prvvas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e o grau de com

plexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação òu exoneração.

Pelos termos em que é vazada a norma, podemos notar que a alternativa está correta.

O concurso público é o procedimento de adoção obrigatória pela Administração em duas

hipóteses: preenchimento de cargos efetivos e preenchimento de empregos públicos.

Por sua vez, o concurso público não é aplicável aos cargos em comissão, que são delivre nomeação e exoneração pela autoridade competente, nos termos da lei.



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos 1

titulares de cargo efetivo. Desse modo, o preenchimento do cargo efetivo exige a aprovação

b o concurso público, a partir do que sen ocupante poderá exercer uma função de confiança,

sem necessidade de se submeter a qualquer ou tro concurso.

Também não requerem concurso público as Contratações por tempo determinado' para aten der à necessidade temporária de excepcional interesse público, previstas.no

art. 37, inciso IX, da Constituição. Tais contratações, nos termos prescritos em lei, regra

geral demandam a adoção de um processo seletivo simplificado, que tem como diferença

principal, em comparação ao concurso público, o fato de não ser composto necessariamente

;de um teste de conhecimentos. O concurso público, como prescreve de forma taxativa o

dispositivo anteriormente transcrito, é de provas ou de provas e títulos.

Em fechamento, o art. 37, § 22, da CF estabelece as conseqüências da não realização de

concurso público, na hipótese de preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos:

punição da autoridade responsável e declaração de nulidade do ato de provimento.

b) “A nomeação dos aprovados em concursos público s^ ão pode dar-se em prazo superior

a dois anos da data do térm ino do concurso” (alternativa errada).

e) “0 aprovado em concurso público tem direito à imediata nomeação” (alternativa

errada).

Ás alternativas exigem o conhecimento de dois dispositivos constitucionais, os incisos

III e IV do art. 37.

O primeiro desses incisos trata do prazo de validade do concurso público, bem como

da possibilidade de sua prorrogação. Nos seus termos, o prazo inicial de validade do

concurso público pode ser de até dois anos, admitindo-se súa prorrogação, um a só vez,

por per íodo igual ao inicial. O prazo inicia seu transcurso com a publicação do ato de

homologação do concurso, no qual a autoridade competente certifica que o certame foi

validamente realizado.

A Constituição autoriza que a autoridade competente, discricionariamente, decida pela

prorrogação do prazo de validade inicial.

Tal prorrogação só pode ser feita uma única vez, e por prazo idêntico ao inicialmente

fixado. Se este foi de um ano-; po r exemplo, a prorrogação serã_.também por um ano. Não

é possível prorrogar-se o prazo do concurso mais de uma vez, ou por prazo inferior ousuperior ao inicial.

Em continuidade, apesar de ser intensa a discussão na matéria, ainda é preponderante

o entendimento de que a aprovação no concurso, dentro do número de vagas oferecidas,

não confere ao candidato direito à nomeação.

Direito à nomeação, como decorrência da aprovação no certame, só se verifica em duashipóteses:

1) quando a Administração convoca candidatos aprovados com inobservância da ordem

de classificação; e



34 Série Ques tões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

2) quando a Administração viola o art. 37, inciso IX da Constituição, segundo o qual: Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele apro

vado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com

prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Com isso, podemos concluir que ambas as alternativas estão erradas.Quanto à primeira, a nomeação dos aprovados no concurso pode ser feita em um prazo

superior a dois anos do término do concurso, em virtude da possibilidade de prorrogação.

Com relação à segunda, infelizmente, de acordo com entendimento majoritário, o candidatoaprovado no concurso, dentro das vagas ofertadas pela Administração, não tem direito hem

mesmo à nomeação, quanto mais à imediata nomeação.

c) “É vedada qualquer acumulação de cargo público” (alternativa -errada).Embora a regra geral na matéria seja a proibição de acumular, o inciso XVI do art. 37

da Constituição prevê algumas hipóteses em que isso se afigura possível, desde que haja

compatibilidade de horários.Gabarito: A.

Questão 04(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRT/24* Região/2006) O servidor estável

ocupante de cargo de provimento efetivo em autarquia federal, ao ser investido no mandato:

a) de Vereador e não havendo compatibilidade de horários, perceberá somente a remuneração

do cargo eletivo;

b) de Prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela süa remuneração;

c) de Deputado Estadual, será automaticamente exonerado de seu cargo;

d) de Governador, será afastado de seu cargo, mas poderá acumular ambas as remunerações;

e) de Senador e havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,

sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo.

Comentários

Encontram-se previstas no art. 38 da Constituição as regras que disciplinam a situação

do servidor da administração direta , autárquica e fundacional quando eleito para mandatoeletivo.

A seguir, transcrevemos referido dispositivo:

Ao servidor público da administração direta, autárquica ejundacional, no exercício

de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: ,

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; ,



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos . 1

II-investido no mandato de Prefeito, será afastado, do cargo, emprego ou, função,

senão-lhe facultado optar por suaremuneração;

III — investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários,

perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remu

neração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma

do inciso anterior;

IV—em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício do mandato ele

tivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para

promoção por merecimento;

V — para efeito ãe beneficio previdenciário, no caso de afastamento, os valores

serão determinados como se no exercício estivesse.

' Os incisos I, II e III tratam do afastamento (ou não) do servidor do seu cargo, emprego

ou função, no caso de ser eleito para mandato eletivo.Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder Executivo ou

Legislativo (Presidente da República, Governador de Estado ou do DF; senador, deputado

federal', estadual ou distrital), o servidor não tem qualquer opção: obrigatoriamente afasta-

se de seu cargo, emprego ou função na Administração direta, autárquica ou fundacional,

e obrigatoriamente recebe o subsídio referente ao cargo eletivo (não pode optar pela

remuneração que percebia antes de ser eleito).

Se investido no mandato de Prefeito, não tem opção quanto ao afastamento de seu

caigo, emprego ou função, tem direito, contudo, a optar entre a remuneração a ele relativae o subsídio referente ao mandato de Prefeito.

Quando investido no mandato de vereador, o servidor, se houver compatibilidade

de horários, deverá obrigatoriamente acumular o exercício das atribuições de seu cargo,

emprego ou função com as do mandato de vereador, hipótese em que acumulará a percepção

da remuneração e do subsídio referentes a cada um deles. Se não houver compatibilidade

de horário, será afastado do exercício de seu cargo, emprego ou função, exercendo apenas

as atribuições do mandato eletivo. Poderá, porém, da mesma forma que o Prefeito, optar

pela remuneração ou pelo subsídio.

Qualquer que seja o mandato no qual seja investido, no caso de afastamento de seu

cargo, emprego ou função, seu tempo de serviço será tido como de efetivo exercício para

todos os í feitos (férias, disponibilidade remunerada, promoção por antiguidade etc.), exceto

para promoção por merecimento.

Essa regra é muito importante. Devemos notar que o tempo de exercício do mandato é

contado até mesmo para fins de estágio probatório e aquisição de estabilidade. A Constituição

é taxativa: para todos os efeitos, exceto promoção por merecimento.

A última regra é a constante do inciso V, segundo o qual, para fins de benefício

previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se o servidorestivesse no exercício do cargo, emprego ou função.




Desse modo, por exemplo, se 11111 servidor recebe R$ 3.000,00 de remuneração e, sendo

investido como deputado federal, passa a perceber R$ 15.000,00 de subsídio, quaisquer benefícios previdencíários que ele ou seus dependentes venham -a fazer ju s durante o

exercício do mandato serão calculados com base no valor de sua remuneração. Assim, seficar afastado um mês de licença por acidente em serviço, receberá a título de beneficio

R$ 3.000,00, pois esse é o valor de sua remuneração (apesar de o subsídio recebido quando

do acidente ser de R$ 15.000,00).

Pelo exposto, podemos verificar que a alternativa correta é a B: 0 servidor eleito para 0

cargo de Prefeito deverá afastar-se de seu cargo, emprego ou função; pública, terido direito

a optar entre a remuneração à ele relativa ou o subsídio referente aó cargo-eletivo.

Com relação às demais alternativas, seus erros são os seguintes:

- alternativa A: o servidor eleito para o mandato de vereador tem direito a optar entre

a remuneração e o subsídio;- alternativa C: jamais podemos confundir afastamento com exoneração. Na exoneração,

cessa o vínculo funcional do servidor com a Administração; rio afastamento não há

perda do vínculo, o servidor apenas deixa de exercer temporariamente suas funções

regulares, a elas retomando após o término do impedimento; :

- alternativa D: servidor eleito para o mandato de Governador ém nenhuma hipótese

tem possibilidade de acumulação; !

~ alternativa E: da mesma forma, servidor eleito para o mandato de senador jamais poderá acumular.

Gabarito: B.

Questão 05(TRT/41Região-Técnico Judiciário/Área Administrativa/2008) Ressalvados os casosprevistos na Constituição Federal, é vedada a acumulação remunerada de cargos pú

blicos. Diante desse princípio, a iei estatutária estabelece que:

a) a proibição de acumular estende-se também a empregos em sociedades de economia mista

dos Municípios;

b) a acumulação de cargos, ainda que lícita, não fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários;

c) a proibição de acumular funções não se estende a empresas púbiicas do Distrito Federai e Territórios;

d) se a acumulação for lícita, a compatibilidade de horários ficará a critério dos superiores hierárquicos;

e) é absoluta a vedação de percepção de vencimentos do cargo com proventos da inatividade.



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Púbiicos 1

ComentáriosAs regras sobre acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções púbiicas

constam dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal, a seguir transcritos: XVI - É vedada a acumulação remunerada âe cargos públicos, exceto quando

houver compatibilidade âe horários, observado em qualquer caso o disposto no

inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;.

c) a de dois cargos ou empregos privativos âe profissionais da saúde, com pro

fissões regulamentadas;

XVII ~ a proibição de acunuãar estende-se a empregos efunções, e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia, suas subsidiárias e

sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

De pronto deve-se enfatizar que as regras que acabamos de expor abrangem toda

a Administração Direta e Indireta, de qualquer dos Poderes do Estado (Executivo,

Legislativo e Judiciário), de qualquer esfera de Governo (federal, estadual, distrital emunicipal)*

. É importantíssimo fazermos referência às alterações promovidas no inciso XVII do art. 37

pela EC nü 19/1998. Na redação original do inciso, só havia menção às autarquias, empresas

públicas, sociedades de economia m ista e fundações públicas; em suma, às entidades daAdministração Indireta. A emenda aumentou a abrangência do dispositivo, acrescentando

à sua redação as subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem

como as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

Como essas entidades não pertencem à Administração Indireta, temos que a proibição

de acumulação abrange também entidades não integrantes da estrutura formal da

Administração, desde que estejam sob controle acionário do Poder Público.

Pelas disposições constitucionais, concluímos que a regra geral é a proibição de

acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas. Excepcionalmente,admite-se a acumulação, desde que:1) haja expressa previsão da hipótese de acumulação na Constituição (nenhum a lei

• ordinária pode criar hipóteses de acumulação); e

2) haja compatibilidade de horários para o desempenho simultâneo de dois cargos,

empregos ou funções públicas.

Preenchidos esses dois requisitos, é lícita a acumulação. Com relação â segunda hipótese

de acumulação anteriormente elencada, deve-se destacar que a Constituição não mais

exige que haja correlação de matérias, como o fazia a Constituição anterior. Com isso, é

possível, por exemplo, desde que haja compatibilidade de horários, a acumulação de um

cargo científico na área orçamentária com um emprego de professor na área da saúde; ou

um emprego técnico no setor bancário com um cargo de professor na área de psicologia.

Além das hipóteses de acumulação previstas no inciso XVI do art. 37, há, em outros




• os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, quando eleitos para

o mandato de vereador, se houver compatibilidade de horários, obrigatoriamente

acumularão seu cargo, emprego ou função pública com o exercício do mandato de

vereador (CF, art. 38, inciso III). Essa é a única hipótese de acumulação obrigatória prevista na Constituição;

0 os membros do Ministério Público poderão exercer, além de seu cargo, mais uma

função pública de magistério (CF, art. 128, § 5a, inciso II, d);

• os magistrados poderão exercer, além do seu cargo, mais um a função de magistério

(CF, art. 95, parágrafo único, inciso I).

Até aqui viemos tratando das hipóteses em que o agente da Administração está em plenoexercício de suas atividades em todos os cargos, empregos ou funções públicas.

Não havia, quando da promulgação da CF em 1988, nenhuma regra que dispusesse

sobre a possibilidade de acumulação envolvendo a remuneração pelo exercício de cargos,empregos e funções públicas com proventos de aposentadoria.

Essa lacuna foi preenchida pela EC nc 20/1998, que acrescentou ao art. 37 da CF o

§ 10, que dispõe:

É vedada a -percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do

art. 40 ou dos arts: 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou junção

pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Consãtuição, os cargos

eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Os arts. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores nomeadosmediante concurso para a ocupação de cargos efetivos, aos membros das Polícias Militares

e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros das Forças Armadas.

Quaisquer desses agentes administrativos, quando aposentados, não poderão receber -simultaneamente remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública, salvo

quando a acumulação dos proventos de aposentadoria se der com a remuneração de cargos:

® acumuláveis, na forma da Constituição: é o caso, por exemplo, de um professor

estatutário aposentado que ingressar novamente no serviço público em outro cargo

de professor; ;

« eletivos: é o caso, po r exemplo, de um agente da polícia federal aposentado que eeleito para o mandato de deputado federal;

“ em comissão: é o caso, po r exemplo, de um auditor da Receita Federal aposentado

nomeado para o cargo em comissão de Superintendente da Receita Federal de alguma

Região Fiscal.

Nessas três hipóteses, admite-se a percepção cu mula tiva;d os pro ventos com a

remuneração ou o subsídio, sempre respeitados os tetos remuneratórios prescritos no inciso

XI do art. 37 da Constituição.

Pelo exposto, das alternativas da questão, a primeira é a única que se conforma asregras constitucionais, sendo, pois, a alternativa correta. A alternativa B está errada

porque a compatibilidade de horários é requisito de preenchimento obrigatório em todas

as hipóteses de acumulação; a alternativa C, porque as regras de acumulação atingem




também as empresas públicas, de qualquer esfera de Governo; a alternativa D, porque

a compatibilidade de horários é aferida a partir da jornada e dos horários de trabalho

definidos em lèi para os cargos, empregos ou funções públicas, não com base em critérios

de superiores hierárquicos; e a opção E, porque, nas hipóteses listadas anteriormente, é

possível a percepção de vencimentos do cargo com proventos da inatividade.

Gabarito: A.

Questão 06(Auditor - TCE/fVIC/2005) A vedação de acumulação de cargos, empregos e funções:

a) restringe*se à Administração direta, atingindo tanto os casos de atividade quanta de inativi

dade;

b) atinge a Administração direta também quanto a cargos não’ remunerados e restringe-se a cargos remunerados quando se tratar da Administração indireta;

c) atinge a Administração direta e a indireta, nas hipóteses em que tais ocupações sejam remu

neradas;

d) estende-se à Administração indireta, mas exclui as fundações, dado seu caráter eminente

mente privado;

e) atinge a Administração direta integralmente, mas, no que concerne à Administração indireta,

somente tem incidência quando se tratar de inatividade.

ComentáriosEssa questão traz um posicionamento de conhecimento obrigatório para as provas da

Fundação Carlos Chagas.

Na questão anterior, analisamos as regras gerais sobre acumulação de cargos empregos efunções públicas, que tem por dispositivo principal o inciso XVI do art. 37 da Constituição.

Pois bem, o referido inciso inicia-se por é vedada a acumulação remunerada, sendo justamente este o tópico que queremos abordar.

O professorjosé dos Santos Carvalho Filho entende que, em face da literalidade da norma,

deve-se entender que ela se refere, efetivamente, apenas à acumulação rem unerada. Logo,

se, não obstante a proibição, um dos cargos ou empregos é exercido independentementede contraprestação pecuniária, não incide a norma proibitiva. A professora Di Pietro esposa

o mesmo entendimento, ao afirmar que é “importante assinalar que a vedação só existe

quando os cargos, empregos ou funções são remunerados".Desse modo, segundo esse posicionamento, é possível, por exemplo, desde que haja

compatibilidade de horários, alguém'ocupar dois cargos técnico-científicos, desde que

renuncie a uma das remunerações. Perceba-se que essa hipótese não é expressamente

prevista pela .Constituição (expressamente, ela permite a acumulação de um cargo ou

•emprego público técnico-científico com um cargo ou emprego público de professor, mas não

de dois cargos ou empregos técnico-científicos). A licítude dessa hipótese de acumulação



40 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIBR

advém, pois, da renúncia a uma das remunerações, caso em que não estaria havendo

acumulação remunerada.

O outro posicionamento na matéria é que, pelo menos em se tratando dé agentesadministrativos, não se faz possível a renúncia à remuneração, pois um dos elementos

básicos da sua conceituaçãò doutrinária é justamente a contraprestação pecuniária, ou

seja, o fato de o agente administrativo exercer suas funções mediante remuneração, Esse

entendimento é o adotado, até onde sabemos, pela maioria dos Estatutos de Servidores. Porexemplo, a Lei na 8.112, de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), em seu art.

4a, expressamente declara qúe, salvo nas hipóteses previstas em lei, é vedado ao servidor

público federal p restar serviços de forma gratuita.

Pois bem, apresentados os dois posicionamentos, podemos inferir a posição da FCC pela alternativa que a instituição considerou correta na questão, a saber, a alternativa c,

segundo a qual a vedação de; acumulação de cargos, empregos e funções públicas atinge a

Administração direta e a indireta, nas hipóteses em que tais ocupações sejam remuneradas.

Logo, a FCC adota o primeiro dos posicionamentos aqui apresentados.

Gabarito: C.

Questão 07(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRT/11» Região/2005) Com relação ao

teto de remuneração do servidor público, NÃO serão excluídas, dentre outras, as

seguintes vantagens:

a) adicionais pelo exercício deiatividades insalubres e pela prestação de serviços extraordinários;

b) retribuição pelo exercício de função de direção e de chefia;

c) adicionais de férias e por tempo de serviço;

d) retribuições pelo exercício de função de assessoramento e adscioria! noturno;

e) gratificação natalina e adicional de perículosídade.

Comentários ■

Essa é outra questão que nos traz um entendim ento indispensável para as provas da

FCC.

Revisaremos rapidamente as principais regras pertinentes aos tetos remuneratórios,

para então esclarecer a posição - extrem am ente razoável e lógica - da FCC na matéria.

O disposiíivo-base em se tratando de tetos remuneratórios é o inciso XI do art. 37 da

Constituição, que prescreve, nos termos da EC na 41, de 2003:

A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, junções e empregos públicos

da administração direta, autárquica ejundacionàl, dos membros de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos de

tentores de mandato eletivo e dos .demais agentes políticos e os proventos, pensões



CAMPUS CAPÍTULO St Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos 1

ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as

vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio

mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; aplicando-se como

limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos

Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos

Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros

do Ministério Público, aos Procuradores eaos Defensores Públicos;

Sobre o dispositivo valem ser feitas as seguintes considerações:

1) também se sujeitam às regras anteriorm ente expostas os empregados e dirigentesde empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, quando

tais entidades receberem recursos orçam entários da União, dos Estados, dó Distrito

Federal ou dos Municípios para pagamento dé despesas de pessoal ou de custeio em

geral (CF, art. 37, § 9a). Se tais entidades não receberem recursos orçamentários do

ente político respectivo, óu receberem-no para finalidades diversas, seus empregados

e dirigentes não se sujeitam aos tetos remuneratórios anteriormente transcitos;

2) os limites remunera tórios estabelecidos no dispositivo em comento alcançam todas

as espécies rem uneratórias (subsídio, vencimentos, salário), bem como os proventos

de apo sentadoria e as pensões, aplicando-se a todas as espécies de acumulação;3) não estando sujeitas aos limites do inciso XI as vantagens de natureza indenizatória.

Afastando qualquer dúvida na matéria, a EC na 47/2005 acrescentou o § 11 ao art. 37

da CF, expressamente excluindo dos tetos remuneratórios as parcelas de caráter

ixidenizatório previstas em lei;

4) no que toca aos tetos remuneratórios propriamen te ditos, podemos apresentar as

regras nos seguintes termos:

1) há um teto geral, aplicável a todos os Poderes e a todas as unidades da Federação:

o subsídio mensal, em espécie, dos M inistros do STF. Na esfera federal, esse é

o único teto remuneratório incidente;■2) quanto aos Estados e ao Distrito Federal; há um primeiro limite, o subsídio dos

Ministros do STE Além desse teto geral, no âmbito dos Estados e do DF foram

fixados os seguintes subtetos p or Poder:

• no Poder Executivo: subsídio mensal do Governador;

• no Poder Legislativo: subsídio mensal dos depu tados estaduais e distritais;

• no Poder Judiciário: subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça,

limitado a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF, sendo aplicável esse

limite aos membros do Ministério Público, aos procuradores e aos defensores

públicos.



'42 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVEER

3) na esfera municipal, po r sua vez, são dois os limites remuneratórios: um primeiro,

que, mais uma vez, é o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF; e umsegundo, o sub teto m unicipal, aplicável aos Poderes Executivo e Legislativo, que

corresponde ao subsídio mensal do Prefeito.Isso posto, resta adentrar especificamente na questão, que solicita qual alternativa contém

uma vantagem (remuneratória) que deve ser incluída para fins de teto remuneratório(esse é o sentido da expressão nâo serão excluídas que consta no enunciado). A resposta

foi a alternativa B, que traz a retribuição pelo exercício de função de direção e de chefia.Com isso, podemos concluir que as demais alternativas contemplam algumas vantagens

(remuneratórias) que não devem ser consideradas (devem ser excluídas) para fins de tetoremuneratório.

A definição de quais são as vantagens remuneratórias que devem ser incluídas e quais

são as que devem ser excluídas para fins de teto remuneratório é obtida por meio de umaanálise sistemática do texto constitucional, que nos remete à figura do subsídio, o qual,

como sabemos, é uma espécie remuneratória fixada em parcela única .

Como adverte a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, mesm o algumas parcelas decaráter remuneratório, quando percebidas por servidores públicos, estão excluídas da

parte única do subsídio, em função do disposto no art. 39, § 32, da CF, que estende aos

servidores públicos diversos direitos previstos no art. 7a para os trabalhadores em geral.Dentre tais direitos, possuem caráter remuneratório os seguintes:: gratificação natalina,

adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e adicional de férias.

Isso significa que um servidor que recebe por subsídio, além da parcela única dosubsídio, poderá perceber essas quatro vantagens remuneratórias.

O que a FCC faz, face a essa última lição, é considerar que essas quatro vantagens,excluídas da parcela única do subsídio para os servidores públicos, também estão

excluídas dos tetos remuneratórios. Caso contrário, um servidor que recebesse valoraproximado ao subsídio dos Ministros do STF, quando chegasse ao més de dezembro, teriacortada parte significativa da sua gratificação natalina, pois seu somatório com a parcela

única implicaria um valor em muito superior ao subsídio dos Ministros do STF

Com isso, temos que, das vantagens referidas nas alternativas, estão excluídas, para

fins de tetos remuneratórios, as quatro vantagens anteriormente; listadas, quais sejam,a gratificação natalina, o adicional de serviço extraordinário, o adicional noturno e oadicional de férias. *

Por sua vez, o adicional pelo exercício de atividades insalubres, a retribuição pelo

exercício de função de direção e de chefia, o adicional por tempo de serviço, a retribuição

pelo exercício de função de assessoram ento e o adicional de pericu losidade são vantagens

incluídas para fins de tetos remuneratórios dos servidores públicos.Gabarito: B.



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos

Questão 08

(ju iz Substituto/TJ/AL/2007 - adaptada) instruções: A próxima questão contém duas afirmações. Ass ina le a alternativa correta de acordo com a seguinte chave:

O servidor público que ingre sse em cargo efetivo tem garantido o direito à aquisiçãode estabilidade

PORQUE

a estabilidade é conseqüência da su bm issão a concurso público.

a) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.

b) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira. •

c) A primeira afirmação é verdadeira e a segunda é faisà.

d) A primeira afirmação é falsa e a segunda é verdadeira.

e) As duas afirmações são falsas.

Comentários

Instituto da maior importância em Direito Administrativo, a estabilidade é direito do servidor

publico titular de cargo efetivo, ou seja, do agente administrativo sujeito a regime estatutário queingressa na Administração direta, autárquica ou fundacional de direito público em um cargo

de provimento efetivo, mediante a aprovação em um concurso público. Uma vez adquirida aestabilidade, este representa uma garantia relativa de permanência no serviço público, pois

o seírvidor estável só perde seu cargo em determinadas hipóteses, que logo serão analisadas.

Não basta, porém, a aprovação no concurso, a posse no cargo e o início do exercício

(do desempenho das atribuições do cargo). O servidor titular de cargo efetivo adquire

estabilidade somente se preencher as seguintes condições:

1) efetivo exercício do cargo público pelo período de três anos;

2) aprovação no estágio probatório;3) aprovação na avaliação especial de desempenho.

Mais uma vez destacamos: em hipótese alguma devemos considerar a estabilidade

instituto aplicável aos empregados públicos, aos agentes administrativos sujeitos ao

regime celetista. Apesar de tais agentes ingressarem no serviço público também mediantea aprovação em concurso público, não fazem jus à estabilidade. Autores de renome

defendem entendimento diverso mas, à luz das disposições do art. 41 da CF, na sua redação

atual, nenhum a dúvida pode haver quanto à aplicação da estabilidade exclusivamente aos

servidores ocupantes de cargo efetivo.

A estabilidade é adquirida em um cargo específico, mas protege o serv idor ao longo detoda sua carre ira no serviço público. Podemos afirmar que o servidor adquire estabilidade

em certo cargo, mas a garantia o acompanha ao longo de toda sua carreira funcional, sejam

quantos forem os cargos que o servidor ocupe. Dito de outro modo, a estabilidade se refere

sempre a certo cargo, uma vez que é nele que o servidor sempre preenche os requisitos para

sua aquisição. Mas, uma vez preenchidos esses requisitos, o servidor permanece estável

mesmo que passe a ocupar outro cargo.



44 Série Questões: Direito Administrativo FCC BLSEVIBR

Por exemplo, imaginemos que um servidor se torne estável no cargo de técnico de

finanças do Estado de São Paulo e, após isso, preste novo concurso e tome posse era

outro cargo, de técnico judiciário do Tribunal de jus tiça do Rio de Janeiro, exercendo-o por 1 ano. Após esse período, toma posse em outro cargo (m ediánte novo concurso),

de auditor-fiscal do Município de G uarulhos, ocupando este cargo por 1 ano e 6 meses;

Por fim, presta novo concurso, é aprovado e toma posse no cargo de auditor-fiscal do

Ministério do Trabalho. Entra em exercício e, após 24 meses, é reprovado no estágio

probatório.

O que acontece com esse servidor? Tem direito a ser reconduzido áo cargo de téCnico de

finanças do Estado de São Paulo, pois foi nesse cargo que o servidor completou os requisitos

para a aquisição da estabilidade. Se o servidor houvesse preenchido esses requisitos tambémno segundo cargo, o de técnico judiciário do TJ do Rio de Janeiro, seria a este cargo que eleseria reconduzido. É isso que significa a afirmação de que o servidor adquire estabilidade

em um cargo, mas o institu to o: protege ao longo de toda sua carreira no serviço público,mesmo que passe a ocupar novos cargos.

O instituto foi alvo de expressivas alterações pela EC n° 19/1998; Antes dessa emenda;

eram dois os requisitos para a aquisição da estabilidade: aprovação no estágio probatório

e efetivo exercício do cargo por 2 anos. Uma vez que o servidor se tomasse- estável, não.

poderia mais ser exonerado de seu cargo efetivo, mas apenas demitido. A exoneração é

modalidade de dispensa do servidor sem caráter punitivo.

O servidor estava sujeito à exoneração apenas duran te seu período de estágio probatório.

Uma vez aprovado no estágio, poderia perder seu cargo apenas em virtude de demissão,

modalidade de dispensa com caráter punitivo. A demissão decorre do cometimento de

falta grave pelo servidor, podendo ser declarada em processo administrativo ou judicial,

sempre assegurada a ampla defesa.

A EC nc 19/1998 mudou o regramento jurídico da estabilidade, ao alterar o art. 41 da CE

A seguir transcrevemos parcialmente o dispositivo:

São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude âe concurso público.

§ Ia. O serviàor estável só perderá o cargo:

I~ em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo■ em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III ~ mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de

Iei complementar, assegurada ampla defesa.

CJ

§ 4a. Como condição para a aquisição da estabilidade, t obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Da leitura do artigo podemos perceber que as alterações promovidas foram de duas

ordens. Em primeiro lugar, foram modificados os requisitos para a aquisição da estabilidade:



CAMPUS CAPÍTULO S: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos I

(1) aumento de dois para três anos do tempo de efetivo exercício do cargo e estabelecimento

de um novo requisito, (2) a avaliação especial de desempenho.

O aumento do prazo de efeüvo exercício do cargo, de 2 para 3 anos, não enseja nenhum

comentário especial. Eram 2, agora são 3.A segunda alteração nos requisitos para a aquisição da estabilidade é a avaliação

especial de desempenho, feita por comissão instituída especialmente para essa finalidade.

Tal avaliação tem por finalidade obrigar a Administração a efetivamente verificar se o

servidor possui as condições necessárias para um adequado desempenho do cargo, o que

muitas administrações deixavam e deixam de fazer no estágio probatório. José dos Santos

Carvalho Filho chama a atenção para o fato de que o servidor não pode ser prejudicado se

a Administração deixar de proceder à avaliação especial (ou mesmo ao estágio probatório),

devendo-se entender, no caso, qué o servidor foi tácitamente avaliado de forma positiva.

O STF abonou esse posicionamento no julgamento do MS 24.453-DF Rei. Min. CarlosVelloso, dec. de 21/08/2003; Inform. n2 317.

A segunda ordem de alterações promovidas pelo art. 41 refere-se às hipóteses de perda

do cargo para o servidor estável Antes, o servidor, nessa condição, só poderia perder

seu cargo em virtude de demissão, a qual sempre decorre do cometimento de falta grave.

Pois bem, a emenda estabeleceu duas hipóteses de perda com natureza de exoneração:

(1) por insuficiência de desempenho verificada em avaliação periódica, na forma de lei

complementar e assegurada ampla defesa; (2) por excesso de despesa com pessoal, nos

termos do art. 169 da CF § 4a.

A avaliação periódica de desempenho será estatuída em lei complementar erepresenta, inegavelmente, um sensível enfraquecimento da estabilidade. Essa leideverá estabelecer, além dos critérios objetivos de avaliação do servidor estável, a

periodicidade com que ele se su jeitará à avaliação (a cada ano , a cada 3 anos, conforme

dispúser. a lei). Se reprovado na avaliação, o servidor estável será exonerado de seu

cargo.

A segunda nova hipótese de exoneração é a decorrente de excesso de despesa com

pessoal. A Lei Com plementam* 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em obediência

ao comando do art. 169 da Cf; fixou os limites de: despesas com pessoal ativo e inativo

para os diversos entés federados: 50% da receita corren te líqu ida é o lim ite para a União,e 60% é o limite para os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.

Para se adequarem a esse limite, a lei estabeleceu um prazo para os entes federados,

dentro do qual deverão adotar algumas medidas com vistas a essa finalidade, previstas no

art. 169 da CF: em primeiro lugar, deverão diminuir em pelo menos 20% suas despesas

com cargos em comissão e funções de confiança; em segundo, se o limite ainda estiver

sendo ultrapassado, deverão exonerar seus servidores não estáveis. Se, tomadas essas duas

providências (que são obrigatórias), o ente federado ainda estiver ultrapassando o limite de

pessoal, poderá ele, facultativamente, decidir pela exoneração de seus servidores estáveis.



•46 Série Questões; Direito Administrativo FCC ELSEVDER

Retomando à questão, podemos inferir que as duas afirmações estão erradas: a primeira, porque a aquisição da estabilidade não pressupõe apenas a posse no cargo efetivo, sendoindispensável a satisfação das demais condições anteriormente arroladas; a segunda, porquea estabilidade não pode ser vista, genericamente, como conseqüência da submissão a concurso

público, já que os empregados públicos ingressam mediante aprovação em concurso público

e não fazem jus à estabilidade.

Gabarito: E.

Questão-09(Auditor-FiscaJ Tributário Municipal/São Pauio/2007) É elemento típico do regime

dito estatutário dos servidores públicos, nos termos do Direito brasileiro vigente, a:

a) ausência do direito de greve e de sindicallzação;

b) garantia de aquisição de estabilidade;

c) possibilidade excepcional de nomeação sern concurso púbiíco;

d) isenção de impostos sobre a remuneração, dado o princípio da irredutibii idade;

e) possibilidade de cumulação remunerada de cargos, no limite da compatibilidade de horários.

Comentáriosa) “Ausência do direito de greve e de sindicalização” (alternativa errada).

Ambos os direitos, o de greve e o de sindicalização, são assegurados pelo texto

constitucional aos servidores públicos, aos agentes sob regime estatutário.O primeiro deles, o direito à livre associação sindical, é prescrito em norma constitucional

de eficácia plena, o inciso VI do art. 37 da Carta, que assevera: é garantido ao servidor púbiíco

civil o direito à livre associação sindical.

A norm a é, assim, autoaplicável, garantindo por si só aos servidores públicos civis o

direito à livre associação sindical. Já para os militares, a disciplina é exatamente a oposta,

uma vez que a Constituição veda-lhes tanto a sindicalização como! a greve (CF, arts. 142,§ 3C, inciso IV, e 42, § l fi).

Já o direito de greve dos servidores necessita da edição de lei específica para adquirir

eficácia plena, pois previsto em norma constitucional de eficácia limitada, o inciso VII do

art. 37, que assim dispõe: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. £

O STF jã decidiu que, enquanto não editada a referida lei, não podem os servidoresdeflagrar qualquer movimento paredista. A partir desse posicionamento da Corte, são

legítimas medidas como o corte do ponto de servidores em paralisação.

O STF, porém, também já decidiu que, formalizando a Administração acordo com os .

servidores, a fim de permitir o movimento de paralisação sem prejuízo da manutenção

dos serviços-essenciais, não poderá haver suspensão do pagamento da remuneração.



AMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos 1

) “Garantia de aquisição de estabilidade” (alternativa errada).

Há dois erros na alternativa:• a estabilidade é um a garantia (a garantia contra a dispensa sem justa causa), mas

não há garantia da sua aquisição, uma vez que o servidor titular de cargo efetivotem de satisfazer os requisitos constitucionais e legais exigidos;

• a alternativa fala genericamente em servidores públicos, e a estabilidade não se

aplica aos titulares de cargos em comissão, que são, também, servidores, uma vez

que sen regime decorre diretamente de lei, não tendo natureza contratual (ou

seja, sen regime é estatutário).

) “Possibilidade excepcional de nomeação sem concurso público” (alternativa certa).

Efetivamente, a teor do inciso II do art. 37 da Constituição, a nomeação dos servidores

tulares de cargo em comissão independe de-aprovação em concurso público.A disciplina, no caso, é absolutamente oposta à dos cargos efetivos, cujo preenchimento

empre exige prévia aprovação em concurso, pois é inconstitucional que uma lei venhastabelecer a aprovação em concurso público como requisito para a nomeação para cargo de

rovimento em comissão. Uma previsão legal desse teor faria com que tais cargos deixassem

e sèr de livre nomeação pela autoridade competente, como determina a Constituição.

) “Isenção de impostos sobre a remuneração, dado o princípio da irredutibilidade”

(alternativa errada).Realmente, a Constituição prevê o princípio da irredutibilidade da remuneração. Mas

ão na amplitude mencionada na assertiva. É incabível se falar em isenção de impostosara servidores, no tocante à sua remuneração.

O dispositivo que contempla o princípio da irredutibilidade é o art. 37, inciso XV, daFt assim redigido:

O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são

irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo enos arts. 39,

§ 4*, 150, II, 153, m , e 153, § 2?\ I;

Sobre o assunto, ensina Vicente Paulo que “importante problema deste dispositivosua imprecisão terminológica, consubstanciada na referência a- “vencimentos5’ de

mpregos públicos. Ora, empregado público, regido pela CLT, recebe salário, e os salários

ossuem regra própria, constante do art. 7 \ VI, da Constituição, que, apesar de assegurarirredutibilidade, ressalva o-disposto em convenção ou acordo coletivo”.

A regra geral é, pois, a irredutibilidade, estando as exceções previstas no próprio dispositivou seja, as hipóteses em que poderá haver redução dos vencimentos ou do subsídio).

Em primeiro lugar, a Constituição perm ite a redução pela aplicação do inciso XIV do

t. 37, segundo o qual “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público nãorão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”. Ou

ja, se o servidor tem alguma vantagem pecuniária calculada de modo destoante do inciso

V, deverá haver redução do salário ou da remuneração para se ajustar ao dispositivo.



48 Série Questões: Direito Administrativo FCC e l s e v i e r

Também não se pode alegar o direito ã irredutibilidade quando-for ultrapassado o teto

constitucional, como resta claro com a leitura da parte final do inciso XY que ressalva da

irredutibilidade o inciso XI do art. 37 da CE O art. 29 da EC n2 41/2003 não deixa dúvidasquanto a esse entendimento, ao asseverar que “os subsídios, vencimentos, remuneração,

proventos de aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-

se-ão, a partir dá promulgarão desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição

Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título”.

A remissão ao art. 153, inciso III, significa que aum ento de irappsto de renda- não fere

a irredutibilidade, e que, se tal medida for adotada, deve ser observado o disposto nos

arts. 150, inciso II, e 153, § 2a, inciso I, da CE também citados na parte final do dispositivo

ora comentado. O primeiro deles veda tratamento desigual a contribuintes que se encontramem situação equivalente, e ó segundo prescreve que o imposto de renda será informado

pelos princípios da generalidade, da universalidade e da progressividade.

Como já esclareceu o STí; a irredutibilidade de vencimentos e subsídios não é argumento ■

válido para se pleitear reajuste remuneratório. Segundo o Tribunal, a Constituição conferiu

apenas uma garantia de ordèm formal aos servidores públicos, què não protege contra jo

fenômeno inflacionário. Por outra via, significa afirmar que, se respeitado o valòr nominal

dos vencimentos e subsídios, pouco importa se a inflação corroeu seu poder aquisitivo. Não

há como, a partir do citado dispositivo, se pretender qualquer acréscimo remuneratório;

e) “Possibilidade de cumulação remunerada de cargos, no limitei da compatibilidade de

horários” (alternativa errada).A alternativa afronta a literalidade do inciso XVI do art. 37 da Constituição: a regra

generalíssima é a impossibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções públicas.

Quando a acumulação for permitida, nas restritas hipóteses prescritas na Constituição, ;o

requisito indispensável é a compatibilidade de horários entre os cargos* empregos e funções.:

Gabarito: C.

Questão 10(Procurador de Manaus/2006) Em relação ao regime juríd ico dos serv idores públicos previsto na Constituição Federal, analise as ass ertiv as;

I. O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal e o de serviço correspondente serão contados para efeito de aposentadoria e disponibilidade.

II. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição

fictício.

III. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão dedarado-em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego

público, aplica-se o regime geral de previdência social.

IV. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não




V. Os serv idores titulares de cargos efetivos ou em comissão da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, dentre outros, serão aposentados compulsoria-

mente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

Consideram-se corretas, APENAS:a) I, ü e III;

b) I, II! eV;

c) !, IVe V;

d) li. III e IV;

e) II, IV eV

Comentários

A questão versa sobre o regime previdenciário próprio dos servidores públicos (RPPS),que tem suas regras principais prescritas no art. 40 da Constituição Federal.Mais especificamente, o art. 40 da nossa Carta Magna estabelece o regramento básico

do regime previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações públicas.Subsidiariamente, aplicam-se ao regime previdenciário próprio dos servidores as disposições

do regime geral da previdência social..

O capuí do dispositivo estatui que o regime próprio tem caráter contributivo e solidário.

O caráter contributivo indica que o sistema não se baseia no tempo de serviço do servidór,:-

mas nas efetivas contribuições po r ele recolhidas aos cofres públicos.Além do servidor da ativa, contribuem para o sistema o ente público, os inativos e

pensionistas. A amplitude da base contríbuáva corresponde ao caráter solidário do sistema.

As contribuições devem observar critérios, que preservem o equilíbrio financeiro eatuaria l do sistema, de forma a serem suficientes para a sua manutenção, sem necessidadede aporte'de recursos financeiros adicionais., provenientes de outras fontes, de natureza

não previdenciária. O equ ilíbrio financeiro e atuar ial é, pois, um a terceira característicado regime próprio, ao lado do caráter contributivo e solidário.

Passemos, agora, a apreciar as alternativas da questão.

I. “O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal e o de serviço correspondente

serão contados para efeito de aposentadoria e disponibilidade” (afirmativa errada).Reza o § 9a do art. 40 da CF que o tempo de contribuição federal, estadual ou'municipal

será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

Desse modo, os proventos de aposentadoria são definidos a partir do tempo de contribuição

do servidor para o regime. O valor da remuneração do servidor em disponibilidade,por outro

lado, é calculado com base no tempo de serviço público correspondente ao'de contribuição.

II. “A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição

fictício” (afirmativa certa): é vedado ao legislador estabelecer qualquer fonna de



50 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVTER

contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10). A regra nada mais é do

que uma explicitação do caráter contributivo que informa o regime previdenciário, eque impõe o efetivo recolhimento da contribuição previdenciária.'

Não pode a lei, pois, instituir um período de fa z de conta contributivo, considerando 6mesmo como de recolhimento de contribuição sem que este tenha sido efetivamente realizado.

III. “Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei delivre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego publico, aplica-se o regime geral de previdência social” (afirmativa certa).

O assunto é objeto do § 13 do art. 40, que assim dispõe:§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo [em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou

de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.Assim, aqueles que titularizarem exclusivamente um cargo em comissão estão vinculadosao regime geral de previdência social. Mas, aqueles que, além do cargo em comissão,também titularizarem cargo efetivo, permanecem vinculados ao regime do art. 40 daConstituição, para ele contribuindo inclusive quanto à remuneração percebida peloexercício do cargo em comissão.

Por exemplo, se um delegado da Polícia Federal é afastado do exercício regular das atribuiçõesde seu cargo efetivo, a fim de assumir como Secretário de Segurança Pública de certo Estado(cargo em comissão), ele estará, no momento, titularizando e exercendo o cargo em comissão,

mas permanecerá titular do cargo efetivo (está apenas afastado do seu;exercício).Logo, permanecerá vinculado ao regime previdenciário próprio dos servidores públicos, para ele contribuindo com relação ao subsídio relativo ao cargo em comissão (trata-se, no ■caso, de subsídio, uma vez que secretários de Estado são agentes políticos).

IV. “Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderãoexceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão’’ (afirmativa certa).

Reza o § 2a do art. 40 da Carta:§ 2a. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

A redação atual do dispositivo foi dada pela EC nc 20/1998, e seu objetivo, então, foi, principalmente, im ped ir as promoções de final de carreira , incidentes quando o servidor

solicitava sua aposentadoria. Era muito comum, antigamente, que as carreiras fossem

estruturadas de forma a prever um último nível, a que o servidor; só chegaria quando seaposentasse. Com isso, teria ele (lembrando que em 1998 ainda existia aposentadoria com

proventos integrais) um provento de aposentadoria' de valor superio r ao da sua últimaremuneração.

Hoje, com o fim da aposentadoria com proventos integrais, sendó os proventos definidosa partir de uma média das rem unerações percebidas na ativa, parece que a norm a perdeu




a razão de ser. Ela, porém, ainda permanece útil, nesse contexto, principalmente em face

do § 17 do art. 40 da Cí; que determina a atualização monetária das remunerações parajfins de cálculo dos proventos de aposentadoria, nos termos definidos em lei.

Ora, principalmente na última década, foram ínfimos os reajustes remuneratórios concedidosà maioria dos servidores da ativa. Isso significa que a atualização das remunerações pelo índicelegal pode implicar em uma média de valor superior ao da última remuneração percebidana ativa pelo servidor. Nésse caso, deve-se aplicar o § 2fl, sendo “cortado” o valor da maior.

Também pode-se lembrar a hipótese de o servidor, titular de cargo efetivo, chegar aofinal de carreira exercendo um cargo em comissão. Se a remuneração desse for superiorà do cargo efetivo, incide novamente o § 2a do art. 40 da CF: o valor dos proventos nãopoderá superar sua última remuneração no cargo efetivo.

V. “Os servidores titulares de cargos efetivos ou ém comissão da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios, dentre outros, serão aposentados compulsoriamente,aos setenta anos de-idade-, com proventos proporcionais ao tempo de serviço”(afirmativa errada). ■

O equívoco da assertiva está na’menção aos titulares de cargos em comissão, que hãoestão abrangidos pelo regime previdenciário próprio, salvo quando também titularizamcargos efetivos. Como a aposentadoria compulsória é exclusiva do regime próprio, nãosendo prevista no regime geral, ao qual vinculam-se os cargos em comissão, ela não seaplica aos detentores dessa espécie de cargo.

Por oportuno, cabe destacar que também não se enquadram na aposentadoriacompulsória os detentores de mandato eletivos, como os deputados e senadores. Já ositulares de cargos vitalícios - magistrados, membros do Ministério Púbüco e dos Tribunais

ou Conselho de Contas ~ estão abrangidos po r essa modalidade de aposentadoria.Gabarito: D.

Questão 11Procurador do Município de Jaboatão dos Guararapes/2006) Quanto ao regime consitucional próprio de aposentadoria dos servid ores públicos titulares de cargo efetivo

é correto afirmar:

a) a aposentadoria compulsória, aos. setenta anos de idade, por regra, será com proventos integrais;

b) a aposentadoria voluntária;por idaderequer, no mínimo, sessenta e cinco anos de idade, se

homem, e trinta e cinco anos de contribuição;

c) a aposentadoria por invalidez permanente sempre será com proventos proporcionais;

d) -em favor dos servidores portadores de deficiência poderão ser adotados requisitos e critérios

diferenciados para a concessão de aposentadoria, exclusivamente nos termos definidos em

lei complementar;

e) a aposentadoria por invalidez, em regra, implicará proventos proporcionais, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional.ou doença grave, exclusivamente na forma definida em-lei-complementar.



52 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVTER:

Comentários ‘ .

As hipóteses de concessão de aposentadoria pelo regime próprio dos servidores, bem

como seus respectivos requisitos, disciplinados no art. 40, § l fl, da CF, sofreram significativaalteração pela EC na 20/1998. Posteriormente, a EC nc 41/2003 promoveu uma nova

alteração no dispositivo, circunscrita à aposentadoria pór invalidez permanente.

O dispositivo, na sua redação atual, é vazado nos seguintes termos:

Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de.que trata este artigo

serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na

forma dos §§ 3a è l 7:'

I - por invalidez permanente, senão os proventos proporcionais ao tempo de

contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II ~ compulsoriamente, aos setenta anos âe idade, com proventos proporcionais

do tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo ide dez anos de efetivo

exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a apo

sentadoria, observadas as seguintes condições: í

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta

e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; ' b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anàs âe idade, se mulher,

com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

A primeira modalidade de aposentadoria, por invalidez permanente, se dá com

proventos proporcionais ao tem po de contribuição, exceto se decorren te de ac idente em

serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Antes da EC na 20/1998 essa modalidade de aposentadoria, se concedida em

decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa

ou incurável, conferia direito à aposentadoria com proventos integrais. Atualmente, oart. 40 não prevê mais nenhuma hipótese de aposentadoria com proventos integrais, mas, ;

e isso é importantíssimo frisar, a FCC trata dessa hipótese valendo-se ainda da expressãoaposentadoria com proventos integrais.

Em continuidade, devemos.perceber que o inciso I do § P do art. 40 encerra-se com a

expressão “na forma da lei”. Na sua redação anterior, antes da EC na41/2003, o dispositivo

finalizava com a expressão “especificadas em lei”. A diferença é significativa, pois na redação

atual permite-se que o rol de moléstias profissionais e de doenças graves, contagiosas ou

incuráveis, justificadoras da concessão de aposentadoria por invalidez permanente, sejafixado em ato normativo administrativo, não se exigindo mais, para tanto, lei em sentido

formal e material.

A segunda modalidade de aposentadoria é a mais simples de todas. Trata-se da

t d i l ó i li á l id id ti i 70 d



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos 1-

tratando do regime previdenciário próprio dos servidores titulares de cargos efetivos, não

custa novamente destacar que essa modalidade dê aposentadoria não se aplica aos ocupantes

de cargos em comissão. Da mesma forma, não alcança os detentores de mandato eletivo.

E temos, como terceira modalidade de aposentadoria pelo regime próprio, a'aposentadoria voluntária, que se subdivide em duas categorias, a aposentadoria voluntária

por tempo de contribuição e a aposentadoria voluntária por idade.

Para o enquadramento na aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, o

servidor, se do sexo masculino, deve satisfazer os seguintes requisitos: (a) 10 anos de efetivo

exercício no serviço público; (b) 05 anos no cargo efetivo em que se dará; a aposentadoria;

(c) 60 anos de idade e (d) 35 anos de contribuição prev idenciária; se do sexo feminino,

(a) 10 anos de efetivo exercício no serviço público; (b) 05 anos no cargo efetivo em que

se dará a aposentadoria; (c) 55 anos de idade e 30 de contribuição. Como se percebe, os

requisitos de idade e de tempo de contribuição são reduzidos em 05 anos para os servidoresdo sexo feminino, em comparação aos do sexo masculino.

Antes da EC na 41/2003, essa modalidade dè aposentadoria, segundo expressa previsão

constitucional, também conferia direito a proventos.integrais. Apesar da revogação da regra

do texto constitucional pela EC n2 41, a FCC ainda se refere a essa espécie de aposentadoria

voluntária valendo-se da expressão proventos integrais.

A segunda categoria de aposentadoria voluntária corresponde à aposentadoria voluntária

. por idade, que concede direito a proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Para oservidor enquadrar-se nessa espécie de aposentadoria, se do sexo masculino, deve possuir

(a) 10 anos de efetivo exercício no serviço público; (b) 05 anos no cargo efetivo em que

se dará a aposentadoria e (c) 65 anos de idade; se do sexo feminino, (a) 10 anos de efetivo

exercício no serviço público; (b) 05 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoriae (c) 60 anos de idade.

Apresentadas as modalidades de aposentadoria dó regime próprio, podemos perceber queas alternativas A, B, C, e E estão erradas: a primeira, porque os proventos na aposentadoria

compulsória são proporcionais; a segunda, porque a aposentadoria voluntária por idadenão exige expressamente tempo de contribuição; a terceira, em função da posição peculiar

da FCC, que ainda se vale da locução proventos integrais para se referir a certas hipótesesde aposentadoria por invalidez; e a última, porque não menciona a aposentadoria por

invalidez decorrente de doença contagiosa' ou incurável, e indica uma lei complementarque não tem previsão no texto constitucional.

Assim, temos que a alternativa correta é a D, pois em conformidade com o § 4a do ar t 40

da Cf; que regula a matéria nos seguintes termos:

É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de

aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que traía este artigo, ressalvados,

nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I. portadores de deficiência;

II. que exerçam atividades de risco;




112. cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A EC n2 47/2005 modificou a Constituição nesse ponto. Na sua redação original, odispositivo vedava o estabelecimento de requisitos e critérios diferenciados para a concessãode aposentadoria aos servidores sujeitos ao regime próprio, ressalvados os casos de atividades

exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridadefísica, definidas em lei complementar.

A EC nQ47/2005, como visto, alterou sua redação, ampliando as hipóteses em q uese faz possível, por lei complementar, o estabelecimento de requisitos e critérios d ist intos (mais

benéficos) para a concessão de aposentadoria pelo regime próprio ..

Além de criar duas novas hipóteses em que isso se faz possível—servidores portadoresde deficiência e servidores que exerçam atividades de risco —, permitiu , ao retirar do texto

constitucional a expressão exclusivamente, que lei complementar estabeleça critériosdiferenciados, para concessão de aposentadoria pelo regime do art. 40 da CF mesmoquando a atividade é exercida apenas parcialm ente em condições prejudiciais à saúde ouà integridade física.

Gabarito: D.

Questão 12(Inspetor de Controle Externo/TCE/MG /2007) De acordo com a Constituição Federal

de 1988, o servidor público terá aposentadoria:

a) compulsória, aos 60 anos-de idade, com.proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

b) compulsória, aos 70 anos de idáde, com proventos integrais, desde que cumpridos ao menos 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a

aposentadoria;

c) voluntária, aos 30 anos de serviço público, se homem, e aos 25 anos de serviço público, se

muiher, com proventos integrais, desde que cumpridos ao menos 5 anos no cargo efetivo

em que se dará a aposentadoria;

d) voluntária, aos 60 anos de idade, se homem, e aos 55 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que cumpridos ao menos 10 anos de efetivo

exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dãrá a aposentadoria;'

e) voluntária, aos 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se muiher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que cumpridos ao menos 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

ComentáriosPelas regras do § P do art. 40 da Cf; podemos perceber que somente a última alternativa

amolda-se à disciplina constitucional na matéria.Gabarito: E.



CAMPUS CAPÍTULO 5: Disciplina Constitucional dos Agentes Públicos ] 55

Questão 13(AFRE/PB/2006) A remuneração de serv idores públicos estaduais por meio de subsídio

em como característica a:

a) irredutibilidade e a impossibilidade de majoração, saivo por Iei específica;b) limitação ao equivalente a 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) do subsídio

recebido peto Governador do Estado;

c) aplicação do respectivo regime a todos os servidores detentores de cargo público de provimento efetivo;

d) vedação ao acréscimo de abonos, gratificações ou adicionais;

e) limitação ao equivalente a <30,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) do subsídio recebido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

ComentáriosO subsídio éum a modalidade de remuneração que não se encontrava prevista na Carta

Magna quando da sua promulgação, em 1988, tendo sido a ela acrescentada pela EmendaConstitucional nc 19/1998.

A referida emenda, entre outras inovações, acrescentou ao texto constitucional, o

art. 37, § 4a, que dispõe:

§ 4*. O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por

subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido em qualquer caso o disposto no art . 37, X e XI.

Na expressão membros de Poder (sinônima de agentes políticos, neste contexto) incluem-se

os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, os Ministros e Secretários, osmémbros do Poder Legislativo, os magistrados, os membros do Ministério Público e os

Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Apesar de o art. 37, § 4a, ter mencionado

m separado alguns desses agentes políticos, a medida tem por intuito apenas evitar

ossíveis discussões acerca do grau de abrangência do regime.

Em outros dispositivos, espalhados ao longo do texto constitucional, é prevista a

aplicação obrigatória do regime de subsídio aos membros das Policias Militares e dos Corpos

de Bombeiros Militares e a diversas categorias de servidores públicos, a saber, os membros

das carreiras da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral

da Fazenda Nacional, das-Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, da PolíciaFederal, da Polícia Rodoviária Federai, da Polícia Ferroviária Federal e das Polícias Civis.

Ademais, a Constituição autoriza a instituição do regime para outras categorias de servidoresorganizados em carreira.

A peculiaridade do subsídio, com relação ãs demais modalidades remuneratóriasremuneração, em sentido estrito, e salário), é que ele é fixado em parcela única, vedado

o acréscimo de qualquer outra vantagem pecuniária de natureza remuneratória.



56 Série Q uestões: Direito’Administrativo FCC ELSEV3ER

Um servidor público, por exemplo, recebe remuneração (em sentido estrito), a qualé dividida em vencimento, que é o valor básico pago pelo exercício do cargo, e vantagens

pecuniárias, que são os demais valores que o servidor pode receber pelo desempenho desuas funções.

O agente político ou servidor que receber por subsídio não receberá nenhuma dessasvantagens pecuniárias pelo desempenho de suas funções, mas apenas uma parcela única, queé justamente seu subsídio. É necessário percebermos que o valor dessa parcela única poderáser diverso dentro de uma mesma categoria, sempre que esta for organizada em carreira.

Um defensor público, por exemplo, ingressa na carreira no primeiro nível e, progressivamente, vai ascendendo a níveis superiores da carreira, mediante promoção. Acada nível diverso a que ascende o defensor, corresponderá um valor diverso de subsídio.Isso decorre da própria lógica da organização de uma categoria em carreira, que é permitira contínua evolução do servidor (ou do agente político) em direção ao desempenho defunções mais complexas e de maior responsabilidade, tendo, em contrapartida, direito areceber um valor superior pelo exercício das novas funções.

Quando se fala que o subsídio é fixado em parcela única, devemos entender que essa“unicidade” alcança somente as parcelas de natureza remuneratória, ou seja, os valores :

percebidos pelo desempenho das funções do cargo. Não estão compreendidos nessa parcela 'os valores percebidos a título de: indenização, a exemplo das diárias e das ajudas de custo.

Desse modo, se um servidor que recebe por subsídio for removido em caráter permanente para outra localidade, por interesse de serviço, fará jus à ajuda de custo, que se destina acompensar, a indenizar o servidor pelas despesas que ele teve para se‘deslocar para a novasede. O pagamento de ajuda dé custo (e de qualquer outra modalidade indenizatória), porconseguinte, não é vedado no regime de subsídio.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz importante observação, no sentido de que,a partir de uma leitura sistemática da Constituição, conclui-se que mesmo algumas parcelasde natureza remuneratória deverão ser excluídas do subsidio pago aosiservidores públicos.Assim, os servidores, além da -parcela única relativa ao subsídio, também terão direito a

perceber algumas vantagens pecuniárias de caráter remuneratório, expressamente previstas notexto constitucional, mais precisamente, no art. 39, § 3C, que lhes estende algumas vantagens

pecuniárias previstas no art. 7a para os trabalhadores em geral, dentre elas o adicional deférias, o adicional por serviço extraordinário, a gratificação natalina e o adicional noturno.

Em prosseguimento, cabe apresentarmos as regras relativas à fixação e à modificaçãodo subsídio, que se encontram prescritas no art. 37, inciso X, da Constituição, na redaçãodada pela EC r f 19/1998:

A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4?do art. 39

somente poderão ser fixados ou alterados por lei especifica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

O primeiro ponto a ser destacado é que a Constituição exige lei específica, tanto paraa alteração como para a fixação do subsidio, e da remuneração, ou seja, lei que trate



CAMPUS CAPÍTULO 5: Discipíina Constitucional dos Agentes Públicos 15 7

deverá ser respeitada a iniciativa privativa, caso a caso, segundo as regras estabelecidas pela Constituição.

Em segundo lugar, a parte final do inciso X trata da revisão geral anual do subsídio e

da remuneração, a qual, dentro de cada esfera de Governo, deve ocorrer sempre'na mesmadata e sem distinção de índices. Os militares não estão abrangidos pelo dispositivo, já que

não integram a categoria servidores públicos, podendo, assim, ter um reajuste remuneratório ■realizado em data e índice diferentes daquele aplicado ao pessoal civil.

A revisão geral anual foi regra inserida na Constituição pela EC n° 19/1998, e representa

a consagração do princípio da periodicidade anual. A partir de sua inserção no texto'constitucional, os agentes políticos e os servidores públicos de todas as esferas de Govemotêm direito subjetivo a, anualmente, ter revisado o valor de suas remunerações e subsídios,

a fim de que seja recomposto seu poder aquisitivo, reduzido pelo fenômeno inflacionário.

Apresentada a matéria, passemos às alternativas da questão:- alternativa A (errada): o subsídio, efetivamente, admite majoração somente por lei

específica. A irredutibidade, todavia, não pode ser excepcionada por lei específica, masapenas pela aplicação das regras do inciso XV do art. 37 da Constituição (por exemplo,

para fins de adequação do subsídio receb idopor certo agente aos tetos remuneratórios

do art. 37, inciso XI);- alternativa B (errada): não há nenhum a norma constitucional que sustente a alternativa.

O percentual de 90,25% é usado como limite para o subsídio dos desembargadores deTribunais de Justiça: esses agentes políticos podem perceber no máximo 90,25% dosubsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

~ alternativa C (errada): a Constituição confere obrigatoriedade na adoção do regime paraalgumas categorias de servidores, facultando sua implantação para outras categoriasorganizadas em carreira;

- alternativa D (certa): efetivamente, como regra geral, a parcela única do subsídio

vedà a percepção de outras vantagens de caráter remuneratório, como os abonos, asgratificações e os adicionais;

- alternativa E (errada): os únicos servidores estaduais sujeitos ao limite de 90,25% dosubsídio dos Ministros do STF são os procuradores e defensores públicos, lembrandoque, além de esse limite ser aplicável aos desembargadores do Tribunal de Justiça, ele

também alcança os membros do Ministério Público estadual (que não são servidores,más agentes políticos, a exemplo dos desembargadores).

Gabarito: D.

Questão 14Uúiz/TJ/AL./2007) Leia o seguinte trecho, com o qual o Ministro Eros Grau, do Supremo

Tribunal Federai, encerra seu voto, como relator do mandado de injunção n° 712, ainda

pendente de julgamento:

“53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos arts. 1* ao 9a,



58 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVDSR

14, 1S e 17 da Lei n2 7.783 /1989, com as alterações ne cessária s ao atendimento das

peculiaridades da greve nos serv iços públicos, que introduzo no art, 3* e seu parágrafo

único, no art. 4«, no parágrafo único do art. 7S, no art. 9a e seu parágrafo único e no

art. 14. Este, pois, é o conjunto normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos

preceitos mencionados da Lei nfl 7.783/1989:54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção^ para, reconhecendo

a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover

o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do

direito consagrado no árt. 37, Vii, da Constituição do Bras il, nos termos do conjunto

normativo enunciado neste voto.”

Com efeito, em matéria do direito de greve dos servidores públicos, justifica-se a

impetração do mandado de injunção pois:

a) a Constituição Federal é omissa quanto ao tema;

b) ainda não foi editada a iei específica a que a Constituição Federai se refere;c) a Constituição Federai afasta a incidência desse direito, o qual, todavia, decorre dos princípios

gerais do Direito;

d) a lei que trata do tema foi julgada inconstituciona! face à Constituição Federai;

e) faltam regulamentos administrativos para que se dê efetividade ao direito.

ComentáriosApesar de a Constituição reconhecer aos servidores o direito de greve, o mesmo deve

ser exercido nos termos e limites a serem definidos em lei específica, no caso, uma Iei

ordinária que só t ra teda referida matéria (CF, art. 37, VII). Trata-se, pois, ao contrário dodispositivo que prevê ò direito de associação sindical, de norma constitucional de eficácia

limitada. Enfim, os servidores têm o direito de greve, mas seu exercício está condicionado

à lei requerida pela Constituição, até ho je não elaborada pela União.

O .STF já decidiu que, enquanto não colmatada esta lacuna, é inconstitucional a defla

gração de qualquer movimento grevista pelos servidores, o que confere legitimidade, entreoutras medidas, ao corte do ponto de servidores em paralisação, ou à aplicação de medidasdisciplinares pela Administração, podendo, conforme as peculiaridades do caso em concreto,

ser imposta aos grevistas até mesmo a pena de demissão.

Pois bem, provavelmente em virtude dos quase vinte anos de vigência da Constituição

Federal, o Supremo Tribunal Federal, em 25/10/2007 (Informativo 485), determinou que,

enquanto perdurar a omissão legislativa, o direito de greve dos servidores públicos seja

exercido segundo as prescrições da Lei n® 7.783, de 1989, que regula referido direito

para os trabalhadores da iniciativa privada.

Assim, o Pretório Excelso conferiu, po r sua conta, eficácia plena ao inc. VII do art. 37

da Constituição. Enquanto a União não se desincumbir de sua obrigação constitucional de

legislar, os servidores de todas as esferas da Administração poderão legitimamente fazer

valer seu direito fundam ental à greve, com base nas disposições da Lei ns 7.783.Gabarito: B.



C a p i t u l o

6L e i n ! 8 . t o / i <|<|0 - R e g i m e J u r í d i c o

d o s S e r v i d o r e s P ú b l i c o s d a U n i ã o , t u a s

A u t a r q u i a s e F u n d a ç õ e s P ú b l i c a sO ^

Questão 01Analista Judiciário - Área Adm inistrativa/TRT/23a Região/2007) Quanto ao regime

urídico dos serv idores públicos, considere:

. Cargo público é ò conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estru

tura organizacional que devem ser cometidas a um-servidor.

l. Os cargosp üblico s, acessíveis a todos os brasileiros natos, são criados por lei ou

decreto, para provimento exclusivo em caráter efetivo.

II. São requisitos básicos para investidura em cargo público, dentre outros, a idade

mínima de 21 anos.V. A invest idura em cargo público o correrá com a nomeação do servidor, quando

publicada no Diário Oficial da União.

V. A nomeação far-se-á em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de pro

vimento efetivo ou de carreira.

stá correto o que se afirma APENAS em:

) III e V;

) li, 111 e.lV;

) il e [li;

) leV;

) 1, ii e IV.



160 Série Q ue st õe s: Direito Administrativo FCC ELSEVffiR

Comentários

I. “Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidadesiprevistas na estrutura

organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (afirmativa certa).

II. “Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros natos, são criados po r lei ou

decreto, para provimento exclusivo em caráter efetivo” (afirmativa errada). .

A Lei na 8.112/1990, em seu art. P, define com precisão seu âmbito de aplicação, ao prescever que tem por objeto o regime ju rídico dos servidores públicos da União, suas

autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. Trata-se,

pois, do diploma legal que traz o Estatuto de regras que regula a relação funcional entre os

servidores e a Administração direta, autárquica e fundacional federal, e todas as questõesintegrantes-dessa unidade versara sobre suas disposições.

No art. 2a, o Estatuto prescreve que, para seus efeitos, servidor] é a pessoa legalmente investida em cargo público. Se servidor é aquele que ocupa um cargo público, temos de obtera definição dessa figura, o que encontramos já no art. 3a, segundo o qual cargo público é

um conjunto de atiibuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

O parágrafo único complementa o dispositivo, asseverando que os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento

pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Pelas prescrições legais, nòtamos que o primeiro item está correto.

Como se infere do conceito legal, todo cargo é constituído por um conjunto de atribuiçõese responsabilidades. Não é possível a existência de um cargo sem umplexo de funções a elerelacionadas,, pois a razão de ser da criação dos cargos públicos é justamente o desempenho

de certas atribuições pelos seus titulares, com as responsabilidades daí decorrentes.O mesmo não pode ser dito do segundo item, que apresenta dois erros: (b) o Estatuto

reserva os cargos por ele regulados a brasileiros natos ou naturalizados, indistintamente

(apenas a própria Constituição, pode estabelecer cargos privativos de brasileiros natos); o

instrumento apto para a criação de cargos públicos ê lei, sendo um decreto do chefe doPoder Executivo absolutamente inconstitucional para essa finalidade.

III. “São requisitos básicos para investidura em cargo público, dentre outros, a idademínima de 21 anos” (afirmativa errada).

Sem aprofundarmos nesse momento as próximas considerações, podemos definir

investidura còmo o ato pelo qual alguém nomeado para certo cargo público torna-se

efetivamente servidor. Os requisitos básicos para a investidura são previstos no art. 5ado Estatuto, e podem ser assim enumerados:

a) nacionalidade brasileira; b) gozo dos direitos políticos;

c) quitação com as obrigações militares e eleitorais;

d) nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei n“ 8.112/T. 990 - Regime jurídico dos Servidores Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Públicas =

e) idade mínima de dézoito anos;) aptidã o física e m ental;

g) outros requisitos a serem previstos em lei, em função das atribuições próprias do cargo.

V. “A investidura em cargo público ocorrerá com a nomeação do servidor” (afirmativa

errada).A teõr do.art. 7ft do Estatuto, a investidura em cargo público ocorre não com a nomeação,

mas com a posse do servidor no mesmo. A nomeação é o ato de provimento do cargo,xigindo publicação no Diário Oficial da União.

V- “A nomeação far-se-á em caráter efetivo, quando se tratar de caigo isolado de provimentoefetivo ou de carreira" (afirmativa certa).

Essa é a previsão do art. 9a do Estatuto. .Gabarito: D.

Questão 02Técnico Judiciário -Á re á Adm inistratíva/TftF/2a Região/2007) De acordo com a Lei

na 8,112/1990, a nomeação far-se-á em:

a) comissão, quando se tratar de cargo isolado'de provimento efetivo ou de carreira;

b) comissão, exceto na condição de interino, para cargos de confiança vagos;) comissão, inclusive na condição de interino, para cargos .de confiança vagos;

d) caráter transitório, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

e) caráter efetívo, exceto na condição de interino-, para cargos de confiança vagos.

Comentários

O art. 9* prevê duas modalidades de nomeação: (a) em caráter efetivo, quando se tratarde cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; (b) em comissão, inclusive na

ondição de interino, para cargos de confiança vagos.Os cargos de provimento em caráter efetivo sâo aqueles que pressupõem aprovaçãoem concurso público e que, preenchidos os requisitos legais, permitem que seu ocupanteadquira a estabilidade.

O cargo efetivo pode ser isolado, quando é fixado apenas um patamar remuneratóriòpara o servidor, ou organizado em carreira, quando a lei estabelece diversos níveis de cargos,odos da mesma natureza, organizados de forma escalonada em uma dada carreira. O servidor,

após a aprovação no concurso, ingressa no primeiro cargo da carreira, e, com ó passar dosanos, vai ascendendo aos cargos superiores da carreira. A esse movimento de ascençâo, que

corresponde a uma forma de provimento de cargo público, o Estatuto denomina pròmoção.Em continuidade, os cargos em comissão são aqueles de livre nomeação e exoneração '

pela autoridade competente. Não exigem aprovação em concurso público e não permitem,em nenhuma hipótese, a aquisição da estabilidade, só podendo ser. criados, nos termos doart 37 inciso V da Constituição para funções de direção chefia e assessoramento




Sempre se deve enfatizar que o ocupante de cargo em comissão também é servidor e,

pois, es tatu tário, sendo a Lei nc 8.112/1990 ju stam ente seu Estatuto na esfera federal. A

diferença, como veremos durante à análise das questões sobre a Lei, é que diversos direitos

e vantagens nela previstos são aplicáveis apenas aos servidores titulares de cargo efetivo.Pelo exposto, das alternativas oferecidas, está correta a terceira.Gabarito: C

Questão 03(Técnico jud iciário - Área Adm inistrativa/TRT/23a Região/2007) Quanto ao provimento

de cargo público, prevê a Lei nE 8.112/1990 que:

a) só haverá'posse nos casos de provimento de cargo por comissão;

b) a investidura em cargo público ocorrerá com a entrada em exercício, ainda que nãotenha

tomado posse;

c) o servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicia! transitada em juigado

ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa; ■

d) é de trinta dias o prazo para o servidor nomeado em cargo público tomar posse, contados da data do início do seu exercício;

e) o exercício ocorrerá nò prazo de quinze dias contados da publicação do atotle nomeação.

Comentários

Enquanto gênero, provimento é o ato pelo qual um cargo público é preenchido,com a designação de seu titu lar. Esse provimento pode ser de duas espécies: originárioe derivado.

O provimento originário ocorre quando a ocupação do cargo não decorre de qualquer

vínculo anterior entre o servidor e a administração. Pela nova disciplina constitucional,

a única forma de provimento originário atualmente admitida é a nomeação, a qual exige,

ressalvados os cargos em comissão, a realização de concurso público. O provimento de um

cargo por servidor que ingressa no serviço público pela primeira vez ou por aquele que,

apesar de já ser servidor, é aprovado mediante concurso para outro cargo é exemplo de

provimento originário dos cargos públicos.Já o provimento derivado é aquele que pressupõe vínculo anterior do servidor.com •

a Administração. Segundo o- Estaüíto, são formas .de provimento derivado de cargo:

aproveitamento, promoção, readaptação, reintegração, recondução e reversão.

Apenas para entendermos a sistemática do provimento derivado, basta pensarmos na

reversão, o retomo à ativa do servidor aposentado. Na sua primeira m od alid ad e-a reversão

de ofício - o servidor, aposentado por invalidez, retom a ao exercício das funções de seu

cargo pelo fato de a junta médica oficial ter considerado que não subsistem as razões que

justificaram a an terior concessão da aposentadoria. Em vista disso, é determinado seu

retomo à ativa.



Pelo exposto, podemos perceber que o servidor passou a preencher o cargo público

ustam ente em face de seu vínculo anterior com a Administração (havia se aposentado nocargo e passa novamente a ocupá-lo em virtude da reversão).

Vistos o conceito e as modalidades de provimento, devemos, nesse momento, tratar'da posse.

A posse é o ato pelo qual se.dá a investidu ra de alguém em certo cargo, com a atribuição

dos direitos, deveres, responsabilidades e prerrogativas a ele inerentes. É no momento da

posse que o indivíduo aceita o cargo e assume o compromisso de bem desem penhar suas

atribuições,.quando então sé completa a relação entre ele e a Administração.

Nos termos do arL 13, caput:

A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar

as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes,

resscdvados os atos de ofício previstos em lei.

Como prescreve o § 4a do mesmo .artigo, a posse só ocorre no caso de provimento de cargo

por nomeação. Devemos perceber com nitidez a diferença entre os institutos. A nomeação

é ato unilateral da Administração, pelo qual ela preenche determinado cargo público,

designando seu titular (é forma de provimento); já a posse é ato bilate ral mediante o qual

o antes apenas nomeado torna-se servidor, acatando todos os deveres e responsabilidades

nerentes ao cargo e adquirindo todos os correlatos direitos (corresponde à investidura

do servidor no cargo).Antes da posse, não há tecnicam ente ainda a figura do servidor, uma vez que ainda não

se completou o vínculo do nomeado com a Administração, a qual, nesse momento, ele ainda

não integra. É por meio da posse que se dá o aperfeiçoamento de tal vínculo, adquirindo

o nomeado a condição de serv idor público.O ato de provimento não produz para o nomeado qualquer obrigação, de forma que,

se este deixar transcorrer o prazo para a investidura, o ato de provimento é simplesmente

omado sem efeito. A posse, ao contrário, é ato jurídico criador de direitos e obrigações

para o agora servidor, sendo que a inércia deste em efetivamente entrar no exercício dassuas funções acarreta sua exoneração do cargo no qual foi anteriormente investido. O prazo

para a posse é de trin ta dias, contados da publicação do-ato de provim ento (art. 13, § I a).

É requisito para a posse que o interessado tenha sido considerado apto física e

mentalmente para o exercício do cargo, em inspeção médica oficial. Ademais, no ato

da posse deve o nomeado apresentar declaração de bens e-valores que constituem seu

patrimônio.

Com isso, quanto às alternativas da questão, temos que:

alternativa A (errada): a posse é figura exclusiva da nomeação, abrangendo suas duas

modalidades, em caráter efetivo e em comissão (eis, portanto, o erro da alternativa).Vale destacar que o prazo de 30 dias, nos termos da lei, aplica-se à posse em cargo

público, logo, ê extensível aos nomeados para cargo em comissão;

CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei ne 8.112/1990 - Regime jurídico dos Servidores Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Públicas =




- alternativa B (errada): a investidura no cargo se dá com a posse do servidor, não

com sua entrada em exercício. Ademais, em se tratando de nomeação, a posse é

requisito indispensável para o regular exercício do cargo (logo, ò nomeado não pode,diretamente, entrar em exercício, deve antes tomar posse no cargo);

- alternativa C (certa): esta é a legítima questão pegadinha, mas perfeitamente correta.

Sabemos que, nos termos dos arts. 41 e 169 da Constituição, o servidor estável,

na disciplina atual da matéria, poderá perder seu cargo não Só por demissão, nas

duas hipóteses referidas na alternativa, mas também por exoneração, em virtude de

reprovação em avaliação periódica de desempenho ou excesso de'despesa com pessoal.

Pois. bem,, se nos lembrássemos dessas duas hipóteses de exoneração, poderíamos

entender que a alternativa está errada. Mas não está: o enunciado da questão é

taxativaao declarar que a questão trata das disposições da Lei n2 8.112/1990, e a lei só

contempla as duas hipóteses mencionadas na alternativa (art. 22). Assim, no.s termos

do Estatuto, como ficou circunscrita a questão, a alternativa está correta;

- alternativa D (errada): o prazo para a posse inicia seu transcurso to m a publicação do

ato de nomeação, jamais com o exercício, que é posterior;

- alternativa E (errada): o prazo para o início do exercício é, realmente, de 15 dias,

mas seu transcurso inicia-se com a posse, não com a publicação'do ato de nomeação

(art. 15, § Ia).

Gabarito: C.

t

Questão 04(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/4* Região/2007) No que diz respeito

à posse e ao exercício do servidor púbiico federa!, é correto afirmar:

a) o exercício e a posse ocorrerão no prazo máximo de vinte dias da nomeação;

b) a promoção interrompe o tempo de exercício do cargo;

c) não haverá posse nos casos de provimento de cargo.por nomeação;d) a posse poderá dar-se mediante procuração específica;

e) a posse em cargo público, em certos casos, exige inspeção médica.

Comentários

Exercício-é o efetivo desempenho' das atribuições do cargo público ou da função deconfiança (art. 15, caput).

Como sabemos, a posse ê ò -ato pelo qual alguém é investido em determinado cargo

público, tomando-se, então, servidor. Mas é o efetivo desempenho das atribuições relativasao cargo que sinaliza o início das relações entre o servidor e a Administração que tomam

por base o tempo de serviço. Dessa forma, apenas quando o servidor ientra em exercício éque começa a correr o prazo para a aquisição de direitos como férias, estabilidade, décimo



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei nB8.112/í 990 - Regime jurídico dos Servidores Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Públicas —

É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em

exercício, contados da data da posse, sob pena de exoneração (art. 15, §§ l fl e 2a).

■Em se tratando de função de confiança (que só pode ser exercida po r servidor já titular

de cargo efetivo), a disciplina legal é diferente. Não há nomeação ou posse no caso defunção de confiança,-sendo os institutos exclusivos de cargos, efetivos ou em comissão. É

publicada a nomeação (o ato de provimento do caigo), o nomeado tem 30 dias para a posse

(a investidura no cargo) e, a partir daí, 15' dias para entrar em exercício. No caso de função de confiança, a Lei (arL 15, § 2C) fala em designação, figura não

prevista como forma de provimento. Se o servidor, já titular de cargo efetivo, é designado

para certa função de confiança, devé, em regra, imediatamente entrar no exercício da função,

pois o prazo de 15 dias é exclusivo para cargos. O § 4a do art. 15 não deixa dúvidas a esse

respeito, ao asseverar (destacamos):

O início do exercício de Junção de confidnça coincidirá com a data de publicação do ato de designaçãot salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por

qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após

o término do impedimento, que não poderá exceder d trinta dias da publicação.

Assim, na função de confiança não há nomeação ou posse, mas apenas um ato de

designação. Uma vez publicado o ato, o servidor, em regra, deve imediatamente entrar em

exercício, não cabendo, no caso, o prazo de 15 dias.

Cabe à autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado

Oservidor dar-lhe exercício (art. 15, § 3fl):

Com relação às alternativas, podemos considerar:- alternativa A (errada): afirmação sem qualquer fundamento legal;

- alternativa B (errada): a promoção é forma de provimento derivado prevista no Estatuto,

e consiste na ascensão do servidor do cargo que ocupa para cargo de nível superior,

-integrante da mesma carreira. Como o próprio nome diz, nessa forma de provimento

o servidor está ascendendo funcionalmente, logo, ela não pode acarretar prejuízo em

seu exercício. Afastando qualquer dúvida na matéria, o art. 17 declara que a promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a

partir da data de publicação do ato que promover o servidor,

- alternativa C (errada): é justamente o contrário, só haverá posse no caso de provimentode cargo por nomeação;

- alternativa D (certa): como a posse se dá pela assinatura do termo de posse (art. 13,

caput ), o Estatuto autoriza que ela seja feita por procuração, desde que específica

(art. 14, § 3a) . O que não se admite po r procuração é o exercício, já que aqui o servidorterá efetivamente iniciado o cumprim ento de suas funções;

- alternativa E (errada): a posse em cargo público sempre exige inspeção médica (art. 14,caput).

Gabarito: D




Questão 05(Técnico Judiciário - Especialidade lnformática/TRF/4a Região/2007) “R'\ servidor

público federai, deve tomar posse dentro do prazo iegai. Entretanto, está com dificul

dades e indeciso. Porém, deverá saber que, a posse, dentre outras situações:

a) ocorrerá no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação de sua aprovação no concurso público;

b) não pode ocorrer mediante procuração, ainda que específica, particular ou pública;

c) não ocorrida dentro do prazo legal, torna sem efeito o ato de provimento;

d) dependerá, obrigatoriamente, de posterior inspeção médica oficiai julgando-o habilitado para

o cargo;

e) tem cabimento quando se tratar de provimento de cargo por promoção, excluídas as demais formas de provimento.

Comentários

Tratando diretamente, das alternativas, a primeira está certa quanto ao prazo, mas errada

quanto ao seu marco inicial. O prazo para a posse inicia seu transcurso com a publicação

do ato de provimento (a nomeação).

A segunda também não se conforma ao Estatuto, pois a posse pode se dar por procuração,desde que específica, ou seja, com poderes específicos para á posse no cargo público.

Devemos notar que a lei não exige que a procuração seja pública (lavrada em Tabelionato

de Notas, pelo oficial competente), admitindo a procuração por instrumento particular.

A terceira alternativa está em consonância com a Lei. Se o nomeado não tomar posse

no prazo devido, é tomado sem efeito o ato de provimento. Aproveitando, se o nomeado,

tendo tomado posse, deixar transcorrer o prazo para o início do exercício, é exonerado do

cargo (uma vez que, em função da posse, tom ou-se servidor).

A quarta alternativa é absurda. A inspeção médica oficial é obrigatória, mas antes da posse..

A quin ta alternativa, por sua vez, também viola a sistemática do Estatuto, que só prevê

a posse no caso de provimento originário (por nomeação), não aplicando o instituto a

nenhuma forma de provimento derivado de cargo público. . ]

Gabarito: C.

Questão 06 5(Técnico Judiciário -Á rea Administrativa/TRF/2a Região/2007) Considere as seguintesassertivas a respeito do estágio probatório:

!. Não será objeto de avaliação para o desempenho do cargo o fator relacionado à

capacidade de iniciativa.

Ii. Seis meses antes de lindo o período do estágio probatório, será submetida à Ho

mologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor.

III. Em regra, o servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei n®8.112 /199 0 - Regime jurídico dos Servidores Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Públicas =

V, O serv idor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento

em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação.

Segundo a Lei na 8.112/1990, está correto o que consta APENAS em:

a) I e II;

b) I, II e III;

) II e 111;

d) II, 11! e IV;

e) 1He IV.

ComentáriosO estágio probatório visá à comprovação da aptidão e da capacidade do servidor

ara o desempenho das atribu ições do cargo efetivo, sendo a aprovação no mesmo umdos requisitos para a aquisição da estabilidade. Sempre que o servidor for empossado emnovo cargo efetivo obrigatoriamente terã de se submeter a novo estágio probatório. Issoe deve ao fato de que o estágio visa ã avaliação das condições do servidor para o exercício

de determinado cargo, e não para o serviço público' em geral, de forma que, empossadom novo cargo (de provimento efetivo), submetido a novo estágio. O art. 20 do Estatutoegula o estágio.na esfera federal.

A reprovação no estágio não deve ser vista como uma penalidade aplicada ao servidor. Anabilitação significa apenas que a pessoa não tem aptidão para o exercício daquele cargo,mbora possa ter para outros. É por isso que, no caso, é o servidor apenas exoneradodispensa sem caráter punitivo) do cargo, não demitido (dispensa com caráter punitivo).

Ademais, se o servidor já tiver adquirido estabilidade em outro cargo, nem mesmo axoneração se aplica, pois deve ocorrer a recondução do servidor ao cargo em que adquiriuestabilidade (da recondução trataremos posteriormente).

Apesar do caráter não punitivo da reprovação em estágio probatório, entende o STFque a medida deve ser obrigatoriamente precedida de processo administrativo, mesmo queingelo, em que seja assegurado ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Além.disso, entende a Corte que o estágio não protege o servidor não estável contra axtinção do seu cargo. De forma que, extinto este,, deverá ser o servidor exonerado.

Na matéria, devemos destacar as alterações intentadas pela MP n fl 431, de 14 de maiode 2008, que. reestruturou diversas carreiras da Administração Federal e, na sua parte final,lterou alguns dispositivos de diversas leis administrativas,- dentre as quais a Lei nfl 8.112/1990.

A primeira modificação intentada relaciona-s e •diretamente com a EC na 19, de 1998,que alterou o período de exercício do cargo necessário para a aquisição da estabilidade,de 2 para 3 anos. Desde então, instalou-se a seguinte discussão: esta alteração implica,utomaticamente, a modificação do período do,estágio probatório, que nos Estatutos era

ixado em 24 meses? Em outros termos, passa o estágio, independentem ente de qualquerlteração legal, a ser de 36 meses?Da .minha parte, sempre entendi que não havia relação automática entre os dois

eríodos —de exercício do cargo e de avaliação para fins de estágio. Sempre considerei que



] 68 Sé rie Q ue stõe s: Direito Administrativo FCC ELSEVffiR

o período de estágio era aquele definido em cada Estatuto de servidor. Outros, em posiçãoque veio a ser predominante, principalmente a partir da famosa Súmula da AGU, de 2004,

defendiam que o estágio havia passado para 36 meses.Bem, a referida medida provisória, em seu art. 172, determinou a alteração do caput do art. 20 do Estatuto, passando a definir em 36 meses a duração do estágio probatóriona esfera federal. Ocorre que, quando da sua conversão em lei (Lei na 11.784/2008), talalteração foi rejeitada, perm anecendo o período de estágio, na esfera federal, de 24 meses.

A seguir, transcrevo a redação atual do caput do art. 20:Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimentoefetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro} meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para

0 desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:,1 - assiduidade; II - disciplina;

III ~ capacidade de iniciativa;TV—produtividade;

V —responsabilidade.É importante diferenciarmos os termos do dispositivo: o objetivo do estágio probatório

é avaliar a apt idão e a capacidade do servidor para o exercício do cargo, sendo assiduidade,disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade os fatores- com basenos quais essa aptidão e capacidade serão avaliadas.

Em prosseguimento, o § lfi do art. 20 determina que, quatro meses antes de findo o período do estágio probatório, seja submetida à homologação da autoridade competentea avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essáfinalidade (alteração promovida pela MP na 431), de acordo com o que dispuser a lei ouo regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuraçãodos fatores enumerados nos incisos I a V do art. 20,

O § 2a, por sua vez, estabelece as conseqüências da reprovação no; estágio probatório: se

o servidor não for estável, exoneração; se for, recondução ao cargo anteriormente ocupado!O § 3a foi incluído no art. 20 pela Lei na 9.527, de 1997, tendo por objetivo restringir

a possibilidade de o servidor ser cedido a órgão ou entidade diverso da sua lotação antesde findo o estágio. Reza a norma (destacamos):

O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou enti~ dade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos dt provimento em comissão do Grupo-

Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6,5 e 4, ou equivalentes.

Por fim, as licenças e afastamentos passíveis de fruição pelo servidor durante o estágio probatório é matéria do § 4a do art. 24. Nos seus tempos, são cabíveis:-- licenças: (a) po r motivo de doença em pessoa da família; (b) por motivo de afastamento

do cônjuge ou companheiro; (c) para o serviço militar; (d) para atividade política e(e) para tratamento da própria saúde (esta licença não é autorizada neste dispositivo



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei n“ 8.112/1990 - Regime jurídico dos Servidores Públicos ] 69da União, suas Autarquias e Fundações Públicas '

- afastamentos: (a) para exercício de mandato eletivo; (b) para estudo ou missão no

exterior; (c) para servir em organismo internacional e (d) para participar de curso de

formação decorrente de aprovação em concurso paTa ou tro cargo na Administração

Pública Federal.De se ressaltar que o § 5a lista alguns afastamentos e licenças que suspendem o estágio

probatório e, por uma interpretação a contrario sensu, podemos concluir, que aqueles não

referidos no dispositivo não suspendem o estágio probatório.

Assim, não suspendem o estágio probatório a licença para o serviço militar, o afastamento

para exercício de mandato eletivo e o afastamento para estudo ou missão-.no exterior.

Pelo-exposto, os itens III e IV estão em conformidade com o tratamento à matéria dado

pelo Estatuto. Já o primeiro item está errado, uma vez que a capacidade de iniciativa também

é um dos fatores considerados no estágio probatório; da mesma forma, o segundo, pois o

período legal, na hipótese apontada, é de 4 meses.Gabarito: E.

Questão 07(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/2* Região/2007) Considere as

seguintes as sert iva s a respeito da remoção e da redistribuição de servidor público:

I, A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de tra

balho às-necessidades dos serviços, exceto nos casos de extinção ou criação de

órgão ou entidade.

II. O serv ido r poderá requerer a sua remoção, para outra localidade, independente

mente do- interesse da Administração, por motivo de saúde de seu cônjuge, con

dicionada à comprovação por junta médica oficial.

Eli. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo

quadro, com ou sem mudança de sede.

IV. Nos casos de reorganização de órgão, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade

no órgão, o servidor estávei que não for redistribuído será exonerado ex officio.

De acordo com a Lei n° 8.112/1990, está correto o que consta APENAS em:

a) le.ll;.

b) I, li e IV;

c) He III;

d) U, III e IV;

e) lil e IV.

Comentários

I. “A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustam ento de lotação e da força de trabalho

às necessidades dos serviços, exceto nos casos de extinção ou criação de órgão ou

entidade” (afirmativa errada).




IV. “Nos casos de reorganização de órgão, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade

no órgão, o servidor estável que não for redistribuído será exonerado ex officio”

(afirmativa errada).

Antes de mais nada, cabe destacar que redistribuição não é forma de provimento decargo público. Consiste no deslocamento de cargo de provimento efetivo para outro órgão

ou entidade do mesmo Poder.

O art. 37, em seu caput, assim define o instituto:

Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago

no âmbito do quadro geral de pessoal, pára outro órgão ou entidade do mesmo

Poder, com prévia apreciação do órgão central dò SIPEC.

A seguir, elenca os requisitos pa ra que seja possív el o uso desse instruraentOi a saber:

a) interesse da administração;

b) equivalência de vencimentos;c) manutenção da essência das atribuições do cargo;

d) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade;das atividades;

e) mesmo nível de escolaridadé, especialidade ou habilitação profissional;

f) compatibilidade .entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão

ou entidade.

A finalidade do instituto vem prescrita logo a seguir, no § l 2 do artigo, que assevera:

A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força âe

trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade.

Em caso de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, se, extinto o cargo ou

declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável não puder ser

redistribuído, deverá ele ser colocado em disponibilidade, até seu adequado aproveitamento

em outro cargo (art. 37, § 3a).

Frente às disposições da Lei, o primeiro item está errado ao exçluir da incidência do

instituto as hipóteses de extinção ou criação de órgão ou entidade.

Já o segundo, também errado, destoa do regramento legal ao afirmar que o servidor

estável, na hipótese em que indica, deverá-ser exonerado. A Lei é expressa quanto àmedida adequada ao caso: a colocação do servidor em disponib ilidade, até seu adequado

aproveitamento em outro cargo. Por dportuno, vale frisar que, a contrario sensu, na mesma

hipótese o servidor não estável deverá ser exonerado.

II. “O servidor poderá requerer a sua remoção, para outra localidade, independentemente

do interesse da Administração, por motivo de saúde de seu cônjuge, condicionada à

comprovação por junta médica ofic iar (afirmativa certa).

III. “Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo

quadro, com ou sem mudança de sede” (afirmativa certa).



Da mesma forma que a redistribuição, remoção não é forma de provimento, mas

instituto por meio do qual se dá o deslocamento do servidor, estável ou não, para outra

unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudança da localidade de exercício.

Seria o caso, por exemplo, de um TRF sediado na Delegacia da Receita Federal em Recifeser deslocado em caráter permanente.para a Delegacia da Receita Federal em Fortaleza:

O instituto é disciplinado no art. 36 do Estatuto.

Segundo esse dispositivo, há três modalidades de remoção:

1) de ofício, no intere sse da Adm inistração: aqui se trata de ato impositívo da

Administração, que desloca o servidor por necessidade de serviço. O servidor, se

regular á remoção, é obrigado a se deslocar;

2) a pedido, a critério da Administração: esta expressão a critério da Administração indica

què o servidor, interessado no deslocamento, faz o pedido para a Administração, masesta tem discricionariedade para decidir se autoriza ou não a remoção. Essa modalidade

de remoção, bem como a primeira, não implica necessariamente mudança de sede, de

localidade (ou seja, poderá o servidor ser deslocado dentro do mesmo Município).

Enquadram-se nessa modalidade tan to a remoção de um TRF lotado na Delegacia da

Receita Federal em Recife para a Delegacia da Receita Federal de Fortaleza, como a

remoção deste servidor para a Inspetoria da Receita Federal em Recife (outra unidade

do órgão no mesmo Município);

3) a pedido , para outra localidade, independentem ente de interesse da Administração:

a peculiaridade dessa modalidade é que ela implica necessariamente alteração d'e

domicílio e, uma vez solicitada pelo servidor, a Administração atua vinculadamente,

não podendo negar a remoção se preenchidos seus pressupostos legais. Em três

hipóteses o servidor faz jus a essa remoção:

• . J?ara acompanhar cônjuge ou companheiro, servidor publico ou militar, de

. qualquer Poder da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que

foi removido de ofício;

• por motivo de saüde do próprio sérvidor, seu cônjuge, companheiro ou dependente

econômico que conste de seu assentamentp funcional, desde que comprovada aexistência do motivo p or junta médica oficial;

• em função de processo seletivo .promovido pelo órgão ou entidade, quando o

■ número de interessados em se remover para certa localidade é superior ao número

de vagas nela existente (é o concurso interno de remoção).

Apresentado o regramento legal da remoção, podemos concluir que os dois itens

transcritos anteriormente estão corretos.

Gabarito: C.

CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei n° 8.5 12/1990 - Regime Jurídico dos Servidores, Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Púbiicas =




Questão 08(Analista Judiciário - Área judícíária/TRF/4a Região/2007) Tendo em vista certos

direitos dos servidores públicos federais, é correto afirmar que:

a) o servidor em débito com operário, entre outras situações, que foi exonerado ou que tiver

sua aposentadoria cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito;

b) o vencimento do cargo efetivo é irredutível, mas não pode ser acrescido de vantagens de caráter permanente;

c) o servidor não perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço; sem motivo justificado, mas ficará prejudicado no período aquisitivo de férias;

d) as faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou força maior não podem ser compensadas e nem consideradas como de efetivo exercício;

e) os valores percebidos pelo servidor em razão de decisão iiminar deverão ser repostos no prazo denoventa dias, contados da notificação para fazê*lo.

Comentários

a> “O servidor em débito com o erário, entre outras situações, qué foi exonerado ou quetiver sua aposentadoria cassada, terá o prazo de sessenta dias- para quitar o débito”(alternativa certa).

Literalidade de lei. O art. 47 trata da matéria, exatamente nos termos anteriormentedescritos, inclusive quanto ao prazo.

b) “O vencimento do cargo efetivo é irredutível, mas não pode ser acrescido de vantagensde caráter perm anente” (alternativa errada).

O Estatuto, nos arts. 40 e 41, apresenta os conceitos de vencimento e remuneração:vencimento é o valor básico que o servidor recebe pelo exercício das funções do cargo, eremuneração é a soma do vencimento com as demais vantagens pecuniárias de caráter permanen te percebidas pelo servidor. Nos termos do § 3Êdo art. 41, esse somatório éirredutível.

Para fins de análise do Estatuto, devemos considerar como vantagens todas as prestações pecuniárias recebidas pelo servidor que não se enquadrem no conceito de vencimento.Segundo a Lei, tais vantagens, quando permanentes, integram a remuneração do servidor,do contrário estão dela excluídas.

José_dos. Santos Carvalho Filho, em nosso entender com absoluta razão, observa quea definição de remuneração como a soma dos vencimentos com as vantagens de caráter

permanente é insatisfatória. Nas palavras do autor,('...) o fato de ser permanente ou transitória a vantagem pecuniária não adescaracteriza como parcela remuneratória. Assim, por exemplo, se um servidor

percebe por apenas dois meses uma gratificação de difícil acesso, que nào é vantagem

permanente, nesse periodo a parcela integrou sua remuneração. (2006).De qualquer modo, para fins de prova, é este o conceito que devemos adotar, pois.

prescrito no art. 41: remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens

iá i b l id l i



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei na 8.11 2/1 99 0 - Regime Jurídico dos Servidores Públicos 173da União, suas Autarquias e Fundações Públicas =

Também estão fora do conceito de remuneração os valores de natureza indeniza tória

recebidos pelo servidor, que visam apenas recompor o seu patrimônio (e não acrescê-lo,

como as vantagens de caráter remuneratório).

De acordo com o art. 49 da Lei nfl 8.112/1990, as vantagens pecuniárias são de trêsespécies: indenizações , gratificações e adicionais. Ás indenizações estão sempre excluídas

da remuneração, as gratificações e os adicionais podem ou não integrar a remuneração,conforme sejam ou não permanentes.

No que toca ao assunto objeto da questão , alguns estatutos funcionais adotam o

sistema de incorporação, admitindo que o servidor, em algumas hipóteses, acresça aoseu vencimento ou provento valores percebidos po r determ inados períodos a título de

gratificação ou adicional.

Seria o caso, por exemplo, de um estatuto determinar que o servidor exercente de

função de confiança terá direito a incorporar o valor da respectiva função à razão de 20% por ano de exercício. Nesse caso, se o servidor exercer 3 anos a função, incorporará ao seu

vencimento 60% da gratificação, valor que receberá pelo restante de sua carreira funcional,

independente de permanecer exercendo a função.

Em termos genéricos, o Estatuto adota essa sistemática ao prescrever, em seu art. 49,

§ 2C, que as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou. provento, nos casos e

condições indicados em lei. O § I a do mesmo artigo, por sua vez, estatui que as indenizações

não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

Mas a verdade é que, apesar da prescrição do art. 49, § 2a , atualmente não é prevista

no Estatuto nenhuma vantagem passível de incorporação ao vencimento ou provento. Na redação original da Lei, eram previstas duas vantagens passíveis de incorporação: o

adicional por tempo de serviço e a retribuição pelo exercício de Função de Direção, Chefia

e Assessoramento. O adicional por tempo de serviço foi revogado da Lei, e a retribuição

pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento, ainda prevista na Lei, nãoadmite mais a incorporação.

Podemos notar que a alternativa está correta ao afirmar que o vencimento do cargo

é irredutível, mas errada ao declarar que o mesmo não pode ser acrescido de vantagens

de caráter permanente, uma vez que o § 2a do art. 49 do Estatuto permanece em vigor.

c) “O servidor não perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo

justificado, mas ficará prejudicado no período aquisitivo de férias” (alternativa errada).

O regramento legal é justamente o oposto: o servidor perderá a remuneração do dia em

que faltar ao serviço, sem motivo justificado (art. 44, inciso I), mas não ficará prejudicado

no que toca ao período aquisitivo de férias.

Seja qual for o número de faltas, salvo nas hipóteses de inassiduidade habitual ou

abandono de cargo (em que o servidor é demitido), as ausências injustificadas do servidor

não interferem com seu direito às férias anuais. A lei veda que seja levado à conta de férias

qualquer falta ao serviço (art. 77, § 2a), de modo que as faltas injustificadas do servidornão podem reduzir seu período de férias.



74 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIÉR

d) “Ás faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou força maior não podem ser

compensadas e nem consideradas como de efetivo exercício” (alternativa errada),

O parágrafo único do art. 44 declara que as faltas justificadas decorrentes de caso fortuito

ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consi

deradas como efetivo exercício.

e) “Os valores percebidos pelo servidor em razão de decisão liminar deverão ser repostos

no prazo de noventa dias, contados da notificação para fazê-lo” (alternativa errada).A redação da alternativa é imprecisa. Acreditamos que ela se refira à hipótese em que

o servidor está percebendo algum valor em função de decisão liminar, e esta vem a serrevogada, em decisão que reconhece o não cabimento do pagamento. Nesse caso, o art. 46

fixa em 30 dias o prazo para que o servidor reponha ao erário os valores indevidamente

recebidos. Mas admite que o pagamento seja parcelado, a pedido do servidor.Gabarito: A.

Questão 09(Analista Judiciário - Área Judidária/TRF/2* Região/2007) Segundo a Lei ns 8.112/1990, a ajuda de custo:

a) destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que passar a ter exercício em

nova sede, com mudança de domicílio em caráter provisório;

b) é calculada sobre a remuneração do servidor, conforme se dispuser em reguiamento, não

podendo exceder a importância correspondente a três meses;

c) e o transporte para a iocalidade de origem serão assegurados à família do servidor que faiecer na nova sede, dentro do prazo de seis meses, contado do óbito;

d) não será concedida àquele que, não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em

comissão, independentemente da mudança de domicílio;

e) será concedida ao servidor que se afastar do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.

ComentáriosA ajuda de custo é uma das vantagens de caráter indem zatório previstas no Estatuto,

estando regulada nos arts. 53 a 57. 5

Sua finalidade é com pensar as desp esas de instalação do servido r que, no intere sse

do serviço, passar a ter exercício em nova se de, com muda nça de dom icílio em ca ráter

perm anente , sendo vedado o duplo pagam en to de indenização , a qualquer tempo, na

hipótese de o cônjuge ou com panheiro, também servidor, vir a ter exercício na mesmasede.

Correm por conta da administração as despesas de transporte do servidor e de sua

família, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais.



Também se assegura ajuda de custo, bem como transporte para a localidade de origem,à família do servidor que falecer na nova sede, desde que o benefício seja requerido no

prazo de 1 ano, a contar do óbito.

O Estatuto não define o valor da ajuda de custo, determinando que a mesma seja fixadaem regulamento. Limita-se a determinar que ela seja calculada com base na remuneração

do servidor, e que não exceda o valor correspondente a 3 meses de remuneração.A Lei estatui que não será concedida ajuda de custo ao servidor que se afastar do cargo,

ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo. Por outro lado, será concedida ajuda de

custo àquele que, não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em comissão,com mudança de domicílio. Na hipótese de cessão do servidor para órgão diverso de suaotação, a ajuda de custo, quando cabível, é ônus do órgão cessionário (aquele para o qual

está sendo cedido o servidor).

Se o servidor, injustíficadamente, não comparecer na nova sede, deverá restituir a ajudade custo percebida.

Das alternativas, a segunda está em conformidade com-o Estatuto: A primeira estáerrada ao prever a ajuda de custo no caso de mudança de domicílio em caráter provisório;a terceira, quanto ao prazo, que, n a hipótese, é de 1 ano, não de 6 meses; a quarta, porque oEstatuto prevê a vantagem para aquele que, não ostentando a condição de servidor federal,for nomeado para cargo em comissão nessa esfera, com mudança de domicílio; e a última,porque no caso em questão não é devida ajuda de custo.

Gabarito: B.

Questão 10(Técnico Judiciário - Especialidade lnformática/TRF/43 Região/2007) No que se refere à ajuda de custo aos se rvido res públicos federa is, é correto afirmar que:

a) a referida indenização é calculada sobre o vencimento do servidor, não podendoexceder ovalor da remuneração correspondente a dois meses;

b) o servidor não está obrigado a restituir essa indenização, mesmo quando, injustificadamente, não se apresentou na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias;

c) essa indenização não é assegurada à famíiia do servidor que falecer nanova sede, mas teráela direito ao transporte para a localidade de origem;

d) correm por conta do servidor público as despesas de seu transporte e de sua famíiia quanto

à passagem e.respectiva bagagem;

e) essa indenização não será concedida ao servidor que se afastar do cargo, ou reassumi-lp, em virtude de mandato efetivo.

Comentários

Iniciando diretamente os comentários das alternativas, a primeira apresenta dois erros:a ajuda de custo é calculada com base no valor da remuneração (não do vencimento doservidor), nos termos a serem definidos em regulamento, não podendo superar o valorcorrespondente a 3 (não a 2 ) meses de remuneração.

CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei ns 8. 112/1990. - Regime jurídico dos Servidores Públicos ) 75da União, suas Autarquias e Fundações Públicas ——



76 Série Q ues tõ es : Direito Administrativo FCC ELSEVIER

A segunda, por óbvio, também está errada. Se o servidor, semjusto motivo, não seapresentar na nova sede no prazo de 30 dias, deverá restituir o valor recebido a título de

ajuda de custo.A terceira alternativa também apresenta erro, pois o Estatuto assegura ajuda de custo,

bem eomo transporte para a localidade de origem, à família do servidòr que falecer na nová

sede, desde que o benefício seja requerido no prazo de 1 ano, a contar do óbito.

A quarta alternativa contraria frontalmente o Estatuto, pois é encargo da Administração

o pagamento relativo a despesas de transporte do servidor e de sua família, compreendendo

passagem, bagagem e bens pessoais:

■ E a última, portanto, está correta. A lei veda o pagamento da vantagem ao servidor que

se afastar do cargo ou retom ar ao seu exercício em virtude de mandato eletivo.Gabarito: E.

Questão 11(Técnico Judiciário - Área Adminístrativa/TRF/2a Região/2007) O servidor que, a

serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do

território nacional ou para o exterior, fará ju s a passagens e diá rias destinadas a inde

nizar as parcelas de despesas extraord inárias com pousada, alimentação e locomoção: urbana. O serv idor que receber diá rias e não se afastar da sede, por qualquer motivo,;

a) fica obrigado a restituí-la, sendo que tal verba será abatida da remuneração do mês subsequente;

b> não será obrigado a restituí-las em razão do caráter alimentar de tal verba;

c) fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de vinte dias;

d) fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de cinco dias;

e) fica obrigado a restituir 50%;do valor recebido, no prazo máximo deü 80 dias.

Comentários ■ ■

Outra vantagem de natureza mdenizatória, as diárias são previstas nos arts. 58 e 59da Lei.

É cabível seu pagamento, conforme o disposto em regulamento, na hipótese de

afastamento eventual ou transitório do servidor, no interesse do serviço, para outro ponto

do território nacional ou para o exterior, destinando-se a cobrir as despesas do servidor

com pousada, alimentação e locomoção urbana. Além das diárias, o servidor terá pagas

suas passagens para chegar à localidade.A diária é concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando o

deslocamento não exigir pernoite fora da sede, ou quando a União custear, por meio diverso,

as despesas extraordinárias cobertas por diárias.

Porém, nos casos em que o deslocamento da sede constituir exigência permanente do



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei na 8.112/1990 - Regime Jurídico dos Servidores Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Públicas =

o servidor que se deslocar dentro da mesma região metropolitana, aglomeração urbana ou

tnicrorregião, constituídas por municípios limítrofes e regularmente instituídas, ou em áreas

de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição e competência dos

órgãos, entidades e servidores brasileiros considera-se estendida, salvo se houver pernoitefora da sede, hipóteses em que as diárias pagas serão sempre as fixadas pára os afastamentos

dentro do território nacional.

O servidor que já tiver recebido o pagamento das diárias e não se afastar da sua sede

regular deverá, qualquer qu e seja o motivo do iíão afastamento, restituir integralmente o

valor percebido, no prazo de 5 dias. Ho mesmo prazo, deverá restituir as. diárias recebidas

em excesso, na hipótese de-retomar-àsua sede regular em prazo m enor que o previsto.

Assim, a alternativa correta é a D.

Gabarito: D.

Questão 12(Técnico judiciá rio - Especialidade Informátiea/TRF/43 Região/2007) No que diz respeito às gratificações e seus adicionais observa-se que;

a) o adicional por tempo de serviço é devido à razão de 5% (cinco por cento) por ano de serviço

púbiico efetivo incidente sobre o vencimento;

b) o servidor público federa! que fizer jus aos adicionais de ínsaíubridade e de peric.uíosidade

deve optar por um deíes;

c) o serviço extraordinário.será remunerado com o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento)

em relação à hora norma! de trabalho;d) pode ser pago ao servidor, por ocasião- de suas férias, um adicional correspondente a 2/3

(dois terços) da remuneração de férias;

e) não será devido ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de assessoramento

retribuição peio seu exercício.

Comentários

a) “O adicional po r tempo de serviço t devido à razão de 5% (cinco por cento) porano

de serviço público efetivo incidente sobre o vencimento” (alternativa errada).

O adicional por tem pode serviço era vantagem prevista no art. 67 do Estatuto, mas odispositivo em questão foi revogado da lei. Atualmente, portanto, essa vantagem não tem

previsão no Estatuto.

b) “O servidor público federal que fizer jus aos adicionais de insalubr idade e de

periculosidade deve optar por um deles” (alternativa certa).

O adicional de insalubridade é previsto no Estatuto como vantagem a ser paga aos

servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente

com substância tóxicas ou radioativas; e o adicional de periculosidade, po r sua vez, é devido

aos servidores que exercem funções com risco de vida. .



78 Série Questões: Direito Administrativo FCCe l s e v i e r

í L

A Lei veda aos servidores cujas condições de trabalho enquadrem-se nas hipóteses de

cabimento dos dois adicionais, a dupla percepção, impondo que o servidor opte por urna

das vantagens (art. 68).Logo, correta a alternativa.

c) “O serviço extraordinário será remunerado com o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) .em relação à hora norm al de trabalho” (alternativa errada).

A Lei só autoriza serviço extraordinário, ou seja, além da jom áda n onn al de trabalho, para atender a situações excepcionais e temporárias, e no limite máximo de duas horasdiárias (74), fixando em 50% o percentual da vantagem, relativamente à hora normal de

trabalho do servidor.

d) “Pode ser pago ao servidor, por ocasião de suas férias, um adicional correspondentea 2/3 (dois terços) da remuneração de férias” (alternativa errada).O erro da alternativa é o percentual. O Estatuto, no art. 76, fixa em 1/3 da remuneração do. ’á

período de férias o respectivo adicional (o adicional de férias), a ser pago independentementede solicitação do servidor.

Ademais, na hipótese de o servidor exercer função de direção, chefia ou assessoramento,ou exercer cargo em comissão, a respectiva vantagem será computada para fins de cálculodo adicional.

e) “Não será devido ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função deassessoramento retribuição pelo seu exercício” (alternativa errada).A Lei n4 8.112/1990 não detalha a referida retribuição, limitando-se a prever que ao

servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento,

cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial ê devida retribuição pelo seu exercício. Como a Lei prevê o cabimento da vantagem, a alternativa está incorreta.Gabarito: B.

Questão 13(Técnico Judiciário - Área Adm ínÍstrativa/TR T/23* Região/2007) Ao servid or público,

nos termos da lei, é assegurado otdireito de petição aos Poderes Públicos, em defe

sa de intere sse ou intere sse legítimo. Assim, é certo que dentre outras hipóteses o

direito de requerer prescreve em:

a) 1 ano, quanto aos atos que afetem interesse patrimonial;

b) 2 anos, quanto aos atos de cassação de aposentadoria;

c) 3 anos, quanto aos atos de demissão;

d) 4 anos, quanto aos atós que afetem créditos resultantes das relações de trabalho;

e) 5 anos, quanto aos atos de cassação de aposentadoria.



.{

Comentá r ios

O di re ito d e pe t ição é contemplado no Estatuto em seus arts. 104 a 115.

O art. 104 consagra em termos bastante genéricos esse direito, ao asseverar que é

ssegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou nteresse legítimo.

São três os instrumentos administrativos pelos quais o servidor poderá exercitar esse

ireito: o requerimento, o pedido de reconsideração e o recurso.

O requerimento será dirigido à autoridade competente para decidi-lo e encaminhado

or intermédio daquela a que estiver imediatamente subordinado o requerente (art. 105).Já o pedido de reconsideração será dirigido à autoridade que houver expedido o ato ou ■

roferido a prim eira decisão, não podendo ser renovado (art. 106).■ E o recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o

to ou proferido a decisão, e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades, i

endo passível de interposição contra (a) o indeferimento do pedido de reconsideração; e !b) as decisões sobre os recursos sucessivamente interpostos (art. 107). ■ j

O prazo de interposição do pedido de reconsideração e do recurso é de 30 dias, a contar j

a publicação ou da ciência, pelo interessado, da decisão recorrida (art. 108). '

Já o prazo para o exercício inicial do direito de petição, a que se refere o enunciado dauestão, é definido pelo art. 110 do Estatuto nos seguintes termos:) 5 anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade,

ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;) 120 dias, nos demais casos, salvo quando outro prazo for fixado em lei.

Logo, alternativa E.Gabarito: E.

uestão 14Analista judiciário - Área Admínistrativa/TRE/MS/2007) Considere as seguintes

roibições:

Recusar fé a documentos públicos.

. Promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição.

I. Proceder de forma desídiosa.

V. Praticar usura sob qualquer de suas formas.

e acordo com a Lei n° 8.112/1990, será aplicada ao servidor público a-penalidade

e demissão quando ocorrer a transgressão das proibições indicadas APENAS em:

I, II e l!l;

I, li e IV;

I e IV;

II, lli e IV;

lli e IV.

CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei ns 8.112/1990 ~ Regime juríd ico dos Servidores Públicos 179da União, suas Autarquias e Fundações Públicas -



80 Sé rie Q ue stõe s: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Comentários

Vamos aproveitar a questão paia oferecer um panorama das regras mais gerais do regime

disciplinar dos serv idores públicos federais.

Segundo o art. 127, são penalidades passíveis de aplicação ao servidor público federal:• advertência;

• suspensão;

• demissão;

• cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

• destituição de cargo em comissão;

• destituição de função comissionada.A advertência será aplicada sempre por escrito, em caso de inobservância de dever

funcional previsto em lei, regulamentação ou norm a interna que não justifique a imposição

de penalidade mais grave, e quando praticar o servidor uma das seguintes condutas:• ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia anuência do chefe imediato;

• retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto

da repartição;

• recusar fé a documentos públicos;• opor resistência injustificada ao andamento de docum ento e processo ou execução de

serviço;

• promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

• cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho

de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;• coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou

sindical, ou a partido político;° manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro

ou parente até o segundo grau civil;

• recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.A suspensão, cujo prazo máximo é de noventa dias, será imposta, segundo o art. 13.0

do RJU, “em caso de reincidência de faltas punidas com advertência”. Também será a

suspensão a penalidade cabível quando o servidor:

• cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações'de emergência e transitórias; e

• exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o ■cargo ou função e com

o horárjo de trabalho.

Segundo o § 2a do art. 130, quando for conveniente para o serviço, a penalidade de

suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% por dia de vencimento ou

remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. A Lei admite, pois,

a conversão da pena de suspensão em multa. Devemos atentar, apenas, que a multa não

é prevista como penalidade disciplinar no art. 127. A penalidade é a suspensão, apenas

admitindo-se sua conversão em multa.



AMPUS CAPÍTULO 6: Lei na 8.11 2/19 90 - Regime jurídico dos Servidores Públicos 1da União, suas Autarquias e Fundações Públicas =

Já a dem issão é aplicada quando se configurar um a das seguintes hipóteses:crime contra a Administração Pública;

abandono de cargo;inassiduidade habitual;improbidade administrativa;incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

insubordinação grave em serviço;ofensa física, em serviço, a serv idor ou a particular, salvo em legítima defesa própriaou de outrem;

aplicação irregular de dinheiros públicos;revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;corrupção;acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;valer-se do cargo para lograrproveito-pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidadeda função pública;

participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou

não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou

comanditário, sendo que a vedação não se aplica nas seguintes hipóteses: (a) participação

nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha,direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa

constituída para prestar serviços a seus membros; (b) gozo de licença para o trato de

interesses particulares, na forma do art. 91, observada a legislação sobre conflito de

interesses (hipótese acrescentada pela MP 431, de 14/05/2008);atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quandose tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau,e de cônjuge ou companheiro;receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão desuas atribuições;

aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;praticar usura sob qualquer de suas formas;proceder de forma desidiosa;utiliza r pessoal ou recursos materiais de repartição em serviços ou atividades particulares.

A pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade será imposta ao servidor queouver praticado, quando em atividade, infração passível de demissão. Se uma falta dessa

spécie é descoberta ainda quando o servidor está no efetivo exercício de suas funções, é eleemitido; se a falta é descoberta só depois, quando o servidor encontra-se em aposentadoriau disponibilidade remunerada, são-lhe cassados tais benefícios.

A destituição de cargo em comissão-exercido por servidor não titular de cargo derovimento efetivo terá lugar quando for praticada infração sujeita às penalidades de



82 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVJER

As penalidades disciplinares, nos termos do art. 141, serão aplicadas:• pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos

Tribunais Federais, e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão

e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivoPoder, órgão ou entidade;

• pela autoridade de hierarquia administrativa imediatamente inferior àquelas mencionadas no artigo anterior, quando se tratar de suspensão superior a trinta dias;

• pelo chefe da repartição e outras autoridades, na forma dos respectivos regimentos ouregulamentos, nos casos de-advertência ou suspensão de até trin ta dias;

pela autoridade que houver feito a nomeação,.quando.se tra tar de demissão de cargo.em comissão.

Apresentadas as regras mais gerais na matéria, podemos perceber que as condutas';descritas nos itens III e IV são motivo para a demissão do servidor; ao passo que as descritas

nos dois primeiros itens são justificativas para a aplicação da penalidade de advertência.Gabarito: E.

Questão 15(Analista Judiciário - Área Adminístrativa/TRE/MS/2007) Lúcia, servidora do. Tribunal; Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul, foi destituída de seu cargo em comissão por ter; dilapidado o Patrimônio Nacional. Neste caso, de acordo com a Lei np8.112/1990, Lúcia:

a) não poderá retornar ao serviço púbiico federal, havendo dispositivo íegai expresso neste( sentido;

b) está incompatibüizada para nova investidura em cargo púbiico federai peio prazo de 5 anos;

c) está íncompatibilizada para nova investidura em cargo público federai peio prazo de 2 anos; ,

d) está incompatibüizada para nova investidura em cargo público federai pelo prazo de 8 anos;

e) poderá retornar ao serviço público federai, não havendo incompatibiiização para nova investidura. \

ComentáriosEm duas regras bem específicas, o art. 137 trata da matéria objeto da questão.

Inicialmente, em seu caput, veda nova investidura em cargo público federal, pelo prazo'de 5 anos, ao ex~servidor que tiver sido demitido de cargo efetivo ou destituído de cargo

em comissão por: 4valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade

da função pública;* atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando,

se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau^e de cônjuge ou companheiro.

Seu parágrafo ún ico contém a segunda regra, indo além, e-peremptoriamente vedando'o retomo ao serviço público federal, em caráter permanen te, ao servidor que for demitido,

ou destituído do cargo em comissão por um dos seguintes fundamentos:



AMPUS CAPÍTULO 6: Lei na 8.1 12 /1990 - Regime Jurídico dos Servidores Públicos 183da União, suas Autarquias e Fundações Públicas - —-

crime contra a administração pública;improbidade administrativa;

aplicação irregular de dinheiros públicos;

lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;corrupção.

Portanto, das alternativas da questão, a primeira estã em consonância com o regramentostatutário do assunto: se Lúcia, servidora do Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grossoo Sul, foi destituída de seu cargo em comissão por ter dilapidado o Patrimônio Nacional,mais poderá retomar ao serviço público federal.

Gabarito: A.

uestão 16Técnico Judiciário - Especialidade lnformáticá/TRF/4* Região/2007) Lúcia, servidora ública federal, mantém sob sua chefia imediata, em função de confiança:

Luis, seu cônjuge;

. Luzia, sua prima;

I. Lucas, seu tio; e

V. Lourdes, sua filha.

essas situaçõ es, a proibição à servidora Lúcia atinge APENAS as hipóteses previstas

os itens:I, III e IV;

t e III;

He IV;

) I e jV;

II,'III e-lV.

omentários

O Estatuto, no art. 117, inciso VIII, prescreve como proibição ao servidor federalanter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro

u parente até o segundo grau civil.Logo, nas hipóteses trazidas anteriormente, apenas o cônjuge e a filha de Luíza

nquadram-se na proibição. Lucas, o tio, é parente em terceiro grau, e Luzia, a prima, é

arente em quarto, não estando abarcados pela vedação.Devemos notar que o Estatuto só se refere a cônjuges e parentes que exerçam cargo em

omissão ou função de confiança. Ademais, só veda a chefia imediata.Assim, por exemplo, pode um servidor ser chefe imediato de seu filho, desde que este

tularize cargo efetivo. Em outra hipótese, ele poderá chefiá-lo mesmo se ocupar cargo ouomissão ou função de confiança, desde que a chefia não seja imediata, ou seja, que seu

lho não esteja diretamente sob suas ordens.Gabarito: D.



] 84 Série Questões; Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Questão 17(Técnico Judiciário - Especialidade lriformática/TRF/4a Região/2007) Dentre outras,

NÃO é considerada penalidade que pode ser imposta ao servidor público federal a:a) transferência de atividades íou de locai;

b) cassação de disponibilidade;

c) destituição do cargo em comissão;

d) destituição de função comissionada;

e) cassação de aposentadoria.

ComentáriosBastante simples. A transferência de atividades ou de local não é prevista no art. 127 do

Estatuto como penalidade disciplinar.

Gabarito: A,

Questão 18(Analista Judiciário - Área Admmistrativa/TRT/23a Região/2007) Nos termos da Lei n* 8.112/1990, não é proibido ao servidor público, entre outras] condutas,

a) ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

b) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupá, quando se tratar de

situações de emergência e transitórias;

c) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

d) recusar fé a documentos públicos;

e) retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da

repartição.

Comentários

Os comportamentos apontados nas alternativas A, C, D, e E são vedados ao servidor

público federal, respectivamente, nos incisos I, V, III e IV do art. 117 do Estatuto. Na verdade, mesmo a conduta referida na alternativa B é vedada em termos gerais,

pelo inciso XVII do art. 117, salvo na hipótese ali mencionada, qual seja, em situaçãoemergencial e transitória. =

Gabarito: B.

Questão 19(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/2â Região/2007) jonas e Daniel são

servidores públicos estáveis que exercem suas atividades noTribunalRegional Federal

d 2 R iã j d i d di é i i



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei nfi 8 .1 12 /1 990- Regime juríd ico dos Servidores Públicos 185da União, suas Autarquias e Fundações Públicas = =

que ambos os servidores não registram punições anteriores e são excelentes funcionários, da acordo com a Lei n* 8,112/1990, em regra, Jonas e Daniel estão sujeitos a

penalidade disciplina r de:

a) advertência escrita;b) advertência verbal;

c) suspensão e advertência escrita, respectivamente;

d) advertência escrita e suspensão, respectivamente;

e) advertência verba! e suspensão, respectivamente.

Comentários

Ambas as condutas descritas no enunciado estão sujeitas apenas à advertência, conforme

o art. 129 do Estatuto. E, segundo o mesmo dispositivo* a advertência é sempre formalizada

por escrito.Gabarito: A.

Questão 20(Técníco judiciário - Ârea Administrativa/TRF/2» Região/2007) Douglas, servidor público federai estável, está se recusando, injustificadamente, a se submeter a inspeção médica determinada pela autoridade competente. Neste caso, Douglas será punido com:

a) suspensão de até quinze dias, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação;

b) suspensão de até noventa dias, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação;

c) suspensão de até trinta dias, não cessando os efeitos da penalidade ainda que cumprida a determinação;

d) advertência escrita em que será fornecido prazo para o cumprimento espontâneo da determinação;

e) demissão, uma vez que não havia justificativa para tal recusa, configurando insubordinação grave passível de tal penaiidade.

ComentáriosTrata-se de uma hipótese bastante específica, prevista no § Ia do art. 130 do Estatuto.

Embora seja inegavelmente mais comum o servidor, quando acometido de alguma moléstia

que o incapacite para o adequado exercício de suas funções, tomar a iniciativa de solicitar

uma inspeção médica oficial, eventualmente pode a chefia, por suspeitar de que o servidor

encontra-se nessa condição, determinar de ofício que ele se submeta ao exame. Nesse caso, se o servidor injustificadam ente negar-se a atender à determinação da

autoridade competente, estará sujeito à pena de suspensão por um período de até 15 dias,

a qual cessará imediatamente se, antes desse período, o servidor atender à determinação.

Gabarito: A.




Questão 21(Analista Judic iário-Á rea Judiciária/TRF/4» Região/2007) Em processo administrativo disciplinar ficou provado que os serv idores federais :

J. “X” vinha aplicando irregularmente dinh eiros públicos; e

11, “Y” recusou fé a documentos públicos.

Nesses caso s, “X” e “Y” estarão sujeitos, respectivamente, e em conformidade com o

Estatuto próprio, às penas de:

a) exoneração a bem do serviço público e afastamento;

b) demissão e advertência;

c) detenção e multa;

d) suspensão e muita pecuniária;

e) destituição e remoção.

Comentários Na primeira hipótese, aplicação irregular de dinheiros públicos, é cabível a pena de

demissão (art. 132, inciso VIII); na segunda, a penalidade é de advertência (art. 129, caput,

c/c art. 117, III).

Gabarito: B.

Questão 22

(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/4» Região/2007) O processo administrativo, em matéria disciplinar, admite revisão que deverá atender, dentre outros

requisitos, ao que se afirma em:

a) deverá ser requerida até 1 (um) ano após a condenação e quando se aduzirem fatos novos que justifiquem a renovação do processo;

b) poderá ser pedida a qualquer tempo e quando se aduzirem circunstâncias suscetíveis de

justificar a inocência do punido;

c) quando da ocorrência de inadequação da pena aplicada, e requerida até 2 (dois) anos após a imposição da pena;

d) quando da demonstração simples da injustiça da penalidade, podendo ser requerida a qualquer tempo, desde que. a pedido do servidor;

e) quando do pedido de reavaliação de elementos já apreciados no processo originário e simples alegação de injustiça em geral.

Comentários

Revisão éum processo adxniiüsorativo, passível deinstauração a qualquer tempo, apedido ou

de ofício, cujo objeto é a reapreciação de um a decisão que, em sede de processo administrativo

disciplinar (PÁD), tenha aplicado determinada penalidade ao servidor, sempre que presentes

feitos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar ainocênda do punido ou a inadequaçãoda penalidade aplicada. O instituto encontra-se disciplinado nos arts. 174 e 182 do Estatuto.



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei n®8.112/19 90 - Regime jurídico dos Servidores Públicos }da União, suas Autarquias e Fundações Públicas —

O PAD é processo de instânc ia única, logo, não podemos considerar a revisão como sua

segunda instância. Quando há previsão de dupla instância no rito de um processo, basta

que a parte inconformada com a primeira decisão, com base nos mesmos elementos já

razidos aos autos, manifeste tal desconformidade à autoridade competente e, em princípio,he será reconhecido o direito de obter uma nova decisão.

Não é o que ocorre na revisão do PAD, que possui requis itos espec íficos de

admissibilidade, não bastando à parte interessada alegar e fundamentar .sua discordância

quanto à primeira decisão. É indispensável, no caso, que a parte pleiteie a-revisão com base

em fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inadequação da penalidadeaplicada. A Administração, quando dèr início de oficio ao processo de revisão, terá também

que se fundar em um desses argumentos. Segundo Bandeira de Mello,'deve entender que

a Lei exige, como condição de procedibilidade do processo revisíonal, que existam fatosnovos ou elementos que, apesar de constantes no PAD, não foram nele apreciados.

A legitimidade para requerer a revisão é, em regra, do servidor a quem foi aplicada apenalidade. Mas, em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, a Lei

confere-a qualquer pessoa da família a legitimidade para a interposição; e, na hipótese de

ncapacidade mental do servidor, ao seu curador (art. 174, §§ I a e 2-2).

Das diversas regras da lei sobre a revisão, ressaltaremos as seguintes:

a) na revisão, o Ônus da prova é do requerente (art. 175), salvo, à evidência, quando ela

é determinada de ofício pela Administração;

b) a simples alegação de injustiça da penalidade não constitu i fundamento para arevisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário(art. 176);

) julgada proce dente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada,

restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do

cargo em comissão, que será convertida em exoneração (art. 182, caput)-,

d) da revisão nãò poderá resu ltar agravamento de penalidade (a rt 182, parágrafo único).

No que toca às alternativas, podemos deduzir que:

a primeira alternativa está errada, pois a revisão não está sujeita a prazo prescricional

para sua instauração;

a segunda alternativa foi considerada correta pela FCC, mas, na verdade, não está

tecnicamente perfeita. Apesar de rigorosos os requisitos para a admissibilidade do

processo revisional, o requerente não necessita trazer circunstâncias suscetíveis de

justificar a inocência do punido. Bastá que alegue circunstâncias suscetíveis- de justificar

a inadequação da penalidade aplicada. Assim, por exemplo, se um servidor for

punido com pena de suspensão, e posteriormente trouxer fetos que alterem o conjunto

probatório do processo, de modo a justificar um abrandamento da penalidade, que

passaria a ser de advertência, está preenchido esse requisito do Estatuto;a terceira alternativa está errada pelo mesmo motivo da primeira;

a quarta alternativa viola disposição expressa do Estatuto, que assevera não ser a mera

alegação de injustiça fundamento suficiente para a admissibilidade da revisão;.




- a quinta alternativa padece do mesmo vício, além de contrariar a Lei no que toca à

obrigação de o interessado trazer fatos novos ou, pelo menos, não apreciados no PAD.

Gabarito: B.

Questão 23(Analista Judiciário - Área Judiciária/TRF/2* Região/2007) Considere as seguintes

assertivas a respeito da revisão de processo administrativo disciplinar:

1. O processo administrativo disc iplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a

pedido dos interessados, sendo vedada a revisão de ofício. i

U, Juigada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição

do cargo em com issão, que será convertida em exoneração. 'III. A simples alegação de injustiça da penalidade constitui fundamento para a revisão,

tratando-se de direito assegurado pela legislação brasileira.

IV. O requerimento de revisão será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade

equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do

órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar.

De acordo com a Lei n2 8.112/1990, está correto o que consta APENAS em:

a) I e II;

b) I, II e lil;

c) li, lil e IV;d) II e IV;

e) lil e IV; '

ComentáriosA primeira alternativa está'incorreta, pois o art. 174 prevê a revisão de ofício.

O mesmo pode ser dito da terceira, uma vez que o art. 176 exige qüe o pedido de revisão

seja fundamentado em fatos novos, ainda não apreciados no processo Originário. A mera

alegação de injustiça, baseada; nos mesmos fatos já apreciados no primeiro processo, não

satisfaz o requisito. ;Já a segunda alternativa está em conformidade com o Estatuto. O art. 182 assevera que,

julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-

se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que

será convertida em exoneração.E o quarto, do mesmo modo, está correto. O art. 177, tratando do procedimento da

revisão, prescreve que o requerimento será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade

equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ouentidade onde se originou o processo disciplinar.

Gabarito: D.



Questão 24(Técnico Legislativo/Assistente Administrativo/Câmara dos Deputados/2007) De

acordo com a Lei ns 8,112/1990, o auxílio-moradia:

a) cessará imediatamente nos caso s de exoneração, colocação de imóvel funcional à

disposição do servidor ou aquisição de Imóvel.

b) é [imitado, em regra, a quinze por cento do và ior do cargo em comissão ocupado

pelo servidor.

c) não será concedido por prazo superior a cinco anos, dentro de cada período de oito

anos, ainda que o servidor mude de cargo ou de Município de exercício do cargo.

d) é limitado, em regra, a cinco.por cento do valord o cargo em comissão ocupado

pelo servidor.

e) será concedido quando o deslocamento .do. servido r tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efétivo.

Comentários

O auxílio-moradia foi acrescido ao texto legal pela Lei na 3-555/2006. É regulado nos

arts. 60-A a 60-E do Estatuto.

A vantagem consiste no ressarcimento de despesas comprovadamente realizadas por

servidor com pagamento de aluguel de moradia ou com meio de hospedagem adminis

trado por empresa hoteleira. O prazo máximo para o seu pagamento é de 01 mês após acomprovação pelo servidor da despesa.

O art. 60-B impõe requisitos bastante-rigorosos para a concessão do benefício. Além de

asseverar que só é devido o pagamento de auxílio-moradia em função de deslocamentos

ocorridos a partir d e30/06/2006 (alteração promovida pelá Leinfi 11.355/2006), só autoriza

a percepção da vantagem quando:

a) não..exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor;

b) o cônjuge ou companheiro do servidor nâó ocupe imóvel funcional;

c) o servidor ou seu cônjuge ou companheiro não seja "ou tenha sido proprietário, promi-tente comprador, cessionário ou promítente cessionário de imóvel no Município aonde

for exercer o cargo, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção,

nos doze meses que antecederem-a sua nomeação;

d) nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia;

e) o servidor tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou

função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores -DAS, níveis 4,

5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes;

0 o Município no qual assuma o cargo em comissão ou função de confiança não se enquadre nas hipóteses do art. 58, § 3a, em Telação ao local de residência ou domicílio

do servidor (ou seja, que não se trate da mesma região metropolitana, aglomeração

urbana ou microrregiáo, constituídas por municípios limítrofes e regularmente insti

tuídos, ou áreas de controle integrado mantidas com países limítrofes, cuja jurisdição

CAMPUS CAPÍTULO 6: liei n° 8.11 2/19 90 - Regime jurídico dos Servidores Públicos ]da União, suas Autarquias e Fundações Púbiicas ~




g) o servidor não tenha sido domiciliado ou tenha residido no Município, nos últimosdoze meses, aonde for exercer o cargo em comissão ou função de confiança, descon-siderando-se prazo inferior a sessenta dias dentro desse período. Para esta finalidadenão é considerado o tempo em que o servidor estava ocupando os cargos em comissãoreferidos acima sob a letra e (art. 60-B, parágrafo único);

h) o deslocamento não tenha sido po r força de alteração de lotação ou nomeação paracargo efetivo.

A seguir, no art. 60-C, o Estatuto impõe um limite temporal máximo para a concessãoda vantagem: a cada 12 anos o auxílio moradia não será concedido por um período su

per ior a 08 anos, mesmo que o servidor mude de cargo ou de Município de exercício docargo (regra definida pela Lei n1111.784/2008)

Seu parágrafo único, em complemento, declara que, uma vez transcorrido o prazo decinco anos da concessão, o pagamento só será reiniciado se, além da observância da regra

descrita no parágrafo anterior, forem observados os requisitos do art. 60-B, acima listados.O art. 60-D, também alterado pela Lei na 11.784/2008, prescreve restrição de outra na

tureza: impõe ao valor da vantagem dois limites: (a) 25% por cento do valor do cargo emcomissão, do cargo de Ministro dé Estado ou da função comissionada; (b) 25% por cento

da remuneração de Ministro de Estado.Todavia, excepcionando o primeiro destes limites, seja qual for o valor do cargo em

comissão ou da função comissionada, fica garantido a todos que preencherem os requisitoslegais o ressarcimento até o valor de R$ 1.800,00.

Encerrando o regramento da matéria no Estatuto, o art. 60-E prevê; que o auxílio-moradia

perm anecerá sendo pagò por 01 mês, no caso de falecimento, exoneração, colocação deimóvel funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel próprio pelo servidor.

À época em que foi elaborada a questão, estava correta a terceira alternativa: pela redaçãoanterior do art. 60-C, o auxílio-moradia não seria concedido por prazo superior a cinco anos,dentro de cada período de oito anos, ainda que o servidor mudasse de cargo ou de Município

de exercício do cargo. Atualmente estes períodos passaram, respectivamente, para 8 e 12 anos, por força da Lei n2 11.784/2008, com o que o gabarito original ficou prejudicado.

A primeira está errada porque, no caso, a vantagem continua sendo paga por um mês; asegunda, porque o limite é de 25% da remuneração relativa ao cargo em comissão; a quarto,

pelos mesmos fundamentos da segunda; e a quinta, porque o art. 60-B exclui a vantagemquando deslocamento do servidor tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação

para cargo efetivo. 1

Gabarito original: C

Questão 25(Técnico Judiciário - Área Administrativa -TRF/3* Região/2007) Considere as seguintes

asse rtivas a respeito do processo administrativo disciplinar:

). O processo disciplinar será conduzido por com issão composta de cinco servid ores estáveis designados pela autoridade competente.



CAMPUS CAPÍTULO 6: Lei na 8.112/1990 - Regime jurídico dos Servidores Públicosda União, suas Autarquias e Fundações Públicas

II. O Presidente da comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de

mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

III. Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral,

até o terceiro grau.

IV. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá noventa dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua

prorrogação por igual prazo.

De acordo com a Lei na 8.112/1990, está correto o que se afirma APENAS em:

a) I e II.

b) I e IV.

c) II e III.

d) !, ill e IV.

e) II, lü e IV.

Comentários

0 Estatuto inicia o regramento específico do processo disciplinar (PAD) definindo-o,no art. 148, como o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor par infração

praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

Nos termos do art. 149, o processo disciplinar será conduzido por um a comissão,denominada comissão disciplinar ou de inquérito, composta de três servidores estáveis

designados pela autoridade competente, sendo que seu presidente, indicado pela mesma

autoridade, deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter

nível dè escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Uma vez formada a comissão, caberá ao seu presidente designar um secretário servidor

para lhe assessorar rios trabalhos, podendo a indicação recair sobre um dos outros membrosda comissão.

A fim de assegurar a isenção da comissão na apuração dds fatos, a Lei determina quedela não poderá participar o cônjuge, companheird ou parente do acusado, consanguíneoou afim, em linha re ta ou colateral, até o terceiro grau.

O art. 150 estatui que a comissão deverá desempenhar suas atribuições com inde

pendência e imparcialidade, devendo observar o sigilo necessário à elucidação do fato

ou exigido pelo interesse da administração. Para tanto, suas reuniões e audiências terãocaráter reservado.

O art. 151 oferece um panorama geral das fases que compõem o processo administrativodisciplinar, quais sejam:

instauração, que se dá com a publicação do ato que constituir a comissão; inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

julgamento.




O art. 152 estabelece que o-prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar

é de 60 dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, admitindo-se

sua prorrogação p or igual período, quando as circunstancias tornarem a medida necessária.A fim de assegurar que este prazo seja suficiente para a completa apuração dos fatos, o

Estatuto determina que, sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus

trabalhos, ficando seus membros dispensados de exercer as atribuições regulares de seus

cargos até a entrega do relatório final, ato que encerra as atribuições sda Comissão no PAD.

Pelas regras, gerais na matéria, percebemos que os itens II e III esitão corretos. O item I

está errado quanto ao número de integrantes da Comissão (3, não 5); -e o item IV quanto

ao prazo inicial para a conclusão do inquérito (60 dias, não 90).



C a p í t u l o

Questão 01(Técnico Judiciário - Área Adm inlstrativa/TRF/2Í Região/2007) A respeito de; licita

ções, considere:

i. Quanto à competição no processo licitatório, pode-se afirmar que é relativa, na

medida em que, no interesse público, impõe-se regras, dentre outras, que afastam

o licitante não constituído regularmente,

li. O julgamento d as propostas deve se r objetivo e pautado por critérios ciaros contidos no edltak

III. Segundo o princípio da adjudicàção compulsória, a Administração Pública é obri

gada a contratar imediatamente o licitante vencedor.

Está correto o que consta APENAS em:

a) I e~II; -

b) 1e III;

0 ií;

d) III;

e) II e III;

Comentários

1. “Quanto à competição no processo licitatório, pode-se afirmar que é relativa>na medida

em que, no interesse público, impõe-se regras, dentre outras, que afastam o licitante

não constituído regularmente” (afirmativa certa).

Como se trata .da primeira questão sobre licitações, faremos algumas considerações

gerais sobre a matéria, para, então, analisarmos os itens formulados pela banca.

Os particulares em geral dispõem de ampla liberdade para decidir se contratam,

em que termos contratam e com quem contratam, seja de que espécie for o contrato

(aquisição, alienação, locação, contração de execução de obras ou serviços, entre



:194 Sér ie Q ue stõ es : Direito Administrativo FCC ELSEV3ER

outros). A Administração, ao contrário, como gerencia interesses que não são seus, não

goza, nem de longe, dessa mesma liberdade. Não poderá ela, como regra geral, escolher

discricionariamente com quem deseja contratar, devendo abrir a todos os interessados,

que preencham algumas condições a oportunidade de participar de um procedimento a

partir do qual será eleito aquele que está apto a firm ar dado contrato com a Administração.Esse procedimento é justamente a licitação.

Dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras ■

e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure .igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis á garantia do cumprimento das obrigações.

O art. 22, inciso XXV11, dá CF, por sua vez, determina ser privativa da União acompetência para legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas efundacionais da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI,

e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos ,do

art. 2 73, § I a, III;

Em obediência ao comando constitucional, a União editou a Lei na 8.666/1993, a qual,

no caput do seu art. l c, esclarece acerca de sua natureza e âmbito de aplicação: trata-se de ■uma lei de “normas gerais sobre licitações e contratos adm inistrativos pertinentes a obras,serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federai e dos Municípios”.Em seguida, no parágrafo único do art. Ia detalha sua abrangência, estatuindo que se

subordinam às suas normas, “além dos órgãos da Administração direta, os fundos espeçiais,as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia

mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito

Federal e Municípios”.

Vale a pena ser referida ainda, como diploma licitatório básico, a Lei na 10.520/2002,lei nacional editada pela União que rege a modalidade de licitação denominada pregão.

Em continuidade, podemos definir licitação, na lição de Celso Antônio Bandeira de

Mello, nos seguintes termos:(...) t um certame que as entidades governamentais devem promover.e no qual

abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de

conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências

públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre

os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das

obrigações que se propõem assumir. Donde, pressupõe duas fases fundamentais -S



CAMPUS. CAPÍTULO 7: Licitações 1

(sem prejuízo de outras subdivisões): uma, a da demonstração de tais atributos,

chamada habilitação, e outra, concernente à apuração da melhor proposta, que

é o julgamento. (2007).

Ainda segundo Bandeira de Mello, a licitação visa um duplo objetivo: possibilitarAdministração celebrar a contratação de forma mais vantajosa; e permitir a todos os

nteressados a participação no procedimento. Com isso, três exigências são satisfeitas:

roteção aos interesses públicos e aos recursos governamentais, ao ser selecionada a

roposta mais vantajosa para a Administração;'observância dos princípios da isonomia e da

mpessoalidade, pelo caráter aberto do procedimento; e respeito ao princípio da probidadedministrativa.

Para bem entender o significado de licitação enquanto procedimento, transcrevemos a

ção de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:Ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma

série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitaçãoé um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatosdo licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da

Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação,a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores,

como o julgamento dos recursos interpostos pelos interessados, a revogação,

a anulação, os projetos, as publicações, os anúncios, as atas etc. Por parte do

particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia,a apresentação de recursos, as impugnações. (2006).

Introduzida assim a matéria, resta apenas tratar do ponto cobrado no item, que

orresponde ao princípio da competitividade.

Como a finalidade última do procedimento licitatório é possibilitar que a Administração

eleciona a proposta mais vantajosa às conveniências públicas, a Lei n2 8.666/1993 veda-lheue institua requisitos ou condições que, de modo injustificado, restrinjam a participação

e interessados no certame. Evidentemente, se a Administração restringisse em demasia

participação no procedimento, estaria limitando suas próprias possibilidades de obter aroposta mais vantajosa.

O dispositivo da Lei que melhor traduz o princípio da competitividade é o inciso I do §

4 do art. 3°, que proíbe a inserção de cláusulas ou condições no instrum ento convocatório

a licitação “que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

stabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos

citantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico

bjeto do contrato”.

Todavia, não caracteriza violação do princípio o estabelecimento de requisitos mínimos

ara a participação no certame, que tenham por finalidade garantir a adequada execuçãoo contrato. Tais requisitos são aferidos pela Administração durante a fase de habilitação

dentre eles, exige-se, como requisito de qualificação jurídica, a comprovação da regular

onstituição do licitante pessoa jurídica.




II. “O julgamento das propostas deve ser objetivo e pautado por critérios claros comidos

no edital” (afirmativa certa).

O princípio do julgamento objetivo é um dos princípios cardeais da licitação.O art. 45 da Lei especifica o que deve se entender como julgamento objetivo, que busca

afastar ao máximo a influência de juízos subjetivos, opiniões ou Sentimentos pessoais

dos membros da Comissão julgadora na eleição da proposta vencédora.

Consoante o art. 45 (destacamos):

Art. 45. O julgam ento das propostas será objetivo, dévendo a Comissão de

licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos,

de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório, e de.

acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Como se percebe pela leitura do dispositivo, o princípio do julgamento objetivo vincula-

se intimamente aos critérios de julgamento utilizados para a escolha da proposta vencedora;

da licitação, definidos conforme o tipo de licitação adotado. O § P ;do art. 45 estabelece

quais são os tipos de licitação, aplicáveis a todas as modalidades de licitação com exceção

do concurso. Nos seus termos;, são assim considerados:'

1) a de menor preço: quando o critério deseleção da proposta mais vantajosa para a

Administração determinár que será vencedor o licitante que apresentar á proposta deacordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o mènor preço;

2) a de melhor técnica; •

3) a de técnica e preço;4) a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito

real de uso.

A doutrina ressalta o fato de que o tipo de licitação que mais se presta a um julgamento

puramente objetivo é o de menor preço. Em nosso entender, o tipo de licitação de-maior

lance ou oferta também permite que se afaste a discricionariedade na escolha da proposta

vencedora. Já os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço dificilmente permitem

um julgamento puramente objetivo, fazendo-se presente, nesse caso, uma certa dose de:

subjetivismo na escolha da proposta vencedora.

III. “Segundo o princípio da adjudicação compulsória, a Administração Pública é obrigada

a contratar imediatamente o licitante vencedor” (afirmativa errada).

A adjudicação é o áto pelo qual a autoridade competente atribui ao vencedor da

licitação o seu objeto.

Não devemos confundir a adjudicação do objeto da licitação com a celebração do

contrato a ele referente. A adjudicação é o ato unila tera l pelo qual a Administração declara

que, se for celebrar o contrato referente ao objeto da licitação, obrigatoriamente o fará com

o licitante vencedor. A celebração do contrato, distintamente, é ato bilateral, pelo qual a



CAMPUS CAPÍTULO 7: Licitações 1

A adjudicação, segundo entendimento que devemos adotar, é ato vinculado, já que aAdministração só poderá deixar de efetuá-la em caso de anulação do procedimento, porilegalidade; ou sua revogação, em caso de interesse público decorrente de fato superveniente

devidamente comprovado (Lei n2 8.666/1993, art. 49). Ressalvados esses dois casos, olicitante vencedor tem direito a que lhe seja adjudicado o objeto da licitação.Já a celebráção do contrato é ato discricionário, realizado pela Administração segundo

seus exclusivos critérios de conveniência e oportunidade (eis, portanto, o erro do item).

Mesmo regular o procedimento licitatório e não ocorrido qualquer fato superveniente, ouseja, mesmo tendo se efetivado a adjudicação, a Administração, por intermédio da autoridadecompetente, pode simplesmente optar por não contratar. Essa posição não é pacífica na

doutrina, mas é adotada pela FCC.Além disso, é possível que o próprio particular se recuse a firmar o acordo, mas nesse

caso ficará sujeito às penalidades previstas na Lei- n2 8.666/1993, o que não ocorre com

a Administração, que nessa mesma hipótese não so fre qualquer sanção. Pára não deixaros licitantes sujeitos ao arbítrio da Administração, o art. 64, § 3a, fixa. o prazo de sessentadias, a contar da entrega das propostas, para que a Administração resolva a respeito dacontratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer compromisso.

Apesar de não resultar necessariamente na celebração do contrato, a adjudicação, por sisò, produz alguns efeitos, sendo o principal deles a impossibilidade de a A dministração,decidindo pela. celebração do contrato, firmá-lo com outro licitante que não o vencedordo certame. Outra conseqüência dela decorrente é a' impossibilidade de se abrir novalicitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Gabarito: A.

Questão 02(Analista - Área Administratíva/MPU/2007) No que se refere à licitação, observa-se

que ela será inexigível no caso de:

a) aquisição de bens destinados exclusivamente à investigação científica e tecnológica, com

recursos concedidos por instituições oficiais de fomento à pesquisa;

b) impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do

negócio, quer pelos objetivos sociais visados pelaadmsnistração;

c) contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucionai, ou dedicada à recuperação social do preso;

d) aquisição de componentes, ou peças, necessários à manutenção de equipamentos, durante

o período de garantia técnica;

e) serviços prestados por associações de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e

de comprovada idoneidade, desde que os preços sejam compatíveis com o mercado.

Comentários

O procedimento licitatório visa proporcionar à Administração a oportunidade de avaliar

diferentes propostas relativas ao objeto do contrato, apresentadas pelos interessados em com




ela celebrar o ajuste. A utilidade de procedimento pressupõe, portanto, que ao menos em

tese exista uma efetiva possibilidade de competição, ou seja, que existam diversas pessoasfísicas ou jurídicas aptas a executar o contrato.

Ocorre que em dadas circunstâncias não se afigura essa possibilidade de competição.

Esses casos, em que não há v iabilidade jur ídica de com petição, correspondem às hipóteses

de inexigibilidade, que autorizam à Administração ce lebrar diretam ente o contrato.

Tais hipóteses constam no art. 25 da Lei n2 8.666/1993.0 dispositivo em questão apresentaum rol de hipóteses de inexigibilidade, mas de natureza meramente exemplificativa. Desse

modo, mesmo que uma situação em concreto não se enquadre nas hipóteses do art. 25 da

Lei, ainda assim poderá configurar um a situação de inexigibilidade, desde que, no .caso,haja inviabilidade de competição.

São três as hipóteses de inexigibilidade previstas no dispositivo, das quais apresentaremosneste momento a primeira e a terceira. Com relação à primeira hipótese, é ela prevista nos

seguintes termos:

í - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possamr

ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,

vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser

fe ita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou-

Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Segundo o professor Hely Lopes Meirelles:

vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, é o que é-único na localidade; para tomada de preços, o que é único no registro cadastral;

para concorrência, o que é único no país. (2004).

Essa primeira hipótese, dentre todas as demais previstas na Lei, é aquela em que se

evidencia com mais nitidez a inviabilidade de competição. Realmente, se há apenas uma

pessoa física ou jurídica capaz de disponibilizar o objeto pretendido pela Administração,

a instauração de um procedimento licitatório não teria qualquer utilidade para aAdministração.

Em prosseguimento, a terceira hipótese expressa de inexigibilidade incide sobre a

contratação de profissionais do setor artístico. Sobre ela, dispõe o inciso III do art. 25 nosseguintes termos:

III-para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou

através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada

ou pela opinião pública.

De todas as hipóteses de inexigibilidade com expressa previsão no art. 25, é nessa em que

se apresenta mais amplo o espectro de discricionariedade-da Administração. Basta que se

trate de um artista consagrado pela crítica ou pelo público, e estará ela autorizada a celebrar

diretamente o contrato, desde que o faça com o próprio profissional ou com seu representante

exclusivo.



AMPUS CAPÍTULO 7: Ücitações ] 99

Com isso, quanto às alternativas, podemos considerar:alternativa A (errada): trata-se de hipótese de dispensa de licitação, prevista no art. 24

da Lei;

altemadva B (certa): dentre as alternativas da questão, é a que melhor se amolda àdefinição e às hipóteses de inexigibilidade;

alternativa C (errada): trata-se de hipótese de d ispensa de licitação, prevista no art. 24da Lei;alternativa D (errada): também se trata de hipótese de dispensa de licitação, prevista

no art. 24 da Lei;

alternativa E (errada): mais uma vez, trata-se de hipótese de dispensa de licitação,

prevista no art. 24 da Lei.Gabarito: B.

Questão 03Analista judiciário - Área Judiciárta/TRE/PB/2007) Com o propósito de definir as

ausas de um deslizamento devuitosa quantidade de terra sobre várias casas, a Ad

ministração Pública pretende contratar uma empresa de engenharia para a realização

e perícia e apresentação de laudo técnico. Nesse caso, a Administração Pública:

) deverá sempre contratar por meio de processo licitatório, ficando o agente público compe*

tente incumbido de escolher-a modaiidade;) poderá contratar, sem licitação, desde que se trate de um trabalho singular e a empresa a

ser contratada tenha notória especialização;

poderá escolher a empresa de engenharia por meio de convite, por ser a modalidade de

licitação mais célere;

) deverá dispensar a licitação, porquanto trata-se de hipótese de emergência;

) poderá escolher a empresa de engenharia por meio de tomada de preços.

omentáriosA segunda hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 da Lei n° 8.666/1993

efere-se à contratação de serviços técnicos profissionais especializados.. A seu respeito

ispõe o inciso II do referido artigo:

II —para a contratação de serviços técnicos enumerados no art 13 desta Lei,

de natureza singular .;com profissionais ou empresas de notória especialização,

vedada a inexigibilidade para serviços âe publicidade e divulgação;

Como se conclui pela leitura do dispositivo, para o enquadramento nessa hipótese de

nexigibilidade é necessária a satisfação dos seguintes requisitos:ft) tratar-se de um dos serviços técnicos prescritos no elenco taxativo do art. 13 da Lei,

a saber:




estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos e executivos;

pareceres, perícias e avaliações em geral;

assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

pareceres ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

2a) natureza singular do serviço: é necessário que o serviço do profissional escolhido

torne-se indispensável em função de características próprias è específicas do objeto

do contrato. A situação que originou a necessidade de contratação tem de ser de tal

maneira peculiar que comporte adequada solução apenas se for contratado certo profissional, em função da qualidade e singularidade de seu trabalho. Em verdade se

exige dupla singularidade: da situação que motivou o contrato e dos serviços prestados

pelo especialista;

3C) pro fissional ou empresa de no tória esp-ecialização: a lei considera de notória

especialização o profissional ou a empresa cujo conceito emiseu ramo de atuação

permita concluir que o seu trabalho é indiscutivelmente o mais adequado à plena

realização do objeto do contrato.

O não cumpr|mentò de um desses requisitos afasta a possibilidade de a licitação ser

declarada inexigível. Em tal circunstância, o § Ia do art. 13 da le i na 8.666/1993 determina

que a Administração realize a licitação preferencialmente na modalidade concurso, com

estipulação prévia do prêmio ou remuneração a que fará jus o vencedor da licitação.

Analisada a matéria, podemos perceber que, na situação apresentrada no enunciado,

pode a Administração contratar com inexigibilidade de licitação,, pois se trata de um

serviço técnico profissional especializado, previsto no art. 13 da Lei (; pareceres, perícias t

avaliações em geral), desde que o trabalho seja singular e a empresa contratada notoriamente

especializada. Assim, correta a alternativa B.

Com relação às demais alternativas, seus erros são os seguintes:- alternativa A: nem sempre deverá ser utilizada a licitação, como ficou explicitado

anteriormente. Ademais,^quando o procedimento é de adoção obrigatória, é a Lei queestabelece a modalidade adequada, não o agente público; ;

- alternativa G: nada consta no enunciado da questão que permita concluirmos pela

possibilidade de a Administxação^adotar a modalidade convite para licitar. Neste ponto,

deve-se esclarecer que, mesmo a hipó tese enquadrando-se conio de inexigibilidade,

pode a Administração decidir pela realização da licitação;

alternativa D: a situação não é emergencial, tendo em vista que o deslizamento jáocorreu. Ademais, nas hipóteses de licitação dispensável, há discricionariedade para

a Administração decidir se celebra diretamente o contrato ou se promove a licitação;

- alternativa E: não há informações no enunciado que nos permitam concluir pela

lh d li it ã d lid d t d d




Questão 04(Analista - Área ProcessuaI/MPU/2007) A licitação será dispensável, dentre outras

hipóteses, no caso de:

a) aquisição de componentes necessários à manutenção de programas de informática, desde que fora do período de garantia técnica, vedada a compra junto ao fornecedor original;

b) compra de materiais de uso pessoai e administrativo para as Forças Armadas;

c) impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer peia natureza específica

do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela administração;

d) contratação de instituição transnacionai de pesquisa ou ensino, com ou sem fins lucrativos,

saivo para a restauração de obras de arte e objetos históricos;

e) aquisição de eriergia eiétrica fornecida por concessionário, pemissionário ou autorizado, de

acordo com a legislação específica.

Comentários

As hipóteses de licitação dispensável são aquelas em que, havendo viabilidade juríd ica

de competição, a Administração está autorizada a celebrar diretamente o contrato. Tais

hipóteses estão prescritas no rol do art. 24 da Lei n2 8.666/1993, de modo que, configurando-

se uma delas, a Administração tem discricionaried ade para decidir se promove a licitação

ou se celebra diretamente,o contrato.

Com base nas prescrições do art. 24, podemos concluir, quanto às alternativas da questão:

- alternativa A (errada): o inciso XVII do art. 24 prevê a dispensa da licitação para

a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção âe equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor

original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade fo r indispensável para avigência da garantia. Como a hipótese aplica-se apenas durante o período de garantia,

ê refere-se à compra junto ao fornecedor original, a alternativa está errada;

- alternativa B (errada): reza o inciso XIX do art. 24 que a licitação é dispensável para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção dé materiais de uso

pessoal e administrativo, quando houver necessidade âe manter a padronização requerida

pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer

de comissão instituída por decreto. Como se nota, a hipótese não comporta materiaisde uso pessoal e administrativo;

- alternativa C (errada): trata-se de situação enquadrável como de inexigibilidade;

- alternativa D (errada): o art. 24 não traz qualquer hipótese que se amolde à situação

descrita na alternativa;

- alternativa E (certa): efetivamente, o inciso XX do art. 24 declara dispensável a licitação

na contratação de fornecimento ou suprimento âe energia elétrica e gás natural com

concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

Gabarito: E.



202 Série Questões: Direito Administrativo FCCe l s e v i e r '

Questão 05(Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) A modalidade de licitação que éxige

fase preliminar de habilitação para verificação efetiva do cumprimento dosrequisito s

mínimos de qualificação exigidos no editai denomina-se:

a) leilão:

b) convite;

c) concorrência;

d) tomada de preços;

e) concurso.

ComentáriosA Lei n2 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

A concorrência encontra-se definida no art. 22, § l 2, da Lein2 8.666/1993, vazado nosseguintes termos:

§ I a. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados quef na/ase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos

de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Como ressalta do conceito legal, uma das características da concorrência é justamente aexistência de uma habilitação preliminar integrando o procedimento, o que leva a doutrina a,

em outros termos, afixmar que essa modalidade de licitação é caracterizada pela universalidade.

Consiste tal característica na possibilidade conferida a qualquer interessado, mediante

comprovação dos requisitos mínimos para a execução do objeto do contrato, de ter a sua

proposta avaliada pela comissão de licitação. Além dessa, a outra característica básica da’

concorrência é sua ampla publicidade.

José dos Santos Carvalho Filho também elenca entre ãs características mais importantes

da concorrência o “formalismo mais acentuado, razão porque ê sempre exigível uma fase

inicial de habilitação preliminar, na qual são aferidas as condições de cada participante” (a

doutrina chama de amplo formalismo essa qualidade da concorrência).,

Há diversas hipóteses na Lei n2 8.666/1993 em que a utilização da concorrência éobrigatória, algumas em função do valor estimado do contrato, outras em função da natureza

do seu objeto, independentemente do valor. São elas:

1) obras e serviços de engenharia cujo valor estimado ultrapasse R$ 1.500.000,00 (um

milhão e quinhentos mil reais), segundo o art. 23,1, c;2) compras e serviços que não sejam de engenharia cujo valor estimado seja superior a

R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), de acordo com o art. 23, II, c;

3) compra de bens imóveis;

4) alienação de bens imóveis, independente do seu valor, ressalvados os imóveis adquiridos

mediante procedimento judicial ou da ação em pagamento, que podem ser alienados



CAMPUS CAPÍTULO 7: Licitações 20 3

5) concessões de direito real de uso (art. 23, § 3a);6) licitações internacionais, com exceção dos casos em que pode ser utilizada a tomada

de preços ou o convite (art. 23, § 3a), de acordo com o valor estimado do contrato;

7) alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em valor superior a

R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), conforme o disposto no art. 17, § 6a.Se de valor igual ou inferior, os bens poderão ser licitados por leilão;

8) para o sistema de registros de preços, utilizado nas licitações para compra de bens(art. 15, § 3a, I), ressalvada a.hipótese de utilização do pregão, no caso de bens' e serviços

comuns, conforme dispõe os arts. 11 e 12 da Lei na 10.520/2002.Gabarito: C.

Questão 06(Analista jud iciário - Execução de Maridados/TRF/2* Região) Tendo em vista a Lei de

Licitação n* 8.666/1993, considere:

I. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até

o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária

qualificação.

II. Concorrência põbüca é a modalidade de licitação realizada entre interessados

previamente registrados.

III. Nos casos em que a modalidade de licitação cabivel seja convite, é vedado à administração utilizar a tomada de preços.

IV. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, podendo ser permitida a cotação do preço em

moeda estrangeira nas concorrências de âmbito internacional realizadas no Brasil.

Está correto o que consta APENAS em:

a) í, it e Eli;

b) 1, NI e IV;

c) 1e IV;

d) li e lil;

e) 111e IV.

ComentáriosI. “Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até

o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária

qualificação” (afirmativa certa).

A assertiva corresponde precisamente à definição legal da segunda modalidade de-

licitação prevista na Lei nfl 8.666/1993, a tomada de preços.



204 Série Questões: Direito Administrativo FCC e l s e v i b r

Segundo o art. 22, § 2a, da Lei na 8.666/1993, tomáda de preçòs é “a modalidade de

licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições

exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas,

observada a nécessária qualificação”.Como se percebe, da tomada de preços podem participar duas modalidades de licitantes:

os cadastrados, que já comprbvaram anteriormente suas condições de habilitação; e os não

cadastrados, que, por até então não terem comprovado o preenchimento das condiçõesde habilitação, têm a oportunidade-de fazê-lo em até três dias antes da data prevista para

o recebimento das propostas.

A comprovação prévia dos requisitos de habilitação se dá mediante a inscrição dos

interessados no Registro Cadastral, um registro permanentemente aberto em todos os

órgãos e entidades administrativos que realizam frequentemente licitações, que tem por

objetivo permitir que os interessados em contratar com a Administração comprovemantecipadamente o preenchimento dos requisitos de habilitação. Qs arts. 34 a 36 da Lei

nfl 8.666, de 1993 regulam o Registro Cadastral.

Na sua redação original, o art. 22, § 22, restringia a tomada de preços aos já inscritos

no Registro Cadastral. Atualmente, como visto, essa modalidade de licitação também é

aberta aos não cadastrados. Tal circunstância faz com que hoje se considere o princípio da

universalidade aplicável também à tomada de preços.

A tomada de preços pode ser utilizada nas seguintes hipóteses: |

1) obras e serviços de engenharia cujo valor estimado seja de até R$ 1.500.000,00 (um

milhão e quinhentos mil reais); ;2) compras e outros serviços cujo valor estimado seja de até R$ 650.000,00 (seiscentos

e cinqüenta mil reais);3) nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro

internacional de fornecedores e desde que o valor estimado do contrato a ser celebrado

esteja dentro dos limites de valor especificados anteriormente.

II. “Concorrência pública é a modalidade de licitação realizada entre interessados

previamente registrados” (afirmativa errada).

Atualmente, não há nenhuma modalidade de licitação prevista na Lei nE8.666/1993 queseja restrita exclusivamente aos interessados previamente inscritos no Registro Cadastral.

Ademais, a concorrência sempre teve como característica básica a fase de habilitação

preliminar, na qual se oportuniza a todos a comprovação do preenchimento dos requisitos

de habilitação.

III. “Nos casos em que a modalidade de licitação cabível seja convite, é vedado à

administração utilizar a tomada de preços” (afirmativa errada).

A concorrência, a tomada de preços e o convite são hierarquizadas na Lei nc 8.666/1993

a partir de dois critérios objétivos: o valor estimado do contrato é a complexidade do procedimento licitatório. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, estas três ■ primeiras




modalidades ~ a concorrência, à tomada de preços e o convite - têm o mesmo objetivo: a

contratação de obras, serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos

próprios e diferenciados.Dentre elas, a concorrência é a modalidade mais complexa, a tomada de preços é a

modalidade de complexidade média, e o convite é a modalidade mais simples. Assim sendo,

ressalvados os casos em que o objeto do contrato demanda necessariamente a concorrência,

há uma ordem para a utilização dessas três modalidades de licitação, com base no valorestimado da contratação, sendo a concorrência posta em primeiro lugar, a tomada de preços,

em segundo e o convite, por último.Em vista disso, a lei, em seu art. 23, § 4a, não perm ite que se utilize o convite quando

seria o caso de tomada de preços ou concorrência; ou a tomada de preços, quando a

modalidade correta seria a concorrência. Mas o inverso é-admitido, pois a concorrênciapode ser adotada em subst ituição às duas outras modalidades, e a tomada de preços

pode ser u tilizada em substituição ao convite.

Logo, &alternativa está errada, pois, nas hipóteses em que é cabível o convite, a

Administração pode substituí-lo pela tomada de preços.

IV. “Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão

monetária a moeda corrente nacional, podendo ser permitida a cotação do preço em

moeda estrangeira nas concorrências de âmbito internacional realizadas no Brasil”(afirmativa certa) .

A alternativa exige o conhecimento do art. 52 e do § Ia do art. 42 da Lei.

O a rt 5a, em sua parte inicial, assevera que todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional , ressalvado o disposto

no art. 42. E o art. 42, § 1°, justamente em função dessa ressalva, prevê que, nas licitações

internacionais (nas quais se admite a participação de empresas estrangeiras sem unidades

localizadas no Brasil), quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda

estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

Gabarito: C.

Questão 07{Analista Judiciário - Área Administrativa/TRE/PB/2007) Acerca da licitação, considere:

I. A Administração Pública poderá revogar a licitação por razões de interesse público

decorrente de fato supervenien te comprovado,

II. Sempre que a Administração Pública receber uma excelente proposta para contratar,

deverá firmar contrato diretamente, sem'licitação.lil. No procedimento licitatório, o edital é o ato por meio do qual a Administração

Pública divulga o certame e fixa as condições-para_participação.

IV. A modalidade convite é a adequada para contratar trabalho s científicos ou artíst i

cos, com fixação prévia de prêmio.





a) I e li;

b) I e lli;

c) II e IV;d) 1, il e lli.

Comentários

I. “A Administração Pública poderá revogar a licitação po r razões de interesse públicodecorrente de fato supervenien te comprovado” (afirmativa certa).

A anulação e a revogação da licitação são tratadas no art. 49 da Lei na8 .666/1993, nosseguintes termos:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente

poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente dé fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficientejpara justificar

tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de oficio ou por provocação de

terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ l e. A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera

obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59

desta Lei.

§ 2*. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o

•disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3e. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contra

ditório e a ampla defesa;

§4*. O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação.

II. “Sempre que a Administração Pública receber uma excelente proposta para contratar,

deverá firmar contrato diretamente, sem licitação1’ (afirmativa errada).

Assertiva sem qualquer fundam ento. A Administração pode deixar de adotar a licitação

antes da celebração de certo contra to apenas nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Nos demais casos, a instauração do procedimento é medida obrigatória.

III. “No procedimento licitatório, o edital é o ato po r meio do qual a Administração Pública

divulga o' certame e fixa as condições para participação” (afirmativa certa).

O edital é à lei interna da licitação e do contrato a que ela der origem, ressalvada a

modalidade convite. Todas as regras do procedimento, bem como a maioria das cláusulas

do futuro contrato, devem estar nele contidas. É, também, a publicação de seu resumo o

modo pelo qual a Administração divulga a abertura do procedimento. As informações de

menção obrigatória no edital constam do art. 40 da Lei na 8.666/1993.




IV. “A modalidade convite é a adequada para contratar trabalhos científicos ou artísticos,

com fixação prévia de prêmio” (afirmativa errada).

Na hipótese trazida no enunciado, a Administração deve adotar a modalidade concurso.

Já o convite, terceira modalidade de licitação prevista na Lei na8.666/1993, é definidopelo seu art. 22, § 3S, nos seguintes termos:

§ 3e. Convite t a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao

seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, copia do

instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastradosna correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte

e quatro) horas da apresentação das propostas.

O convite é a única modalidade de licitação prevista na Lei n2 8.666/1993 em que não

há publicação do ato convocatório em diário oficial. Há apenas o envio da carta-convite

pela Administração, e sua afixação na sede do órgão ou enddade que promove a licitação.

Pela redação legal, podemos perceber que no convite há dois tipos de participantes: os

convidados pela Administração, que podem ser cadastrados ou não; e os não convidados,

necessariamente cadastrados (mediante prévia inscrição no Registro Cadastral), que

demonstrarem seu interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação

das propostas.

A diferença, portanto, entre os convidados e os não convidados, é que os primeiros não

têm sua participação na licitação condicionada ao prévio cadastramento; ao contrário dossegundos, que só podem ingressar na disputa quando previamente cadastrados.

Das diversas disposições da Lei nc 8.666/1993 a respeito do convite, três cabem ser

ressaltadas:l c) o convite tem de ser feito a pelo menos três interessados, salvo quando, no lugar de

realização da licitação não houver esse número de pessoas físicas ou jurídicas atuantes

na área. objeto do contrato, ou, independe desse fato, quando houver manifesto

desinteresse dos possíveis convidados. Nesse caso, devidamente justificada a ocorrência

de uma dessas circunstâncias, é admissível a realização do convite com menos de três

participantes (art. 22, § 72);2ft) se existirem na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite para

objeto idêntico ou similar é obrigatório o convite a, pelo menos, mais um interessado,

enquanto houver cadastrados que não tenham sido convidados em licitações anteriores

(art. 22, § 6°);

3a) nas demais modalidades de licitação previstas na Lei n" 8.666/1993 há um órgão

colegiado responsável pelas fases de habilitação e julgamento: a Comissão de Licitação.

No convite, nas pequenas unidades administrativas onde houver carência de pessoal,

a autoridade competente pode substituir esse órgão colegiado por um servidorformalmente designado po r ela para realizar essas funções (art. 51, § l fi).

O convite pode ser utilizado nas seguintes hipóteses:



20 8 Sér ie Q ue st õe s: Direito Administrativo FCC ELSEVEBR

1) obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 150.000,00;

2) compras e outros serviços no valor de até R$ 80.000,00;

3) nas licitações internacionais, observados os limites de valor fixados na Lei, quandonão houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil (art. 23, § 3a).

Gabarito: B.

Questão 08(Técnico - Área Administrativa/MPU/2G07> Determinado órgão público federal ligado; à cultura pretende atribuir prêmio e ofertar remuneração a trabalho artístico, predominantemente de criação intelectual. Para a escolha do melhor trabalho, o administrador;

deverá re alizar a modalidade;de licitação caracterizada como:a) leilão; ;

b) tomada de preços;

c) convite; ;

d) concurso; i

e) pregão.

Comentários

A modalidade de licitação adequada para a hipótese apresentada no enunciado é oconcurso.

■ Segundo o art. 22, § 4a, concurso:

ê a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho;

técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração ’:

aos vencedores, conforme critérios constantes âe edital publicado na imprensa

oficial com antecedência mínima de 45 dias.

Como peculiaridades dessa modalidade de licitação, cabe ressaltar:

em regra, as comissões de licitação são compostas por, no mínimo, 03 membros, sendoque ao menos 02 deles dévem ser servidores pertencentes aos quadros permanentes

do órgão ou entidade responsável pela licitação (art. 51, eaput). No concurso, essa

regra é excepcionada, pois o julgam ento é feito por uma comissão especial, formada

por pessoas com conduta ilibada e comprovado conhecimento da matéria objeto do

certame, independente do, fato de serem servidores públicos (art. 51, § 5C);

ao concurso não se aplicam os tipos de licitação fixados no art. .45 da Lei, pois nessa

modalidade de licitação o vencedor recebe um prêmio ou remuneração, previamente

estipulado pela Administração;

* segundo o art. 13, § P , da Lei, os contratos para a prestação de serviços técnicos

profissionais especializados, nas hipóteses não configuradas como de inexigibilidade,

deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso.Gabarito: D.




Questão 09(Analista - Área Administrativa/MPU/2007) A respeito do procedimento licitatório,

considero:

1. O pedido de impugnação de edital de licitação deve ser protocolado até 1; 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação.

H. A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar

do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente,

ili. A inabiiitação do licitante importa predu são do seu direito de participar das fase s

subsequentes.

IV. Decairã do direito de impugnar o editai de licitação o licitante que não o fczer até

o quinto dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concor

rência.

Está correto o que consta APENAS em:a) ieit;

b) t, II e lli;

c) I! e lil;

d) ■lil e IV;

e} II, III e IV.

ComentáriosTrês dos itens da questão versam sobre a impugnação administrativa do edital de

licitação, assunto tratado no art. 41 da Lei n2 8.666/1993. Nos seus termos, sempre que o edital contrariar as disposições da Lei, poderá ser

impugnado administrativamente pelos licitantes ou pelos cidadãos em geral.

Os cidadãos devem protocolar seu pedido em até 5 dias úteis da data fixada para a

abertura dos envelopes de habilitação, abrindo-se, a partir daí, o prazo de 3 dias úteis

para que a Administração responda à impugnação.

Já os licitantes poderão impugnar administrativamente o edital até o segundo dia úti l queanteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes

com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão.

As impugnações apresentadas pelos licitantes após o transcurso dos prazos anteriomentereferidos serão consideradas como mera comunicação, não tendo efeito de recurso.

Por fim, a impugnação tempestiva do edital não veda ao licitante a participação no

processo lic itatór io, até o trânsito em julgado da respectiva décisão. Em outros termos, o

licitante jamais sofrerá prejuízo com relação ã sua participação na licitação pelo fato de ter

questionado algum elemento do edital.

Com isso, quanto aos itens da questão, podemos concluir que:

- a primeira afirmativa está errada, pois, além de não diferenciar entre licitantes e não

licitantes, traz prazo sem qualquer sustentação legal;

— a segunda afirmativa está correta, pelo jã exposto;




- a terceira está correta, pois na fase de habilitação a Administração visa comprovar se os

interessados em com ela celebrar dado contrato têm condições de executar adequadamentesen objeto. Os que não logram êxito em tal comprovação são declarados inabilitados e,

pois, excluídos do certame, ressalvada sua possibilidade de interpor recurso contra adecisão. É em virtude disso que o § 4a do art. 41 assevera que a inabiiitação do licitante importa predusão âe seu direito de participar das fases subsequentes; e

- a quarta afirmativa está errada, pois esse prazo, no caso, aplicasse ao não licitante.

Gabarito: C

Questão 10(Analista judiciário - Área Adm inistratíva/TRT/23a Região) Em s e tratando de licitação

na modalidade pregão, é incorreto que;

a) na fase preparatória do pregão seja observada a definição do objeto com precisão, de forma

clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem

a competição;

b) quaíquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, logo

após ter sido declarado o vencedor, quando ihe será concedido o prazo de cinco dias para

apresentação das razões do recurso;

c) o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis;

d) no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços ate

dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

e) os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do

Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SiCAF.

Comentários

a) “Na fase preparatória do pregão seja observada a definição do objeto com precisão, de

forma clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,

limitem a competição” (alternativa certa).Pregão é modalidade de licitação passível de utilização pela Administração para uma

única finalidade: aquisição de bens e serviços com uns, qualquer que se ja o valor estimadoda futu ra contratação. A legislação do pregão é clara a respeito: não importa o valor estimado

do futuro contràto, se R$ 10.000,00 ou RS 10.000.000,00, importa o seu objeto. Se.for aaquisição de bens e serviços comuns, pode ser licitado na modalidade pregão.

O pregão é disciplinado, pela Lei nÈ10.520/2002, de caráter nacional, aplicando-se a

ele, supletivamente, as disposições da Lei ne 8.666/1993. Todos os comentários relativos

ao pregão, portanto, têm po r base a Lei ha 10.520/2002.

José dos Santos Carvalho Filho nos esclarece acerca do objetivo do legislador ao cnaresta sexta modalidade de licitação, declarando:




As modalidades licitatórias previstas na Lei na 8.666/1993, em muitos casos, nãoconseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao

processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas

de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto ede maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou

de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do processo

regular de licitação.Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei na 10.520, de 17/7/2002, na qual

foi instituído o pregão como nova modalidade de licitação, com disciplina e procedimento próprios, visando a acelerar o processo de escolha de futuros

contratados da Administração em hipóteses determinadas e específicas. (2006).Esta é, na essência', á qualidade maior do pregão: possibilitar à Administração a aquisição

célere de seus bens e serviços comuns. No que toca ao ponto especificamente exigido na alternativa, é ele objeto do art. 3a,

nciso II, da Lei na 10.520/2002, segundo o qual a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clarat vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,

limitem a competição.

b) “Qualquer licitante poderá manifestar Imediata e motivadamente a intenção de recorrer,

logo após ter sido declarado o vencedor, quando lhe será concedido o prazo de cinco

dias para apresentação das razões do recurso” (alternativa errada).Como afirmamos, um a das características do pregão é a celeridade do procedimento,sendo a sistemática dos recursos, tal como definida .na Lei, mais uma etapa do procedimento

em que se verifica a presença desse atributo.

Enquanto para as demais licitações a Lei na8.666/1993 estabelece recursos passíveis deutilizaçâo^durante as fases de habilitação e julgamento, o que inegavelmente implica retardo

do procedimento, no pregão o primeiro (e único) recurso previsto tem lugar somente após

a proclamação do licitante vencedor (logo, após as fases de julgamento e habilitação).

É isso que estabelece o inciso XVIII do art. 4a, nos seguintes termos (destacamos):

XVUI-declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias

para apresentação das razões do recurso, ficando os licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr

do término do prazo do recorrente, sendo-lhe assegurada vista imediata dos autos.

Na disciplina da lei, uma vez tendo o pregoeiro, na sessão do pregão, declarado o licitante

vencedor, os demais interessados, imediatamente após essa declaração, devem anunciar

oralmente sua intenção de recorrer e os motivos que a justificam.

Feito isso, começa a correr, desde já, o prazo de três dias para a apresentação (eis oerro da alternativa), po r escrito, das razões do recurso (o recurso propriamente dito), onde

serão alegadas todas as questões de fato e de direito que o recorrente (ou os recorrentes)

considere pertinente para modificar o resultado da licitação.




Uma vez transcorrido o prazo para o Tecorrente, imediatamente, sem qualquer nova

notificação (uma vez que eles são considerados intimados já na sessão do pregão), começa a

correr o prazo para que os demais licitantes, se o desejarem, apresentem suas contrarrazõesao recurso (a impugnação às razões do recorrente).

c) “O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do

aviso, não será inferior a oito dias úteis” (alternativa certa).

É regra contida no art. 4a, inciso V: o prazo fixado para a apresentação das propostas,contado a partir da publicação do edital, não será inferior a 8 (oito) dias úteis.

d) “No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preçosaté dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos,

até a proclamação do vencedor “ (alternativa certa).

O procedimento, na sua etapa principal, transcorre nos termos adiante explicitados.

O pregoeiro, o agente responsável pelas fases de julgamento e habilitação, abre em sessão

pública as propostas escritas apresentadas pelos licitantes, selecionando para lances verbais

a proposta de menor valor e aquelas com preços até dez por cento superiores.

Se não houver pelo menos duas propostas em valor até 10% superior ao da proposta de

menor valor, o pregoeiro seleciona, para os lances verbais, a pToposta djs menor valor e as duasque mais dela se aproximem. Aos licitantes que as apresentaram é aberta a oportunidade de

fazerem novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação da proposta de melhor preço

pelo pregoeiro.

Este, então, passa a examinar a aceitabilidade, a conformidade cqm o edital da propostaclassificada em primeiro lugar. Positiva a análise, o pregoeiro passa a aáalisar a documentação

de habilitação do licitante autor da proposta. Se essa avaliação também for positiva, olicitante é declarado vencedor da licitação.

e) “Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos :deconstem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedorescerta).

Essa regra é prevista no art. 4a, inciso XV, da Lei na 10.520/2002.

Gabarito: B.

Questão 11

(Técnico Judiciário - Área AdmÍnistrativa/TRF/2a Região/2007) Em relação à modalidade de licitação denominada pregão, é incorreto afirmar que:

a) se a oferta do licitante vencedor não for aceitável, o pregoeiro exarrimará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e:assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital;

habilitação que já- Sicaf" (alternativa




b) declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, rio prazo de três dias, interpor recurso,

podendo apresentar os demais licitantes, contrarrazões, em igua! prazo, contado a partir da

publicação da decisão que receber o recurso;

c) aberta a sessão, os licitantes apresentam declaração de que cumprem todos os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos,

procedendo-se à sua imediata abertura;

d) no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais- e sucessivos, até

a proclamação do vencedor; '

e) se, além da oferta de valor mais baixo, não houver pelo menos duas butras com preço

superior, mas até o limite dos T0% da oferta com preço mais .baixo, poderão os licitantes

das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos,

quaisquer que sejam os preços oferecidos.

Comentários

A primeira alternativa corresponde precisamente à regra contida no art. 4a, inciso XVI,

da Lei na 10.520, de 2002.

A segunda, por outro lado, contém um erro: o prazo para a interposição das contrarrazões

é contado não da publicação da decisão que receber o recurso (não há tal publicação), mas

da data em que se encerrar o prazo para a apresentação das razões do recorrente.

A terceira alternativa contempla a regra do inciso VII do art. 4a da Lei.Já a quarta alternativa traz a regra contida no inciso VIII do art. 4a da Lei.

A quinta alternativa, também correta, refere-se à regra prescrita no inciso IX do art. 4a.Assim, se, além da oferta de valor mais baixo, não houver pelo menos duas outras com preço

superior, mas até o limite dos 10% da oferta com preço mais baixo, poderão os licitantes

das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos,quaisquéf que sejam os preços oferecidos.

Gabarito: B.

Questão 12(Analista judiciário - Área JudÍciária/TRF/2a Região/2007) Tendo a Administração

Pública escolhido a modalidade pregão com o fim de adquirir produtos, o prazo, contado a partir dá publicação do aviso , a ser fixado para a apresentação das propostas:

a) será de quinze dias corridos;

b) será de cinco dias corridos;

c) não será inferior a doze dias úteis;

d) não será inferior a dez dias úteis;

e) não será inferior a oito dias úteis.



4 Série Qu estões: Olreito Administrativo FCC ELSEV3ER

Comentários

Segundo o art. 4a, inciso V, o prazo fixado para a apresentação das propostas, contadoa partir da publicação do edital, não será inferior a 8 (oito) dias úteis.

Logo, correta a última alternativa.Gabarito: E.

Questão 13(Técnico judiciário - Área Administrativa/TRT/23a Região/2007) Na modalidade de

licitação denominada pregão, nos termos da Lei n* 10.52 0/2002, é:

a) vedada a exigência de garantia de proposta e o prazo de sua vaiidade será de sessenta dias,.se não houver disposição em contrário no edital;

b) cabível a exigência de aquisição de edita! como condição para participação no certame e o

prazo de vaiidade da proposta será de sessenta dias, senão houver disposição em contrário, no edital;

c) vedada a exigência de garantia de proposta e o prazo de sua validade será de trinta dias, sç

não houver disposição em contrário no edital;

d) cabível exigir garantia da proposta e o prazo de sua validade será de trinta dias, se não'houver disposição em contrário no edita!;

e) vedada a exigência de aquisição de edita! como condição para participação no certame e o; prazo de sua validade da proposta será de trinta dias, se não houver disposição em contrário

no edital.

Comentários

A questão versa sobre duas regras distintas da Lei nc 10.520, de 2002.A primeira, contida no art. 5a, inciso I, veda a exigência de garan tia para a participação

no pregão. A Lei optou po r vedar a exigência de garantia como requisito para participação

da licitação, a fim de aum entar a competitividade no certame, substituindo-a pela cominaçãode penalidades severas àqueles que, vencedores na licitação, deixarem de cumprir com suas

obrigações ou o fizerem de forma irregular.

Mas devemos observar que a proibição limita-se à exigência de garantia como requisito^ para a participação na licitação. Não há vedação legal à exigência de garantia no momentoda celebração do contrato.

A segunda regra, por sua vez, consta no art. 6°, segundo o qual o prazo de validade

das propostas‘é de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital. Ultrapassado esse prazo

sem o chamamento para a celebração do contrato estão os licitantes liberados de qualquer

compromisso perante a Administração.Assim, correta a primeira alternativa.Gabarito: A.




Questão 14(Analista Judiciário -Á re a Administrativa/TRE/MS/200?) No que diz respeito às lici

tações não é correto o que se afirma em:

a) a Administração não pode descumprir as normas e condições do editai, ao qual se acha estritamente vinculada;

b) conceitua-se licitação como um procedimento administrativo pelo qual a Administração

Pública procura'selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletjvidade;

c) o julgamento das propostas deve ser realizado com observância em critérios objetivos;

d) terminada a licitação, a Administração deve contratar o vencedor, pois esté passa a ter direito

adquirido;

e) a Administração não pode contratar com terceiros que não aquele que venceu a licitação.

Comentários

a) “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se

acha estritamente vinculada” (alternativa certa).

Ensina Hely Lopes Meirelles que o edital é a lei interna da licitação e, enquanto tal,vincula tanto os licitantes como a Administração que o expediu, denominando a isso

princípio da vinculação ao inst rumento convocatório.

O art. 41 da Lei, no seu caput , consagra expressamente o conteúdo desse princípio, ao

prescrever: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,

ao qual se acha estritamente vinculada.

José dos Santos Carvalho Filho denomina esse princípio de princípio da inalterabilidade

ão edital, “que vincula a Administração às regras que foram po r ela própria divulgadas’1.

b) “Conceitua-se licitação cómo um procedimento administrativo pelo qual a Administração

Pública procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da coletividade”


Efetivamente, a licitação, em breve síntese, pode ser definida como um procedimento

pelo qual a Administração visa à seleção da proposta mais vantajosa aos interesses da

coletividade, a teor do art. 3Cda Lei na8.666/1993.

c) “O julgamento das propostas deve ser realizado com observância em critérios objetivos”


O princípio do julgam ento objetivo é um dos princípios basilares do procedimento

icitatório, e tem por fim afastar, na medida do possível, a influência de juízos subjetivos

na escolha da proposta vencedora do certame.



216' Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Esse princípio encontra sua melhor definição no caput do art. 45 da Lei, que assevera:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de lici

tação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de

licitação, os critérios,previamente estabelecidos no ato convocatório, e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira apossibilitar sua aferição

pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

d) “Terminada a licitação, a Administração deve contratar o vencedor, pois este passa a 'ter direito adquirido" (alternativa errada).

Apesar de não ser consensual, prevalece o entendimento-de que a adjudicação do objetoda licitação ao seu vencedor não impõe à Administração a obrigação de celebrar o contrato.

Desse modo, esta é a alternativa incorreta da questão.

e) “A Administração não pode contratar com terceiros que não aquele que venceu a

licitação” (alternativa certa).

Por outro lado, como uma das; conseqüências da adjudicação, se a Administração

decidir-se pela celebração do contrato, não poderá fazê-lo com outrem que não o vencedor

da licitação, durante o prazo de validade da adjudicação, salvo na hipótese de este negar-sea firmar o ajuste.

Gabarito: D.

Questão 15(Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) Segundo as normas que tratam das

licitações públicas, é correto afirmar que:

a) o edital de licitação pode conter exigências relativas à qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

b) o edita! de licitação pode conter exigências que impliquem a desigualdade de condições entre os concorrentes;

c) o contrato a ser firmado com o licitante vencedor nem sempre deve corresponder aos termos

do edital;

d} as compras e alienações independem de licitação;

e) é vedado à administração pública abriRÜcitação para compras de produtos de vaior inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Comentários

a) “O edital de licitação pode conter exigências relativas à qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (alternativa certa).

Efetivamente, a Lei nfi 8.666, de 1993, prevê a imposição pela Administração, no editalde licitação, dos requisitos indispensáveis à adequada execução do contrato. A comprovação

de tais requisitos pelos licitantes é feita na fase de habilitação.




A fase de habilitação deve ser vista como a fase subjetiva da licitação, quando a

Administração busca verificar se o licitante preenche os requisitos necessários para a

adequada execução do contrato. Aqueles que preencherem tais requisitos são declarados pela

Comissão de Licitação habilitados, e estão aptos a prosseguir no certame; aqueles que nãopreencherem tais requisitos são declarados inab ilitados e estão excluídos do procedimento.

O art. 27 da Lei estabelece os requisitos de habilitação, subdividindo-os em cinco

espécies: (a) habilitação jurídica; (b) qualificação técnica; (c) qualificação econômico-

financeira; (d) regularidade fiscal; e (e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII doart. 7a da Constituição, que proíbe o trabalho notumo,.perigoso pu insalubre ao menor

de 18 anos, e de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz,

a partir dos 14 anos.

O art. 28 estipula os requisitos à habilitação jurídica, nos seguintes termos: Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, con

sistirá em:

I - cédula de identidade;

Jí - registro comercial, no caso âe empresa individual;

UI - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, deviâamente registra

do, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações,

acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

TV - inscrição ão ato constitutivo, no caso âe soáedaâes civis, acompanhada de

prova de diretoria em exercício;

V ~ decreto âe autorização, em se tratando de empresa ou sociedaâe estrangeira em funcionamento no País, e ato âe registro ou autorização para funcionamento

expedido pelo órgão competente, quando:a atividade assim o exigir

Os requisitos para a comprovação da regularidade fiscal constam no art. 29 da Lei,

vazado ngs seguintes termos:Ari. 29. A documentação relativa â regularidade fiscal, conforme o caso, con

sistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) [atualmente, Cadastro Nacional âe Pessoas

Jurídicas - CNPJJ;

IÍ — prova âe inscrição no cadastro de contribuinte$ estadual ou municipal, se

houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo âe ati

vidade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenâa Feâeral, Estadual e Municipal

âo domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, najorma da lei;

TV ~ prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento

dos encargos sociais instituídos por lei.



8 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIBR

Com relação à documentação exigida para a comprovação da qualificação técnica,

dispõe o art. 30:

Art. 30, A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível

em características; quantidades e prazos com o objeto da licitação , e indicação

das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis

■ para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um

dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III — comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos,

e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas, as informações e das

condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV — prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for 0 caso.

E, por fim, quanto à documentação necessária para a comprovação da- qualificação

econômico-financeira, reza o art. 31:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

1 —balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já

exigíveis e apresentados naforma da lei, que comprovem a boa situação financeira

da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios,

podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3

(três) meses da data de apresentação da proposta;

II ~ certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da

sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da

pessoa física; .....................

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § I a

do art. 56 desta Lei, limitada al% (um por cento) do valor estimado do objeto

. da contratação.

A documentação referida nesses dispositivos é de apresentação obrigatória quando a

Administração licitar nas modalidades concorrência ou tomada de preços, salvo quando setratar de fornecimento de bens para pronta entrega, hipótese na qual poderá ser parcial ou

totalmente dispensada. Também pode ser dispensada a documentação, total ou parcialmente,

nos casos de convite, concurso ou leilão.

b) “O edital de licitação pode conter exigências que im pliquem a desigualdade de

condições entre os concorrentes" (alternativa errada).

Assertiva sem qualquer fundamento: o princípio da isonomia é um dos valores cardeais

do procedimento licitatório.




c) “O contrato a ser firmado com o licitante vencedor nem sempre deve corresponder

■aos termos do edital” (alternativa errada).

O princípio da vinculação ao edital, previsto no art. 41 da Lei, impede em termos

absolutos que a Administração viole os termos do edital de licitação. Um dos documentosintegrantes do edital é a minu ta do futuro contrato.

Logo, o contrato propriamente dito deve ser um espelho da minuta oferecida aosinteressados, sendo complementado com os termos da proposta sagrada vencedora na

licitação.

d) “Ás compras e alienações independem de licitação” (alternativa errada).Outra assertiva sem qualquer fundamento, que afronta a literalidade do texto constitucional,

mais precisamente, do inciso XXI do art. 37 da Carta Magna, segundo o qual: XXI —ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas

que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de

qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento

das obrigações.

e) “É vedado à adm inistração pública abrir licitação para compras de produtos devalor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais)” (alternativa errada).

Nos termos do art. 24, inciso II, da Lei na 8.666, de 1993, essa é uma hipótese em quea Administração pode dispensar o procedimento licitatório. Mas apenas pode, não estandoobrigado a tanto.

Em outros termos: ela tem discricionariedade para decidir se declara a licitação

dispensável ou se instaura o procedimento.Gabarito: A.

Questão 16(Analista Judiciário - Área Adm inistrativa/TRT/23* Região) Sobre licitação, considere:

I. A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao púbiico os atos de seu

procedimento, saivo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

II. Nos caso s em que couber tomada de preços, a Administração poderá utilizar o

convite e, em qualquer caso, a concorrência.

III. O prazo mínimo entre a publicação do resumo do editai do concurso até o recebi

mento das propostas ou da realização do evento será de quarenta e cinco dias.IV. Subordinam-se ao regime da Lei de Licitações (na 8,666/1993), além dos órgãos da

administração direta, somente as autarquias, as fundações públicas e as empresas

públicas.




Está incorreto o que s e afirma APENAS em:

a) 1e II;

b) 1, 111e IV;

c) II e 111;

d) ii e IV;

e) 111e IV.

Comentários

L “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu :

procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” ,(afirmação certa).

O item refere-se ao princípio da publicidade, previsto no art. 3a, § 3a, exatamente como

explicitado anteriormente. Assim, reza a norma que “a licitação não será sigilosa, sendo

públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo

das propostas, até a respectiva abertura”.

O'princípio tem a evidente finalidade de permitir um efetivo controle sóbre a lisura do

procedimento, não apenas pelós licitantes, mas sobretudo pela população em geral.

O art. 4a, em complemento ao dispositivo anteriormente referido, traz a seguinte prescrição:

Art. 4a. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades

a que se refere o art. Ia têm direito público subjetivo àfiel observância do perti

nente procedimento'estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar

o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir ■

a realização dos trabalhos.

Por oportuno, podemos citar outros dispositivos da Lei que consubstanciam

disposições oriundas do princípio em apreço, a exemplo do art. 15; § 2a, que exige queos preços registrados, com vistas à orientação da Administração (e conhecimento dos ‘

administrados), sejam publicados trimestralmente na imprensa oficial; o art. 43, § Ia, que

estatui a obrigatoriedade de que os envelopes contendo a documentação de habilitação e as .

propostas dos licitantes sejam abertos em sessão pública; o art. 39, que estabelece h ipóteseem que, antecedendo a publicação do aviso do edital, será realizada uma audiência pública,entre outros. ~

II. “Nos casos em que couber tomada de preços, a Administração poderá utilizar o convitee, em qualquer caso, a concorrência” (afirmação errada).

É a regra do art. 23, § 4a: o dispositivo não permite que a Administração utilize o convite,

quando seria hipótese de tomada de preços ou concorrência; ou a tomada de preços, quando

a modalidade adequada seria á concorrência Mas o inverso é possível sendo facultado ã




Podemos notar que a última frase da afirmação - e, em qualquer caso, a concorrência -

está em conformidade com a Lei, mas não a primeira —nos casos em que couber tomada âe

: preços, a Aâministração poderá utilizar o convite. O regramento legal é justamente o oposto.

III. “O prazo mínimo entre a publicação do resumo do edital do concurso até o recebimento

das propostas ou da realização do evento será de quarenta e cinco dias” (afirmaçãocerta).

O a r t 21 da Lei nQ8.666/1993 traz as regras referentes aos prazos .mínimos , entre a

divulgação do ato convocatório da licitação (a publicação do aviso com o: resumo do edital

ou o envio da carta-convite) e a apresentação das propostas pelos licitantes.

.Tais prazos são os seguintes:

1) quarenta e cinco dias para as modalidades:

a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada

integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.

2) trin ta dias para as modalidades:

a) concorrência, nos casos não especificados na letra b anterior;

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e

preço.

3) quinze dias para as modalidades:

a) tomada de preços, nos casos não especificados na letra b anterior;

b) leilão.

4) cinco dias úteis para a modalidade convite.

Os prazos anteriormente indicados somente iniciam seu transcurso com a última

publicação do aviso do resumo do edital ou com a expedição do convite ou, ainda, com

a efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, aplicando-se

sempre a data posterior. Ademais, qualquer modificação no edital ou no convite impõe à

Administração nova divulgação, na mesma forma originalmente utilizada. Tais modificações

acarretarão a reabertura do prazo para a apresentação das propostas, a não ser que em

nada afetem sua formulação.

Como podemos concluir, o item está correto: em se tratando de concurso, o prazo

mínimo é de 45 dias.

IV “Subordinam-se ao regime da Lei de Licitações (8.666/1993), além dos órgãos da

administração direta, somente as autarquias, as fundações públicas e as empresas públicas” (afirmação errada).

A afirmação contradiz o artigo inicial da Lei ns8.666/1993, segundo o qual (destacamos):

Art. 1. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administra

tivos pertinentes a obras, serviços, inclusive âe publicidade, compras, alienações

e locações no âmbito dos Poâeres âa União, âos Estados, âo Distrito Feâeral e

âos Municípios.



222 ' Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da ad

ministração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas,

as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípíos.

Como o enunciado exige a alternativa que traz dois itens incorretos, podemos concluir

que a mesma é a alternativa D.

Gabarito: D.

, Questão 17i (Inspeto r de Con trole Extern o/TC E/M G/2 007 ) De acordo com a Lei federai

na 8.666/1993:a) o licitante vencedor do certame, quando do pronunciamento do resuitado final de classificação

das propostas, adquire o direito subjetivo de contratar com a Administração, sendo vedado

ao Poder Público revogar o procedimento licitatório;

b) o pregão é modalidade de licitação que admite as formas presencial ou eletrônica e cuja ado~. ção faz-se, por lei, obrigatória nas compras e contratações de serviços comuns peia União;

c) é dispensável a licitação nas contratações de obras e serviços de engenharia no valor de até R.$ 30 mil, feitas por consórcios públicos, empresas estatais e autarquias e fundações qualificadas como agências executivas; -

d) as hipóteses de inexigibilidade nela enumeradas (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) são taxativas;

e) compete privativamente à União legislar sobre normas gerais e especiais de licitação aplicá

veis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Comentários

a) "O licitante vencedor do certame, quando do pronunciam ento do resultado finalde classificação das propostas, adquire o direito subjetivo de contratar com a

Administração, sendo vedado ao Poder Público revogar o procedimento licitatório”

(alternativa errada). Nem a proclamação do resultado final da análise das propostas, que culmina- na

declaração do vencedor da licitação, pela Comissão de Licitação, nem a adjudicação de seu

objeto ao licitante vencedor, pela autoridade competente, conferem direito à celebração

do contrato.

b) “O pregão é modalidade de licitação que admite as formas p resencialou eletrônica e

cuja adoção faz-se, po r lei, obrigatória nas compras e contratações de serviços comuns

pela União” (alternativa errada).Efetivamente, o § l2 do art. 2* da Lei 10.520/2002 prevê o pregão na modalidade

eletrônica, além da modalidade tradicional, a presencial.




O erro da alternativa encontra-se xxa sua segunda parte: o Decreto na 5.450, de 31/05/2005,

tomou o pregão a modalidade licitatória de uso obrigatório, na esfera federal, para a

aquisição de bens e serviços comuns. Mas não há tal imposição previs ta em lei, no caso,

a Lei n210.520, de 2002.Como a alternativa refere-se à previsão legal, e esta não existe - existe previsão em

decreto regulamentar-, a alternativa está errada.

c) “É dispensável a licitação nas contratações de obras e serviços de engeuharia no valor

de até R$ 30 mil, feitas por consórcios públicos, empresas estatais' e autarquias e

fundações qualificadas como agências executivas” (alternativa certa).

Correto. A teor do parágrafo único da Lei n2 8.666, de 1993, para as empresas

públicas, socie dades de economia m is ta , consórc io s públicos e au ta rquia s e

fundações públicas qualificadas como agências executivas, os limites de valor para alicitação dispensável são duplicados, em relação àqueles impostos para os órgãos da

Administração Diretã e para as autarquias e fundações públicas não qualificadas como

agências executivas.

Quando aplicam-se tais limites duplicados, a licitação é dispensável:

* para contratações de obras e serviços de engenharia cuj o valor estimado não ultrapasse

RS 30.000,00; e

* para contratações de compras e outros serviços cujo valor estimado não ultrapasse

R$ 16.000,00.A fim de afastar eventuais dúvidas, a expressão empresas estatais, no âmbito da

Administração Indireta, aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista.

d) . “As hipóteses de inexigibilidade nela enumeradas (Lei de Licitações e Contratos

. Administrativos) são taxativas” (alternativa errada).

As hipóteses de inexigibilidade previstas no art. 25 são meramente exemplicativas.Sempre que no caso em concreto configurar-se inviabilidade de competição, pode a

Administração declarar inexigível a licitação.

e) “Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais e especiais de licitação

aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios” (alternativa

errada).O art. 22, inciso XXVII, da Constituição outorga competência privativa para a União

legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. A competência para a edição de

normas especiais (leia-se específicas) na matéria é conferida não só à União, mas também

aos Estados, ao Distrito Federal e aos'Municípios.

Gabarito: C.




Questão 18(Analista Judiciário/TJ/PE/2007) No que tange à licitação, observe as seguintes

afirmações:

J. Ao declarar a licitação dispensável, o órgão responsável deverá demonstrar a inviabilidade de competição ante a existência dé um único objeto ou pessoa que

atenda às necessidades da Administração.

II. Verifica-se a licitação deserta quando não acudirem interessados na licitação an

terior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Admi-

nistração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas,

HI. Dentre os tipos de licitação, o convite destina-se à escolha.detrabalho técnico,

artístico ou científico, mediante a instituição de um prêmio.

IV. A concorrência é obrigatória, dentre outras- hipóteses, para as concessões de di

reito reai de uso.

É correto o que se afirma APENAS em:

a) ! e II; .

b) 1e 111;

c) !, íll e IV;

d) 11, 111e IV;

e) II e !V.

Com entários ; ,

• O primeiro item está errado, pois a demonstração de inviabilidade de competição é

pressuposto para a declaração de inexigibilidade, não de dispensa de licitação.

O mesmo pode ser dito do terceiro item, uma vez que a escolha de trabalho técnico,

artístico ou científico, mediante a instituição de prêmio aos vencedores, deve ser feita pela

Administração mediante a modalidade concurso . O convite é irtcabível na hipótese.

Já o segundo item foi considerado pela FCC correto. Efetivamente, a doutrina denomina

licitação deserta a hipótese de não acudirem interessados à licitação e, a teor do inciso

V do art. 24, no caso pode ser declarada a dispensa da licitação, quarido o procedimentonão puder ser repetido sem prejuízo para a Administração, mantidasf:neste caso, toâas as

condições preestabelecidas.

A única critica cabível, aqui, é que a licitação deserta corresponde apenas à hipótese

de não comparecimento de qualquer interessado à licitação. Não se faz necessário que se

configure situação em que uma repetição do procedimento seria prejudicial à Administração,

o que justifica a declaração de dispensa.

Mas a FCC, nesta questão, reuniu todos esses elementos, já que considerou o item




Por fim, e agora sem qualquer crítica, o último item está.correto, pois a concorrência é

modalidade de licitação obrigatória, independentem ente de valor, quando a Administração

pretender conceder a terceiros o direito real de uso de imóveis públicos.

Como o segundo e o quarto itens estão corretos, a resposta é a alternativa E,

. Gabarito: E.

Questão 19(Inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) A impugnação do Instrumento convo

catório da licitação por qualquer cidadão deve ocorrer até:

a) 2 dias antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, sob pena de predusão

administrativa;b) 2 dias úteis antes da data fixada para abertura dos enveiopes de habilitação, sob pena de

decadência administrativa;

c) 3 dias antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, sob pena de prescrição

administrativa;

d) 5 dias úteis antes da data fixada para abertura dos-envelopes de habilitação, sob pena de

prescrição administrativa;

e) 5 dias antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, sob pena de deca

dência administrativa.

Comentários Nos term os do art. 41 da Lei nQ8.666, de 1993, os cidadãos em geral podem impugnar

administrativamente o edital em até 5 dias úteis da data fixada para a abertura dos envelopes

de habilitação, ab*indo-se3a partir daí, o prazo de 3 dias úteis para que a Administração

responda à impugnação. Ultrapassado esse prazo, prescreve administrativamente seu direito

de impugnar o edital.

Gabarito: D.

Questão 20(Juiz/TJ/AL/2007) É elemento estranho ao regime jurídico geral da modalidade de

licitação dita pregão, nos termos da Lei n9 10.520/2002, a:

a) possibilidade de os licitantes alterarem suas propostas comerciais após abertos os respectivos

enveiopes;

b) precedência da fase de classificação em relação à fase de habilitação;

c) aplicação dos critérios de julgamento de menor preço, de melhor técnica ou de técnica e

preço;

d) vedação da exigência de .garantia de proposta;

e) vedação da exigência de aquisição do editai pelos licitantes como condição para participação

no certame.



226 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER.

Comentários

A Lei n2 10.520/2002 regula o pregão para toda a Administração, e com base em suasdisposições podemos concluir, com relação às altemadvas:

a) possibilidade de os licitantes alterarem suas propostas comerciais após abertos os respectivosenvelopes (correta); no procedimento do pregão, o pregoeiro abre em sessão públicaas propostas escritas apresentadas pelos licitantes, selecionando para lances verbais

a proposta de menor valor e aquelas com preços até dez por cento superiores. Se

não houver pelo menos duas propostas em valor até 10% superior ao da proposta de

menor valor, o pregoeiro seleciona, para ós lances verbais, a proposta de menor valor

e as duas que mais dela se aproximem. Aos licitantes que as apresentaram é abertaa oportunidade de fazerem novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação da

proposta de melhor preço pelo pregoeiro. Logo, é inerente ao procedimento, como

consta na alternativa, a possibilidade de o$ licitantes alterarem suas propostas comerciais após abertos os respectivos envelopes;

. b ) ' precedência da fase de classificação em relação âfasz de habilitação (correta): no pregão há

uma inversão das fases de habilitação e julgamento, com esta ocorrendo antes daquela.

Inicialmente o pregoeiro seleciona a proposta de menor preço (fase de julgamento oude classificação), e somente então passa a analisar a documentação de habilitação do

licitante que a apresentou. Se a documentação estiver regular, nos termos da lei e do

edital de licitação, a proposta apresentada é declarada vencedora do pregão;c) aplicação dos critérios de julgamento de menor preço, de melhor técnica ou de técnica e

preço (errada): esta é a alternativa que contraria a sistemática do pregão. Como seu

objeto é a aquisição de bens e serviços comuns, o único critério de julgamento admitido pela Lei é o do menor preço;

d) vedação da exigência de garantia.de proposta (correta): a Lei veda a exigência de garantia

como requisito para a participação no pfegão, a fim de ampliar, a competitividade docertame;

e) vedação da exigência de aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação no certame (correta): estã é outra vedação da Lei, prevista no seu art. 5fl.

Gabarito: C.



Questão 01{Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) No que toca ao regime dos contratos

administrativos regidos pelo direito púbiico, a Administração Pública pode:

h Exercer somente as mesmas prerrogativas que um particular poderia numa relação

contratual privada.

fi. Modificar os contratos unilateralmente, para melhor aàequá los às finalidades de

interesse público, respeitados os direitos do contratado,

ili. Rescindir os contratos unilateraimente, nos casos especificados em lei.

IV. Fiscalizar a execução dos contratos.V. Aplicar sanções motivadas pela inexecução parcial ou totai do ajuste.

Está correto o que se afirma APENAS em;

a) I. Jil e V;

b) I, IV e V;

c) II e IV;

d) II, IV e V;

e) II, III, IV eV.

ComentáriosAntes de analisarmos propriamente o. enunciado, devemos apresentar as duas

modalidades de contratos passíveis de celebração pela Administração, a saber os (1)

.contratos adm inistrativos ou de d ireito público e os (2) contratos de direito privado.

Para tanto, nos valeremos da lição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Diz a autora:

A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para

abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob




regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão

contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que

a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime

jurídico de direito público.

Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela

ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidadee que, nos contratos administrativos, a Administração age como poder público,

com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade. (2006, destacamos), i

Sintetizando a lição da autora, temos, de um ladoos contratos administrativos, nosquais a Administração persegue um fim de interesse coletivo, em função do que goza de

supremacia perante o particular; e, de outro, os contratos de direito privado celebrados pela

Administração, nos quais ela não está na busca de um interesse público propriamente dito,

em função do que se encontra juridicamente parificada com o particular, numa situaçãomarcada pela isonomia.

Isso posto, passemos à análise da questão, que versa exclusivamente sobre os contratos

administrativos propriamente ditos, ou seja, os contratos celebrados pela Administraçãosob regime jurídico de direito público.

O primeiro item da questão está incorreto. A principal peculiaridade do regime jurídico

dos contratos administrativos, á'diferenciá-los dos ajustes celebrados entre particulares,

é a presença das cláusulas exorbitantes, prerrogativas conferidas cóm exclusividade à

Administração que lhe conferem uma posição de superioridade perante a outra parte

signatária do contrato administrativo. . i

Com isso, temos que os demais itens da questão estão corretos, pois contemplam cláusulas

exorbitantes outorgadas pela lei à Administração. A seguir, transcrevemos parcialmente o

art. 58 da Lei ns 8.666, de 1993, a norma que prevê genericamente tais prerrogativas.Reza o dispositivo:

Art. 58. O regime jurídico dós contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a -prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateraimente, para melhor adequação às finalidades de inte

resse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateraimente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

HI -fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objetó do contrato, na hipótese da necessidade

de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem



CAMPUS CAPÍTULO 8: Contratos da Administração 22 9

Questão 02(Técnico - Área Administratlva/MPU/2007) É certo que os contratos administrativos :

a) não poderão prever cláusulas exorbitantes, ou seja, que excedam o Direito Comum para

consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração;

b) são sempre formais, onerosos, comutativos e realizados intui tu personae e, em regra, con

sensuais;

c) de atribuição são aqueies em que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular;

d) deverão prever, expressamente, o controle do contrato pela Administração Pública, uma vez

que esse controie não está implícito na contratação pública;

e) devem prever penalidades contratuais que só poderão ser aplicadas peio Poder Judiciário,

em razão da segurança jurídica existente na contratação.

Comentáriosa) “Não poderão prever cláusulas exorbitantes, ou seja, que excedam o Direito Comum

para consignar uma vantagem oú uma restrição à Administração” (alternativa errada).

Há dois erros no enunciado; (a) a nota que particulariza os contratos administrativos

é justam ente a presença das cláusulas exorbitantes; (b) as cláusulas exorbitantes jamais

implicam restrição, mas sempre vantagem para a Administração.

b) “São sempre formais, onerosos, comutativos e realizados intuitu personae e, em regra,

consensuais” (alternativa errada).

Segundo Hely Lopes Meirelles, os contratos adm inistrativos são sem pre consensuais e,em-regra, formais, onerosos, comutativos e realizados intuitu personae. O erro da alternativa

é, pois, inverter os termos da declaração do Autor.

Os.contratos administrativos sempre são consensuais porque dependem, em qualquerhipótese, de um acordo de vontades entre a Administração e o particular para serem

firmados. Não há como a Administração coagir materialmente, forçar o particular a celebrar

o contrato, e nem este à Administração.

Os contratos administrativos, em regra, são formais. A formalidade, a necessidade de que

o contrato contenha todos os requisitos previstos na lei para que seja considerado validamente

celebrado, é a regra generalíssima. Mas não absoluta, porque a lei admite, em uma. hipótese,contratos verbais (logo, não formais), a saber, para pequenas compras (no valor de até R$

4.000,00), de pronto pagamento (pagamento à vista), feitas em regime de adiantamento.Os contratos administrativos, em regra, são onerosos, ou seja, envolvem prestações por

parte do particular e da Administração. Mas, em algumas hipóteses, a onerosidade pode

alcançar somente uma das partes, no caso, a Administração, a exemplo dos contratos de

concessão de uso gratuito de bens públicos, em que não há para o concessionário qualquer

prestação a ser adimplida diretamente à Administração.

Os contratos administrativos, em regra, são comutativos, ou seja, ambas as partes podem

antever, no momento da sua celebração, exatamente os benefícios que advirão do contrato.



230 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVEER

Em certos contratos administrativos, todavia, isso não ocorre, como nos contratos de

concessão de serviços públicos, em que o concessionário tem apenas uma expectativa deganho, já que o serviço por ele oferecido poderá ser utilizado pelos seus destinatários em

grau menor que o esperado.Os contratos administrativos, em regra, são íntuitupersonae, ou seja, devem ser executados

diretamente por aquele que o celebrou com a Administração. Admite-se, entretanto, em caráter

parcial, a subcontratação, instituto pelo qual, mediante autorização da Administração, o

signatário do contrato transfere a terceiro a execução de parcela do objeto do contrato (comona construção de uma obra pública de 10 andares, na qual o contratado tenha transferido aum terceiro, não participante da relação original, a execução de 2 andares da obra).

c) “De atribuição são aqueles em que a Administração confere determinadas vantagensou certos direitos ao particular” (alternativa certa).

Os contratos de atribuição, como corretamente foram definidos pela alternativa, são

aqueles pelos quais a Administração concede certo direito ou vantagem a particulares.

Exemplificando a matéria, podemos citar o contrato de concessão de bem público,mediante o qual a Administração permite que certos particulares utilizem-se de forma

privativa de um bem imóvel da Administração.

d) “Deverão prever, expressamente, o controle do contrato pela Administração Pública, uma

vez que esse controle não está implícito na contratação pública” (alternativa errada).

O controle da adequada execução do contrato não é apenas uma prerrogativa, massobretudo um dever imposto à Administração. Desse modo, não precisa vir expressamente

previsto no contrato, decorrendo automaticamente do regime juríd ico que lhe é aplicávelReforçando esse entendimento, o art. 55 da Lei ns8.66õ, de 1993, traz todas as cláusulas

de previsão obrigatória no contrato administrativo, e em nenhum de seus incisos mencionaa de fiscalização.

A seguir, corroborando essa afirmação, transcrevemos parcialmente o dispositivo: Art. 55.. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

l l~ o regime de execução ou a forma de fornecimento;III - o -preço .e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade

do reajustamento de preços^ os critérios âe atualização monetária entre a data

do aâímplemento das obrigações eaâo efetivo pagamento;

TV -os prazos de início âe etapas âe execução, âe conclusão, de entrega, de ob

servação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o créâito pelo qual correrá a despesa, com a indicação âa classificação fu n

cional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penaliâaâes cabíveis e os valores das multas;




VIU - os casos de rescisão;

IX—o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão admi

nistrativa prevista no art . 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a datà e a taxa de câmbio para conversão, quando fo r o caso;

XI ~ a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu,

ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII — a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos

omissos;

XIII ~ a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na iícítaçâo.

e) “Devem, prever penalidades contratuais que só poderão ser aplicadas pelo Poder

Judiciário, em razão da segurança jurídica existente na contratação” (alternativa errada).

Muito pelo contrário. Goza a Administração da prerrogativa de aplicar diretamente aocontratado faltoso as sanções prescritas no art. 87 da Lei nü 8.666/1993. Da mesma forma que

as demais cláusulas exorbitantes, a aplicação direta de penalidades é ato próprio e exclusivo da

Administração em que atua, portanto, indepedentemente de manifestação do Poder Judiciário.

Nos termos do art. 87, as penalidades passíveis de aplicação são as seguintes:

1) advertência;2) multa de mora, po r atraso na execução;3) multa de ofício, po r ínexecução total ou parcial (essa penalidade admite aplicação

cumulativa com as sanções de números 1 ,4 e 5);4) suspensão temporária da possibilidade de participar em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, pelo péríodo máximo de 2 anos;5) declaração de inidoneidade para licitar óu contratar com a Administração Pública.

A aplicação de qualquer dessas penalidades deve ser precedida de-interposição deprocesso administrativo no qual sejam observados os princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa..Gabarito: C.

Questão 03(Auxiliar de Controle Externo/TCE/MC/2007) Os contratos firmados pela Administração

Pública e regidos pelo direito público;

a) podem ter prazo indeterminado;

-b) vinculam-se ao editai de licitação;

c) devem ser sempre garantidos por caução ou fiança bancária;d) não podem ser anulados pelo Poder Judiciário, mas soníente pela própria Administração;

e) podem ser firmados com a anotação de que o preço será ajustado futuramente.



222 Série Que stões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER;

Comentários

Nesta oportunidade, vamos’ comentar o assunto referido na primeira alternativa da

questão, a saber, as regras relativas ao prazo de duração dos contratos administrativos.

A Lei ne 8.666/1993 discorre sobre o prazo de duração dos contratos administrativosno art. 57.

A regra geral é que os contratos administrativos têm como prazo de duração a vigência de

seus créditos orçamentários, O crédito orçamentário é a previsão do recurso necessário para

a despesa resultante do contrato,- e está estipulado na lei orçamentária de cada ente político,

Como a lei orçamentária tem vigência de um ano, este é o período de: vigência máximo do

crédito orçamentário e, por consequênda, é o prazo de duração máximo do contrato a que ele

está vinculado. Enfim, a regra é que os contratos administrativos têm seu prazo de duração

limitado a um ano, período de vigência do crédito orçamentário que vai sustentar sua execução.

Todavia, todo e qualquer contrato, qualquer que seja seu objeto (compra, obra,serviço etc.), pode ter seu prazo de duração original (de até 1 ano) prorrogado, quando

se configurarem os motivos previstos no § Ia do art. 57 da Lei na 8.666/1993, quais sejam:

1) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

2) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes,

que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

3) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem

e no interesse da Administração;

4) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos

pela Lei nc 8.666;

5) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela

Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;'

6) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusiye quanto aos

pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento jou retardamento na

execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis1aos responsáveis.

Por exemplo, se a Administração firma, por 12 meses, um contrato para fornecimento

de material de escritório, o qual será executado mediante entrega mensal, ela poderá

aumentar em até 25% a quantidade dos bens a serem fornecidos, quando isso for de interesse

público. Digamos que ela o faça no mês de novembro, já ao final do ano, de modo que seja

necessário para o contratado adentrar dois meses no ano seguinte para executar a contento

o contrato. Nesse caso (motivo 4), a Lei autoriza a prorrogação do prazo do contrato por

2 meses, totalizando 14 meses.

Há contratos, todavia, que podem ultrapassar o prazo de 12 meses, independentemente

da ocorrência de um dos seis motivos an teriormente citados. São os contratos relativos:

aos projetos cujos produ tos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano

Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e

desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório: Enquanto o objeto (o produto)

do contrato estiver previsto no Plano Plurianual, o contrato pode permanecer em vigor

(é o caso, por exemplo, da construção de uma hidrelétrica, que demanda longo tempo);




• à prestação de serviços contínuos (são os serviços internos à Administração que

constituem necessidade permanente, a exemplo dos serviços de vigilância e de limpeza):

tais contratos poderão ter seu prazo prorrogado por idênticos e sucessivos períodos,com o fim de possibilitar a obtenção de preços e condições mais favorecidos para a

Administração, podendo atingir até 60 meses (já computados o prazo inicial e o de

prorrogação). Em caráter excepcional, mediante autorização de autoridade superior

àquela que autorizou a prorrogação por 60 meses, tais contratos poderão ser prorrogados

por mais 12 meses. Nessa hipótese, portanto, o prazo total poderá chçgar a 72 meses;

* ao aluguel de equipamentos e à utilização de serviços de informática, que poderá

atingir como prazo máximo 48 meses (já se levando em conta o prazo inicial e o de

prorrogação).

As regras anteriormente expostas não se aplicam, em sua integralidade, a dois tipos decontratos administrativos: os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos (em

que o contratado è remunerado não pela Administração, mas pelos usuários do serviço, logo,

não tem cabimento se falar em vigência de crédito orçamentário); e os contratos de concessão

de uso de bem público a particulares (em que o pagamento, se houver, é feito pelo particular

à Administração, não havendo, portanto, qualquer crédito orçamentário a ele vinculado).

Aos contratos de direito privado também não se aplicam as regras anteriormente

apresentadas. Serão disciplinados, quanto ao seu prazo de duração, pela legislação de

direito privado. A Administração pode, po r exemplo, celebrar um contrato de locação, nacondição de locatária, pelo prazo de 5, 7,10 anos, pois a legislação de direito privado (no

caso, a Lei na8.245/1991), a au toriza a tanto.

Com isso, passemos às alternativas:

- alternativa A (errada): foi o assunto ora tratado. Como analisamos, a lei veda a

celebração de contratos administrativos po r prazo indeterminado;

- alternativa B: é a alternativa correta da questão. Pelo princípio da vinculação ao edital,

o edital de licitação é a lei interna não só da licitação, mas também do contrato, que

não pode, portanto, destoar dos termos nele explicitados;

- alternativa C (errada): há dois erros na alternativa. Primeiro, a decisão pela exigênciade garantia é discricionária para a Administração; segundo, a lei prevê, como terceira

modalidade de garantia, além da caução e da fiança bancária, o seguro-garantia;

- alternativa D (errada): aqui, nada de novo. Os contratos administrativos, pelo princípio

da autotuteia, podem ser anulados pela própria Administração, ou, pelo princípio da

inafastabilidade da jurisdição, pelo Poder Judiciário, sempre observados o contraditório

e a ampla defesa;

- alternativa E (errada): pelo art. 55, inciso III, da Lei nc 8.666/1993, são cláusulas

indispensáveis em todo contrato administrativo as que fixem o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios

de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo

pagamento.

Gabarito: B.




Questão 04(Técnico - Área Administrativa/MPU/2007) No que toca à formalização do contrato

administrativo, an alise:

I. Para a formalização de contrato administrativo que exija concorrência e tomada

de preço é obrigatório o termo do contrato.

II. Em regra, o contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas

e registro em cartório.

III. As cláusula s contratuais que fixam o objeto do contrato são consideradas cláusulas

acessórias.

IV. As leis adm inistrativas obrigam a Administração Pública à exigência de garantia

a fim de assegurar a execução do contrato.


a) lii e IV:b) 11, ill e IV;

c) il e III;

d) i, li e lil;

e) 1e II.

Comentários

I. “Para a formalização de contrato administrativo que exija concorrência e tomada de

preço é obrigatório o termo do contrato” (afirmação correta).

Os contratos administrativos, como regra geral, são formais: devem ser celebrados por-escrito e conter todas as formalidades previstas na Lei na 8-666/1993.

Em se tratando de contratos que exijam licitação nas modalidades concorrência ou

tomada de preços, ou aqueles cuja licitação tenha sido dispensada ou declarada inexigível,

mas cujo valor, se realizada a licitação, teria exigido a adoção de uma daquelas duas

modalidades, o art. 62, caput , da Lei, impõe que seja adotado o instrumento ou termode contrato, o mais formal dos meios previstos na Lei para a celebração de um contrato

administrativo, porque deve conter todas as cláusulas previstas no art. 55, no que for cabível.

Nas outras hipóteses, a Lei permite que 6 instrum ento de contrato seja subs titu ído pormeios formais mais simples, a exemplo da carta-contrato, a nota de em penho de despesa,a autorização de compra e a ordem de execução de serviço.

Ainda, o § 4a do art. 62 dispensa o instrumento de contrato, bem como a substituiçãoanteriormente referida, qualquer que seja o valor estimado do contrato, quando se tratar

de “compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem

obrigações futuras, inclusive assistência técnica”.

Por fim, em uma hipótese a Lei autoriza à Administração a celebração de um contrato

verbal: quando se tratar de compras de até R$ 4.000,00, de pron to pagamento, feitas em

regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único).



CAMPUS CAPÍTULO 8; Contratos da Administração 235

II. “Em regra, o contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas

e registro em cartório” (afirmação correta). .Efetivamente, a Lei dispensa, como regra geral, o registro do contrato em cartório e a

presença de testem unhas. Tal conclusão ressalta do art. 6 0 caput, segundo o qual:Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as

quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do

seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam

por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no

processo que lhe deu origem.

No que toca à publicação do contrato, a matéria é objeto do parágrafo único do art. 61, assim

vazado:Parágrafo único. Apublicação resumida do instrumento do contrato ou de seus

aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, serd providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao da

sua assinatura, para ocorrer no.prazo de 20 (vinte) dias daquela data, qualquer

que seja seu valor, ainda que sem. ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

III. “As cláusulas contratuais que fixam o objeto do contrato são consideradas cláusulas

acessórias” (afirmação errada).

O objeto e seus elementos característicos é a primeira das cláusulas previstas no art. 55

da Lei como indispensáveis ao contrato. Logo, são cláusulas principais do ajuste.

■IV. “As leis administrativas obrigam a Administração Pública à exigência de garantia a

fim de assegurar a execução do contrato” (afirmação errada).

Reza o art. 55, inciso VI, que entre as cláusulas indispensáveis do contrato devem constar

as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas. Pela redação

legal, nenhuma dúvida subsiste quanto à discricionariedade da Administração para decidir

acerca da exigência ou não de garantia do contratado (eis o erro da alternativa). Se optar

por impor a exigência, deverá fazer a mesma constar do edital da licitação que precede à

celebração do contrato.A Lei na 8.666/1993 prevê três modalidades de garantia: caução em dinheiro ou títulos

da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, cabendo ao contratado optar por

uma delas.O limite da garantia é de até 5% do valor estimado do contrato, ressalvados os contratos

de grande vulto e que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,

que permitem a fixação da garantia em a té 10% do valor estimado do contrato. Ainda, nos

contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, ficando o contratado na

condição de depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor de tais bens.Gabarito: E.



236 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIEít

Questão 05(Analista ~ Área Processual/MPU/2007) Em tema de contratos adm inistrativos, con

sidere as assertivas:I. O contrato administrativo Üegal pode se r extinto por anulação unilateral da Ad

ministração, mas sempre icom oportunidade de defesa para o contratado, em cujo •

expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste.

!i. As chamadas cláusu las exorbitantes, porque visam estabelecer prerrogativas em

favor de uma das partes, ainda que sob o fundamento do resguardo ao interesse

público, desigualam as pairtes contratantes e são consideradas nuias de pleno

Direito se presentes nos contratos administrativos.

III. O reajustamento contratual de preços e de tarifas é medida convencionada entre; as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da

desvalorização da moeda;oit do aumento geral de salár ios no período de execuçãodo contrato adm inistrat ivo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste. :

IV. O part icular que contrata com a administração públiça, face : à natureza pública

do ajuste, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução inte gral,.

bem como a suas vantagensem espécie.

Estão corretas SOMENTE:

a) I e II!;

b) I e IV;

c) II e III;

d) I, li e IV;

e) il, III e IV. !

Comentários

I. uO contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulação unilate ral da

Administração, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujoexpediente se demonstre a ilegalidade do ajuste” (afirmação certa).

Sobre o assunto, dispõe o art. 59 da Lei nos seguintes termos ondè a matéria é tratada:

Art. 59. A declaração denulidade do contrato administrativo opera retroativamente

impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os jâ'proãuzidos.

Parágrafo único. Á nulidqâe não exonera a Administração do dever de indenizar

o contratado pelo que este houver executado até a dataemque ela fo r declarada

e por outros motivos regularmente comprovados; contanto que não lhe seja im- putável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

O dispositivo é praticamente autoexplicativo: a declaração de nulidâde produz efeitos extunc (como sempre), mas obriga a Administração a indenizar os prejuízos que o administrado

tiver sofrido em razão dela, desde que o motivo da anulação não lhe seja imputável (como



CAMPUS CAP ÍTU LO 8 : Co nt ratos da Ad m i n i stra ção 2 3 7

A lei também ressalva que o contratado terá direito ao pagamento pela parcela do

contrato que ele já executou até a data da declaração de nulidade.

Não há expressa previsão, no art» 59, da possibilidade de a Administração determinar por ato

próprio, unilateral, a anulação. Também não há referência ao direito de defesa do contratado,no caso. Mas tais previsões não se fazem necessárias: a possibilidade de a administração decidir

unilateraimente pela anulação decorre diretamente do princípio da autotuteia; e o direito de

defesa do contratado, dos princípios do. contraditório e da ampla defesa.

II. “As chamadas cláusulas exorbitantes, porque visam estabelecer prerrogativas em favor

de uma das partes, ainda que sob o fundamento do resguardo ao interesse público,

desigualam as partes contratantes e são consideradas nulas de pleno Direito se presentes

nos contratos administrativos” (afirmação’errada).

Muito pelo contrário. Os contratos administrativos propriamente ditos têm como marcamaior justam ente a presença das cláusulas exorbitantes.

III. “O reajustamento contratual de preços e de tarifas é medida convencionada entre as

partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização

da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato

administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste” (afirmação certa).

A alternativa apresenta uma excelente definição de reajuste, instrum ento destinado a

manter incólume o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Apenas se deve

destacar que, ao contrário do que se afirma na alternativa, não há uma convenção entre

as partes para a definição do critério ou do índice de reajuste, sendo isso estabelecido

unilateraimente pela Administração no edital de licitação.A cláusula de reajuste é obrigatória nos contratos administrativos em geral, a teor do

art. 55; inciso III.

IV “O particular que contrata com a administração pública, face à natureza pública do

ajuste, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral, bem

como a suas vantagens em espécie” (afirmação errada).O particular que celebra um contrato administrativo, justamente em função da natureza

pública do ajuste, não adquire direito à imutabilidade de suas cláusulas ou à execuçãode seu objeto integral. A Administração pode rescindir unilateraimente os contratos

administrativos, bem como “modificá-los, unilateraimente, para melhor adequação às

finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”.

Segundo o art. 65, a Administração pode alterar unilateraimente as cláusulas

inicialmente ajustadas quando:

1) houver necessidade de modificação do projeto ou de suas especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos (hipótese de alteração qualitativa);

2) for necessária a modificação do valor contratual em função de acréscimo ou diminuição

quantitativa de seu objeto (hipótese de alteração quantitativa).



2 58 Série-Questões: Direito Administrativo FCCe l s e v i e r

Em se tratando de contratos de obras, compras ou serviços, os limites para asmodificações quantitativas são os seguintes (art. 65, § Ia):1) 25% de acréscimo ou de redução do valor inicial atualizado do contrato;

2) 50% de acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento (as reduções permanecem em apenas de 25%);O parágrafo segundo dó mesmo artigo, por sua vez, permite que o objeto do contrato

seja reduzido em qualquer percentual, mediante acordo entre as partes. No caso, não setrata de alteração unilateral.

Fechando o comentário, é oportuno transcrevermos as hipóteses em que a Lei autoriza ,(art. 65, inciso II) a alteração bilate ral do contrato. Isso pode se dar: £a) quando conveniente a substituição da garantia da execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, benicomo do modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidadédos termos contratuais originários;

c) quand o necessária a modificação da forma de pagam ento, po r imposição de%circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação;^---de. pagamento, com relação áo cronograma financeiro fixado, sem a correspondentecontraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do.contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço -C'ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial -íf-do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém dè"

conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado,'ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando ãleâ; vreconômica extraordinária e extracontratual.

Gabarito: A.

Questão 06(Oficial de Justiça/TJ/PE/2007) Com relação aos contratos administrativos, é correto afirmar que:

a) todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas mediante prévio acordo entre a Administração Pública contratante e o contratado;

b) quando conveniente a substituição da garantia da execução, os contratos administrativos ; poderão ser alterados uniiateralmente pelo contratado, sem necessidade de justificação prévia; -

c) o contratante é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato;

d) a declaração de nuüdade do contrato administrativo opera retroativamente impedindoos efeitos jurídicos que eie, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já >produzidos;

e) o fato do príncipe compreende qualquer conduta da Administração que, como parte contratual,

torne impossível a execução do ajuste ou provoque seu desequilíbrio econômico.




Comentários

a) “Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas mediante prévio acordoentre a Administração Püblica contratante e o contratado” (alternativa errada).

Muito pelo contrário. Todo e qualquer contrato administrativo é de adesão, no sentidode que a quase-totalidade de suas cláusulas é fixada unilateraim ente pela Administração.

O edital de licitação é a lei interna não só do procedimento licitatório^ mas também docontrato dele oriundo. Como um dos seus documentos integrantes é a minuta do futuro

contrato, o vencedor da licitação,.ao ser convocado pela Administração, assinará um contratocujos termos já foram fixados anteriormente pela Administração. As únicas especificações

que não constam na 'minuta do contrato são aquelas que integram a proposta vencedora

da licitação,, a exemplo do valor do contrato.

b) “Q uando conveniente a substi tu iç ão da gara ntia da execução, os contrato sadministrativos poderão ser alterados unilateraimente pelo contratado, sem

necessidade-de justificação prévia” (alternativa errada).Quando conveniente a substituição da garantia da execução, os contratos administrativos

podem, efetivamente, ser alterados. Mas essa alteração é promovida por ato bilateral, por

acordo entre a Administração e o contratado.

c) “O contratante é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e

comerciais resultantes da'execução do contrato” (alternativa errada).Ha verdade, apesar de a alternativa te r sido considerada incorreta pela banca, incorreta

ela não está, pois o contratado responde pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais

e comerciais oriundos da execução do contrato.A diferença é que, pelos encargos trabalhis tas, fiscais e comerciais, a responsabilidade

é exclusiva do contratado, sendo intransferível à Administração e ao objeto do contrato.

Já, no tocante aos débitos previdenciários, a responsabilidade é solidária entre ocontratado e a Administração (art. 71 e §§ I a e 2a).

De qualquer modo, a FCC considerou a alternativa errada. Em nosso entender, de

modo equivocado.

d) “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo

os efeitos juríd icos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir

os já produzidos” (alternativa certa). ■Essa é a regra do art. 59. Entretanto, vale lembrar que o efeito retroativo da anulação

não exonera a Administração da obrigação de indenizar o contratado pela parcela do

contrato que ele houver executado até declaração da extinção, e por outros prejuízos

comprovadamente dela resultantes, desde que não tenha sido ele quem tenha dado causaà anulação.




e) “O fato do prínc ipe com preende qu alquer con duta da Ad m inistração que, -

como parte contratual, torne impossível a execução do ajuste ou provoque seu

desequilíbrio econômico” (alternativa errada).

A alternativa trata de uma 'figura estudada dentro da teoria da imprevisão, quecompreende fatos extracon tratuais, extraordinários e imprevisíveis (ou previsíveis que

tenham ocorrido em um grau imprevisível) surgidos após a celebração do contrato e que

acarretem (a) ampliação do prazo necessário para sua execução, (b) excessiva onerosidade

na sua execução, (c) ou impossibilidade absoluta de sua execução. Nos termos da Lei,

“fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou.impeditivos da execução do ajustado”.

Contudo, a figura que corresponde à descrição nela contida não é o fato do príncipe^- ■

O fato do príncipe é um ato estatal de caráter geral que se enquadra nas características

definidas no parágrafo anterior, a exemplo de uma lei que impede a importação de um ’ produto indispensável à execução de certo contrato, acarretando, assim, a impossibilidade ■

absoluta da sua execução.

A figura que se amolda à descrição do enunciado é o fato da Administração, assim ■

considerada toda ação ou omissão da Administração direcionada especificamente ao T

contrato, que impede, retarda ou toma insuportavelmente onerosa; sua execução. Em

termos mais simples, o fato da Administração nada mais representa do que um a falta da

Administração enquanto parte Contratante. ;

Algumas hipóteses que se configuram como fato da Administraçãd estão previstas nos

incisos XIV a XVI da Lei na 8.666/1993 quais sejam:a suspensão âe sua execução, por orâem escrita âa Administração, por prazo

superior a 120 (cento e vinte) âias, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação âa ordem interna ou guerra, ou ainãa por repetidas suspensões

que totalizem o mèsmo prazo, independentemente do pagafnento obrigatório âe

inâenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e'

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o âireitô : de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja

normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes âe obras, serviços ou fornecimento, òu parcelas âestes,já

recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação

da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o âireito de optar pela

suspensão âo cumprimento âe suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte âa Administração, âe área,- local ou objeto para

execução âe obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como

das fontes âe materiais naturais especificaâos no projeto.

Gabarito: D.



CAMPUS CAPÍTULO S: Contratos da Administração 241

Questão 07Técnico Judiciário - Área Admímstrativa/TRF/2a Região/2007) Considerando a

Lei n“ 8.666/1993, especialmente quanto aos contratos administrativos, é correto

firmar que:

) o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou

supressões que se fizerem nas compras, até cinqüenta por cento do valor inicial atualizado

do contrato;

b) a garantia do contrato administrativo, cujas modalidades são, dentre outras, caução em

dinheiro e fiança bancária, sempre será exigida pela Administração no patamar de dez por cento do vaior contratado;

) as cláusuias econômico-fínanceiras e monetárias dos contratos administrativos só poderão ser alteradas com prévia concordância do contratado;

d) os licitantes ficam liberados do compromisso assumido, se não houver convocação para a contratação no prazo de trinta dias, contados da entrega das propostas;

e) é permitida a rescisãq amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo

da licitação, independentemente da conveniência para a Administração.

Comentáriosa) “O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos

ou supressões que se fizerem nas compras, até cinqüenta por cento do valor inicial

atualizado do contrato” (alternativa errada).O limite geral para acréscimos e supressões, em contratos de compras, obras e serviços,

de até 25% do montante inicial. O limite de 50% é aplicável apenas a acréscimos emcontratos cujo objeto seja reforma de edifício ou equipamento.

b) “A garantia do contrato administrativo, cujas modalidades são, dentre outras, caução

em dinheiro e fiança bancária, sempre será exigida pela Administração no patamar de

dez por cento do valor contratado” (alternativa errada).

Há dois erros na alternativa: (a) a Administração não exigirá sempre a prestação degarantia, mas apenas quando entender a medida conveniente e oportuna; (b) o limite

geral da garantia é de até 5% do valor estimado do contrato, sendo ampliado para até 10%omente no caso de contratos de grande vulto e que envolvam alta complexidade técnica

e riscos financeiros consideráveis.

c) “As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos só poderão ser alteradas com prévia concordância do contratado” (alternativa certa).

As cláusulas econômico-financeiras são aquelas referentes à remuneração do contratado,

à contraprestação financeira a que terá direito pela adequada execução do objeto do contratoe, em hipótese alguma, são passíveis de alteração unilateral pela Administração. O que o

art. 65 da Lei lhe autoriza, nos termos e limites em que dispõe, é a alteração unilateral dascláusulas de serviço do contrato, assim considerando, aquelas relacionadas ao objeto do

t t d d ã




As cláusulas econômico-financeiras, uma vez fixadas inicialmente no momento da

celebração do contrato, traduzem a relação entre os encargos do contratado e a justa

remuneração que lhe é devida pelo seu cumprimento, só admitindo alteração por ato

bilatera l entre ele e a Administração, na hipótese de sobrevirem fatos enquadrados nateoria da imprevisão.

É isso que determina o art. 65, inciso II, d, ao prever que o contrato pode ser modificado

por ato bilateral para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

do contratado e a retribuição da Administração para ajusta remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econõmico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardaãores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea-econômica extraordinária e extracontratual.

d) “Os licitantes ficam liberados do compromisso assumido, se não houver convocação

para a contratação no prazo de tr in ta 'd ia s, contados da entrega das propostas"


O art. 64, § 3a, fixa o prazo de sessenta dias, a contar da entrega das propostas, para

que a Administração resolva a respeito da contratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os

licitantes liberados de qualquer compromisso.

e) “É permitida a rescisão amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no : processo da licitação, independentemente da conveniência para a Administração”


Enquanto genêro, rescisão é a extinção do contrato administrativo antes do período-inicialmente fixado ou da execução integral de seu objeto, por um dos motivos elencados

na Lei n* 8.666, de 1993.

Seu art. 79, inciso II, prevê a rescisão amigável, por acordo entre as partes, reduzida a 'termo no processo da licitação, mas, evidentemente, desde que haja conveniência para aAdministração.

Gabarito: C.

Questão 08(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRE/PB/2007) No que tange às caracterís

ticas do contrato administrativo, considere:

I. A resc isão do contrato administrativo, quando em razão de interesse público,?

nunca resulta ressarcimento de prejuízos.

II. A alteração unilateral peia Adm inistração Pública é permitida, mas ao contratado é garantida a mantempa do equilíbrio econõmico-financeiro,

III. O contratado tem responsabilidade exclusiva no cumprimento dos encargos fiscais,

trabalhistas e comerciais.




IV. No contrato adm inistrativo, o contratado pode ceder ou tran sfe rir a execução do

objeto, independentemente do que constou do edital,


a) 1e II;

b) II e IV;

0 II e III;

d) 1, II e III;

e) 11,111e IV.

ComentáriosI. “A rescisão do contrato administrativo, quando em razão de interesse público, nunca

resulta ressarcimento de prejuízos" (afirmação errada).

A presença dé interesse püblico superveniente é uma das hipóteses em que a Lein2 8.666, de 1993, autoriza à Administração decidir unilateraimente pela rescisão do

contrato administrativo. Nos terinos do art. 78, combinado com o art. 79, inciso I, a rescisão

unilateral é cabível nas seguintes hipóteses:Ia) inadimplemento, adimplemento irregular ou lentidão no adimplemento das cláusulas

contratuais pelo particular (art. 78, incisos I, II e III);2a) atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento, ou sua paralisação sem

justa causa e prévio comunicado à Administração (art. 78, incisos IV e V);

31) a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, a associação do contratado

com terceiro, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ouincorporação, não permitidas no edital ou no contrato (art. 78, inciso VI);

4a) o desatendimento das determinações da Administração ou o cometímento de faltasreiteradas na execução do contrato (art. 78-, incisos VII e VIII);

5a) a decretação de falência ou a instauração de insolvênda civil, a dissolução da sociedadeou o falecimento do contratado (art. 78, incisos IX e X);

6a) a alteração societária ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que

prejudique a execução do objeto do contrato (art. 78, inciso XI);7a) desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno,

perigoso ou insalubre, ou a qualquer trabalho para os menores de 16 anos, salvo comoaprendiz, a partir dos 14 anos (art.'78, inciso XVIH);

8a) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento , justificadas e

determinadas pela máxima autoridade administrativa da esfera administrativa a que

está subordinado o contratante (art. 78, inciso XII);9a) ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução.do contrato (art. 78,-

inciso XVII).

Nas primeiras sete hipóteses a rescisão decorre de falta do contratado, caso em que aAdministração além de decidir discricionariamente a respeito da rescisão, deve, também

por ato un ilateral , descon tar da garantia oferecida pelo contratado e dos créditos que eleainda tem a receber os valores dos prejuízos que ele lhe causou.



24 4 Série Q ue stõ es : Direito Administrativo FCCe l s e v i b r

Nas últimas duas hipóteses a rescisão não decorre de falta do contratado, o que faz com

que ela tenha direito a receber, nos termos do art. 79, § 2C, as seguintes parcelas:

Ia) o ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados;

2a) a devolução da garantia;3a) os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

4a) o pagamento do custo da desmobilização.

A devolução da garantia e os pagamentos devidos pela execução do contrato até a

data da sua extinção não constituem propriamente valores de natureza indenizatória- Já

o ressarcimento dos prejuízos causados e o pagamento do custo da desmobilização (o

custo para se retirar do local de execução do contrato) efetivamente constituem parcelas'de natureza indenizatória. ;

De qualquer modo, o item.está errado.

II. “A alteração unilateral pela Administração Pública é permitida, mas ao contratado égarantida a mantença do equilíbrio econômico-financeiro” (afirmação certa).

A Administração, por ato unilateral, pode modificar as cláusulas de serviço inicialmente

fixadas, nos termos e limites do. art. 65, mas, neste caso, deve restabelecer o equilíbrio

econômico-financeiro inicialmente ajustado, que constitui direito do contratado. Dessemodo, está correto o item. ;

Por exemplo, se a Administração contrata a compra de 1.000 computadores, a um

custo unitário de R$ 1.200,00,' poderá aumentar ou reduzir esse montante em até 25%,independentemente de anuência do contratado. Na forma como está, o valor do contrato

é de R$ 1.200.000,00.

Digamos que ela determine uma ampliação de 20%, passando a ser objeto do contrato a

aquisição de 1.200 computadores. Desconsiderando-se a atualização monetária e o reajuste,

para facilitar a explanação, a Administração, no caso, deverá aumentar em 20% o valor

do contrato, de modo a preservar seu equilíbrio econômico-financeiro. O referido valor, portanto, passará a ser de R$ 1.440.000,00.

III. “O contratado tem responsabilidade exclusiva no cumprimento dos encargos fiscais,trabalhistas e comerciais” (afirmação certa).

Realmente, segundo o art. 71, § P , o contratado tem responsabilidade exclusiva pelos

encargos trabalh istas, fiscais e comerciais, oriundos da execução do contrato.

IV. “No contrato administrativo, o contratado pode ceder ou transferir a execução do

objeto, independentemente do que constou do edital” (afirmação errada),

O caráter personalíssimo ou intuitu personae dos contratos administrativos significa queo mesmo deve ser executado diretamente por aquele que o celebrou com a Administração.

Em outros termos, aquele que assinou o contrato com o Poder Público deve executá-locom seus próprios recursos, sem transferir a incumbência a terceiros.



CAMPUS CAPÍTULO 8: Contratos da Administração 24S

O caráter personalíssimo dos contratos administrativos não é, entretanto, absoluto,

ois a Lei autoriza, no art. 72, a subcontratação, que é um contrato pelo qual aquele que

elebrou o contrato administrativo transfere a um terceiro sua execução. Aquele que feztranferência é denominado subcontratan te, e aquele a quem ela é feita, subcontratado .

Para que isso ocorra, devem ser observadas as seguintes regras: só é possível a subcontratação parcial, de parcela do objeto do contrato;

a subcontratação só pode ser feita se a possibilidàde é prevista no edital de licitação

e no contrato;

não cabe a medida de ofício, dependendo a mesma de pedido do contratado;é necessário, frente ao pedido do contratado, autorização, caso a caso, da Administração,que deve especificar a parcela do contrato cuja execução pode ser transferida a terceiros; e

a subcontratação é um contrato de direito privado, e não exclui a responsabilidadedo contratado (subcontratante) perante a Administração, pela perfeita execução do

; objeto do contrato.Gabarito: C.

Questão 09Analista jud iciá rio -Á re a judiciária/TRE/PB /2007)Acerca dos contratos administraivos e sua inexecução:

) : após a assinatura do contrato, em regra, a execução da òbra pode ser integralmente transferida a terceiros peia empresa contratada, sob sua exclusiva responsabilidade;

b) a rescisão de contrato administrativo por interesse púbiico, pela administração, exclui a

possibilidade de eventual indenização ao contratado;

) cabe à Administração proceder a rescisão unilateral da avença, caso o contratado dê causa, injustificadamente, a atrasos no cumprimento do cronograma definido;

d) não se permite a edição de cláusulas exorbitantes que concedam vantagem à administração;

) somente poderá ser rescindido ou alterado se houver previsão em cláusula específica.

Comentários

) “Após a assinatura do contrato, em regra, a execução da obra pode ser integralmentetransferida a terceiros pela empresa contratada, sob sua exclusiva responsabilidade”(alternativa errada).

Em regra, o contrato deve ser executado por aquele que o celebrou com a Administração,essalvada a possibilidade de subcontratação autorizada pelo art. 72.

) “A rescisão de contrato administrativo por interesse público, pela administração, exclui

a possibilidade de eventual indenização ao contratado” (alternativa errada). Na rescisão do contrato em virtude de interesse público superveniente, uma vez que não háqualquer falta imputável ao contratado, tem ele direito ao pagamento das seguintes parcelas:

a) ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados;a) devolução da garantia;



246 Série Questões: Direito Administrativo FCCe l s e v i e r ,

3a) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

4a) pagamento do custo da desmobilização.

c) “Cabe à Administração proceder a resdsão unilateral da avença, caso o contratado dê causa,,injustificadamente, a atrasos no cumprimento do cronograma definido” (alternativa certa).

Efetivamente, o atraso no cumprimento do cronograma ajustado, por dolo ou culpado contratado, autoriza à Administração rescindir unilateraimente o contrato. Nesse caso,

deve ela, também, descontar os prejuízos causados pelo contratado da garantia por ele

oferecida e dos créditos eventualmente ainda devidos a ele, relativos à parcela já executada

do contrato e ainda não remunerada.

d) “Não se perm ite a edição de cláusulas exorbitantes que concedam vantagem à

administração” (alternativa errada).A incidência das cláusulas exorbitantes em todos os contratos administrativos é

justam ente o que os diferencia dos ajustes celebrados pelos particulares.

e) “Somente poderá ser rescindido ou alterado se houver previsão em cláusula específica”'(alternativa errada).

Nesse ponto, a disciplina é diversa. A Lei n°8.666/1993 exige.no a r t 55, inciso VIII, que

os casos de rescisão sejam previstos no documento que formaliza o contrato administrativo:Mas não traz essa exigência quanto às hipóteses de alteração, que, portanto, decorrem ■

diretamente do seu art. 65.Gabarito: C.

Questão 10(Analista Judiciário - Área Adm inistrativa/TRE/PB/2007) Sobre a inexecução do contrato administrativo, é incorreto afirmar que:

a) em regra, se houver atraso superior a noventa' dias dos pagamentos devidos peia Administração, o contratado tem o direito de optar peia suspensão do cumprimento de suas obrigações

até que seja normalizada a situação;b) se houver.sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente,

por iguai tempo;*

c) se ocorrer caso fortuito ou de força maior regularmente comprovada e que impeça a execução do contrato,"poderá a Administração Pública rescindir unilateraimente;

d) no caso de não cumprimento das especificações ou do projeto do contrato administrativo, poderá acarretar rescisão unilateral e, dentre outras sanções, retenção de eventuais créditos até o limite dos prejuízos causados à Administratação;

e) nos casos de inexecução de contrato e conseqüente rescisão por razões de interesse público

de alta relevância e ampio conhecimento, independentemente de.eventual culpa do contratado, este, só terá direito à devolução da garantia.




Comentários

a) “Em regra, se houver atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela

Administração, o contratado tem o direito de optar pela suspensão do cumprimento

de suas õbrigaçõès áté que seja normalizada a situação" (alternativa certa). Nos contratos celebrados en tre particulares geralmente qualquer uma das partes

signatárias pode suspender o cumprimento de suas obrigações perante o inadimpiemento

da outra. Isso se denomina exçeçâo do contrato não cumprido.

Nos contratos administrativos , essa. exceção pode ser invocada plenam ente pela

Administração, de modo que, descumprido o contrato pelo particular, pode passar

mediatamente a descumpri-lo a Administração.

O mesmo, entretanto, não se aplica ao contratado, que somente pode suspender o

cumprimento de suas obrigações nas hipóteses taxativamente previstas nos incisos XIV e

XV do art. 78, quais sejam (destacamos): Art. 78.

(...)

XIV — a suspensão âe sua execução, por ordem escrita âa Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) âias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, oúainâa por repetiâas

suspensões que totalizem o mesmo prazo, inâepenâente âo pagamento obrigatório

âe indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações

e mobilizações, e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito âe optar pela suspensão do cumprimento âos obrigações assumidas,

até que seja normalizada a situação; ■

XV ~ o atraso superior a 90 (noventa) âias âos pagamentos âeyiâos pela Ad

ministração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,

já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidaâe pública, grave pertur

bação âa ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o âireito âe optar

pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada

a situação;

Pelo exposto, podemos concluir que está correta a alternativa.

b) “Se houver sustação do contrato , o cronogram a de execução será prorrogado

automaticamente por igual tempo” (alternativa certa).

Efetivamente, conjugando o inciso III com o caput do § do art. 57, temos que os

prazos de inicio de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,

mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio

econômico-financeiro, na hipótese de interrupção da execução do contrato ou diminuição

do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração.




c) “Se ocorrer caso fortuito ou força maior regularmente comprovada e que impeça a

execução do contrato, poderá a Administração Pública rescindir unilateraimente"..

(alternativa certa).Essa é uma das hipóteses em que o art. 78 autoriza à Administração determinar

unilateraimente a rescisão do contrato. Para tanto, deverá instaurar um processo 4

administrativo em que oportunize a manifestação do contratado.

d) “No caso de não cum prim ento das especificações ou do pro jeto do contrato

administrativo, poderá acarretar rescisão unilateral e, dentre outras sanções, retenção de

eventuais créditos até o limite dos prejuízos causados à Adroínistratação M(alternativa

certa).

Realmente, o art. 78, inciso I, combinado com o art. 79, inciso í, autoriza que a'Administração unilateraimente determine a rescisão do contrato, na hipótese de não

cumprimento âe cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos.

Em complemento, nessa hipótese, a teor do inciso IV do art. 80, deve ser promovida,

também unilateraimente, a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos

prejuízos causados à Administração.

e) “Nos casos de inexecução de contrato e conseqüente rescisão pori razões de interesse

público de alta relevância e- amplo conhecimento, independentemente de eventual

culpa do contratado, este só terá direito à devolução da garantia” (alternativa errada).

Essa é a alternativa errada da questão. Além da devolução da garantia, nessa hipótese

o contratado terá direito ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados, aos

pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do ‘custo da desmobilização.

. Gabarito: E.

Questão 11(Anaiista judiciário - Área Admmistrativa/TRT/23s Região/2007) Executado o contrato

administrativo decorrente de concorrência, o seu objeto será recebido, definitivamente, em se tratando de obras:

C

a) pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado,

assinado pelas partes em até quinze dias da comunicação escrita do contratado;

b) por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante recibo, firmado

pelas partes, após o decurso do prazo de observação que comprove a adequação do objeto

aos termos contratuais;

c) por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circuns



CAMPUS CAPlTULO 8: Contratos da Administração 24 9

d) pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado,

assinado pelas partes em até trinta dias da comunicação escrita do contratado;

e) pela autoridade contratante, mediante termo circunstanciado, firmado pelas partes, após

cinco dias do prazo em que foi entregue o objeto.

Comentários

O recebimento provisório e o recebimento definitivo do objeto de contrato são regulados

pelos arts. 73 e 74 da Lei n2 8.666/1993.

Em se tratando de contratos referentes a obras e serviços, o recebimento provisório será

realizado pelo agente administrativo responsável pelo acompanhamento e fiscalização dasua execução, mediante termo circunstanciado , que deve ser assinado por ambas as partes

ertuaté 15 dias, a contar da comunicação escrita do contratado com relação à conclusão

da execução.

O recebimento definitivo, realizado após ter transcorrido o prazo de observação ouvistoria, de modo que fique comprovada a adequação do objeto aos termos contratuais, é

também lavrado por termo circunstanciado, desta feita assinado por um servidor ou por uma

comissão especialmente nomeada pela autoridade competente, bem como pelo contratado.

O prazo para ser efetivada a verificação ou a vistoria e lavrado o termo circunstanciado é

de até 90 dias após a comunicação do contratado sobre a conclusão, ressalvadas situações

excepcionais, devidamente informadas e previstas no instrumento convocatório.Se a verificação não for efetuada ou o termo circunstanciado lavrado no prazo legal,

- considerar-se-ão realizados, desde que o contratado comunique a Administração sobre a

necessidade de adoção dessas medidas em pelo menos 15 dias antes do encerramento do prazo.-

Em se tratando de contratos referentes a compras ou locação de equipamentos o

recebimento é feito provisoriamente, a íim de ser possibilitada a verificação da conformidade

do material com a especificação, e, em um segundo momento, definitivamente, após a

verificação positiva da quantidade e qualidade do material. Nesse caso, tanto o recebimento

provisór io como o defini tivo são feitos med iante recibo, salvo em se tratan do de

equipamentos de grande vulto, cujo recebimento exige termo circunstanciado.A Lei na 8.666/1993, em homenagem à eficiência administrativa, permite à Administração

que dispense o recebimento provisório no caso de (a) gêneros perecíveis e alimentação preparada; (b) serviços profissionais e (c) obras e serviços no valor de até R$ 80.000,00,

desde que não correspondam a aparelhos, equipamentos e instalações para os quais

seja necessária verificação quanto ao seu funcionamento ou produtividade. Em todas as

hipóteses, o recebimento definitivo e o provisório, se realizado, são feitos mediante recibo.

Em encerramento, o § 2a do art. 73 prescreve que o recebimento provisório ou definitivo

não im porta na exclusão da responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra oudo serviço, nem ético-profissíonal pela perfeita execução do contrato, de acordo com os

termos contratuais e as disposições legais pertinentes.



250 Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVffiR

Pelo exposto, pode-se inferir que, dentre as alternativas da questão, somente a terceira

amolda-se às prescrições legais: em se tratando de obras, o recebimento definitivo do objeto

será efetivado por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo ,

circunstanciado, firmado pelas partes, após o decurso do prazo de observação que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais.

Gabarito: C.

Questão 12(Analista - Áráa Admjnistrativa/MPU/2007) O ajuste celebrado entre entes federados, precedido de protocolo de Intenções e aprovação legislativa, o qual delega a gestão

associada de serviços públicos e a realização de objetivos de interesse comuns, de conformidade com as normas legais, as cláusulas do protocolo e as do próprio con

trato, Inclusive a s c láusu las que definem a sua personalidade jurídica , como associa -; ção pública de direito público ou como pessoa jurídica de direito privado, sem fins

econômicos, é denominado:

a) convênio público;

b) contrato de gestão;

c) contrato de gerenciamento;

d) concessão de serviço, de obra pública ou de uso de bem público;

e) consórcio público.

Comentários

A figura que se enquadra na descrição do enunciado é o consórcio público regulado

pela Lei n2111.107/2005.A figura consórcio, há muito é conhecida pela doutrina administrativa, costuma

ser definida como um ajuste de vontades entre duas ou mais entidades políticas ou

administrativas, de idêntica espécie e mesmo nível de governo, com vistas à consecução de

objetivos de in teresse comum. N a forma como a figura até então era definida, o consórcio1

não é uma pessoa jurídica, mas somente um acordo de vontades.

A Lei nK11.107/2005, todavia, estatui já no § lc do art. Ia que os consórcios de quetrata - os consórcios públicos - cons tituem pessoas juríd icas. Diz o citado dispositivo: o

“consórcio público constituirá associação pública ou pessoa juríd ica de direito privado”.

Quanto à formação de consórcio eis aquisição de sua personalidade jurídica, temos que

analisar conjuntam ente três dispositivos da Lei.

O art. 32 estabelece que "o consórcio público será constituído por contrato cuja

celebração dependerá da prévia subscrição do protocolo de inten çõe s”. Já o art. 5a declara

que “o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do

protocolo de in tençõ es” (a ratificação é dispensada para o en te federado que, antes de

assinar o protocolo de intenções, regular por lei suà participação no consórcio).



CAMPUS CAPÍTULO 8: Contratos da Administração 25

E o art. 6a assevera que o consórcio público adquirirá personalidade jurídica, (a) se“de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência dasleis de ratificação do protocolo de intenções”; e, (b) se “de direito privado, mediante o

atend imento dos requisitos da legislação civil” (a saber, o registro do contrato no RegistroCivil de Pessoas Jurídicas).

A Lei prevê, portanto, duas espécies de consórcios públicos, os de direito público e osde direito privado. Para a constituição de ambos é indispensável lei, seja para a-ratificaçãodo protocolo de intenções, após sua celebração, seja para, antes mesmo ,da celebração doprotocolo de intenções, disciplinar a participação do ente no consórcio (caso em que édispensada a lei de ratificação do protocolo).

Os consórcios de direito público assumem a forma de associações públicas, e essasassociações nada mais são do que autarquias, associações públicas autárquicas constituídas

pelo consórcio público. O art. 16 da Lei nB11.107/2005 altera o art. 41, inciso Y do CC/2002,estabelecendo que são pessoas jurídicas de direito público “as autarquias, inclusive asassociações públicas”.

Melhor dizendo, o consórcio, no caso, é uma pessoa jurídica de direito público comnatureza autárquica. Como o, consórcio é integrado po r diversos entes federados, as autarquiasa que dá origem são chamadas de interfederativas (integram a Administração Indireta de maisde um ente federativo). É uma hipótese inédita, em que temos uma entidade administrativaintegrante da Administração Indireta de mais de um ente político. Afastando quaisquer

dúvidas, o § l ü do art. 6° prescreve que uo consórcio público com personalidade jurídica dedireito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”.

já o consórcio de direito privado exige, além da celebração do contrato, da celebração do

protocolo de intenções e de sua ratificação por lei, o registro do contrato no Registro Civilcompetente. Será na data desse registro (e não na vigência da lei ratificadora do protocolode intenções) que o consórcio de direito privado passa a constituir uma pessoa jurídica, umsujeito de direito, apto a contrair obrigações e adquirir direitos em nom e próprio.

Como pontos em comum, entre outros, ambos os consórcios podem ser instituídos para

a realização de objetivos de interesse comum (art. Ia, caput ), e para a gestão associada de

serviços públicos (art. 4a, inciso XI), como consta no enunciado da questão.Gabarito: E.

Questão 13(Inspetor de Controle Externo/TC£/MG/2007) Sobre os consórcios públicos, é correto afirmar que:

a) são os acordos firmados entre pessoas jurídicas políticas ou entre pessoa jurídica política e

entidade privada, com vistas ao fomento de atividade privada de interesse público;

b) são os acordos firmados entre pessoas jurídicas políticas de mesmo níve! de governo, com vistas ao fomento de atividades de interesse comum;

c) adquirirão personalidade jurídica de direito público ou de direito privado com a sua celebração;




d) irídependem, assim como osxonvêníos, de autorização legislativa para serem celebrados;

e) não estão dispensados de participar de procedimento licitatório para as contratações feitas

pela Administração direta ou; indireta das entidades políticas consorciadas.

Comentáriosa) “São os acordos firmados' entre pessoas jurídicas políticas ou entre pessoa jurídica

política e entidade privada, com vistas ao fomento de atividade privada de interesse público” (alternativa errada). ;

Como o enunciado da questão vale-se da expressão consórcios públicos, está referindo-se à Lei nfl 11.107, de 2005, e esta, em seu art. Ia, define seu objeto como sendo “normas

gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum".

Logo, do consórcio público não podem participar entidades privadas, o que tomaerrada a alternativa.

b) “São os acordos firmados entre pessoas jurídicas políticas de mesmo nível de governo,com vistas ao fomento de atividades de interesse comum” (alternativa errada).

O consórcio público é formado apenas por entidades políticas, mas de diversos níveisde governo.

c) “Adquirirão personalidade juríd ica de direito público ou de direito privado com a suacelebração” (alternativa certa).

Segundo o art. 6a da Lei na 11.107, de 2005, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica, se “de direito público, no caso de constituir associação pública-, mediante a vigênciadas leis de ratificação do protocolo de intenções”; e, se “de direito privado, mediante oatendimento dos requisitos da legislação civil”.

Podemos, portanto, verificar que esta alternativa, tida por correta para a FCC, na

verdade não se conforma às prescrições legais. A mera celebração do consórcio não basta, por si só, para conferir-lhe personalidade jurídica. De qualquer modo, a FCC considerou a alternativa correta. . i

d) “Independem , assim como os convênios, de autorização legislativa para seremcelebrados” (alternativa errada).

Nos termos art. 5a da Lei, o contrato de consórcio público exige a ratificação, por lei,do protocolo de intenções.

e) “Não estão dispensados de participar de procedimento licitatório: para as contrataçõesfeitas pela Administração direta ou indireta das entidades políticas consorciadas”(alternativa errada). .

O inciso III do § 2£ do art. I a determina que o consórcio público poderá ser contratado



CAMPUS CAPlTULO 8: Contratos da Administração 253

Questão 14(Analista Controle Interno MPU/2007) O contrato administrativo pelo qual a Admi

nistração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública

ou lhe cede o uso de um bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo

prazo e nas condições regulamentares e contratuais, é denominado contrato ele:

a) fornecimento;

b) concessão;

c) empreitada ou parceria;

d) gerenciamento ou consórcio;

e) programa ou gestão.

Comentários

O conceito apresentado ho enunciado corresponde ao contrato administrativo deconcessão,

José dos Santos Carvalho Filho, sobre, o tema, declara:

O sentido de concessão leva à ideia de que alguém, sendo titular de alguma coisa,

transfere a outrem algumas das faculdades a esta relativas. Com a necessária adequação, está aí o sentido de concessão no direito público, em que figura como

titular dos bens o próprio Estado, e como destinatário das faculdades o pardcular.

Quando esses interesses pactuam a transferência dessas faculdades, configura-se

o contrato de concessão.

Ocorre que o objeto da concessão pode variar em função das faculdades trans

feridas e, por essa razão é que a doutrina mais autorizada classifica as concessões

em três modalidades: a concessão de serviço publico, a concessão de serviço

público precedido da execução de obra pública e a concessão de uso de bem público.

Perceba-se que o Autor não prevê a concessão de obra pública como modalidade isolada

de concessão, mas sempre atrelada a a lgum serviço público.

Contudo, podem os perceber pelo enunciado da questão que a FCC trabalha a matéria

numa perspectiva mais ampla, segundo a qual há três modalidades de contratos de con

cessão, a saber: (a) contrato de concessão de obra pública; (b) contrato de concessão de

uso de bem público; (c) contrato de concessão de prestação de serviço público.Embora se assemelhem os contratos de obra pública e de concessão de obra pública,

uma vez que têm o mesmo objeto —construção, reforma, fabricação, recuperação ou am

pliação de certo bem público ~, apresentam um a diferença essencial: no contrato de obra

pública o execu tor da obra é remun erado pela pró pria Administração; ao passo que, no

contrato de concessão de ob ra pública , o contratado realiza a execução po r sua con ta e

risco, sendo remunerado pela população em geral, beneficiária direta da obra, através

de exploração da utilidade que ela proporciona.



Por meio dos contratos de concessão de uso de bem público a Administração outorga

ao particular o direito de utilizar um bem conforme sua destinação específica. Os contratos "

de concessão de uso podem ser celebrados sob duas modalidades:

1) concessão adm inistrativa de uso, que confere ao particular um direito pessoal, in-

transferível; ou

2) concessão de direito reá l de uso, que confere ao particu lar um direito real, e, portanto,

transm issível a terceiros.

O contrato de concessão de serviços públicos, por sua vez, é regulado pela Lei .na 8.987/1995.

Gabarito: B..

254 Série Questões: Direito Administrativo FCC



C a p í t u l o

R e s p o n s a b i l i d a d e

1 d o E s t a d o© © ©

Questão 01(Auditor/Tribunal deContas.do Estado de Sergipe/Janeiro/2002) A responsabilidade

civil da Administração Pública» identificada no tronco comum da responsabilidade:

a) pela ineficiência do serviço, fundada na teoria subjetivista, poderá culminar com a obrigação de indenizar o prejuízo sofrido pela vítima por ato da Administração, em decorrência apenas dos serviços levados à coletividade;

b) subjetiva, baseada na teoria do risco integral, acarreta a obrigação de indenizar o dano causado à vítima pela Administração, desde'que resultante de culpa ou doio do agente público;

c) ■pela faltado serviço, alicerçada na teoria da culpa ci vi lista, acarreta a obrigação de indenizaro dano causado à vítima pelo agente da Administração, quando resultante até mesmo de culpa da vítima;.

d} civilista do Estado, baseada na teoria da insuficiência do serviço, acarreta a obrigação de

indenizar o dano causado à vítima pela Administração, quando resultante de ação dolosa do agente público;

e) objetiva, tendo como base a teoria do risco administrativo, acarreta a obrigação de indenizar o dano em decorrência apenas do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, sem o concurso do lesadò.

Comentários

Apesar de-a questão ser reladvamente antiga, vamos utilizá-la para apresentarmos

em conjunto as principais teorias que, ao longo da evolução do Direito, trataram daresponsabilidade extracontratual (ou aquiliana) do Estado. Não trataremos aqui

da responsabilidade contratual do Estado, disciplinada por regras próprias na Lei

n9 8.666/1993.



2 5 6 Série Questões: Direito Admin istrativo FCC ELSEVIER;

A primeira delas é a teoria da irresponsabilidade, adotada pelos países europeus ■

durante os regimes absolutistas, que tinham no rei ou monarca a figura central. Essa

teoria é facilmente resumida: o Estado jamais pode ser responsabilizado pelos atos deseus agentes. Essa impossibilidade de responsabilização do ente estatal parte da ideia de:

soberania, tal como vigente à época.

Sendo o Estado o criador do Direito, e sendo o rei ou o monarca o representante do

poder estatal, não poderia ele e nem seus agentes praticar atos contrários ao ordenamento ;

jurídico . Enfim, o Estado, como criador do Direito, instituidor d a ; ordem jurídica, não '

pode se conduzir de modo contrário às regras que ele mesmo institu iu; logo, não pode ser ;

responsabilizado em nenhuma situação pela conduta de seus agentes.

É facilmente perceptível as injustiças que a aplicação dessa teoria causava. Para amainar ;,tal situação, foi elaborada a primeira teoria civilista, a teoria dos atos de im pério e d e ;

gestão. Essa teoria partia de uma divisão dos atos estatais: os atos de império eram aqueles ^

praticados com base no poder soberano do Estado, e por eles não havia possibilidade de

responsabilização para o ente estatal. Já os atos de gestão eram os atos praticados pelos i

agentes públicos em relações marcadas pela isonom ia, pela igualdade jurídica das posições,

e por tais atos poderia ser responsabilizado o Estado, segundo as regras da responsabilidade i

subjetiva, isto é, quando seu agente atuasse de modo doloso ou culposo e dessa conduta >

resultasse dano para terceiro. Ao lesado incumbia comprovar a falta ria conduta do agente restatal. ;

Essa teoria, se teve o mérito de admitir a responsabilização do Estado, era de difícil i:

aplicação prática, pois em inúmeras situações ficava-se em dúvida se o ato em questão era

de império ou de gestão.

Tal dificuldade foi superada pela segunda teoria civilista, denominada teoria da ;;

responsabilidade subjetiva. Como o próprio nome indica é uma teoria que exige dolo ou

culpa como requisitos para a responsabilização. Nos seus termos, o Estado só poderia ser j

considerado responsável por dano provocado pela atuação de sèus agentes quando ficasse ;comprovado que, na hipótese, eles se conduziram de forma dolosa ou culposa. Mais uma ;vez, incumbia ao particular lesado comprovar qualquer um desses vícios. A diferença desta i

teoria com relação à anterior é que ela não faz um a divisão entre os atos estatais. Por todo je qualquer ato praticado por seus agentes pode o Estado ser responsabilizado, segundo as

regras de responsabilização subjetiva.

Em prosseguimento, veio a lume, a teoria da culpa adm inistrativa, culpa anônima

ou culpa do serviço . Essa teoria estabelece como requisito para o nascim ento da

responsabilidade estatal não a conduta dolosa ou culposa do agente público, mas a falta ‘do serviço, genericamente considerada. Abandona-se a visão ind ividual de culpa, baseada

em conduta faltosa de determinado agente público, e passa-se a considerar como requisi to

para o nascimento do dever estatal de indenizar as três modalidades de falta do serviço:

mau funcionamento do serviço, morosidade do serviço ou não funcionam ento do serviço.



CAMPUS CAPÍTULO 9: Responsabilidade Extracontratual do Estado 25 7

individual do agente público. A professora Maria Sylvía Zanella di Pietro sintetiza com

perfeição esse ponto, ao afirmar que:distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele

mesmo respondia, e, de outro, a culpa anônima do serviço público; nesse caso,o funcionário não é identificável e se considera que o serviço funcionou mal,

incide, então a responsabilidade do Estado. (2006).

Essa teoria é rotineiramente aplicada pelos nossos Tribunais, em situações em que

não foi o Estado, por meio de seus agentes, o autor direto do dano, tendo este advindo

de um evento da natureza (enchente, terremoto, inundação etc..) ou de ato de terceiro

(invasão, guerra etc.) extraordinário e imprevisível, enquadrado nos conceitos.de caso

fortuito ou força maior. O Estado, por falhar na prestação do serviço a que estava obrigado, permitiu que o dano ocorresse. Enfim, a conduta faltosa do Estado permitiu que o particular

sofresse um prejuízo em função de ura ato de terceiros ou de um evento da natureza (uma

casa que é inundada, por ocasião de fortes chuvas, sendo que os sistemas de esgotamento

pluvial estavam defeituosos).

Pela aplicação dessa teoria, se houve dano para o particular, mas o serviço foi

. adequadamente prestado , não surge para o Estado a obrigação de indenizar. Como

tem de haver falha do serviço para o nascimento dessa obrigação, entende a doutrina

que essa é uma teoria subjetiva, que pressupõe um tipo especial de culpa, a culpa doserviço, a qual, todavia, é baseada em critérios genéricos de aferição (inexistência, mau

funcionamento ou atraso do serviço), não mais individuais, (dolo ou culpa individual,

de certo agente público).

Passemos agora às teorias objetivas de responsabilização do Estado, as quais não pressupõem nem a culpa individual do agente público nem á culpa ou falha do serviço.

Segundo Bandeira de Mello, responsabilidade objetiva:

' ^ é a obrigação de indenizar- que incumbe a alguém em razão de um procedimento

lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de

outrem. Para configurá-la basta, pois, a relação causai entre o comportamento

e o dano. (2007).Aqui há duas teorias: a do risco administrativo e a do risco integral.

De acordo coin a teoria do risco administrativo; a.responsabilidade do Estado:surge

quando satisfeitos três requisitos: ato comissivo de um agente público; dano; nexo decausalidade entre um e outro. É uma responsabilidade, segundo Bandeira de Mello,

“ancorada na simples relação dê causa e efeito entre o comportamento administrativo e o

evento danoso”. Em síntese, basta que o agente, ao atuar, cause danos ao particular.

É essa a teoria consagrada no art. 37, § 6a, da Cf* sendo aplicável apenas às condutas

comissivas (ações) dos agentes públicos, nos termos dispostos na norma constitucional.

Presente a ação do agente e o dano, apenas em algumas hipóteses, como culpa exclusiva da

vítima-ou força maior, isenta-se o Estado do dever de indenizar (tais hipóteses são chamadas

de excluâentes de responsabilidade).



2S8 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVffiR

A segunda teoria objetiva, a teoria do risco integral, é um agravamento da teoria anterior, pois não prevê qualquer causa de exclusão da respo nsab ilidade do Estado, como o faz a

teoria do risco administrativo. Desse modo, aplicando-se essa teoria, sempre que, em certa

situação, tiver ocorrido um ato comissivo de um agente relacionado diretamente a um danosuportado por um particular, estaria o Estado obrigado a indenizar.

É fácil percebermos os exageros e injustiças que a aplicação dessa teoria permite. Basta

pensarmos em uma situação na qual um particular, dirigindo na contramão de uma via

pública, colida seu carro com um veiculo oficial, regularmente conduzido pelo agente

público. Como houve um ato comissivo do agente (estava dirigindo o veículo), relacionadoa um dano suportado por um particular, o Estado seria obrigado a indenizar, mesmo estandoevidente que, no caso, a culpa é exclusiva do próprio particular.

Em encerramento, só nos resta apresentar uma última teoria, que está surgindo nadoutrina pátria: a teoria do risco social, aplicável a situações em que o dano sofrido pelo

particular não pode ser imputado a mais ninguém, com o que o lesado ficaria irressarcido.Seria o caso, por exemplo, de alguém que possui uma casa, e esta vem a ser destruída por

um raio. Em casos como esse, em que ninguém seria chamado a responder, passaria o

Estado a arcar com o ônus da indenização.Com isso, podemos passar à análise das alternativas:

alternativa A (errada): há dois equívocos na alternativa. O primeiro equívoco é que ateoria da culpa do serviço não é fundada na teoria subjetivista ou civilista, pois esta

exige comprovação de dolo ou culpa individuais, de certo agente público, ao passo que

a teoria da culpa do serviço exige apenas a falta do serviço, genericamente considerada;O segundo é que, pela forma como a teoria é adotada por nossos Tribunais, não bas ta

a falta do serviço, deve ter havido, no caso, a incidência de algum fato enquadradocomo caso fortuito ou força maior;

- alternativa B (errada): a teoria do risco integral é objetiva, prescindindo totalmente

de conduta culposa ou dolosa do agente público;

- alternativa C (errada): em primeiro lugar, novamente destacando, a teoria da falta

do serviço não é calcada na teoria civilista ou subjetivista, pois não exige culpa ou

dolo individua l de certo agente público. Em segundo, se no caso em concreto o dano

adveio de culpa exclusiva da própria vítima, não decorreu da falta do serviço, logo,não há obrigação para o Estado de indenizar;

alternativa D (errada): a teoria civilista exige dolo ou culpa individuais, de certo agente

público. Ejsse é o erro da alternativa. Ademais, vale lembrar que essa teoria abrange

não apenas o dolo, mas também a culpa do agente público;

alternativa E (certa): a responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo,

reconhece que há dever de indenizar para o Estado em caso de ato lesivo e injusto do

agente da Administração que tenha causado dano a terceiro, sem que este - o lesado

- tenha concorrido para- o dano.

Gabarito: E.



CAMPUS CAPÍTULO 9: Responsabilidade Extracontratual do. Estado -259

Questão 02(Oficiai de Justiça/TJ/PÉ/200 7) O agente público pertencente a uma autarquia estadual, durante o exercício iegal de suas funções, praticou determinado ato comissivo que ocasionou danos materiais a terceiro. Em virtude desse fato; o particular atingido

peia conduta lesiva ao seu patrimônio:a) poderá pieitear a reparação dos danos sofridos com base na teoria da responsabilidade

objetiva do Estado, sob a mpdaiidade do risco administrativo;

b) não poderá ser ressarcido dos prejuízos eventualmente sofridos, posto que a ação do agente

obedeceu aos ditames legais;

c) deverá acionar diretamente o agente público, que responderá de forma objetiva, com base no risco integral;

d) será ressarcido dos prejuízos apenas se demonstrar a cuipa do agente público e a omissão

do Estado em fiscalizar seus servidores;

e) poderá recorrer aò Poder Judiciário visando a reparação dos prejuízos suportados, com base na teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, sob a modalidade do risco integral.

Comentários

Na situação descrito'no enunciado, incide integralmente a teoria da responsabilidadeobjetiva, na modalidade risco administrativo, a principal teoria de responsabilidade do

Estado na atualidade, estando consagrada no art. 37, § 6“, da Constituição, nos seguintes

termos:

§ 6a. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa.

Antes de passarmos aos comentários do dispositivo, vamos transcrever a lição apresentada

pelo' professor José dos Santos Carvalho Filho, no início de sua análise sobre o tema:

Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados

modernos' passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito

público.

Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tomou plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que

o administrado. É realmente o sujeito jurídico, política e economicamente mais poderoso. O indivíduo, ao contrário, tem posição de subordinação, mesmo que

protegido por inúmeras normas do ordenamento jurídico. Sendo assim, não

seria justo que, diante de prejuízos oriundos da atividade estatal, tivesse ele quese empenhar demasiadamente para conquistar o direito à reparação dos danos.

Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria

que arcar com o risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior

quantidade de poder haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a

teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva

do Estado.




Além do risco decorrente das atividades estatais em geral, constitui também

fundamento da responsabilidade objetiva do estado o princípio da repartição

dos encargos. O Estado, ao ser condenado a reparar os prejuízos do lesado, nãoseria o sujeito pagador direto*, os valores indenizatórios seriam resultantes dacontribuição feita por cada um dos demais integrantes da sociedade, a qual, emúltima análise, è a beneficiária dos poderes e das prerrogativas estatais.Verifica-se, portanto, que os postulados que geraram a responsabilidade objetivado estado buscaram seus fundamentos na justiça social, atenuando as dificuldadese os impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por

condutas de agentes estatais. (2006).

Exposta assim a teoria em suas considerações mais genéricas, apresentamos a seguiruma síntese de seus principais pontos, a partir do art. 37, § 6a, da Constituição. De início,

cumpre notar que na norma estão abrangidas duas regras: a da responsabilidade objetiva

do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, e a da responsabilidade subjetivado agente público, que não será analisada neste momento.

Passemos à análise do dispositivo:Ia) o dispositivo não disciplina a responsabilidade contratual do Estado, a qual vem regulada

separadamente na Lei n“ 8.666/1993. Trata o mesmo apenas da responsabilidade.aquiliana, extracontratual, do Estado, decorrente de comportamentos unilaterais deseus agentes;

2fi) as regras a seguir expendidas aplicam-se apenas aos danos que os agentes públicoscausam aos particulares em virtude de atos comissivos, em virtude de ações que

pratiquem no desempenho de suas funções ou no gozo de suas prerrogativas funcionais;3a) embora estejamos aqui nos referindo apenas ao Estado, suj eitam-se à responsabilidade

objetiva por ação de seus agentes não só as pessoas jurídicas de direito público (União,estados, municípios, Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicasde direito público); mas também entidades de direito privado,;desde que sejam

prestadoras de serviços públicos (aqui se incluem as empresas públicas e sociedadesde economia mista prestadoras de serviços públicos, bem como as pessoas jurídicas

delegatárias de serviços públicos). Em importante julgado, datado de 2004, o STFrestringiu significativamente a incidência da responsabilidade objetiva para as concessionárias e permissionárias de serviços públicos, decidindo que a responsabilidade

objetiva, para tais pessoas jurídicas, alcança-as apenas quanto aos danos causados aosusuários do serviço público. Todavia, em agosto de 2009, quando do julgamento do

MS 591874/MS (noticiado no Info nc 557), o Tribunal modificou seu posicionamento

na matéria, passando a entender que a responsabilidade objetiva para todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, com relação aos atos praticados -por seus agentes na prestação do serviço, atinge tanto os usuários comoos não usuários do mesmo;

4a) o conteúdo da responsabilidade ora tratada é meramente patrim onial isto é limita-se



CAMPUS CAPÍTULO 9: Responsabilidade Extracontratual do Estado 261

5a) pela aplicação do dispositivo constitucional a responsabilidade pode surgir para as

pessoas jurídicas nele referidas mesmo em virtude de atos lícitos de seus agentes,

uma vez que a responsabilidade objetiva prescinde de qualquer atuação dolosa ou

culposa do agente público, restando plenamente configurada quando presentes osseguintes elementos: (1) ato comissivo de um agente público, nesta qualidade, (2)

dano a particular, (3) nexo causai èntre o ato praticado pelo agente e o dano suportado

pelo particular;

6a) o Estado e demais entidades arroladas-no dispositivo em questão só podem seralcançados pelos atos de seus âgentes quando estes atuarem na qualidade de agèntes

públicos. É indiferente, aqui, que o agente tenha agido fora ou além de suas funções,

bastando que ele tenha se valido de sua condição de agente público para causar o

dano ao particular. Daí se cònd ui que emerge essa responsabilidade mesmo frente a

«tos ilegais ou praticados com abuso de poder. Segundo Di Pietro, a expressão agente

engloba “todas as categorias, de agentes políticos, adm inistrativos ou particulares emcolaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam serviço”

' (grifado no original);

7fl) é exc luída a responsabilidade do ente público quando ficar comprovada culpa

exclusiva do particular no evento lesivo (quando houve atuação dolosa ou culposa

exclusivamente do particular). Se ficar provado que é situação de culpa concorrente

(quando agente púbiico e particular se conduziram de modo doloso ou culposo),

reparte -se a responsabilidade pela indenização, na proporção da culpa de cada um;

8a) s'é; entendermos caso fortuito e força maior como eventos externos à atuação estatal,

ambos' excluem o nexo causai, e, por conseguinte, são hipóteses que isentam oEstado do dever de indenizar. Se considerarmos força maior um evento externo à

atuação estatal e o caso fortuito um evento interno à mesma, a força maior exclui a

responsabilidade do Estado, por romper-o nexo causai, e o caso fortuito, por não

rompê-lo, não exclui a responsabilidade do Estado.

Apresentadas as linhas gerais da responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade

risco administrativo, podemos concluir que a primeira alternativa está correta, pois é

esta a espécie de responsabilidade aplicável quando o agente de uma autarquia estadual,

durante o exercício legal de suas funções,-praticar um ato comissivo do qual resultem

danos materiais a terceiro.Devemos destacar novamente que, pela aplicação dessa teoria, o dever do Estado de

indenizar independe de seu agente ter atuado de modo doloso ou culposo. Se repararmos

nos termos do enunciado, veremos que em nenhum momento a FCC afirmou que um

desses vícios de conduta se configurou na situação apresentada.

Com relação às demais alternativas, seus erros são os seguintes.

- alternativa B: mais uma vez, é o mesmo'raciocínio apontado anteriormente. Mesmo

que o agente tenha praticado uma ação lícita, gera para o Estado o dever de indenizar

o lesado pelos danos oriundos da mesma, salvo se incidir alguma das hipóteses

excludentes da responsabilidade estatal;



262 Sé rie Q ue stõ es : Direito Administrativo FCC ELSEVIER

~ alternativa C: são três erros. O primeiro, o fato de que o lesado deve acionar a autarquia,

não seu agente; o segundo, que se fosse o caso de acionar o agente, a responsabilidade

deste é sempre subjetiva (pressupõe dolo ou culpa); o terceiro, de que não se aplica,

quanto ã pessoa jurídica, o risco integral, mas o risco administrativo;- alternativa D: é, novamente, 0 mesmo raciocínio da alternativa b;

- alternativa E: no caéo, é a respo nsa bilidade objetiva, na mod alidade, risco

administrativo.Gabarito: A.

Questão 03(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/2* Região/2007) Sobre a responsabilidade civil do Estado, está correto APENAS o que se aftrma em:

a) a indenização por qualquer prejuízo causado a terceiros, em razão da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, é obrigatória e impede que se aleguem excludentes;

b) a responsabilização do Estado independe se o agente púbiico agiu no exercício de suas funções;

c) o Estado não será responsável pela reparação do dano, quando este decorrer exclusivamente

de força maior;

d) a Administração Pública somente responderá peio dano, se o servidor culpado, uma vez

executado e condenado, não tiver meios para arcar com a indenização;

e) a Administração Pública somente responderá peia reparação do dano se ficar comprovado o

doio ou a culpa do servidor.

Comentários

. a) “A indenização por qualque r prejuízo causado a terceiros, em razão da teoria

da responsabilidade objetiva do Estado, é obrigatória e impede que se aleguem

excludentes” (alternativa errada).

Nesse ponto, peço licença para' transcrever um comentário constante de meu livro

Resumo de Direito Administrativo:

“Basta, enfim, que o terceiro comprove que sofreu prejuízos em função de ato comissivo

praticado por agente público, nesta condição. O Estado, entre tanto, se exime da obrigação

de indenizar se comprovar culpa ou dolo exclusivos do particu lar (culpa exclusivada vítima

é a expressão consagrada). Nesse caso, se foi o particular quem deu aso ao dano, ao.atuar

com dolo ou culpa, não tendo o agente atuado com qualquer desses vícios de conduta,

está o Estado isento do pagamento de qualquer indenização, devendo, ao contrário, serindenizado pelo particular.

Essa teoria admite também redução na responsabilidade do Estado, na hipótese de culpa

concorrente (expressão consagrada), que se verifica quando ambos, o agente público e o

particular, concorrem culposa ou dolosamente para a ocorrência do evento lesivo. Nessa



CAMPUS CAPÍTULO 9: Responsabilidade Extracontratual do £s tad o 26 3

hipótese, reparte-se o ônus da indenização entre o Estado e o particular, na proporção da

culpa ou dolo de cada qual (do agente e do particular).

A responsabilidade objetiva do Estado também é excluída tias hipóteses de caso fortuito

ou força maior. Definindo-se caso fortuito e força maior, enquanto gênero, como eventosda natureza ou atos de terceiros, externos à atividade administrativa, extraordinários,

imprevisíveis e de força irresistível, eles excluem o nexo causai entre a ação do agente e

o dano sofrido pelo particular. Como exemplo, podemos citar os furacões, os maremotos,

as enchentes e os terremotos, enquanto eventos da natureza; e as guerras* os arrastões e as

invasões, enquanto atos de terceiros.Por exemplo, imaginemos que um agente está na direção de um veículo oficial quando,

de repente, surge um ciclone e lança o veículo oficial contra o veículo de um particular.

No caso houve uma ação do agente (a direção do veículo) e o dano ao particular, mas é

evidente que não h á nexo causai entre a ação e o dano; sendo a causa deste exclusivamente

o caso fortuito ou a força maior.

Esta é a posição mais tradicional na matéria; ambos, o caso fortuito e a força maior,

porque excluem o nexo causai entre a ação do agente e o dano, isentam o Estado do dever

de indenizar.

Há, todavia, doutrinadores que tratam de forma diversa a matéria, pois definem de

forma diferente a força maior e o caso fortuito. É o que fazem, entre outros, Celso Antônio

Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Para esses autores, o conceito que antes apresentamos, englobando força maior e casofortuito, restringe-se à força maior. Entendem, assim, que a força maior, seja um evento da

natureza, seja um ato de terceiro, é algo ex tem o à atuação administrativa e que, portanto,

rompe o nexo causai, isentando o Estado do dever de indenizar.

Já-o caso fortuito, na sua lição, é um evento inte rno à própria atuação administrativa,

mas que, em virtude da sua total imprevisão e imprevisibilidade, fez com que dele se

originasse um resultado também to talmente imprev isto e imprevisível..

Seria o caso, por exemplo, de um acidente entre um veículo oficial e um particular

ocasionado por uma falha no sistema de direção do veículo oficial, sendo que todas asmedidas de manutenção obrigatórias e necessárias tivessem sido diligentemente adotadas

pela Administração.

Nessa situação, como o caso fortuito é um fato in terno à própria ação administrativa

(houve falha no sistema de direção, do veículo oficial que estava sendo guiado pelo agente

público), entendem esses autores que ele não rom pe o nexo causai, surgindo p ara o Estado

o dever de ind enizar, nas hipóteses de responsabilidade objetiva. ”

Retomando à alternativa, podemos afirmar, com tranqüilidade, que as hipóteses de

culpa exclusiva da vítima e força maior excluem a responsabilidade do Estado. Quanto aocaso fortuito, a resposta depende do posicionamento adotado pela-banca na ocasião. De

qualquer modo, essa alternativa está errada.



264 Sérié Questões: Direito Administrativo FCC e l s e v i e r

b) “A responsabilizaçãp do Estado independe se o agente público; agiu no exercício de;'suas funções” (alternativa errada).

É pacífico que o agente vincula o Estado quanto às condutas que tenham lugar noexercício de suas funções, sejam lícitas ou ilícitas. Desse modo, se o agente, por ação

praticada no exercício de suas funções, causou dano a terceiro, é chamado a responder o

Estado. Com base nessa consideração, é evidente que a alternativa está errada.

Há uma perspectiva mais ampla, segundo a qual o agente vincula o Estado mesmo

quanto às ações produzidas fora do exercício de suas funções, desde; que atue no gozo de

suas prerrogativas funcionais. Sob esse pon to de vista, se o agente se àpossa de um veículo :

oficial e com ele permanece no final de semana para uso privado, totalmente desvinculado

do exercício de suas funções, eventuais danos a terceiros que causar na direção do veículo -alcançam o Estado, pois o fato de o agente estar na posse de um veículo público é, nesse •

contexto, uma prerrogativa funcional.

Não tenho'parâmetros para afirmar se a FCC adota ou não essa perspectiva mais am pla ,;

portanto, vou me limitar ao que é pacífico na matéria, e suficiente para considerarmos a ;

alternativa errada: o agente público vincula o Estado pelas condutas que tenhám lugar no .

desempenho de suas funções, sejàm legais ou ilegais.

c) “O Estado não será responsável pela reparação do dano, quando este decorrer exclusiva

mente de força maior” (alternativa certa),Este é entendimento pacífico: danos gerados exclusivamente por força maio r isentam :

o Estado do dever de indenizar.

d) “A Administração PúbÜca somente responderá pelo dano, se o servidor culpado, uma !

vez executado e condenado; não tiver meios para arcar com a indenização” (alternativa

errada).

De forma nenhuma. A responsabilidade primária, originária, é do Poder Público. Este, ;

uma vez tendo indenizado o lesado, deve voltar-se regressivamente contra seu agente.

e) “A Administração Pública, somente responderá pela reparação do dano se ficar

comprovado o dolo ou a culpa do servidor” (alternativa errada) JA responsabilidade que pressupõe dolo ou culpa do servidor ê a subjetiva. A.

responsabilidade objetiva não exige que o agente público tenha se portado com dolo ouculpa no caso em concreto. . *

Gabarito: G.

Questão 04(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRE/MS/2007) Sobre a responsabilidade

civil do Estado, considere as afirmativas a seguir.

1. A Constituição Federai de 1988 acolheu a teoria da responsabilidade objet iva do




II. Quando o evento danoso decorrer da conduta de agente de concessionária de

serviço púbiico, a responsabilidade será subjetiva.

III. A responsabilização do Estado independe se o agente agiu no exercício de suas

funções. iIV. Será objetiva a responsabilidade na indenização de fato danoso causado por agente

de sociedade de economia mista que preste serviço público.

V. A Constituição Federai de 198S acolheu a teoria da responsabilidade objetíva do

Estado e da responsabilidade subjetiva do servidor, pois assegurou o direito de

regre sso contra o agente causador só nos casos de dolo.

É correto o que se afirma APENAS em:

a) i e iii;

b) I e IV;

c) 1! e V;d) li, iil e IV;

e) II, IHe V.

ComentáriosL “A Constituição Federal de 1988 acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do

Estado t da responsabilidade subjetiva do servidor, pois assegurou o direito de regresso

contra o agente causador nos casos de dolo ou cülpa” (afirmativa certa).

Perfeito o enunciado: enquanto a responsabilidade do Estado perante o lesado é

objetiva, configurando-se independentem ente de dolo ou culpa de seu agente, a culpadeste perante o Estado é subjetiva, exigindo necessariamente a presença de um desses

requisitos. Em outros termos, o agente só é obrigado a indenizar os prejuízos oriundos

.de sua conduta quando esta for dolosa ou culposa.

Assim, é perfeitamente possível que, em uma situação em concreto, o Estado tenh a o

dever de indenizar o particular e não obtenha sucesso na ação regressiva de ressarcimento

movida contra seu agente. Basta que fique comprovado, na ação movida pelo particular

contra o Estado, que aquele sofreu um dano em decorrência de ato comissivo de agente

estatal, praticado na qualidade de-agente público; e o Éstado não consiga provar, na ação

regressiva movida contra seu agente, que este se conduziu de forma dolosa ou culposa ao

causar o dano.

Por oportuno, devemos ressaltar que, segundo o último entendimento do STF na

matéria, o lesado não pode voltar-se diretamente contra o agente público, mesmo que

assuma o ônus de provar que ele agiu com dolo ou culpa. Deve o lesado, assim, voltar-se

contra o Estado, e a este, se condenado nessa ação indenizatória, por decisão transitada

em julgado, cabe mover uma ação regressiva de ressarcimento contra o seu agente, a fim

de ter restituído o valor da indenização a que foi condenado a pagar ao particular. Para

ter sucesso nessa ação, o Estado deverá, obrigatoriamente, comprovar que, no caso em

concreto, a atuação do agente público foi dolosa ou culposa.




II. “Quando o evento danoso decorrer da conduta de agente de concessionária de serviço

público, a responsabilidade será subjetiva” (afirmação errada).As concessionárias de serviço público respondem objetivamente pelos danos causados

a terceiros pelos seus agentes, em virtude de atos comissivos praticados na prestação dò

serviço.

Também aqui devemos mencionar, novamente, o último entendimento do STF na matéria,

qual seja, que a responsabilidade das concessionárias e permissionãrias de serviços públicos

é objetiva apenas quanto aos usuários do serviço. Portanto, com relação a terceiros não

usuários , sua responsabilidade é subje tiva (dependente de comprovação de dolo ou culpade seu agente).

III. “A responsabilização do Estado independe se o agente agiu no exercício de suas

funções” (afirmação errada).Essa á uma alternativa que parece demonstrar que a FCG adota um entendimento estrito

no que toca à matéria, qual seja, de que o agente público só vincula o Estado quanto às

condutas danosas que tenham lugar no desempenho de suas funções, sejam lícitas ou

ilícitas.

Logo, nessa perspectiva, é indispensável, para o nascimento da responsabilidade do

Estado, que o agente tenha atuado no exercício de suas funções.

IV “Será objetiva a responsabilidade na indenização de fato- danoso causado por agente

de sociedade de economia mista que preste serviço público” (afirmação certa).As empresas públicas e sociedades.de economia mista, na condição de pessoas juríd icas

de direito privado prestadoras de serviços públicos, também enquadram-se na regra da

responsabilidade objetiva prescrita no texto constitucional.

V. . “A Constituição Federal de 1988 acolheu a teoria da responsabilidade objetiva do

Estado e da responsabilidade subjetiva do servidor, pois assegurou o direito de regresso

contra o agente causador só nos casos de dolo” (afirmação errada).

O erro da assertiva é bem simples: o agente responde não apenas nos casos de dolo,

mas também nos de culpa.Gabarito: B.

Questão 05(Analista Judiciário - Área JudÍciária/TRE/P E/2007) Sobre a responsabilidade c ivil do

Estado e reparação do-dano, considere:

I. Não cabe a responsabilização do Estado quando o agente público causador do dano

estiver agindo na condição de um simples particular, isto é, sem estar exercendo

as suas atribuições.



II. No Brasil, a responsabilidade do Estado é objetiva, o que implica a indenização de

qualquer prejuízo causado a terceiros, ainda que não tenha sido o responsável, impedindo, assim , que .se alegue excludentes de responsabilidade.

lil. De acordo com a Constituição Federal, a responsabilidade civil do Estado pode re

cair sob re as pessoas dè Direito Público e de Direito Privado que prestam serviços

públicos.

IV. Definida a responsabilidade do Estado e, uma vez indenizado o terceiro prejudica

do, segundo a teoria da responsabilidade objetiva, não cabe direito de regresso

em face do agente público causador do dano.

V. A responsabilidade.para a Administração Pública não depende da culpa, enquanto,

para o agente púbiico causador direto do dano, relevante é a comprovação da culpa

ou do dolo para que ele possa ser responsabilizado.

Está correto o que consta APENAS em;a) I e 11; -

b) lil e IV;

c) II, III e IV;

d) II, IV e V;

e) I, ill e V.

Comentários

X. “Não cabe a responsabilização do Estado quando o agente público causador do danoestiver agindo na condição de um simples particular, isto é, sem estar exercendo as

suas atribuições” (afirmativa certa).

É inegável que, se' o'agente está atuando na condição de particu lar, suas condutas nãopodem-vincular o; Estado, não gerando, pois, obrigação para o ente estatal'de indenizar,

quando lesivas a terceiros.

II. “No Brasil, a responsabilidade do Estado é objetiva, o que implica a indenização

de qu alquer prejuízo-causado a terceiros, ainda q ue não tenha sido o responsável,impedindo, assim, que se alegue excludentes de responsabilidade” (afirmativa

errada).

As hipóteses de culpa exclusiva da vítima e de força maior, inegavelmente, são

excludentes da responsabilidade do Estado, o que é suficiente para considerarmos a

alternativa incorreta.

Dúvida há quanto à hipótese de caso fortuito, pois, se a compreendermos como

um evento interno à atuação administrativa, devemos considerar que ela não. implica

rompimento do nexo causai, não sendo, pois, hipótese de exclusão da responsabilidade

do Estado. Ao contrário, se a consideramos um evento externo à atuação administrativa,ela implicará o rompimento do nexo causai, caracterizando, assim, hipótese de exclusão

da responsabilidade do Estado.

CAMPUS CAPÍTULO 9: Responsabilidade Extracontratual do Estado 2 6 7



268 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVCSRí

III. “De acordo com a Constituição Federal, a responsabilidade civil do Estado pode recair

sobre as pessoas de Direito Público e de Direito Privado que prestam serviços públicos” :

(afirmativa certa). Nos termos do art. 37, § 6a, da Constituição, estão sujeitos à responsabilidade objetiva

as pessoas juríd icas de direito público (entidades políticas, autárquicas e fundacionais dej

direito público) e as de direito privado prestad oras de serviços públicos.

É necessário apontaraios o correto sentido a serdado à expressão serviços públicos, para fins :

de enquadramento no dispositivo. Isso porque algumas entidades de direito privado prestam

serviços de interesse público, mas sem qualquer vínculo específico com o Estado (sociedades. ;

religiosas, associações de moradores etc.), com o que não estão abrangidas no dispositivo.

O mesmo pode ser dito quanto às empresas estatais que exploram atividade econômica,como uma empresa pública que atue na área industrial ou uma sociedade de economia mista que

atue na área comercial. São áreas tipicamente privadas, inconfundíveis com serviços públicos.

Da mesma forma, não são alcançadas as entidades paraestatais. As organizações

sociais e as entidades da sociedade civil de interesse público prestam serviços de interesse

público e mantêm vínculo específico com o Estado, mediante a celebração de um contratode gestão e de um termo de parceria, respectivamente; todavia, não exercem sèrviços

públicos em sentido estrito, não estando, pois, incluídas no art. 37, § 6a, da CE Também

não estão nele inseridos os serviços sociais autônomos, os quais, apesar da relevância daatividade que exercem e dos inúmeros vínculos com o Poder Público (recebimento de

recursos orçamentários, arrecadação de contribuições parafiscais etc.X não são prestadores

de serviço público em sentido estrito.

Desse modo, todas as entidades referidas nos parágrafos anteriores, porque não

prestadoras de serviços públicos propriam ente ditos, enquadram-se ;na responsabilidade

subjetiva. Sujeitam-se à responsabilidade objetiva, porque efetivamente prestadoras de

serviços públicos em sentido próprio, as empresas públicas e sociedades de economia

mista, bem como as pessoas jurídicas delegatárias de serviços públicos.

IV. “Definida a responsabilidade do Estado e, um a vez indenizado o terceiro prejudicado,

segundo a teoria da responsabilidade objetiva, não cabe direito de regresso em face do

agente.público causador do dano” (afirmativa errada).

O art. 37, § 6a, da CF expressamente prevê o cabimento de ação regressiva do Estado

contra seu agente, apenas condiciona seu sucesso à comprovação de que o mesmo tenha

se portado de forma dolosa ou culposa.

V “A responsabilidade para a Administração Pública não depende ;da culpa, enquanto,

para o agente público causador direto do dano, relevante é a comprovação da culpa

ou do dolo para que ele possa ser responsabilizado” (afirmativa certa).

Mais uma vez, é a diferença entre a responsabilidade objetiva do Estado e a subjetiva




Questão 06{Inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) Repercute na esfera administrativa, em favor do servidor púbiico acusado, a sentença proferida peio juízo criminal absoivendo-o em razão de:

a) restar provada a inexistência do fato;

b) não constituir o fato infração penal;

c) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

d) não existir prova suficiente para a condenação;

e) não haver prova da existência do fato.

ComentáriosVamos aproveitar a questão para oferecer um panorama geral das instâncias de

responsabilidade dos agentes públicos (não só dos servidores públicos, que são os agentesadministrativos de vínculo estatutário).

O agente poderá ser responsabilizado penal, civil ou administrativamente. A responsabilidade

penal advém do cometímento de ato pelo agente, nesta qualidade, tipificado como crime ou

contravenção; a responsabilidade civil origina-se de conduta dolosa ou culposa do agente, seja

comissiva ou omissiva, da qual decorra prejuízo para a Administração ou para particular; e a

responsabilidade administrativa decorre da prática de ilícitos desta natureza cometidos pelo

agente no desempenho de suas atribuições ou que tenham vínculo com elas.. Desse modo, por um mesmo ato poderá o agente público ser responsabilizado apenas em

uma esfera, em duas ou nas três, a princípio de forma totalmente independente. Por exemplo,

pelo mesmo ato üm servidor pode ser processado na esfera penal, pelo cometímento de

crime, civilmente, por causar dano à Administração, e administrativamente, por mau

desempenho de seus deveres funcionais. É plenamente possível que o servidor seja absolvido

na esfera-penal, pois o ato praticado não caracterizou crime, mas vir a ser condenado na

esfera civil (porque causou dano à Administração ou a particular) e administrativa (porque

incorreu em falta funcional). Esse simples exemplo é suficiente para percebermos que

vige em nosso sistema a regra da independência das instânc ias de responsabilização e da

aplicação cumulativa de suas respectivas sanções.

Se a independência é a regra geral não é, todavia, absoluta. Em algumas situações, a

decisão proferida na esfera penal vincula as instâncias civil e administrativa, a saber: no caso

de (1) condenação do servidor ou de (2) absolvição por negativa de fato ou de autoria.

Em ambos os casos, nosso ordenamento prevê a vinculação porque na esfera penal a

instrução probatória é sobremaneira abrangente, de forma a perm itir ao magistrado atingir

um grau de certeza jurídica o mais próximo possível da certeza real.

No primeiro caso, quando o agente é condenado pelo mesmo fato na esfera penal, ou

seja, quando nesta esfera ficou comprovado que o fato ocorreu e que foi ele o seu autor,

não pode mais a matéria ser discutida nas instâncias civil e administrativa. Entretanto,

elas' mantêm sua independência para, a partir do reconhecimento da culpa na esfera penal,

imputar a sanção de sua alçada.




No segundo caso, a situação é oposta. Se for absolvido o agente p or negativa de fato(o fato objeto do processo penai, civil e administrativo, o mesmo fato, não ocorreu) ou deautoria (o fato ocorreu, mas ficou comprovado que não foi o agente o seu autor), veda-se

às instâncias a imposição de qualquer sanção ao agente.A absolvição penal por qualquer outro fundamento (por insuficiência de provas, porconsiderar que o ato, da formà como ficou comprovado que ocorreu, não caracteriza crime oucontravenção etc.) não vincula as instâncias civil e administrativa. Nesse caso, é perfeitamente,

possível a sua condenação nessas esferas, mesmo presente a absolvição na esfera penal.Por exemplo, se na esfera penal decide-se que o fato aô agente imputado não é crime,

pelo mesmo fato (um indiferente penal) poderá ele se r eventualmente condenado nasinstâncias civil e administrativa. É o que se denomina falta residual, passível de justificaruma condenação nas esferas civil e administrativa.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou nesse sentido na Súmula nfl 18, que assevera:Pela fa lta residual não compreendida pela absolvição no ju ízo criminal, é possível a punição administrativa do servidor público.

Apesar de a súmula não mencionar a instância civil, podem os tranquilamente aplicar .'a ela o mesmo entendimento.

Às alternativas da questão traduzem esse entendimento. Apenas a decisão referida na:alternativa a - restar provada a inexistência do fato —vincula a esfera administrativa (bem-como a civil). Logo, não há vinculação nas decisões penais que declarem:• nâo constituir o fato infração penal;• não exis tir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;• não exis tir prova suficiente para a condenação;• não haver prova da existência do fato.

Gabarito: A.

Questão 07(Analista do Bacen/Jan/2006) João, motorista, funcionário público federal, dirigindo um veículo oficial em excesso de velocidade e pela contramão de direção, colidiu com automóvel particular que vinha regularmente no sentido oposto, em velocidade ade

quada. João foi exonerado e depois veio à falecer. O motorista do veiculp particular acionou a União, que foi condenada a pagar os danos cau sados ao seu ve ícuio. Nesse caso, os herdeiros e sucesso res do servidor falecido:

a) não podem figurar no polo passivo de ação regressiva, porque se trata de responsabilidade personalíssima;

b) podem.figurar no polo passivo de ação regressiva;

c) não podem figurar no polo passivo de ação regressiva, porque o servidor foi exonerado antes de seu falecimento;

d) só podem figurar no polo passivo da ação regressiva se esta tiver sido ajuizada antes de

iniciado o processo administrativo disciplinar;e) só podem figurar no polo passivo da ação regressiva se esta tiver sido ajuizada quando o

servidor ainda estava vivo.



CAMPUS CAPÍTULO 9: Responsabilidade Extracontratuai do Estado 271

Comentários

Esta ê uma regra geral de Direito: os sucessores de alguém responsável pelocometimento dè ãtó ilícito são também responsáveis pelo pagamento da indenização

daí decorrente, nos limites do patrimônio transferido.Em se tratando de responsabilidade de agente público, a regra se aplica na íntegra. Não importa se o agente faleceu imediatamente após a perpetração do.ilícito, antes de

ser instaurado o processo objetivando apurar sua conduta, após seu encerramento mas

antes do início da execução da obrigação.

Desde que no patrimônio dos sucessores existam recursos oriundos-do patrimôniodo agente falecido, no limite de tais recursos .eles respondem pelas obrigações do agentedecorrentes de ato ilícito.

Mas devemos no tar que é apenas esta sua responsabilidade: obrigação-de-indenizar, de

natureza civil. Às responsabilidades administrativa epènal não se aplicanrtais considerações,sèndo personalíssimas do agente püblico.

Logo, correta a alternativa B: os sucessores do agente falecido podem-figurar no polopassivo da ação regressiva (sempre ressaltando que sua responsabilidade limita-se aopatrimônio a eles transferido em virtude do falecimento do agente público).

Gabarito: B.

Questão 08

(Auditor/TCE/MG/2005) A responsabilidade civil do Estado prevista na ConstituiçãoFederal:

a) está restrita aos danos causados por servidores públicos integrantes dos quadros da Administração Pública;

b) está restrita aos danos causados por servidores públicos do Estado, desde que se comprove que agfram com.dolo oú cuipa;

c) estende-se aos atos praticados pelos membros do Legislativo que, embora detenham soberania, qualificam-se como agentes públicos que integram o quadro de servidores da Administração Pública;

d) estende-se aos danos causados pela edição de leis de efeitos concretos, mas não se estende aos danos causados pelos membros do judiciário no exercício de suas funções, que-não se enquadram no conceito de servidor público;

e) estende-se aos danos causados em decorrência de erro judiciário, considerando-se que o magistrado se enquadra no conceito constitucional de agente público.

Comentáriosa) . “Está restrita aos danos causados por servidores públicos integrantes dos quadros da

Administração Pública” (alternativa errada).

b) “Está restr ita aos danos causados por servidores públicos do Estado, desde que se

comprove que agiram com dolo ou culpa” (alternativa errada).



272 Série Questões: Direito Administrativo FCC e l s e v e e r

Preenchidos os demais pressupostos, a responsabilidade do Estado abrange os danos

causados por quaisquer agentes jpúblicos, q ualquer que seja sua categoria, abrangendo

pois, os agentes administrativos, políticos, delegados, honoríficos e credenciados.

Na posição que devemos adotar para fins de prova da FCC, regra generalíssima, desde

que se trate de um agente público no. exercício de suas funções, pelos: danos suportados

por terceiros em decorrência de seu exercício responde o Estado.

c) “Estende-se aos atos praticados pelos membros do Legislativo que, ;embora detenham

soberania, qualificam-se como agentes públicos que integram o quadro de servidores

da Administração Pública” (alternativa errada).

O erro da alternativa é bem evidente: os membros do Poder Legislativo não são servidores

públicos, modalidade de agente administrativo, mas agen tes políticjos, po is .têm suas

atribuições típicas prescritas diretamente na Constituição, e independência funcional para

seu desempenho.

A questão que se coloca aqui é-se o Estado responde por atos produzidos pelos membros

do Poder Legislativo.

A questão deve ser analisada conforme tais agentes políticos estejam desempenhando

suas funções típicas ou, de.forma atípica, função administrativa.

Se estiverem exercendo função adm inistrativa, incide normalmente a responsabilidade

objetiva do Estado, nos termos antes analisados.

Se estiverem exercendo sua função típica legislativa, a regra geral é Oposta, ou seja, em'regra, o Estado não responde po r atos produzidos pelos membros do P oder Legislativo,

no desempenho de sua função típica, que tenham causado dano a p articulares.

Por exemplo, se os deputados federais e os senadores aprovam uma lei que revoga

uma isenção, evidentemente o diploma legal causou dano àqueles que'deixarão de gozar

o benefício fiscal. Entretanto, não têm eles direito à indenização em virtude da revogação,

não havendo, pois, obrigação do Estado de indenizar.

Em duas hipóteses, entretanto, o Estado responde po r atos produ zidos p or membros

do Poder Legislativo no exercício de sua função típica de editar leis, a; saber, no caso de

leis inconstitucionais e leis de efeitos concretos.Como afirmado, entende-se, como regra geral, que os membros do Legislativo, ao elaborarem

atos normativos primários, não ensejam responsabilidade para o Estado. Tal afirmação, contudo,

cede quando tais agentes públicos extrapolam os limites da Constituição, ferindo o Texto Maior.

Nesse caso, se reconhecido o vício da norma pelo Judiciário, e comprovar o particular que teve

real prejuízo com a norma inconstitucional, tem ele direito a indenização.

Também há direito à indenização quando o Legislativo edita uma lei de efeitos concretos,

que cause prejuízo a pessoa ou pessoas determinadas. Trazemos, sobre o tema, lição de

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quanto às leis de efeitos concretos, que atingem pessoas determinadas, incidea responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características de

generalidade e abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus



CAMPUS CAPÍTULO S: Responsabilidade Extracontratual do Estado 27 3

não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei dè efeito concreto,

embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração

de leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando,

portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado,

independente de considerações sobre sua constitucionalidade ou não. (2006).

Em síntese: os membros do Legislativo, quanto aos atos produzidos na função

administrativa, enquadram o Estado na responsabilidade objetiva; quanto aos atos

produzidos no âmbito da sua função típica legislativa, em regra não geram para o Estado

dever deindenizar, salvo em se tratando de leis inconstitucionais e leis de efeitos concretos,

nos termos anteriormente explicitados.

d) “Estende-se aos danos causados, pela edição de leis de efeitos concretos, mas não se■estende aos danos causados pelos membros do Judiciário no exercício de suas funções,

que não se enquadram no conceito de servidor público” (alternativa errada).

No que toca aos danos ormndos~da edição de leis de efeitos concretos, sobre eles incide a

responsabilidade do Estado. O erro da alternativa está na sua segunda parte, pois os magistrados

podem vincular o Estado por danos decorrentes de atos produzidos no exercício de suas

funções, como veremos no próximo comentário (mas vale lembrar que eles, a exemplo dos

parlamentares, não se enquadram no-conceito de servidor público, mas de agente político).

e) “Estende-se aos danos causados em decorrência de erro judiciário, considerando-se quê

o magistrado se enquadra no conceito constitucional de agente público” (alternativa

certa).Os membros do Poder Judiciário enquadram-se no conceito de agente público, e pelos

atos administrativos que produzam no exercício de suas funções, quando danosos a

terceiros,, geram responsabilidade para o Estado.Por outro lado, quanto aos atos produzidos no exercício de sua função típica, de aplicar

o Direito aos casos em concreto, a regra geral é a da irresponsabilidade do Estado.

Dentre os motivos lembrados pela doutrina para a irresponsabilidade, podemos citar osistema de recursos que marca o sistema judiciário e o instituto da coisa julgada.

Sobre o tema, José dos_Santos Carvalho Eilho ensina:(...) O segundo é o princípio da recorribilidade dos atos jurisdicionais; se um ato

do juiz prejudica a parte no processo, tem ela os mecanismos recursais e até mesmo

ações para postular a sua revisão. Assegura-se ao interessado, nessa hipótese, o

sistema do duplo grau de jurisdição. Por outro lado, o instituto da coisa julgada,

aplicável às decisões judiciais, tem o intuito de dar definitividade à solução dos

litígios, obediente ao princípio da segurança das relações jurídicas. Se a decisão judicial causou prejuízo à parte e esta não se valeu dos recursos para revê-la, sua

inércia a impede de reclamar contra o ato prejudicial. Se, ao contrário, o ato foiconfirmado em outras instâncias, é porque ele tinha legitimidade, sendo então,

inviável a produção de danos à parte. (2006).



2 7 4 Série Questões: Direito Adminis trativo FCC ELSEVXER í

'■'•5

A regra só é excepcionada na esfera penal, em vista do disposto no art. 5a, inciso LXXy,

da Constituição, o qual prescreve que “o Estado indenizará o condenado po r erro judiciário, ; fassim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

Desse modo, aquele que for condenado por um crime ou contravenção, po r decisão vtransitada em julgado, e vier posteriormente a comprovar que não o cometeu, bem como í

aquele que, corretamente condenado, vier a ficar privado de sua liberdade por tempo superior

ao determinado na decisão condeiiatória, fazem jus à indenização do Estado. Ainda, na ;- L

primeira hipótese, não é requisito para o surgimento do dever de indenizar que a pessoa . •;seja efetivamente privada de sua liberdade, basta que exista decisão definitiva imputando-

; lhe o cometimento de um ilícito penal de forma indevida. v;Em encerramento, devemos notar que a alternativa, considerada correta pela banca, ,

deve ser compreendida em seus devidos termos, quais sejam: o Estado responde,

efetivamente, pelos danos causados em decorrência de erro jud iciá rio, mas circunscrita ; ; ;sua responsabilidade à esfera penal.

Gabarito: E.

; ‘ ' 7

Questão 09(Juiz Substituto/TJ/AL/2007/adaptada) Instruções: a próxima questão contém duas -afirmações. Assin ale a alternativa correta de;acordo com a seguinte chave:

lima empresa privada, concessionária de serviço público, responderá objetivamente

por dano causado a usuário, sem culpa ou dolo, po r empregado seu , atuando na ’■prestação do serviço

PORQUE

são aplicáveis as regras da responsab ilidade objetiva, ao invés da subjetiva, sempre que o causador do dano não agir com culpa ou dolo.

a) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira.

b) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira.

c) A primeira afirmação é verdadeira e a segunda é falsa.

d) A primeira afirmação é falsa e a segunda é verdadeira.

e) As duas afirmações são faisas.

Comentários Q

Com relação à primeira afirmação, considerada correta pela banca (logo, assim deve

ser considerada para provas da FCC), apenas queremos enfatizar que.o STF decidiu que

a responsabilidade objetiva de uma empresa privada concessionária ou permissionária de

serviço público alcança apenas os atos comissivos dos agentes da empresa que, além de

terem sido produzidos na prestação do serviço, tenham atingido seus usuários. Aos não

usuários aplica-se, pois, a responsabilidade objetiva.Com relação à segunda afirmação, devemos notar que ela está errada. Nas suas hipótesesde incidência, é indiferente para a caracterização da_xesponsabilidade objetiva que o agente




público tenha se conduzido de modo doloso ou culposo. Logo, essa teoria não incide porque

o agente, no caso em concreto, não agiu com dolo ou culpa (eis o erro da afirmação), tais

circunstâncias são desconsideradas para sua incidência.

Basta que se configurem o ato comissivo do agente público, enquanto tal, o dano e onexo causai, aliados à inexistência de alguma causa excludente de responsabilidade, e terá

nascido para o Estado ó dever de indenizar, mesmo que o agente tenha se portado de modo

regular, sem dolo ou culpa.

Gabarito: C.

Questão 10(AFTM/São Paulo/2007) A responsabilidade objetiva, incidente quanto às pessoas de

direito púbiico, estende-se, entre outros casos, nòs termos da Constituição Federal,a) a uma empresa privada concessionária de serviços públicos;

b) ao ágente púbiico causador do dano;

c) a uma sociedade de economia mista que explore atividade econômica;

tí) a uma empresa pública que explore atividade econômica;

e) a uma empresa privada contratada para a realização de uma obra pública.

Comentários

Creio que não ha dúvida de que a alternativa correta, no caso, é a primeira. Por sua vez,nas hipóteses arroladas na segunda, terceira e quarta alternativas, incide a responsabilidadesubjetiva.

.Nosso ponto de interesse neste momento centra-se na hipótese trazida na última

alternativa. Devemos fazer uma diferenciação na matéria.

Por dano decorrente da m era existência da obra publica (denominado também de dano

decorrente do só fato da obra), responde o Estado, segundo as regras da responsabilidadeobjetiva.

Cónsidera-se que um dano decorre do só fato da obra quando ele é oriundo da próprianatureza da obra, da sua localização, extensão ou duração. Aqui, não cabe se falar em

execução adequada ou inadequada da obra. A obra existe, com suas caracterísicas, e, em

função disso, determinadas pessoas sofrem um prejuízo maior que o comum. Pronto: surgepara o Estado o dever de indenizar.

Poderíamos citar como exemplos uma obra qúe obstrua por tempo demasiadamente

ongo uma das saídas de uma via pública, com evidente prejuízo para seus moradores (dano

decorrente da localização dá obra); ou uma obra cuja execução se prolongue por tempo

excessivo, sujeitando os moradores das redondezas a barulhos incessantes por anos a fio

(dano oriundo da duração da obra) etc.Essa hipótese de responsabilização - objetiva do Estado - não se confunde com a

responsabilidade oriunda de má execução da obra. Se uma obra, em função de má execução,



276 Série Questões: Direito Administrativo FCC e l s e v i e r

causar danos a terceiros, surge o deva- de indenizar. Contudo, tal dever não é do Estado, mas

do particular contratado para a execução. Ademais, a responsabilidade aqui é subjetiva, pois

pressupõe dolo ou culpa. Ê a esta;espécie de responsabilidade que se refere a última alternativa.

Assim, se uma empresa privada for contratada para a realização dé um a obra pública,

sua responsabilidade é subje tiva ,ou seja, configura-se apenas quando, idurante a execução

da obra, seus prepostos, atuando com dolo ou culpa, causaram ou perm itiram que fossem

causados danos aos administrados ou à própria Administração.

Gabarito: A.

Questão 11 ,(Procurador de Roraima/2006) A determinação do abate de animais em joca is comprovada*

mente focos de febre aftosa após pesquisas científicas oficiais que demonstram potencial

inadequação da vacina autorizada pelos órgãos competentes acarreta responsabilidade:

a) objetiva do estado decorrente da prática de ato lícito, devendo indenizar os produtores pelos danos sofridos;

b) civil subjetiva do estado .decorrente de omissão, devendo indenizar :os produtores pelos danos sofridos;

c) civil do produtor, em vista do risco inerente à atividade que envolve, devendo indenizar os

particulares pelos danos sofridos;

d) objetiva solidária entre, o produtor e o estado, com base na teoríã do risco;e) objetiva do Estado apenas pelos prejuízos sofridos pela população, cabendo direito de re

gresso contra os produtores locais.

Comentários

A situação trazida no enunciado é um óümo exemplo de hipótese em que o Estadoé obrigado a indenizar em virtude de atos lícitos praticados pelos seus prepostos, pela

incidência das regras de responsabilidade objetiva.

Sem adentrarmos no mérito: da potencial inadequação da vacina contra a febre aftosa

indicada pelos órgãos competentes, o que aconteceu, no caso, foi uma determinação de umagente público, no exercício de suas funções, para que os produtores abatessem seus animais.

Ora, houve (a) um ato comissivo de um agente público, nesta qualidade, que (b) causou um

(c) dano a particulares, sem que tenha se^configurado hipótese excludente de responsabilidade.

Logo.responde.o Estado objetivamente, apesar da licirude da conduta de seu agente.

Temos de ter em mente, portanto, que nas hipóteses de responsabilidade objetiva pode

o Estado responder por atos lícitos de seus agentes. A conduta ilícita só é indispensável em

se tratando de hipótese de responsabilidade subjetiva (já que aqui se exige comprovação

de dolo ou culpa do agente público).

Gabarito: A-.




Questão 12Procurador de Manaus/2006) Em matéria de responsabilidade civil do Estado, é coreto afirmar que a reparação do dano causado a terceiro:

) deverá ser pleiteada obrigatoriamente junto ao Poder Legislativo competente nos casos em que a responsabilidade do Estado decorra de qualquer ato legisiativo típico;

b) só pode ser feita no âmbito judicial, mediante processo contencioso regular, exigindo*se a necessária homologação de eventuai acordo em juí 2o;

) é facultada no âmbito administrativo, desde que o dano seja resultante de causas relacionadas a situações de força máior ou caso; fortuito;

d) é obrigatória na esfera judicial desde que o dano tenha sido causado por culpa exclusiva ou concorrente por parte da vítima, e tenha valor prefixado;

) pode ser feita no âmbito administrativo, desde qúe a Administração reconheça desde iogo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização.

Comentários

Qualquer que seja a teoria de responsabilidade aplicável ao caso em concreto (objetiva,

ubjetiva, da falta do serviçò) admite-se a discussão da responsabilidade do Estado tanto

m âmbito administrativo quanto judicial.Quando o lesado opta pò r um processo judicial, nadã há de peculiar quanto à sistemática,

devendo o mesmo seguir òs tramites ordinários, na forma da legislação processual civil.

Ressalta-se apenas a execução de eventual indenização condenatória, que segue o regimede precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal.

Se o lesado opta por um processo administrativo, que venha a ser efetivamente

decidido pela autoridade competente, também não há especificidades dignas de menção.Como o processo será decidido, poderá ter por resultado o reconhecimento ou não da

esponsabilidade do Estado e, na primeira hipótese, poderá fixar o valor da indenização,empre lembrando que a decisão administrativa proferida neste processo pode ser impugnada

na esfera judicial, se neste sentido houver interesse do lesado.O que s t deve destacar é a simplicidade da posição da FCC na matéria, como se conclui

ela leitura da última alternativa, pela banca considerada a alternativa co rreta da questão.

Basta, para a validade do acordo administrativo (isto também, é aplicável ad acordo judicial),

que a Administração reconheça sua responsabilidade no evento lesivo e haja entendimentontre as partes quanto ao valor da indenização.

Enfim, para que seja possível o acordo basta que ocorra o acordo. A FCC não adota ontendimento de parcela da doutrina^ que, tendo por fundamento o princípio da indisponibilidade

do interesse público, condiciona a -validade do acordo à prévia autorização legislativa.

Questão 13Técnico de Controle Externo DÍreito/TCE/MG/2007) Em relação à responsabilidade ivli do Estado por atos legislativos, a regra que tem prevalecido na doutrina e na

urisprudência é a de:




a) irresponsabilidade em qualquer hipótese, porquanto, além de envolver ato de soberania, não há como se reconhecer dano decorrente de norma geral e abstrata dirigida a toda coletividade,

; sendo certo que os cidadãos não podem responsabilizar o Estado poratos de parlamentares’ por eles mesmos eleitos.

b) irresponsabilidade, exceto na hipótese de leis inconstitucionais, caso em que o seu reconhecimento independe de prévia declaração do vício pelo Poder Judiciário, em razão do princípio segundo o qual /ura novit curia.

c) seu reconhecimento somente na hipótese de atos legislativos do Poder Executivo, como a Medida Provisória, dado que os cidadãos não podem responsabilizar o Estado por atos de parlamentares por eles mesmos eleitos para representá-los.

d) seu reconhecimento na hipótese de leis inconstitucionais, caso em que o resultado depende de prévia declaração do vício pelo Supremo Tribunal Federal e da demonstração dos danos eventualmente suportados.

e) seu reconhecimento em qualquer hipótese, com fuicro no art. 37, § 6a, da Lei Maior.

Comentários

Esta questão é de extrema, importância, ao definir com precisão os elementos da-respon-sabilidade estatal por atos legislativos. Desde logo, destacamos que é a quarta alternativaque traduz corretamente o entendimento na matéria.

Quando falamos em atos legislativos estão excluídas as leis de efeitos concretos, qüe

são atos com destinatários especificados, logo, não legislativos (não trazem normas queinovam na ordem jurídica).

Como sabemos, a regra geral na matéria é a da irresponsabilidade do Estado. Mesmo

! quando o ato legislativo tenha causado danos a terceiros, está o Estado isento de qualquerdever de indenização.

Esta regra só é excepcionada se o ato legislativo, além de danoso, apresentar vido de.constitucionalidade, formal ou material e, é isto que desejamos enfatizar, este vício for:reconhecido em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

Embora fosse razoável defender-se que a decisão judicial, reconhecendo defeito deconstitucionalidade no ato, poderia ser proferida em sede de controle difuso, valendo seus.

efeitos apenas para o caso concreto em que foi prolatada, prevalece o entendimento de que,

para fins de responsabilização do Estado, exige-se o reconhecimento da inconstitucionali-

■ dade em decisão proferida no controle abstra to de constitucionalidade.

Ilustrativamente, para corroborar ô ponto, transcrevemos parcialmente a decisão pro-í ferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Just iça em 21/9/2006, no julgamento

do REsp 571.645-RS. Qnfo 297):A responsabilidade civil em razão do ato legislativo só é admitida quando

declarada pelo STF a inconstitucionalidade da lei causadora do dano a ser

ressarcido, isso em sede de controle concentrado^ Assim, não se redrando do

ordenamento jurídico a Lei na 8.024/1990, não há como se falar em obrigação,de indenizar pelo dano moral causado pelo Bacen no cumprimento daquela lei.

Gabarito: D.



C a p í t u l o

k r v i ç o s P ú b l i c o sm ® ® •

Questão 01(Procurador de Roraima/2006) A.Constituição Federal estabelece que a saúde é direito

de todos e dever do Estado e considera de relevância pública as ações e se rviço s de

saúde, cabendo ao Poder Público dispor, na forma da lef, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de

terceiros. Diaitte das mencionadas previsões constitucionais, é correto afirmar que

os serviços de saúde, consoante entendimento predominante:a) constituem sempre serviço público, de titularidade do Estado, que pode desempenhá-lo dire

tamente ou com o apoio dos particulares, mediante concessão ou permissão;

b) não constituem serviço público, ainda quando prestados pelo Estado, sendo passíveis de

exploração, econômica por particuiares, sob a fiscalização do poder público;

c) são considerados serviços públicos quando prestados diretamente pelo Estado, e atividade

econômica^quando explorados por particulares;

d) não se caracterizam como serviços públicos nem atividade econômica, mas sim como atividade de interesse público objeto de regulamentação legal específica;

e) constituem serviço exclusivo, de natureza essencial, devendo ser prestados diretamente peio

Estado, somente cabendo ao particular atuar em caráter subsidiário.

Comentários

A Constituição confere às entidades políticas a titularidade para a-prestação de serviços

públicos. No desencargo dessa atribuição, poderão os entes federados presta r o serviço de

forma direta, por meio de seus órgãos e entidades administrativas; ou de forma indireta,

mediante delegação sob os regimes de concessão, permissão ou, em certas hipóteses,

autorização.A norm a-matriz, na matéria, é o art. 175 dá Constituição, que vigora com o seguinte

teor:



Art. 175 ~Incumbe ao Poder Público, na forma âa lei, diretamente ou sob regime

de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Parágrafo ún ic o-A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias epermissionárias de serviços públicos,

o caráter especial âe seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições

de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

I I - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

I V - a obrigação de manter, serviço adequado.

A maioria dos serviços públicos outorgados à União estão arrolados; no art. 21, dentre

os quais podemos citar, por exemplo, os serviços de telecomunicações, radiofusão sonorade sons e imagens, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros,

exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres.

Da mesma forma, existem diversos serviços públicos cometidos aos Estados, Distrito

Federal e Municípios e, ainda, serviços comuns a todas as pessoas políticas, parte deles

listados no art. 23 da Carta, como, por exemplo, “promover programas; de construção de

moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” e “cuidar da

saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas por tadoras de deficiência”.

Pois bem, adentrando na análise da questão, é de extremo relevo o ponto nela tratado,

porque nos permite definir quando um particu lar se rá considerado delegatário de serviços

públicos, e quando será ele reputado um explorador de atividade econômica, ainda que

em áreas de especial interesse dá coletividade.

Essa diferenciação é fundamental, porque os serviços públicos, em virtude de

seu caráter indispensável à vida em coletividade, estão sujeitos a um especial regime

jurídico, o reg im e ju rídico-a dmin is trativo, ca racter izado pela s suas pre rrogativas e

sujeições exclusivas. Logo, afirmar-se que um particula r atua na condição de delegatário

de serviços públicos é afirmar que ele, no que toca à prestação do serviço e a todos

os aspectos a ele relacionados, será regulado pelo regime jurídico-administrativo,gozando, pois, de certas prerrogativas tipicamente adm inistrativas e ,do mesmo modo,

sujeitando-se a certas sujeições tipicamente administrativas, umas e outras, no que

for indispensável para a prestação de tfm serviço público adequado, como determina o

art. 175 da Constituição.

Pois bem, o critério para se identificar o particular delegatário de serviços públicos é

simples: ele será assim considerado quando atuar em atividade que a Constituição outorgou

a determinada entidade política. Caso contrário, ou seja, se ele atuar em atividade não

outorgada a certa entidade política, mesmo que ela seja de interesse público, o particular

será considerado explorador de atividade econômica, em face do que será regulado pelo

regime jurídico comumente aplicável aos particulares, o regime jurídico de direito privado.




CAMPUS CAPÍTULO 10: Serviços Públicos 28)

Em conseqüência, não estará limitado por certas sujeições administrativas, nem gozará de

prerrogativas tipicamente administrativas.

A atividade referida no enunciado é excelente para trabalharmos este raciocínio. A saúde

é direito de todos e dever do Estado, com o reza o art. 196 da Constituição Federal; mas, nos

termos do art. 23 da Carta Maior, se trata de atividade comum a todas as entidades políticas

(não é conferida apenas a certo ente federado). Logo, o particular que;atuar nessa área

será considerado explorador de atividade econômica: sujeitar-se-á ao regime jurídico de

direito privado, não estando restrito pelas sujeições administrativas, nem podendo gozar

de prerrogativas administrativas.

De forma diversa, se um particular prestar-serviços de telecomunicações, será considerado

delegatário de serviços públicos, pois se trata de atividade outorgada pela Constituição a

certa entidade política, a União (art. 21, inciso XI). Logo, o particular só pode atuar na área

porque obteve uma delegação de poderes para tanto, da própria União, ou de uma entidade

administrativa por ela criada para tanto. Nesse caso, porque é um delegatário, o particular,

quanto ao serviço público, atuará sob a égide do regime jurídico-administrativo, gozando,

pois, de certas prerrogativas, e sendo limitado por algumas restrições, todas conferidas ou

impostas para assegurar a prestação do serviço público adequado.

Mast retomando à atividade de saúde, e se a mesma for prestada pelo Estado ou,

melhor dizendo, por uma de nossas entidades políticas ou administrativas? O raciocínio

é o mesmo? Não. Quando a atividade de saúde é prestada por uma entidade política ouadministrativa, ela é considérada serviço público propriamente dito, no sentido de que sobre

a mesma incidira o regime jurídico-administrativo,; com suas prerrogativas e sujeições.

Entende-se que o Estado explora atividade econômica apenas nas hipóteses do art. 173 da

Constituição; Nos outros casos, a atividade deve ser considerada como serviçopúblico, no

sentido anteriormente traçado.

Podemos concluir o ponto nos seguintes termos: u m particular será tido como delegatário

de serviços públicos quando exercer uma atividade outorgada pela Constituição a certa pessoa

política, caso em que sujeitar-se-á, no exercício da atividade, a certas prerrogativas e sujeições próprias do regiméjurídico-administrativo. E m outras hipóteses, apesar de a atividade ser

de interesse coletivo, não se enquadrará como serviço público em sentido próprio (por não

ter sido outorgada a dada entidade política), mas como atividade econômica. Neste caso,

o particular atuará sob o conjunto xie normas e princípios do regime jurídico de Direito

Privado.

Com isso, podemos concluir que a alternativa correta é a C: os serviços de saúde são

considerados serviços públicos, quando prestados diretamente pelo Estado, e atividade econômica

quando explorados por particulares.Gabarito: C.




Questão 02(Auditor/TCE/MG/2005) Nos termos definidos pelo art. 175 da Constituição Federal, é correto afirmar que os serv iços públicos:

a) pressupõem o monopólio estatal na sua prestação;

b) são de titularidade do Estado, que deverá prestá-los diretamente, somente sendo passíveis

de exploração pela iniciativa privada os chamados serviços públicos não exclusivos;

c) somente comportam exploração por particulares, mediante concessão ou permissão, prece-.

dida de licitação, quando correspondam às hipóteses de intervenção do Estado na atividade

econômica;

d) correspondem às atividades de natureza essencial, necessátrias-à coesão-social, não passíveis de exploração com objetivo de lucro;

e) são de titularidade do poder público, que pode prestá-los diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, através de licitação.

Comentáriosa) “Pressupõem o monopólio estatal na sua prestação” (alternativa errada).

A alternativa contraria frontalmente o ar t.'175 da Constiuição, que prevê a prestação de

serviços públicos também mediante concessão ou permissão. Nesse caso, poderemos ter .

particulares exercendo a atividade, com o que se evidencia não se r a mesma monopólioestatal.

A fim de afastarmos eventuais dúvidas na matéria, atualmente, na quase-totalidade das j-;

vezes a concessão e a permissão são feitas a particulares, principalm ente a pessoas juríd icas.;Em termos teóricos, é possível que uma entidade administrativa (empresa pública ou

sociedade de economia mista) atue como delegatária de serviços~públicos de competência ■v

de entidade política diversa daquela que a instituiu (se atuasse em área de competência, f

da entidade política instituidora, a entidade administrativa atuaria por outorga, não por /

delegação).Até a década de 1990 tal situação era comum, havendo diversas sociedades de economia,

estaduais atuando como delegatárias de sérviços públicos de competência federal. Hoje,com o processo de privatização da prestação de serviços públicos iniciado naquela década,

essa situação é cada vez mais rara, sendo a delegação feita usualmente à iniciativa privada.

b) “São de titu laridade do Estado, que deverá prestá-los diretamente, somente sendo passíveis de exploração pela iniciativa privada os chamados serviços públicos não

exclusivos" (alternativa errada).Essa alternativa da FCC é importante, pois aponta seu entendimento quanto à

classificação de serviços públicos em exclusivos e não exclusivos (nunca livre de alterações,

é de se ressaltar), já que, na mesma, há dois posicionamentos divergentes.

Para alguns doutrinadores, serviços públicos exclusivos-são aqueles que as entidades

políticas somente podem prestar por seus próprios órgãos ou por meio de entidadesadministrativas de direito público para tanto criadas (basicamente, as autarquias); por



CAMPUS CAPlTULO 10: Serviços Públicos 283

sua vez, serviços públicos não exclusivos são aqueles passíveis de prestação também por

particulares, m ediante delegação do Poder Público.Para outros; serviços públicos exclusivos são aqueles que os particulares somente

podem prestar mediante delegação, e serviços públicos não exclusivos são aqueles livres àiniciativa privada, ou seja, aqueles que ela pode prestar independentemente de delegação,

apenas sujeitos a uma especial regulação por parte do Poder Público, estando sujeitos à

sua fiscalização no âmbito do poder de polícia.

Pois bem, a FCC considerou a alternativa errada, o que indica que adota a segunda

perspectiva (se adotasse a prim eira, a iniciativa privada somente poderia prestar serviçosnão exclusivos, e.a alternativa estaria correta), qual seja: serviços públicos exclusivos sãoaqueles que os particulares somente podem prestar mediante delegação, e serviços públicosnão exclusivos São aqueles livres à iniciativa privada, ou seja, aqueles que ela pode prestar

independentemente de delegação, apenas se sujeitando a uma especial regulação peloPoder Público.

c) “Somente comportam exploração por particulares, mediante concessão ou permissão,

precedida de licitação, quando correspondam às hipóteses de intervenção do Estado

na atividade econômica” (alternativa errada). Não hã; qualquer lógica na afirmação. Na ação de intervenção do Estado na atividade

. econômica, teremos a própria entidade política, ou uma entidade administrativa por ela

criada, atuando na área: Logo, não estará havendo, no caso, atuação da iniciativa privada.

d) “Correspondem às atividades de natureza essencial, necessárias à coesão social, não

passíveis de exploração com objetivo de lucro” (alternativa errada).

■ Tivemos diversas correntes que visaram a elaboração de um conceito de serviços

públicos.

Para a escola materialista ou essencialista, serviço público é toda atividadeindispensável à vida em coletividade. Embora seja inegável que a maioria dos serviços

públicos se enquadre nessa definição (água, luz, telefonia, transportes públicos etc.), não

é essa a escola adotada no Brasil. Basta pensarmos na atividade lotérica, não indispensável

à vida em coletividade, que no Brasil é explorada como serviço público.. Por. quê?'Porque assim a atividade é definida pela Constituição. Desse modo, no Brasil

adota-se a escola formalista, pela qual uma atividade é considerada serviço público porqueassim é definida pela Constituição ou pelas leis administrativas. Uma vez assim definida

a .atividade, sobre ela incide o regime jurídico-administrativo,■de direito público. Este é,

portanto, o prim eiro erro da alternativa: nem todos os serviços públicos são atividades de

caráter essencial.

Em prosseguimento, os serviços públicos, principalmente quando explorados por particulares, o são com o objetivo de lucro. Por exemplo, quando uma empresa privada

atua como concessionária ou permissionária do serviço de telecomunicações, seu interesse

é o lucro advindo da exploração da atividade. Esse é o segundo erro da alternativa. .




e) “São de titularidade do poder público, que pode prestá-los diretamente ou sob regime

de concessão ou permissão, através de licitação” .(alternativa certa).

Nos termos do art. 175 da Constituição, a titularidad e do serviço^ público é sempre

do Poder Público, podendo sua prestação ser direta, quando a atividade é desempenhada

pela própria Administração; ou indireta, quando ela é realizada mediante delegação, sobos regimes de concessão ou permissão, após licitação.

Gabarito: E.

Questão 03(AFTM/São Paulo/2007) Nos termos do tratamento legal da matéria:

a) a concessão e a permissão de serviços públicos são contratos;

b) a concessão de serviços públicos ê contrato, mas a permissão é ato unilateral;

c) a permissão de serviços públicos é contrato, mas a concessão é ato unilateral;

d), a concessão e a permissão de serviços públicos são atos unilaterais; s .

e) a consessão de serviços públicos é'contrato e.a permissão de serviços nãp mais existe.

Comentários

Nos termos do art. 175 da Constituição, o Poder Público pode pres tar um serviço

público de forma direta, por meio de seus órgãos ou entidades, ou de fònua in direta, sob

os regimes de concessão ou permissão. A concessão e a permissão são, poist modalidadesde delegação da prestação de serviços públicos a particulares. Além delas, como terceira

modalidade, temos a auto rização de serviços públicos, prevista de forma esparsa em algunsdispositivos da Constituição, como nos incisos XI e XII do art. 21.

Com base no art. 175 da Constituição e na Lei na8.987, de 1995, nossa Lei de normas

gerais na matéria, podemos caracterizar cada uma dessas modalidades nos seguintes termos:• concessão de serviços públicos: (a) é feita po r contrato administrativo, (b) a pessoas

jurídicas de direito privadò ou a consórcio de' empresas, (c) sempre por prazo

determinado e (d) após licitação na modalidade concorrência;• permissão de serviços públicos: (a) é feita po r contrato de adesão, (b) a pessoas físicas

ou jurídicas de direito privado, (c) sempre por prazo determinado e (d) após licitação

(não necessariamente na modalidade concorrência); e

autorização de serviços públicos: (a) é feita mediante ato administrativo unilateral,

discricionário e precário, (b) a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, (c) por prazo determinado ou indeterminado, (d) não sendo necessário licitação.

Pelo exposto, podemos perceber que tanto a concessão como a permissão de serviços públicos são formalizadas por contrato.

Gabarito: A.



CAMPUS CAPÍTULO 10: Serviços Públicos 28 5

Questão 04(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRT/24* Região/2003) Na concessão de

serviço público vige a regra no sentido de que dévè se r feita:

a) concorrência, exceto quando dispensada peta lei;

b) licitação, exceto nos casos legais de inexigência;

c) licitação, que é seu requisito indispensável;

d) licitação, exceto quando dispensável ou inexigível;

e) licitação, sempre que, fundamentãdamènte, se juigar possível a competição.

Comentários

O ponto mais importante, no que tange à licitação para concessões ou permissões

de serviços públicos, é que o procedimento é de utilização obrigatória em termos

absolutos. Quando analisamos a Lei na 8.666/1993, verificamos que ela prevê hipóteses

de inexigibilidade e dispensa de licitação,.que possibilitam a celebração direta do contrato

pela Administração; sem a adoção do processo seletivo.

No caso de concessões e permissões de serviços públicos, tais hipóteses de dispensa

e inexigibilidade não têm aplicação. A Lei n2 8.987/1995 é taxativa a respeito, estatuindo

no seu art. 14 que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da'execução de

obra pública, será objeto de prévia licitação”. O mandamento legal nada mais é do que

conseqüência do art. 175 da CE; que se vale da expressão Sempre através de licitação, deixandoevidenciada a indispensabilidade do procedimento. ;

Ainda quantò à licitação, agora no que se refere às suas modalidades, o art. 2fi da

Lei na 8.987/1995 exige que as concessões de serviços públicos sejam precedidas de

concorrência’. Já quanto às perm issões, a Lei não estabelece á modalidade aplicável, dando

implicitamente a entender, como de resto"é correto, que as permissões poderão ser citadas

mediante o recurso a outras m odalidades previstas na Lei nc 8.666/1993, a exemplo datomada de preços.

Com relação aos tipos de licitação previstos para concessões e permissões, ou seja, aos

critérios de julgamento qué podem ser adotados para a seleção da proposta vencedora,

são eles disciplinados no art. 15 da Lei, em sèu caput.

Segundo o dispositivo, são critérios de julgamento:

1) o menor valor da tarife do serviço público a ser prestado;

2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

3) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens 1, 2 e 7;

4) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

5) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do

serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;6) melhor, proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga

da concessão com o de melhor técnica; ou

7) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.



286 • Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

É importante percebermos que a regra geral não é a licitação tipo meno r preço, como

ocorre na Lei na 8.666/1993. A Lei n° 8.987/1995 prevê, dentre seus critérios, o da

. menor tarifa, mas as expressões têm sentido diverso. O critério de menor preço aplica-

se aos contratos administrativos em geral, nos quais o contratado é remunerado pela

: Administração; o critério de menor tarifa aplica-se aos contra tos de concessão e permissão

de serviços públicos, nos quais o contratado é remunerado pelos próprios usuários doserviço. Ademais, a Lei na 8.987/1995 não estabelece o critério de menor tarifa como aregra geral, conferindo maior liberdade à Administração nas licitações para concessõese permissões de serviços públicos, em comparação às licitações para contratos em geral,

regidas pela Lei na 8.666/1993.

Gabarito: C.

Questão 05(Inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) Segundo a Lei n2 8.987/1995, na con

cessão de serviço público:

a) há a delegação da titularidade de determinado serviço púbiico a pessoa jurídica ou a consórcio

de empresas;

b) exige-se prévia licitação, na modalidade tomada de preços, sendo vedada qualquer preferência

em razão da nacionalidade dos licitantes;

c) é necessário que este se constitua em empresa antes de celebrar o contrato de concess,ãot

em sendo o licitante vencedor de um consórcio;

d) os respectivos contratos poderão prever o emprego de mecanismos privados para resolução

de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, como a arbitragem;

e) a encampação dispensa lei autorizàtiva específica, mas exige prévio pagamento da indenização à concessionária.

Comentários

a) “Há a delegação da titularidade de determinado serviço público a pessoa juríd ica oua consórcio de empresas” (alternativa errada).

O art. 2a, inciso II, da Lei nfl 8.987, de 1995, define a concessão d e serviço público comoa delegação âe sua prestação, fe ita pelo poder- conceâente, mediante licitação, na modalidade

de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio âe empresas que demonstre capacidade para

seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

O consórcio de empresas é previsto na lei como instrum ento para facilitar que os

interessados em atuar na condição de concessionários de serviços públicos comprovem,; no procedim ento de licitação, o preenchim ento dos req uisito s de qualificação técnica

e econôm ico-financeira.

Com o consórcio, diversas empresas podem se reunir e, mediante o somatório de

seus recursos técnicos e financeiros, comprovar com mais facilidade esses requisitos de■ habilitação.



CAMPUS CAPÍTUfcO 10: Serviços Públicos 287

b) “Exige-se prévialicitação, na modalidade tomada de preços, sendo vedada qualquer

preferência em razão da nacionalidade dos licitantes” (alternativa errada).

A concessão de serviços púbiicos exige licitação na' modalidade concorrência. Esse é o

primeiro erro da alternativa. -

Em continuidade, o § 4a do art. 15 assevera que, em igualdade de condições, será dada

preferência à proposta da empresa brasileira. Esse é o segundo erro da alternativa:

c) “É necessário que este se constitua em empresa antes de celebrar o contrato de: concessão, em sendo o licitante vencedor de um consórcio” (altema.tiva errada).

O consórcio não é, em' si mesmo, uma pessoa jurídica, mas apenas uma reunião de

empresas. Cada uma das participantes do consórcio ostenta personalidade jurídica própria,

não o próprio consórcio, como regra geral.

Desse modo, a Lei n° 8.987, de 1995, apenas exige, como requisito pará a participaçãona licitação, a comprovação do compromisso, público ou particular, de constituição do

consórcio, subscrito pelas consorciadas.

Segundo o art. 19, § l fi, em caso de vitória na licitação, a obrigação se expande, poiso licitante vencedor deve promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o

registro do consórcio (para a participação na licitação é necessário comprovar apenas o

compromisso de constituição).

Mas o art. 20 da Lei vai mais além, autorizando que o Poder Público, desde que assim

previsto no edital de licitação, e no interesse do serviço a ser prestado,.determine que, antes

da celebração do contrato, o consórcio vencedor se constitua .em empresa. Nessa hipótese,o consórcio, efetivamente, originará uma pessoa jurídica.

Mas, como a determinação dessa medida é decisão-discricionária da Administração, a

alternativa está errada.

d) “Os respectivos contratos poderão prever o emprego de mecanismos privados para

resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, como a arbitragem”(alternativa certa).

Trata-de de inovação trazida pela Lei nfl 11.196, de 2005, mediante o acréscimo doart. 23-A à Lei nfi 8.987, de 1995.

Nos termos do referido dispositivo, o contrato de concessão-poderâ-prever-o emprego de

mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato,

inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei

n2 9.307, de 23 de setembro de 1996.

e) “A encampação dispensa-lei autorizativa específica, mas exige prévio pagamento da

indenização à concessionária” (alternativa errada).

Vamos aproveitar a alternativa para tratarmos das modalidades de extinção do contratode concessão de serviços públicos. Antes, porém, vamos tratar de um instituto aplicável a

todas as modalidades de extinção: a reversão.



288. Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVTER

O delegatário, em regra, faz vultosos investimentos em bens e equipamentos necessários

a uma adequada prestação do serviço. Esses bens e equipamentos são indispensáveis para

a execução do serviço, não só para aquele que os adquiriu, mas também para aqueles que

venham a desem penhar a atividade após a extinção da delegação.Em função disso, pela aplicação do princípio da continuidade dos’serviços públicos,

sempre que for extinta uma concessão ou permissão, tais bens, ditòs reversíveis, são

transferidos para o Poder Público e, em contrapartida, o Poder Público indeniza o (ex)

delegatário pela sua parcela ainda não depreciada ou amortizada.

'.Perceba-se que a indenização não abrange o valor total de aquisição desses bens,

mas somente a parcela ainda não depreciada ou am ortizada. O adquiren te desses bens,

a cada ano, reduz de seu ativo um percentual do m on tante gasto ao adq uirir tais bens. É

o saldo ainda não abatido, a parcela ainda não depreciada ou amortizada, que deve ser

indenizada pelo Poder Público. Em termos teóricos (pois isso na prática dificilmenteoco rre), poderemos ter a extinção de uma delegação sem qualquer õnus para o Poder

Público: basta que não exista ainda parcela.não amortizada ou depreciada dos bens

reversíveis, caso em que eles passarão para o domínio público sem pagamento de

qualque r indenização. ’

íCarvalho Filho faz importante; observação, acentuando a inadequação-do termo reversão,

querdã a-ideia de retom o de algo;ao status quo ante, o que não ocorre ná hipótese. Os bens

nãó pertenceram primeiramente ao Poder Público e depois foram transferidos ao delegatário,

retom ando ao domínio público com a extinção da delegação. Eles {foram adquiridos

diretamente pélo delegatário, de modo que só há uma transferência de propriedade,- deste para o Poder Público.

Analisado esse ponto, passemos às modalidades de extinção do contrato de concessão,

começando pela mencionada na alternativa, encampação.

A encampação é a retomada do serviço público antes do prazo estipulado no contrato

em virtude de interesse público superveniente.

O instituto tem seu regramento no art. 37 (destacamos):

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder conceãente

durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei

autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na form a do artigo anterior.

Inicialmente, poder concedente.é a expressão usada pela lei para se rèferir às entidades

políticas. Podemos notar que a norm a em questão negou ao Poder Executivo a competência

exclusiva na matéria. Será o Poder Executivo que declarará a encampação, mas apenas

se, para tanto, obtiver autorização do Poder Legislativo em lei específica (eis o erro daalternativa). !

Na encampação, como em todas.as modalidades de extinção, o concessionário tem direito

à indenização em valor correspondente à parcela ainda não depreciada òu amortizada dos

bens reversíveis. A diferença é que na encampação a indenização é necessariam ente prévia,



CAMPUS GÁPÍTULO 10: Serviços Públicos 289

ou seja, antes da efetiva retomada do serviço, o poder concedente deve necessariamente

efetuar o pagamento da indenização relativa aos bens reversíveis.

Certa do utrina advoga ser insuficiente essa indenização, uma vez que não abarca os

lucros cessantes em decorrência da extinção do vínculo. Como na encampação não háqualquer falta a ser imp utada ao concessionário, teria este o direito de ter restabelecida

na integralidade a equação econômico-finance ira originalmen te pactuada, a qual ficou

pre judicad a pelo fim abrupto da concessão. A indenização cobriria, nessa perspectiva,

além dos danos emergentes {os investimentos ainda não amortizados oü depreciados nos

bens utilizados na prestação do serviço), também o montante que o concessionário receberia

se o contrato tivesse sido mantido até o prazo final acordado (lucro cessante). Apesar dos

méritos desse entendimento, prevalece para concursos a letra da lei: a indenização cobre

apenas os bens reversíveis.Já a caducidade, segunda modalidade, é a extinção da concessão antes do prazo fixado

em virtude de inadimplemento to tal ou parcial do contrato pelo concessionário. Segundo

Bandeira de Mello, o -instituto pode ser definido como:

a modalidade de encerramento da concessão, por ato do concedente, antes

da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de inadimplência do

concessionário; isto é, por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou

culposo, imputável ao concessionário e caracterizável como violação grave de

suas obrigações. (2007).

O art. 38, § 1£, da Lei estabelece que o poder concedente poderá decretar a caducidadède uma concessão quando:1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo po r base

as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

2) a concessionária descum prir cláusulas contratuais ou disposições legais ou

regulamentares concernentes à concessão;

3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses

decorrentes de caso fortuito ou força maior;

4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter

a adequada prestação do serviço concedido;

5) a concessionária não cum prir as penalidades impostas po r infrações, nos devidos

prazos;6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar

a prestação do serviço;

7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de

tributos, inclusive contribuições sociais; e

8) ocorrer a transferência da concessão (subconcessão) ou do controle societário da

concessionária sem prévia anuência do poder concedente (art. 27).Em qualquer dessas situações, o procedimento para a decretação da caducidade é

idêntico. Segundo o art. 38 da Lei, a seqüência é a seguinte:



2 9 0 ' Sé rie Q ue st õe s: Direito Administrativo FCC ELSEVER

l fl) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações

previstas no art 38, § l fl, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidadesverificadas;

2a) transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um processoadministrativo com o objeto de apurar á conduta da concessionária, oportunidadeem que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla defesa; ■

32) se nesse processo ficar cabalmente, comprovado que a concessionária efetivamenteincorreu em alguma das faltas previstas, no art. 38, § Ia, o poder concedente, por.decisão discricionária, poderá declarar, po r decreto, a caducidade da concessão, ‘

O fato de a decisão ser discricionária impede que a caducidade seja declarada ,peloPoder Judiciário. Como a medida é tão só uma opção para o poder concedente, ele poderámanter em vigor o contrato e imputar ao faltoso outras sanções, contratualmente previstas.

O fato de o concessionário, aqui, ter incorrido em falta, não afasta a obrigação de o poder concedente indenizar-lhe a parcela ainda não amortizada ou depreciada dos bens

reversíveis. Só que, nesse caso, ela não precisa ser prévia. Ademais, da indenização pode o: Poder Público, por ato unilateral, descontar o valor dos danos causados pela concessionária

e das multas eventualmente a ela aplicadas.

A terceira modalidade de extinção é a rescisão. No contexto da-Lei nc 8.987/1995 o instituto, adquire um significado peculiar, pois

é de utilização exclusiva do concessionário, em caso de falta do poder,concedente

, (quando a falta é do concessionário é caso de caducidade). Presente uma.dessas situações,

i é legitimado o concessionário para in terpo r ação-judicial visando à extinção da concessãoe, consequentemente, das suas obrigações relativas ao serviço púbüco.

Segundo o art. 39 da Lei, a concessionária só poderá paralisar suas atividades, mesmo

: perante a. falta do poder concedente, uma vez que tenha transitado em julgado a decisão

’ judicial. A rigidez da regra advém do princípio da continuidade dos serviços públicos. Na

Lei na 8.666/1993, há duas hipóteses em que a falta da Administração autoriza o contratadoa suspender o cumprimento de suas obrigações. Essas hipóteses não têm qualquer aplicação

. em se tratando de concessão ou permissão de serviços públicos.

Em prosseguimento, temos a anulação, que não apresenta nenhuma peculiaridade em

se tratando de concessões e permissões de serviços públicos. A medida, decorre de vícioexistente até o momento da celebração do contrato, e pode ser decretada pela Administração

. ou pelo Poder Judiciário. Quando a causa da anulação não for imputávelao concessionário,.

este faz jus à indenização pelos prejuízos regularmente comprovados que a medida lheacarretar, nela incluída a parcela não-amortizada ou depreciada dos bens reversíveis.

Por fim, são também modalidades de extinção previstas na Lei na 8.987/1995, no

art. 35, (1) o advento do te rmo contratual (quando o contrato é regularmente cumprido

e se encerra no prazo fixado) e (2) a falência ou extinção da empresa concessionária e o

falecimento ou a incapacidade do titular, no caso de empresa individual.Gabarito: D.



CAMPUS CAPÍTULO 10: Serviços Públicos 291

Questão 06(Procurador/MP/TC/AM/2006)De acordo com as normas gerais pertinentes à matéria, a

má execução de um contrato de concessão de setviçó público por parte da concessionária, que não garanta a prestação de serviço público adequado» poderá ensejar a:

a) intervenção do poder concedente ou a caducidade do contrato;

b) intervenção do poder concedente ou a rescisão do contrato.;

c) caducidade do contrato, ou a sua rescisão;

d) caducidade do contrato, ou a sua anulação;

e) encampação do serviço público ou a rescisão do contrato.

Comentários

Jósé dos Santos Carvalho Filho define intervenção como:

a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráterde controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para

garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentar es e contratuais da

■ concessão. (2006).

O institu to é disciplinado nos arts. 32 ,33 e 34 da Lei ne8.987/1995.

Conforme o art. 32, a intervenção é instrumento utilizado pelo Poder Público para

assegurar a adequação do serviço prestad o e o cumprimento pelo delegatário das normaslegais, con tratuais e regulam entares aplicáveis. Sempre que tiver em mira alguns desses

objetivos, poderá :o Poder Público intervir na concessão, afastando o concessionário daadministração do serviço duran te o período de duração da medida.

A intervenção é formalizada por decreto, o quâl designará o interventor (aquele que

administrará o serviço durante a intervenção), fixará o prazo da intervenção (coiii o que

se conclui que são vedadas as intervenções por prazo indeterminado) e estabelecerá, de

forma dfetalhada, os objetivos e os limites da medida.

O art 33, em complemento à matéria, assevera que, uma vez declarada a intervenção, dispõe

o poder concedente do prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo comvistas à apuração dos motivos que levaram à adoção da medida, bem como à descoberta dos

responsáveis pela irregularidade, sempre resguardado o direito ao contraditório e à ampla defesa.Esse procedimento tem um prazo fatal para süa conclusão - 180 dias - , sob pena

de nulidade da intervenção. Esse prazo, ao contrário da maioria dos prazos de Direito

Administrativo, que são impróprios, tem conseqüências de direito material, pois, uma vez

ultrapassado, implica obrigatoriamente o fim da intervenção, sendo a administração do

serviço devolvida ao concessionário, o qual também tem direito à indenização pelos prejuízos

que comprovadamente tiver suportado com a intervenção. Também será declarada a nulidade

da intervenção se ela não observar os seus requisitos legais e regulamentares e, aqui, da

mesma forma, terá o concessionário direito à indenização pelos prejuízos dela decorrentes.Segundo o art. 34, se da intervenção não resultar a extinção da concessão, a administração

do serviço é devolvida à concessionária, acompanhada da prestação de contas do interventor,



292 ■ Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

o qual responde pelos atos praticados durante a intervenção. Deve ficar;claro que, mesmo

detectada alguma irregularidade, pôde a intervenção não resultar em extinção do contrato,

mas apenas na aplicação de outras penalidades ao concessionário.

Por outro lado, evidentemente, a intervenção poderá resultar na extinção do contrato por caducidade. Assim, correta, n a questão, a alternativa a.

Gabarito: A.

Questão 07(Procurador/TCE/MA/2005) Empresa pública municipal pode executar serviço público local de gás canalizado:

a) mediante concessão do Estado titular do serviço público;

b) mediante concessão da União Federal; ,

c) mediante concessão do Município que a instituiu;

d) independentemente_de.coDcessão, em condições de isonomia com qualquer;outro particular;

e) independentemente de concessão, mas após ser considerada vitoriosa em procedimento de licitação.

Comentários

Como já salientamos, eventualmente poderemos ter uma entidade administrativa

atuandò como delegatária de.serviços públicos de entidade política diversa daquela quea instituiu Nesse caso, a entidade política, por lei, fará a outorga da competência pára

que a entidade administrativa possa participar de licitações referentes j a certos serviços

públicos, de titularidade de entidade política diversa. Vencedora da licitação, ela se tomará

delegatária do serviço.

É está a situação apresentada no enunciado: os serviços de gás canalizado são de

titularidade dos Estados-membros, a teor do art. 25 da constituição, sendo a empresa pública municipal concessionáriaido serviço. ‘

Gabarito: A.

Questão 08(Procurador de Sàntos/Dez/2005) Na concessão de serviço público NÃO é encargo, dentre outros, por parte.do.-poder concedente:

a) estimular a formação de associações de Usuários para defesa de interesses relativos ao serviço;

b) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente;

c) extinguir a concessão, quando for o caso;

d) receber e solucionar-queixas e reclamações dos usuários;

e) estimular o aumento da qualidade e da produtividade.



CAMPUS CÀPÍTUtO 10: Serviços Públicos 293

Comentários

Nos termos do art. 29 da Lei na 8.987, de 1995, são encargos do poder concedente (a

entidade política titu lar do serviço público):

a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentem ente a sua prestação; b) aplicar as penalidades regulam entares e contratuais;

c) intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

d) extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas

pertinentes e do contrato;

f) cum prir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas

contratuais da concessão;

g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações

dos usuários, que serão cientificados, em até trin ta dias, das providências tomadas;

h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública,

prom ovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à

concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão -

administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a

diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta

a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio am bien te econservação;

k) . incentivar a competitividade; e

1) estimular a formação dé associações de usuários para defesa de interesses relativos ao

serviço.

Gomo se percebe, apenas a alternativa b contempla encargo não imputado ao poder

concedente. Zelar-pela integridade dos bens vinculados â prestação do serviço, bem como segurá-

los adequadamente, é encargo imposto pela Lei na 8.987, em seu art. 31, à concessionária

do serviço, não ao poder concedente.

Gabarito: B.

Questão 09(Procurador/MP/TC/AM/2006) Determinado município promoveu licitação para a

concessão do serviço público de transporte urbano de passageiros, vencida pela em

presa ABC Transportes Ltda. A concessionária assum iu como encargo da concessão, devidamente previsto no edital e no contrato, a obrigação de arcar com os custos da

desapropriação de uma área de 10.000m2(dez mil metros quadrados) para a instalação

de um terminal de ônibus. A desapropriação:

a) deve ser decretada e promovida pela concessionária;b) deve ser decretada pelo poder público e promovida pela concessionária;



294. Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

c) deve ser decretada e promovida pelo poder púbiico, a quem compete pagar as indenizações

correspondentes, com ressarcimento posterior pela concessionária;

d) deve ser decretada pela concessionária e promovida pelo poder público, a quem compete pagar as indenizações correspondentes, com ressarcimento posterior peia concessionária;

e) não podé ser efetuada, pois incompatível com as concessões de serviços públicos.

ComentáriosO art. 31 trata dos encargos das concessionárias de serviços públicos, asseverando que

a elas incumbe:

a) prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveise no contrato;

b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos

definidos no contrato;

d) cumprir e fazer cumprir as normas de serviço e as cláusulas contratuais da concessão;e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras,

aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus respectivosregistros contábeis;

0 promover as desapropriações e cons tituir as servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como Segurá-

los adequadamente; eh) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Analisando conjuntamente o art. 29 com o art. 31, podemos concluir que, em se tratando

de desapropriação, cabe ao poder concedente d ecretar a desapropriação, ou seja, expedir o

; ato declarando o bem de util idade pública; e à concessionária prom over a desapropriação»

I produzindo todos os atos necessários à integração do bem ao seu domínio. Desse modo, a

' tentativa de acordo com os proprietários, a interposição da ação. judicial,'o pagamento da

indenização, são atos de incumbência da concessionária.Gabarito: B.

Questão 10 a(Auditor/TC/PI/2005) É elemento característico do regimejurídico das concessões de

serviços públicos, nos termos da Lei n9 8.987/1995, a possibilidade: .

a) de o Poder Concedente intervir ná concessão, por ato da autoridade que seja a responsável

pelo contrato, sem necessariamente com esse ato acarretar a extinção da concessão;

b) de haver subconcessão, independentemente de nova licitação;

c) da transferência do controle acionário da concessionária, sem prévia anuência do Poder

Concedente, desde que mantidas as condições de habilitação e classificação que haviam sido exigidas na licitação;



CAMPUS. CAPÍTULO 10 : Serviços Públicos 295

d) de a concessionária promover desapropriações, declarando de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço;

e) de o Poder Concedente promover a encampação, retomando o serviço durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, desde que mediante iei autorizativa específica

e com prévio pagamento de indenização nos termos da Sei.

Comentáriosa) . “De o Poder Concedente intervir na concessão, por ato da autoridade que seja a

responsável pelo contrato, sem necessariamente com esse ato acarretar a extinção da

concessão” (alternativa errada).O poder concedente pode intervir na concessão, e a medida não implica necessariamente

a extinção do contrato por caducidade.

' . p erro está na parte intermediária da afirmação: a autoridade competente para decretar. á intervenção pão é aquela responsável pelo contrato. A intervenção é declarada por

decreto, logo, é de competência privativa de chefes de Executivo. Já a responsabilidade

pelo contrato é de alguma autoridade do órgão ou entidade signatários.

b) “De haver subconcessão, independentemente de nova licitação” (alternativa errada).

Reza o art. 26 da Lei n* 8.987/1995:Ê aàmitiãa a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde

que expressamente autorizada pelo poder concedente.

. § Ia. A-outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.§ 2k. O subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do

subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Com a subconcessão, parcela do serviço público terá sua prestação transferida a pessoa

■juríd ica diversa daquela que venceu a primeira concorrência.

• • Seus requisitos, todos expressos no dispositivo, podem ser assim sintetizados:, (a)

previsão da possibilidade de utilização do instrumento no contrato de concessão; (b)

■expressa autorização do poder concedente; e (c) licitação na modalidade de concorrência(eis o erro da alternativa). ’

-A lei é clara ao exigir como requisito para a subconcessão a realização de uma novalicitação, sob a modalidade de concorrência. A licitação em questão será feita, logicamente,

pêlò poder concedente, e não pela concessionária. Isso significa dizer que a concessionária

se limitará a solicitar ao põder concedente que proceda à licitação. Se este “autorizar” o pedido, deverá, sem participação da concessionária, realizar o procedimento e selecionar

o subconcessionário.

Uma vez escolhido o subconcessionário (aquele que assumirá , a parcela do serviço

subconcedido), este sê sub-roga em todos os direitos e obrigações do subconcedente

(aquele que solicitou ao poder concedente a subconcessão), nos limites da subconcessão.




c) “Da transferência do controle acionário da concessionária, sem prévia anuência do

Poder Concedente, desde que mantidas as condições de habilitação e classificação que

haviam sido exigidas na licitação” (alternativa errada).

A Lei na 9.987, de 1995, admite, no art. 27, a transfe rênc ia do contro le acionário daconcessionária, mas desde que autorizada pelo po der concedente.

Para a transferência do controle acionário, além da anuência do p oder concedente, deve

o interessado preencher as seguintes condições:

• atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade

jurídica e fiscal necessárias; à assunção do serviço; e

• comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor..

d) “De a concessionária promover desapropriações, declarando de utilidade pública os

bens necessários à execução do serviço" (alternativa errada).Cabe à concessionária prompver as desapropriações dos bens necessários ã execução,

do serviço, mas a declaração de utilidade pública dos bens atingidos é de competência do poder concedente.

e) “De o Poder Concedente promover a encampação, retomando o serviço durante o prazo

!vi’ da concessão, por motivo de interesse público, desde que mediante, lei autorizativa

específica e com prévio pagamento de indenização nos termos da lei” (alternativacerta).

Esse é o conceito de encampação prescrito no art. 37 da Lei 9 -9 87 , de 1995.Gabarito: E.

Questão 11(Procurador do Estado de Pernambuco/2004) A falência de empresa concessionáriade serviço público acarreta a:

a) extinção da concessão e a arrecadação dos bens afetados pela massa: falida, em face da

prevalência do juízo universal da falência;

b) continuidade da prestação do serviço público, com anuência do Poder Público, por um dos credores da massa falida, desde que possível materialmente, observada'a preferência legal entre os mesmos, excluídos os qúirografários;

4 i

c) extinção da concessão e a adjudicação do objeto da licitação ao segundo colocado no cer

tame, independentemente do tempo decorrido desde a sua realização;

d) extinção da concessão e a reversão dos bens afetados ao poder concedente, integrando a

•massa falida somente os bens remanescentes;

è) extinção da concessão somente se a massa falida não tiver condições de prosseguir com a

prestação do serviço, em face do.princípio da continuidade do serviço publico.




ComentáriosEssa questão é relevante, em um primeiro momento, para termos bem claro que a falência

da empresa concessionária é hipótese de extinção distinta da caducidade. A caducidadetem as hipóteses justificadoras da sua decretação prescritas no art. 38 da Lei na 8.987, de

1995, ao passo que a falência é tratada como hipótese à parte pela Lei.

A caducidade, como regra geral, é medida discric ionária para o Poder Público. No caso

de falência, entretanto, sua atuação é plenamente vinculada. A-Administração se limitará a

declarar que a concessão está extinta, em virtude da falência da concessionária.

Em segundo lugar, devemos fixar o entendimento da FCC: não obstante a falência,

ocorrerá a reversão dos bens utilizados-na prestação do serviço, integrando a massa falida

apenas os bens e direitos restantes.

Gabarito: D.

Questão 12(Inspetor de Controle Externo/TCE/MG/2007) Consoante a Lei nfi 11.079/2004, as

parcerias publico-privadas são firmadas peio Poder Público e peia entidade privada

interessada mediante:

a) consórcio administrativo;

b) contrato de concessão;

c) convênio;

d) permissão de serviço púbiico;

e) autorização de serviço púbiico.

Comentários

A Lei ne 11.079/2004 estabelece normas gerais para licitação e contratação de parceria

.público-privada no âmbito da administração pública, sendo seus preceitos aplicáveis aos

órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações

públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidadescontroladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios

(art. l fl, caput e parágrafo único).

Como o próprio nome indica, a Lei está instituindo um mecanismo de parceria entre

a Administração Pública (o parceiro público) e a iniciativa privada (o parceiro privado),

essencialmente em áreas de prestação de serviços que necessitam de um grande aporte de

recursos para investimento em infra-estrutura. A sistemática é simples: a iniciadva privada

atuará em tais áreas, desempenhando as atividades a ela correlatas e responsabilizando-se

pelos investim entos para tanto necessários; e a Administração, por sua vez, garantirá umretom o mínimo ao investimento. Desse modo, a iniciativa privada, além do lucro auferido

diretamente dos usuários do serviço, terá assegurada uma contraprestação pecuniária por parte da Administração.




Enfim, a iniciativa privada entra com o capital para os investimentos necessários

; à execução do serviço, e a Administração garante-lhe um rendimento mínimo peloi desempenho da atividade. Essa é a essência da parceria público-privada.

Segundo o art. 2a, parceria público-privada é um contrato administrativo de concessão,; na modalidade -patrocinada ou administrativa.

. Considera-se concessão patrocinada, a concessão de serviços públicos ou de obras

públicas, regida pela Lei na8.987/1995, quando houver, além da tarifa cobrada dos usuáriosdo serviço, contraprestação pecuniár ia do parceiro público ao privado. Trata-se, pois, de

; uma concessão de serviços públicos em que há pagamento de subsíd io pelo Poder Públicoao concessionário.

A concessão administrativa, por sua vez, é o contrato de prestação de serviços de quea Administração Pública seja usuária direta ou indireta, mesmo que o objeto do contrato

abranja a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens.É este o objeto da Lei nfi 11.079/2004, a concessão patrocinada e a concessão

administrativa, ambas compondo o gênero parceria público-privada. A concessão

patrocinada é um contrato de concessão de serviços públicos; a concessão administrativa,

um contrato de concessão de serviços internos à Adm inistração.Gabarito: B.

Questão 13

(Auditor - TCE AM/2007) A rescisão de contrato de concessão de-serviço público é medida que compete:

a) exclusivamente ao concessionário, que pode tomá-la por meio -de ação judicial intentada com essa finalidade.

b) exclusivamente ao concessionário, que pode tomá-la unilateralmente, desde que haja inadimplemento do poder concedente por 3 (três) meses consecutivos.

:c) exclusivamente ao poder concedente, que pode tomá-la apenas por meio dé ação judicial

intentada com essa finalidade.

d) exclusivamente ao poder concedente, que pode tomá*la unilateralmente, havendo inadimple-

mento do concessionário.

;e) tanto ao concessionário quanto ao poder concedente, havendo inadimpiemento da parte

contrária.

Comentários

Vamos utilizar esta questão para enfatizar o diferente tratamento da rescisão dado pelas

Leis n1* 8.666/1993 e 8.987/1995.

i Na Lei nfl 8.666/1993 (art. 79, caput), são previstas três modalidades de rescisão, a saber:

- po r ato unila teral da Administração, pelos seguintes fundamentos: (a) falta do contratado; (b) interesse público superveniente; ou (c) ocorrência de eventos extraordinários

e imprevisíveis, enquadrados na teoria da imprevisão;




- amigável, por acordò entre as partes;

- judicial: embora a Lei não o diga expressamente, esta hipótese compreende basicamentea rescisão motivada por falta da Administração.

Pelo exposto, podemos vislumbrar a amplitude da rescisão nos contratos administrativos em geral. Poderá ser motivada por conveniência das partes, interesse público,

superveniente, fatos da teoria da imprevisão, faltas do contra tado e faltas da Administração.

Enfim, na Lei nc 8.666/1993 tem rescisão para tudo que é gosto. Na Lei n° 8.987/1995 o institu to é de aplicação mu ito mais restrita. A teor do seu art. 39,

a rescisão corresponde à extinção dé contrato de concessão de serviços públicos em virtude

de inadim plemento contra tual do poder concedente, mediante ação judicial interposta peloconcessionário especificamente para tal finalidade. Logo, a rescisão da Lei na 8.987/1995é necessariamente judic ial, e somente pode ser motivada por falta do poder concedente.

■ Enfim, este, por ato unilateral poderá declarar a anulação, a caducidade, a encampaçãode um contrato de concessão de serviços públicos, mas jamais sua rescisão. Apenas o

Poder Judiciário, e apenas por falta do poder concedente, poderá decretar a rescisão de um

contrato administrativo desta espécie.

■Finalizando, cabe destacar, po r oportuno, que o art. 39, parágrafo único, só autorizâ a

interrupção da:prestação do serviço, pelo concessionário, após o trânsito em julgado da

decisão condenatória. Esta regra,.à evidência, tem por fundamento o princípio da con

tinuidade dos serviços públicos.

Gabarito: A.



C a p í t u l o

11

l e d a A d m i n i s t r a ç ã o P ú b l i c a■ @ © @

Questão 01(Analista Judiciário - Área Admínrstratfva/TR.E/PB/20D7) Tendo em vistà o que dispõe a Lei de Improbidade Administrativa, em relação à responsabilização do agentepúblico que praticou ato de improbidade, considere:

I. Aquele que retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato; de ofício, estará ,

sujeito, dentrè outras cominações, à perda da função pública e suspensão dos

direitos políticos de três a. çinco anos.II. Aquele que revelar teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço

de mercadoria antes da respectiya divulgação oficial estará sujeito, dentre outras

cominações, ao pagamento de multa civil de até três vezes o va lor da remuneração

percebida por ele e proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de dez

anos.

III» Aquele que causar lesão aò erário, ainda que cuiposamente, permitindo a aqui

sição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado,

estará sujeito, déntre outras cominações, à perda da função pública e suspensão

dos direitos políticos de cinco a oito anos.

IV. Aquele que perceber vantagem econômica para Intermediar a liberação de verba

pública de qualquer natureza estará sujeito, dentre outras cominações, à suspen

são dos direitos políticos de cinco a oito anos e pagamento de multa civil de até

duas vezes o valor do acréscimo patrimonial.


a) 1e ili;

b) II e 111;

c) 1e ÍV;

d) 1, ü e III;e) N, III e IV.



CAMPUS CAPÍTULO 11 : Controie da Administração Pública 301

Comentários "

Essa é uma típica questão da FCC sobre a Lei de Improbidade Administrativa (Lei

na 8.429/1992), exigindo um acurado conhecimento dos dispositivos que a compõem. Emum primeiro momento, exigiu o enquadramento da conduta em uma dasmodalidades .de ato

de improbidade administrativa; em seguida, a partir desse enquadramento, as penalidades

aplicáveis à conduta em questão. Vamos falar um pouco destes dois temas: espécies de atos

de improbidade e sanções previstas na Lei nQ8.429/1992.

; Há três mod alid ades de atos de improbidade, com previsão nos arts. 9a, 10 e, 11 da

Lei, a saber:

l fi) os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito previstos

no art. 9a;

2a) os atos de improbidade administrativa que causam dano ao erário, previstos no ar t 10; e3a) os atos de impro bidade adm inistrativa qu e atenta m co ntra os prin cípio s da

Administração Pública, previstos no art. 11.A sistemática da Lei é a seguinte: os atos maisgravosos são os que importam enriquecimento

ilícito, o que se conclui pelas penas para eles previstas na Lei, mais duras que para os demais

tipos de atos de improbidade; no ponto média, temos os atos que causam dano ao erário, punidos com menor intensidade que os da primeira modalidade; e, por fim, os atos que viokm

os princípios administrativos, punidos com menor rigor que os demais.Tais atos estão previstos, como dito anteriormente,, nos arts. 9a, 10 e 11 da lei. Todavia,

esses três artigos, em seus diversos incisos, elencam apenas um rol não taxativo das condutas

que se enquadram em cada modalidade de ato de.ímprobidade. Eles iniciam, em seu caput,

com um conceito genérico de cada tipo de ato, mas ao final do caput consta a expressão e

notaãamente, o que indica que nos incisos de cada artigo são listados apenas os principais

atos que se enquadram naquela modalidade.À seguir transcrevemos o caput de cada um desses artigos, para termos uma ideia melhor

da sistemática da lei: Art. 9Ü. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento

ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas

no art . I2desta Lei, e notaãamente:

(.;•)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades

mencionadas no art. Ia desta Lei, e notaãamente:

(...)Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princí pios da administração pública qualqueração ou omissão que viole os deveres de

honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notaãamente:

(...) (Destacamos.)




Desse modo, para se trabalhar a lei, primeiro temos de analisar se a conduta se enquadra

em alguma hipótese específica prevista nos incisos desses artigos. F rustada essa primeiratentativa, teremos de analisar as conseqüências do ato em questão: se por seu intermédio o

. agente obteve ganho ilícito, o enquadram ento é na primeira modalidade; se o seu resultadofoi causar dano ao erário, o enquadramento é na segunda; se ainda não é possível determinar

sua natureza, e a conduta viola um princípio administrativo, inclui-se na terceira; (se ainda

: aqui não conseguimos classificar a conduta, é porque a m esma não caracteriza ato deimprobidade administrativa).

Resta-nos, agora, explicitar quais ás sanções para cada modalidade de ato de improbidade

: que a lei estabelece. O elenco consta no art. 12, e é o seguinte:• para atos que importem enriquecimento ilícito: perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano, quando houver; perda da

função pública; suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; pagamento demulta civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratarcom o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa juríd ica da qual seja sócio

majoritário, pelo prazo de dez anos;. • para atos que causem prejuízo, ao erário: ressarcimento integral do dano; perda dos

valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;-

perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

pagamento de multa civil de até du as vezes o valor do dano e proibição de contratar

com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

majoritário, pelo prazo de cinco anos;• para atos que atentem contra os princípios da Administração Pública: ressarcimento ■

integral do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos po líticos de três a cinco anos; pagam ento de muita civil de até cem vezes o valor da

remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou

dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo

' .prazo de três anos.

Como se percebe, apesar de a lei tratar dos atos de improbidade adm inistra tiva (ilícitos

de natureza administrativa), as penalidâdes previstas não são exclusivamente de caráter

administrativo. Temos penas de caráter político (suspensão dos direitos políticos), de

caráter civil (ressarcimento ao erário, m ulta civil e perda dos bens acrescidos ilicitamente

ao patrimônio) e de caráter administrativo (perda da função pública, proibição de contratar

; com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios p or prazodeterminado).

A aplicação de qualquer dessas penalidades, segundo o art. 21 da Lei, independe daefetiva ocorrência de dano ao pa trimô nio púb lico e da aprovação ou-rejeição das contas

Ipelo órgão de controle inte m o ou pelo Tribu nal ou Conselho d e Contas.



CAMPUS CAPfTULO 11; Controle da Administração Pública 303

Quanto à desnecessidade de dano ao patrimônio público, isso se deve ào fato de

que há três tipos de: ato de improbidade. Um deles tem como conteúdo a ocorrência de

dano ao patrimônio público (os que causam dano ao erário), os demais não. Um ato que

viola um princípio em regra não causa qualquer dano ao patrimônio público (em umsentido econômico), e mesmo o ato que importa enriquecimento ilícito pode não ter essaconseqüência (basta pensar em um agente que recebe suborno para cum prir regularmente

um ato encartado entre suas atribuições, como entregar um mandado dç citação).Quanto à desvinculação da punição da aprovação ou rejeição das contas pelo órgâo de

controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, isso decorre do princípio da

inafastabilidade da jurisdição , uma vez que a ação de improbidade, onde são aplicáveis as

sanções, é interposta perante o Poder judic iário. Se uma conta passar incólume pelo crivo

dos controles interno e externo, nada impede que o Judiciário reconheça nela alguma

irregularidade. Nesse caso, configurado estará o ato de improbidade, a partir do que serãoaplicadas as penalidades previstas na lei.

Isto posto, passemos à análise dos itens da questão:

- item I: retardar ou deixar dèpraticar, indevidamente, ato de oficio, é conduta que configuraato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração

Pública, segundo o art. 11, inciso 11. Logo, estará sujeito, dentre outras cominações, à

perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos. Correto

o item;

- item II: revelar teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria

antes da respectiva.divulgação oficial é conduta enquadrável, a exemplo da primeira,

como ato de improbidade violador dos princípios administrativos (art. 11, inciso VII).

Logo, está errado o item: a multa civil é de até cem vezes o valor da remuneração

percebida pelo agente público (e não três vezes), e a proibição de contratar com o

Poder Público vigora pelo prazo dè três anos (e não dez);- item III: causar lesão ao erário, ainda que culposamente, permitindo a aquisição, permuta

ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado é conduta definida, pelo

art. 10, inciso IV, como ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário.

Assim sendo, está correto o item: o agente estará sujeito, dentre outras .cominações,à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

- item IV: perceber vantagem econômica para intermediar a liberação de verba pública de

qualquer natureza é comportamento que configura ato de improbidade administrativa

que importa enriquecimento ilícito (art. 9a, inciso IX). Logo, está errado o item: a pena

de suspensão dos direitos políticos é de oito a dez anos (e não de cinco a oito anos), a

multa'civil é de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial (e não até duas vezes

esse acréscimo).Gabarito: A.



304 Série Questõ es: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Questão 02(Analista Judiciário - Área Administrativa/TRT/23a Região/2007) O agente público

que comete ato dè improbidade administrativa consistente em perceber vantagem

econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza estará, dentre outras, sujeito às seguintes cominações:

a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, suspensão dos direitos políticos

de oito a dez anos, pagamento de multa civi! d e.até três vezes o valor do acréscimo patrimonial

e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de cinco anos; ■

b) perda dos bens ou vaíores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integrai do

dano, suspensão dos direitos políticos de cinco a dez anos e proibição dejcontratar com o

Poder Púbiico peio prazo de dez anos;

c) ressarcimento integrai do dano, quando houver, perda da função pública;, suspensão dos

direitos políticos de oito a dez anos e pagamento de multa civil de até três yezes o valor do dano;

d) ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública* suspensão dosdireitos políticos de cinco a oito anos e pagamento de multa civil de até tres vezes o valor

do dano; •

e) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função púbíica,

suspensão-dos direitos políticos de oito a dez anos e proibição de contratar com o Poder

Púbiico pelo prazo de dez anos.

ComentáriosVamos aproveitar a questão para, inicialmente, definirmos quem são ós destinatários

passivos da Lei de Improbidade, ou seja, aqueles que se sujeitam às suas disposições.

Inicial, e principalmente, o diploma legal é voltado para os agentes públicos. Segundo

seus termos, é assim considerado agente público toda pessoa física que, a qualquer título,

exérce função pública, mesmo que a título transitório e gratuito.

Esse primeiro conceito da lei identifica-se com o conceito apresentado pela doutrinade agente público.

Todavia, a Lei vai ainda mais longe* pois considera agentes públicos, para seus efeitos,

aqueles que exercem cargo, emprego, mandato ou função (1) nas empresas incorporadas ao patrimônio público; (2) nas entidades para cuja criação ou custeio o Poder Público tenha

concorrido ou ainda concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita atual; (3) nas

entidades que recebem subvenção, benefido ou incentivo fiscal ou creditício; ou (4)' nas

entidades para cuja criação ou custeio o Poder Público concorra ou haja concorrido com

menos de 50% do patrimônio ou receita bruta anual.

Assim, por exemplo, um empregado do SESI (serviço social autônomo ), que não

é agente público, pelo conceito doutrinário (não é agente político, administrativo,

delegado, honorífico ou credenciado), é assim considerado para fins de improbidade

administrativa.



CAMPUS CAPÍTULO T1: Controle da Administração Pública 30 5

Em prosseguimento, a Lei de Improbidade, nos termos de seu art. 3a, aplica-se *‘no que

couber, àquele que, não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato

de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer maneira direta ou indireta”. Enfim, ela

alcança os particu lares que satisfaçam uma dessas condições.

Induzir é atuar psicologicamente sobre outrem (no caso, o agente público) a fim de

convencê-lo à prática de um ato (no caso, o ato de improbidade). C oncorrer significa atuar

conjuntamente com outrem (no caso, o agente-público) na prática de certo ato (nó caso,

o ato de improbidade).

A análise do significado desses termos nos leva a uma conclusão importante: um particular

pode cometer ato de improbidade, toas apenas se houver a presença de um agente público

na perpetração do ilícito. Se o particular, agindo isoladamente, obtiver uma vantagem ilícita

às custas da Administração, ou lhe causar prejuízo financeiro, evidentemente terá praticadoum ato ilícito e por ele será punido, mas tal ato não se enquadra na Lei nc 8.429/1992, não

se caracterizando, pois, como u m ato de improbidade administrativa.Mesmo que não induza ou concorra com o agente público para a prática de um ato de

improbidade, o particular sujeita-se às disposições da Lei serripre que se beneficiar, mesmo

que indiretamente, de um ato de improbidade praticado por outrem (por exemplo, a

namorada de um agente público que ganha um carro comprado com o lucro ilícito d eu m

ato de improbidade).

Nesse caso, o particular não será considerado autor de um ato de improbidade, como nashipóteses anteriores. Estará sujeito às disposições legais apenas para fins de ressarcimento

do beneficio indevidamente auferido.

Agora, resta analisarmos a questão.

Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba

pública de qualquer natureza caracteriza ato de improbidade administrativa que importa

enriquecimento ilícito (art 9°, inciso IX).

Logo, nos termos do art. 12‘da Lei.nc 8.429, de 1992, seu autor está sujeito às seguintes

penalidades: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento

integral do dano, quando houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticosde oito a dez anos; pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimopatrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de

pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

Com isso, temos que:

- a primeira alternativa está errada: a proibição de contratar com o Poder Público perdura

pelo prazo de dez anos;

- a segunda alternativa, também: ressarcimento integral do dano não é penalidade

sempre aplicável, mas apenas quando houver dano econômico a ser reparado, e a

suspensão dos direitos políticos é de oito a dez anos;

- o mesmo pode ser dito da terceira alternativa: a multa civil é de até três vezes o valor

do acréscimo patrimonial (e não do dano);



— da mesma forma, a quarta alternativa está errada: a suspensão dos d ireitos políticos é .de oito a dez anos, e a multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;

- a última alternativa, finalmente, está correta.

Gabarito: E.

Questão 03(AFTM/São Paulo/2007) A aplicação de uma sanção por ato de improbidade administrativa:

a) resta prejudicada somente ante a aplicação desanção penai pelo mesmo ato;

b) resta prejudicada somente ante a aplicação desanção civil pelo mesmo ato;

c) resta prejudicada somente ante a aplicação desanção administrativa pelo mesmo ato;

d) resta prejudicada ante a aplicação da sanção penal, civil, ou administrativa peio mesmo ato;e) aplica-se independentemente das sanções penais, civis e administrativas pelo mesmo ato.

(Comentários

O raciocínio é bastante simples: os atos de improbidade administrativa não têm qualqueryinculação necessária com os ilíd tos penais. Desse modo, um ato podé ser um indiferente

penal è caracterizar ato de improbidade administrativa.Da mesma forma, os atos de improbidade não têm qualquer relação obrigatória com

ilícitos civis, ou mesmo com outros ilícitos administrativos.Eventualmente, porém, dada conduta caracterizará ato de improbidade administrativa, ilícito

administrativo previsto em outra legislação, ilícito penal e civil. Nesse caso, como afirma a últimaalternativa, a aplicação da sanção por ato de improbidade será aplicada independentementedas sanções penais, civis e administrativas também incidentes rio caso.; . Gabarito: E.

Questão 04(Analista Judiciário - Área Judicíária/TRE/PB/2007) O prazo prescriclonal para a s ações

que visam aplicar sanções da Lei n®8.429/1 992 (lei de improbidade adm inistrativa) áo agente público que exerce função de confiança é:

á) de até três anos após o término do exercício da função de confiança; ' '

b) de até três anos, contados a partir da data do ato de improbidade;

c) de até cinco anos, contados a partir da data do ato de improbidade;

d) de até cinco anos após o término do exercício da função de confiança;'

e) imprescritível,.em ra2âo do.interesse-púbiico.

ComentáriosSegundo o art 23 da Lei na 8.429, de 1992, a ação de improbidade prescreve, (1) no

caso de mandato, cargo em comissão e função de confiança, em até cinco anos, a contar

>. Série Questões: Direito Administrativo FCC . . . ELSEVIER-



do término do exercício; e, (2) no caso de cargo efetivo ou emprego público, no prazodefinido em lei para faltas disciplirtares puníveis com demissão a bem do serviço público.

. Logo, na hipótese trazida no enunciado , a alternativa correta é a D.Vale destacar que,, nesse caso, bem como em se tratando de mandato ou cargo em

comissão, um ato de improbidade pode ser praticado em dado momento e, mesmoultrapassados vários anos, não ter sequer iniciado -o transcurso do prazo prescrícional

para a interposição da ação de improbidade. Basta;que seu autor ainda esteja exercendo

o mesmo cargo em comissão, função de confiança ou mandato em que. praticou o ato

de improbidade.

Gabarito: D.

Questão 05(Auditor/TCE/MG/2005) O controle externo da Administração Pública, exercido com

apoio do Tribunal de Contas, na forma prevista pela Constituição Federal:

a) não aléança os atos. praticados no âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário;

b) somenté alcança os atos de admissão de pessoal do Poder Executivo, em relação aos cargos

: de provimento em comissão;

c)^ não aicança os atos.de admissão de pessoal das entidades integrantes da Administração

indireta, quando sob o regime da CLT;

d) alcança os atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões do Poder Executivo,

bem como as melhorias posteriores, ainda que não impliquem alteração do fundamento legal do ato concessório;

e) aicança os atos de admissão de pessoal, na Administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e'mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargos

de provimento em comissão.

Comentáriosa) “Não alcança os atos praticados no âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário”


O controle externo financeiro, a cargo do Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunalde Contas, está previsto no.art. 70 da CF, nos seguintes termos (destacamos):

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e pa

trimonial da União das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidaãe, aplicação das subvenções e renúncia

de receitas, será exercido pelo'Congresso Nacional, mediante controle externo, e

pelo sistema âe controle interno de cada. poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública

ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens

ou valores públicos ou. pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,

assuma obrigações de natureza pecuniária.

CAMPUS. CAPÍTULO H : Controle da Administração Pública 3 0 7



Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

O parágrafo único do art. 70 não deixa qualquer dúvida acerca dá amplitude desse

controle: em síntese, no que a doutrina denomina princíp io da universalidade, o mesmo

incide sobre qualquer um que de qualquer modo lidar com recursos públicos. Logo,

nenhuma dúvida há de que o controle externo alcança atos produzidos no âmbito dosPoderes Legislativo e Executivo.

Apenas para reforçar esse entendimento, vale transcrever ó art. 7I,: em seu inciso II,

que outorga ao Tribunal de Contas da União (TCU) competência p ara ::

julgar as contas âos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens

e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e

sociedades instituídas e-mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles

que derem causa â perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo

ao eráricpúblico. b) “Somente alcança os atos de admissão de pessoal do Poder Executivo, em relação aos

cargos de provimento em comissão” (alternativa errada).

c) “Não alcança os atos de admissão de pessoal das entidades integrantes da Administração

indireta, quando sob o regime da CLT” (alternativa errada).

e) “Alcança os atos de admissão de pessoal, na Administração direta e indireta, incluídas

as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para

cargos de provimento em comissão” (alternativa certa).Analisaremos conjuntamente as três alternativas, pois são pertinententes ao mesmo

dispositivo constitucional, a saber, ò inciso III do art. 71, segundo o qual; compete ao TCU(destacamos):

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atas de admissão de pes

soal, a qualquer títulojna administração direta e indireta, incluídas a$ fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargos de

provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadoria, reformas

e pensões, ressalvadas as'melhorias posteriores que não alterem ofimdamento

legal do ato concessório;

Pela análise do dispositivo, podemos seguramente concluir que elè alcança os atos

de admissão de pessoas no âmbito de toda a Administração Direta e Indireta federal, aí

compreendidos os Poderes Executivo, Legislativo e judiciário .

Por ato de admissão devemos considerar (a) as nomeações para cargos de provimento

efetivo; (b) as nomeações para empregos públicos; e (c) os atos de contratação temporária.

Ficam excluídas as nomeações para cargos de provimento em comissão-, como ressalta o

próprio dispositivo, e as designações para o exercício de função de confiança, que não atos

de admissão (como somente podem ser exercidas por servidores titulares de cargos efedvos,a nomeação para referidos cargos t o ato de admissão).



CAMPUS CAPÍTULO 1 1: Controle da Administração Pública 309,

Pelo exposto, podemos concluir que:

- a alternativa B está errada, porque a atuação do TCU não incide sobre as nomeações

para cargo em comissão, em qualquer dos Poderes;

- a alternativa C também está errada, po r afiimar que a atuação do TÇU não incide

sobre os atos de admissão, de-pessoal das entidades integrantes da Administração,

indireta, quando sob o regime da CLT, já que ela alcança todos os atos de admissão

de empregados públicos, na Administração Direta ou Indireta; e

- a alternativa E, por sua vez, está correta, pois em perfeita consonância com o inciso

III do art. 71 da Constituição.

d) “Alcança os atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões do Poder

Executivo, bem como as melhorias posteriores,: ainda que não impliquem alteraçãodo fundamento legal do ato concessório” (alternativa errada).

Ao TCU cabe analisar a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, reformas

e pensões, bem como suas melhorias posteriores, salvo quando não houver alteração do

fundamento legal do ato concessório (eis o erro da alternativa).

Não se faz necessária nova análise do TCU, por exemplo, no caso de rea juste do valor

de um provento de aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, uma vez que um

reajuste não modifica em nada o fundamento legal do ato.

Gabarito: E.

Questão 06(Auditor/TCE/MG/2005) No âmbito do controle externo, de responsabilidade dos

Tribunais de Contas, o tipo de âxame afeto à avaliação de mérito da despesa, sob o

critério do custo-benefício, denomina-se controle de:

a) legitimidade;

b) economicidade;

c) razoabilidade;d) proporcionalidade;

e) finalidade.

Comentários

Segundo o art. 70, caput, da Constituição, o controle extemo abrange cinco áreas:

contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; e, em cada uma delas, são

cinco os aspectos do ato sujeitos a controle: legalidade, legitimidade, economicidade,

aplicação das subvenções e renúncia de receitas.O que releva destacar, nessa questão da FCC, é o posicionamento pela instituição

manifestado no enunciado, de que a análise do ato sob a ótica custo-benefício envolve a

avaliação do mérito da despesa.



3 1 0 ' Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Não há dúvida de que é a análise de economicidade qu e engloba a avaliação da relação

custo-benefício do ato, ou seja, se ele obteve um máximo de resultados possíveis ao menor

: custo possível.

Entretanto, como a economicidade é valor comportado no princípio da eficiência,; prepondera.o entendimento de que se trata, no caso, de um controle de legalidade, em

: sentido amplo.De qualquer modo, é razoável o entendimento da banca. A verificação do ato aos

princípios administrativos está compreendida na avaliação quanto ã sua legitimidade. Logo,

■não há p or que se negar validade ao entendimento de que a .análise de sua economicidadei adentra no próprio mérito administrativo.

Gabarito: B.

Questão 07(Analista Judiciário - Área Jud ídária/T RF /21 Região/2007) Em relação ao controle do

; ato administrativo, é correto afirmar que:

a) a revog açã o do ato adm inistrativo legal e eficaz c o mp e te apenas á Administração Pública eproduzirá efeito ex nunc,

b) a anulação do ato administrativo legal e ef icaz com pete a pena s à Adm inistração Pública e

produzirá efeito ex tunc,

c) a revogaçã o pod e ser declarada tanto pela Adm inistração Pública qua nto pelo Poder judiciário,

quando provocado;

!d) a existênc ia de i legalidade sem pre é pressuposto da revogação do ato administrativo;

e) não pode ser anulado o ato administrativo com vício de . legalidade, caso já tenh a o mes m o

produzido efeito.

: Comentários

A anulação pode ser definida como a extinção do ato administrativo por viciode legalidade em seus elementos constitutivos. O ato apresenta vício nos elementos

: competência, finalidade, forma, motivo ou objeto, e, em função disso, é determinada sua?anulação.

Como o fundamento da anulação é a ilegalidade do ato, seus efeitos são ex íunc,

retroativos, ou seja, alcançam o ato desdfe a data de sua produção, e todos os efeitos dele

decorrentes.

Também porque seu. fundamento é a ilegalidade do ato , tanto a Administração, atuando

: a pedido ou de ofício, no exercício de seu poder-dever de auto tutela, pode determinar a

j anulação, como pode fazê-lo o Poder Judiciário, mediante provocação do interessado, pela' aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Tratando o ponto de forma .mais técnica, podemos afirmar que o. próprio Poder que produziu o ato, no exercício da função adm inistrativa, pode anulá-lo, no desempenho da



CAMPUS CAPÍTULO 11: Controle da Administração Pública 3 ]

mesma função; como pode fazê-lo o Poder Judiciário, com. relação aos atos dos demais

Poderes, ou do próprio Judiciário, no exercício da função jurisdicional.A revogação, por sua vez, pode ser definida como a extinção, com eficácia proativa, de

um ato válido e discricionário, em função de interesse público superveniente, que veio atomar sua manutenção inconveniente ou inoportuna.

Porque recai sobre atos válidos, a revogação produz efeitos tão somente proativos,' ex nunc,da data em diante, permanecendo íntegros todos os efeitos que o ato produziu até sua extinção.

Porque pressupõe um juízo de conveniência e oportunidade, que. apontara para a

contrariedade ao interesse público na manutenção dos efeitos do ato, a revogação é medidaexclusiva do próprio'poder que produziu o ato, no exercício da função administrativa.

Assim, somente o .Poder Judiciário pode revogar os atos em seu âmbito produzidos, o

mesmo' aplicando-se aos Poderes Legislativo e Executivo.

Com isso» temos que:- ■ a alternativa A está correta: a revogação do ato administrativo legal e eficaz compete

apenas à Administração Pública e produzirá efeito ex nunc;- a alternativa B está errada: a anulação do ato administrativo legal e eficaz produzirá

efeitos extunc, mas .pode ser determinada também pelo Poder Judiciário, não somente

pela Administração; -- . a alternativa C está errada: o PoderJudiciário não pode revogar os atos da Administração.

Devemos reparar que a expressão quando provocado aponta para o exercício da função

jurisdicional, e no desempenho desta o Judiciário não revoga nem mesmo os atos

administrativos em seu âmbito produzidos, competência que exerce no âmbito da

função administrativa;- a alternativa D está errada: a existência de ilegalidade sempre é pressuposto da anulação,

não da revogação do ato administrativo;- a alternativa E . está errada: o ato que já tenha produzido efeitos também pode ser

,, anulado, em virtude dos efeitos retroativos dessa modalidade de extinção.

Gabarito: A.

Questão 08(Analista Judiciário - Execução de Mandados/TRF/2* Região/2007) A respeito da re

vogação e invalidação do áto administrativo, considere: .

i. O ato adm inistrativo que contém vício de legalidade poderá se r anulado pela-Ad

ministração Pública, desde que haja presente interesse público.

II. Cabe à Administração Pública revogar ato administrativo, com retroação dos efeitos

ex nunc.

III. A legalidade é o único aspecto a ser controlado pelo Poder Judiciário ao apreciar

ato administrativo.IV. Compete também ao Judiciário a anulação do ato administrativo, com retroação

dos efeitos ex tunc.



2 Série Q uestões: Direito Administrativo1FCC ELSEVIER

Está correto o que consta APENASiem:

a) 1, II e 111;

b) 1 e 111;

c) 1e IV;

d) il, III e IV;

e) II e IV.

Comentários ;I. “O ato administrativo que contém vício de legalidade poderá ser anulado pela

Administração Pública, desde .que haja presente interesse público” (afirmação errada).Alternativa capciosa da FCC. Na verdade, o interesse público na anulação consiste no

desfazimento de um ato contrário à lei ou aos princípios administrativos.;Assim, o interesse público não é pressuposto da anulação, mas um a finalidade que se

atinge com a medida.

II. “Cabe à Administração Pública revogar ato administrativo, com retroação dos efeitosexnunc" (afirmação certa).

Outra alternativa capciosa. Efetivamente, a revogação produz efeitos ex nunc, da dataem diante. Mas, justam ente por issò, não há retroação (o ato revocatório não retroage seusefeitos, de modo a alcançar o ato revogado desde o momento de sua produção).

Logo, são incompatíveis as expressões ex nunc e retroação.Apesar disso, a FCC considerou certo o item.

III. “A legalidade é o único aspecto à ser controlado pelo Poder Judiciário ao apreciar atoadministrativo” (afirmação errada).

. Mais uma. É usual afirmar-se qúe ò Poder Judic iário exerce controle de legalidade sobrea Administração. Logo, não está errada a afirmação anterior.

No entanto, ela foi assim considerada pela FCC. A banca, aqui, considerou a expressãolegalidade em sentido estrito , abarcando apenas a contrariedade às leis, não aos princípios

administrativos. Nessa perspectiva, a análise da conformidade do ato para com os princípiosadministrativos denomina-se controle de legitimidade. Colocada a questão nesses termos,o controle jurisdicional não se limita à legalidade, compreendendo também a legiinidadedos atos produzidos pela Administração.

Ocorre que, sempre que nos valemos dà expressão legalidade, tratamos à expressão sobuma perspectiva ampla, abrangendo'tanto á lei como os princípios administrativos. É diessemodo que a expressão deve ser interpretada nas, questões em geral.

Mas não nesta, como apontado anteriormente.

IV. “Compete também ao jud iciá rio a anulação do ato administrativo, com retroação dosefeitos ex tunc” (afirmação certa).Essa alternativa, inegavelmente, está correta. Sem qualquer crítica.Gabarito: E.



CAMPUS CAPÍTULO 11: Controle da Administração Pública 313

Questão 09(Auxiliar de Controle Externo/TCE/MG/2007) Os atos administrativos:

a) pod em ser revoga dos, m as não anulad os, pelo Poder judiciário;

b) não pod ém s er que stiona dos peranté o Poder Judiciário;

c) pod em ser anulad os e revo gad os peio Poder judiciário;

d) podem ser anulados, mas não revog ados, peio Poder Judiciário;

e) não podem ser revogad os pela Adm inistração Pública.

Comentários

A alternativa D é a menos errada. Dizer que o Poder Judiciário não pode revogar atos

administrativos está correto em termos gerais, mas sempre, se deve ressaltar que ele pode

fazê-lo quanto aos atos por ele próprio praticados. ■

Assim, numa colocação mais adequada, afirma-se que o Podèr Judiciário não pode

revogar atos administrativos, ressalvados os que elé mesmo produziu.

Pode-se dizer que nessa questão a FCC ado tou a primeira parte da lição mas, como as

outrâs alternativas estão inegavelmente erradas, não trouxe prejuízos para o candidato.

Gabarito: D.

Questão 10(Técnico Judiciário - Área Admihistrativa/TRT/23a Região/2007) Sobre o controle

dos atos administrativos, pode-se afirmar quê o ato editado com vicio de legalidade:

a) só pod e ser anulado por dec isão judic ia l em açãoautôn om a;

b) só pod e ser anulado ou invalidado pela própria Adm inistração Pública, pois só ela detém o

pod er de autotuteia;

c) pode"ser anulado ou invalidado pela própria Adm inistração Pública, assim com o pelo Poder

ju dic iá rio ;

d) po de ser anulado pela própria Adm inistração, desd e que ocorra ratif icação pelo Poder

ju dic iá rio ;

e) não pode s er anulado peia Adm inistração Pública, na-hipótese de-ter ele produzido efeito.

Comentários

Não se exige um a ação autônoma, n o sentido de te r por objeto exclusivo o pedido de

anulação do ato administrativo, para que o Judiciário decida pela extinção. Assim, o pedido

de anulação do ato pode ser cumulado com outros pedidos, desde que relacionados entre

si. A primeira alternativa está errada.

Da mesma forma, a segunda, por negar ao Judiciário competência na matéria.Como a terceira alternativa reconhece essa competência também ao Judiciário, está

correta.




A quarta alternativa está incorreta, pois nega à Administração autoexecutoriedade para

anular seus atos.Da mesma forma, a quinta, pois o ato que já produziu efeitos pode ser atingido

pela anulação.Gabarito: C.

Questão 11(Analista Judiciário - Área AdmÍnistrativa/TRE/AP/2006) Com relação à Lei de improbidade administrativa {Lei na 8.429/1992), é certo que:

a) a autoridade judic ial com peten te poderá determinar o afastam ento do a gen te públ ico do

exercíc io do cargo, com prejuízo da remu neração, quand o a m edida se f ize r necessária â .. instrução processua l; *

b) const itui apenas infração adm inistrativa a representação p or ato de improbidade contra

agente púbi i co , quando o autor da denúnc ia o sa be ino cen te ; ,

c ) a perda da função públ ica e a su spe nsã o do s dire itos pol ít icos se e fet ivam co m a publ icação

da sentença condenatória , indep endentem ente d o e f e tivo t râns ito em ju lgado;

d) a apl icação das san çõe s nela previs tas indep ende da aprovação ou reje ição das contas pelo

órgão de controle interno ou pelo tribunal ou Conselho de Contas;

e) as ações dest inadas a levar a efe i to as san ções penais nela previs tas devem ser prop ostas ,

em qualquer hipótese , em até 2 anos após o término do exercíc io de mandato, de cargo em

com issão ou de função de confiança .

Comentários

a) “A autoridade judicial com petente poderá dete rminar o afastamento do agente

público do exercício do cargo, com prejuízo da remuneração, quando a medida se

fizer necessária à instrução processual" (alternativa errada).

A Lei de Improbidade prevê algumas medidas de natureza cautelar.

Uma primeira medida dessa espécie é a indisponibilidade de bens do acusado, medidaque pode ser decretada durante a ação de improbidade para assegurar o pagamento da

multa civil e demais penalidades de caráter pecuniário, em caso de futura condenação na

ação de improbidade, sendo cabível nos casos de dano ao erário ou enriquecimento ilícito.Com a mesma finalidade, a Lei prevê o seqüestro de bens, medida passível de aplicação

nas hipóteses em que hã fundados indícios de responsabilidade do agente público ou do particular.

; Ainda, a fim de assegurar a transparência na apuração dos fatos durante o transcurso

da ação de impfobidade, a Lei prevê o afastamento do agente do exercício de seu cargoiemprego ou função. Essa medida poderá ser determinada pela autoridade judicial, que

preside o processo, ou mesmo pela autoridade administrativa, mas, como tem natureza

cautelar, não punitiva, o afastamento se dá sem perd a da remuneração.



CAMPUS CAPÍTULO 11: Controle da Administração Pública 31 5

b) “Constitu i apenas infração administrativa a representação por ato de improbidade

contra agente público, quando o autor da denúncia o sabe inocente” {alternativa

errada).O art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa confere a qualquer pessoa a faculdade de

represen tar à autoridade adm inistrativa competente para que seja instaurado procedimento para apurar a ocorrência de ato dè improbidade administrativa.

A representação, para ser válida, deve preencher alguns requisitos, previstos no art. 14,

§ l 2, entre os quais sobressai a necessidade de assinatura e identificação do representante, bem como a indicação da autoria do fato, com as provas de que o mesmo dispõe, como

forma de evitar representações maliciosas ou fraudulentas. Além disso, deverá ela ser escrita, podendo se r feita sob a forma oral, desde que reduzida a termo, e conter as informações

relativas ao fato e à sua autoria.Preenchendo a representação os requisitos legais, tem a autoridade administrativa o

dever de providenciar a imediata apuração dos fatos. Aqui atua a autoridade no exercíciode poder vinculado.

Se a representação não for recebida pela autoridade administrativa, poderá ser renovada

ao Ministério Público, que avaliará novamente se ela satisfaz os pressupostos para sua

admissibilidade.Quanto ao ponto especificamente cobrado na alternativa, é ele regulado no art. 19 da

Lèi, que tipifica não como mero ilícito administrativo, mas como crime a representação de

improbidade contra agente público, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

c) “A perda da. função pública-e a suspensão dos direitos políticos se efetivam com a publicação da sentença condenatória, independen temente do efetivo trânsito em

julgado” (alternativa errada).

. As penalidades de suspensão dos direitos políticos e de perda da função pública só podem

ser aplicadas após o trânsito-em julgado da decisão condenatória. Logo, não podem ser

efetivadas com a mera publicação da sentença condenatória de primeira instância, passível

de modificação por recurso.

d) “A aplicação das sanções nela previstas independe da aprovação ou rejeição das contas

pelo órgão de controle interno Ou pelo tribunal ou Conselho de Contas” (alternativacerta).

Efetivamente, segundo o art. 21 da Lei de Improbidade, a aplicação das sanções nela

previstas indepen de da aprovação ou rejeição das contas-pelo órgão de controle interno

ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

e) “Às ações destinadas a levar a efeito as sanções penais nela previstas devem ser

propostas, em qualquer hipótese, em até 2 anos após o término do exercício de mandato,

de cargo em comissão ou de função de confiança (alternativa errada).




A Lei ne 8.429/1992 não trata de prescrição penal, já que não comina sanções desta

natureza.

Gabarito: D.

Questão 12(Analista Judiciário - Área Adm»nistrativa/TRT/24* Regíão/2006) A Administração

Pública, ao revogar uma permissão de uso de bem público por razões de conveniên

cia, exerce controle:

a) interno , de mér ito e anterior;

b) interno, de mérito e posterior;

c) extern o, de legalidade e concom itante;

d) exter no, de m érito e posterior;

e) interno, de legalidade e anterior. .

Comentários

Um controle é dito interno quando exercido pelo próprio Poder que produziu o ato

fiscalizado; e externo, quando exercido pox Poder diverso. O controle finalístico e o controle

hierárquico são exemplos de Controle intem o. Já o controle orçamentáriò-fmanceiro que

o Congresso Nacional exerce sobre os atos do Poder Executivo federal, com o auxílio doTribunal de Contas da União, é exemplo de controle externo.

Um controle é dito de mérito quando tem por critérios de avaliação a conveniência e a

oportun idade do ato; e de legalidade, quando o avalia em termos de compatibilidade com

as leis e os princípios administrativos que presidem sua produção.

Por fim, um controle é anterior?quando incide sobre o ato durante seu processo deformação, antes que se inicie a produção de seus efeitos jurídicos; e posterior quando recai

sobre um ato eficaz, que já tenha deflagrados os efeitos jurídicos a que estava predisposto.

Aplicando esses conceitos à situação trazida no enunciado, podemos concluir que a

revogação, pela Administração, de üma permissão de uso de bem público, é um controle

interno, pois a revogação advém da própria Administração que praticou o ato; de mérito,

pois o mótivo para a revogação foi a inconveniência do ato.;, e.posterior, pois o ato já estava produzindo efeitos jurídicos.

Gabarito: B.



C a p í t u l o

12

B e n s P ú b l i c o s e I n t e r v e n ç ã o n a

P r o p r i e d a d e P r i v a d a

Questão 01(Analista Judiciário - Área Adminístratíva/TRT/24a Região/2006) O edifício do Governo

do Estado do Mato Grosso do Sul integra a categoria dos bens:

a) de u so comu m d o povo, já que dest inado legalm ente à fruição exclus iva por parte da Admi

nistração Pública;

b) dom inicais , que p odem ser desafetado s para integrar o patrimônio disponível da Adm inis

tração Pública;

c) de uso.esp ecial , uma ve z que se dest ina ao uso da Adm inis tração para conse cuçã o de seus

objetivos;

d) dom inicais, posto que dest inad o, por sua natureza, ao uso colet ivo ou ex clus ivo por parte

do Poder Púbiíco;

e) de dòm ínio nacionai , pois encontra-se afetado à dom lnialidade da pe ssoa jurídica de direito

público rnterno.

Comentários

Na Administração Pública, temos duas espécies de bens, os bens públicos e osbens privados.

Para fins de prova, devemos considerar bens públicos como aqueles que compõem o patrimônio

das pessoas juríd icas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Munidpios, suas

autarquias e fundações públicas de direito público). Bens privados, dentro do mesmo contexto,

são os bens que integram o patrimônio das entidades administrativas de direito privado(empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado).-

Bens públicos são aqueles que estão disciplinados por um regime jurídico diferenciado,exorbitante do direito comum, marcado essencialmente por quatro características:inalienabilidade (ou aliênabilidade condicionada), imprescritibilidade, impenhorabilidade




e não onerabilidade. Bens privados, de forma oposta, são aqueles sujeitos ao regime jurídico previsto no Código Civil para os bens dos particulares em geral.

Quanto à destinação, temos três modalidades de bens públicos: os de uso comum do

povo, os de uso especial e os dominicais (ou dominiais).Os bens de uso com um do povo, como o próprio nom e indica, são aqueles destinadosà utilização pela população em-geral. O uso, evidentemente, está sujeito à regulamentação

pelo Poder Público, e eventualmente poderá até mesmo se r oneroso. O essencial, paracaracterizar tais bens, é sua destinação à coletividade em geral.

Entre tais bens podemos citar os mares, praças, rios, logradouros públicos etc.Como segunda modalidade, temos os bens de uso especial, assim considerados

aqueles destinados à execução das atividades administrativas e à p restação dos serviços públicos em geral. Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006), bens deuso especial “são todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas

pela Administração Pública para realização de suas atividades é consecução de seus Sns”.São bens de uso especial, entre outros, os imóveis onde se situam as repartições públicas;

as universidades; bibliotecas e os museus; os quartéis; os hospitais públicos etc.Os bens dominicais, por sua vez, são aqueles que não estão sendo utilizados pela

coletividade em geral ou para a prestação de serviços públicos. Enfim, são os bens públicosque não estão sendo utilizados em qualquer destinação pública direta,i Entre tais bens podem os citar os terrenos de marinha, os prédios públicos sem uso, asterras devolutas etc.

; Nesses termos, o edifício do Governo do Estado do Mato Grosso do Sul integra acategoria dos bens de uso especial, uma vez que se destina ao uso da Administração paraconsecução de seus objetivos.

Gabarito: C.

Questão 02(Auditor/TCE/MG/2005) No que diz respeito aos requisitos legais e constitucionais para alienação de bens que integram o patrimônio da Administração Pública é correto afirmar que:

à) para alienação de be ns m óveis de p ropriedade da Administração Pública, incluídas as entidad es

autárquicas e fundacionais , bem como as empresas públicas e as sociedades de economia

mista, é obrigatória a avaliação prévia e ado ção d e proce dim ento Iicitatório, som en te afastado

! este nas hipóteses, de dispe nsa e inexigibilidade previstas em lei;

b) os ben s imó veis de propriedad e das entidad es integrantes da Adm inistração indireta, inclusive

as subm etidas a regime jurídico de direito privado, podem ser alienad os inde pen den tem ente d é

autorização legislativa específic a e de pro cedim ento Iicitatório, sen do nec essária avaliação prévia

e comprovação da comp atibilidade do p reço d e venda c om o s valores praticados no mercado;-

ç) os be ns imóveis de propriedade da Adm inistração direta e das entida des autárquicas e fuhda-

cionais som ente podem ser alienados mediante autorização legislativa específica, comp rovação de interesse público, avaliação e prévio procedimento Iicitatório, dispensados tais requisitos na

hipótese de ven da a outro ór gão ou entidad e da Administração Pública;



CAMPUS CAPÍTULO 12: Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada 3

d) a conco rrên cia é a modalidade iicitatória prevista em lei para alienação de bens imóveis de

propriedade das entidades integrantes da Administração direta, autárquica e fundacional,

sendo vedada a adoção de outra modalidade, independentemente do valor e da forma de

aquisição do bém;

e) a a l ienação de área rem anescen te ou resultante de obra pública , que se torne inaproveitável

para a Administração, poderá ser feita diretamente aos proprietários de imóveis Ijndeiros,

send o irre levante o vaíor do. bem para efe ito de caracter ização de ta l hip ótese d e dispen sa

de licitação.

Comentários

A Lei nft 8.666/1993, nos arts. 17 e seguintes, traz as regras aplicáveis à alienação de

bens móveis e imóveis da Administração Pública.Para a Administração direta, autárquica e fundacional os requisitos para a alienação

de bens imóveis são os seguintes:

I a) autorização legislativa;2a) existência de interesse público devidamente justificado;3a) avaliação prévia;

4a) licitação, regra geral, na modalidade de concorrência.Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, por sua vez, os requisitos

para a alienação de imóveis podem ser assim definidos:P ) existência de interesse público devidamente justificado;

2a) avaliação prévia;3C) licitação, em regra, na modalidade de concorrência.

Como se percebe, a autorização legislativa não t pressuposto para a alienação de bens

imóveis das empresas publicas e sociedades de economia mista.

Pelas regras expostas, podemos concluir que a modalidade regular de licitação para a

alienação de imóveis é a concorrência. A Lei, entretanto, no art. 19, admite a utilização

do leilão, no caso de imóveis que tenham ingressado no patrimônio público mediante procedimento judic ia l ou daçãô em pagamento. Nessa hipótese, não há diferenciação,.sendo as regras idênticas para toda a Administração Pública. Os pressupostos aqui são:

I a) avaliação prévia;2a) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

3a) licitação sob a modalidade de concorrência ou leilão.

Perceba-se que não se faz necessário autorização legislativa.

No que toca aos bens móveis, são idên ticas as regras para todos os órgãos e entidades

da Administração. Nesse caso, os requisitos a serem satisfeitos são os seguintes:l fl) existência de interesse público devidamente justificado;

2a) avaliação prévia; e

3a) 'licitação, nas modalidades previstas na Lei, sendo o leilão passível de utilização quando

o valor dos bens a serem alienados não ultrapassar R$ 650.000,00.



S20 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Pelo exposto, quanto às alternativas:- a alternativa A está correta , pois, para a alienação de bens móveis de propriedade

da Adm inistração Direta e Ind ireta, é obrigatória a avaliação, prévia e adoção

de procedimento licitatório,. somente afastado este nas hipóteses de dispensa einexigibilidade previstas em lei. A inexigibilidade configura-se quando o caso emconcreto caracteriza inviabilidade de competição, e a dispensa nas seguintes hipóteses:(a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, em.relação à escolha deoutra forma de alienação; (b) permuía, permitida exclusivamente entre órgãos ouentidades da administração pública; (c) venda de ações, que poderão ser negociadasem bolsa, observada a legislação específica; (d) venda de títulos, na forma da legislação

pertinente; (e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades

da Administração Pública, era virtude de suas finalidades; (0 venda de materiais eequipamentos para outros órgãos e entidades da Administração Pública, sem utilização

previsível por quem deles dispõe; (g) procedimentos de legitimação de posse deque trata o art. 29 da Lei nn 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa edeliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-setal atribuição; (Incluído pela Lei nc 11.196, de 2005);

- a alternativa B está errada, pois é necessário autorização legislativa para a alienaçãode imóveis pela Administração direta, autárquica e fundacional, e a adoção de

procedimento licitatório, cómo regra geral, para a alienação de imóyeis por todos os

órgãos e entidades da Administração; ;- a alternativa C está errada porque na hipótese de venda de imóvel, pela Administraçãodireta, autárquica e fundacional, a outro órgão ou entidade da Administração, o quese dispensa é apenas o procedimento licitatório, não os demais requisitos ali referidos;

- a alternativa D está errada porque a Lei prevê a possibilidade de uso do leilão, no casode imóveis que tenham ingressado no patrimônio público mediante procedimento

judicial qu dação em pagamento;- a alternativa E está errada porque a alienação de área remanescente ou resultante

de obra pública, que se tome inaproveitável para a Administração,,poderá ser feitadiretamente aos proprietários, dè imóveis lindeiros, com dispensa de licitação, mas

apenas se o valor do imóvel não ultrapassar R$ 40.000,00.'.Gabarito: A.

Questão 03 5Guiz Substituto/TRT/1 Ia Região/2005) A regra constitucional que Impõe o pagamento dos débitos da Fazenda Púbíica mediante, o sistema de precatórios relaciona-sediretamente ao princípio da:

a) insuscet ibi l idade dos b ens pú blicos a hipoteca , penhor ou anticrese;

b) indispo nibilidade do intere sse público;c) . autoex ecutoriedad e dos atos administrativos;

d) impen horabilidade dos ben s públicos;

e) inalienabilidade dos ben s pú blicos.




ComentáriosO art. 100 da Constituição Federal institui um regime especial para os débitos da Fazenda

Pública decorrentes de decisão judicial transitada em julgado: o regime de precatórios.

Esse regime diferenciado justifica-se por uma das características dos bens públicos, a

impenhorabilidade. Podemos definir penhora como o ato judicial mediante o qual se

vincula determinado bem ao pagamento de um débito, a fim de se'assegurar a satisfação

do credor. Efetivada a medida, se o devedor negar-se a voluntariamente quitar a dívida

terá o bem levado a leilão ou.à hasta pública, para que, com o valor da alienação, possa o

credor ter satisfeito seu direito.Tal constrição jamais poderá incidir sobre os bens púbUcos, em virtude da impenhorabilidade

que os protege. Isso justifica a previsão do regime de precatórios no a r t 100 da Constituição.

Gabarito: D.

Questão 04(Auditòr/TC/PI/2005) A afirmação da imprescritlbilidade dos bens públicos importa

que:

a) a Administração Pública não possa adquirir bens por usucapião;

b) não po ssa haver litígio jud icial quanto à propriedade de bens registrados como públicos;

c) bens públicos não possam ser objeto de desapropriação;

d) terceiros não possam adqu irir a propriedade de bens públicos pelo transcurso de tempo em sua posse;

e) bens públicos não sejam alienáveis.

ComentáriosA usücapião é modo originário de aquisição de propriedade. Trata-se de um instituto

de direito privado, regulado pelo Código Civil, que assegura à pessoa que possuir mansa e

pacificamente um bem, móvel ou imóvel, p or um determ inado período de tempo, o direito

à sua propriedade.

Tal instituto não se aplica aos imóveis públicos, que são declarados pela Constituição,no art. 183, § 3a (quanto aos imóveis urbanos), e no art. 191, parágrafo único (quanto aos

imóveis rurais), insuscetíveis de aquisição por usucapião.

Os móveis públicos, da mesma forma, são imprescritíveis. O art. 102 do Código Civil

de 2002, de forma ampla, dispõe que “os bens públicos não- estão sujeitos à usucapião”,

devendo-se considerar que nessa redação estão compreendidos também os bens móveis.À impossibilidade de que terceiros venham adquirir a propriedade de.bens públicos pelo

transcurso de tempo em sua posse, enfim, à impossibilidade de que bens públicos venham

a ser adquiridos por usucapião, denominamos imprescritibilidade.

Gabarito: D.



322 ' Série Q uestões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Questão 05(Procurador de Roraima/2006) A respeito da alienação de bens imóveis de propriedadeda Administração Pública é correto afirmar que:

a) depende de prévia autorização legislativa, avaliação e adoção de procedimento licitatório na mo

dalidade concorrência, independentemente da forma de aquisição pela Administração;

b) depende de prévia autorização legislativa, avaliação e procedimento licitatório, dispe nsad os

tais requisitos nas hipóteses de dação em pagamento, venda ou doação a outro órgão ou

entidade de qualquer e sfera de governo;

c) poderão ser alienados com dispe nsa de licitação, quando derivados de procedimentos jud i

ciais ou de dação em pagamento;

d ) n ã o s ã o p a s s í v e is d e a li e n a ç ã o , e x c e t o q u a n d o a d q u i r id o s m e d i a n te a d j u d i c a ç ã o o u d a ç ã o

e m p a g a m e n to ;

e) a alienação de bens adquiridos mediante dação em pagamento poderá ser feita mediante leilão,

precedido de avaliação e comprovada a necessidade ou utilidade da alienação.

ComentáriosPassando diretamente às alternativas, temos que:

- a primeira está errada, pois ps imóveis das empresas públicas e sociedades de economiamista podem ser alienados independentem ente de autorização legislativa, e os imóveisintegrantes do patrimônio das entidades políticas e administrativas, quando oriundosde procedimento judicial ou dação em pagamento, podem ser alienados mediante o

uso do leilão;- a segunda alternativa está errada, pois, nas hipóteses de dação em pagamento e vendaou doação a outro órgão ou entidade de qualquer esfera de govemo, dispensa-se apenaso procedimento licitatório, não os demais requisitos prescritos na Lei n28.666, de 1993;

- a terceira alternativa está errada, porque os imóveis da Administração, quando derivadosde procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, podem ser alienados pelasmodalidades concorrência ou leilão. Não se trata, no caso, de hipótese de dispensa delicitação;

- a quarta alternativa não tem qualquer previsão na Lei na8.666, de 1993, estando, pois,errada; e

- a quinta alternativa, finalmente, está correta; a alienação de bens adquiridos mediantedação em pagamento poderá ser feita mediante leilão,-precedido de avaliação e

j comprovada a necessidade ou utilidade da alienação.Gabarito: E.

Questão 06(Procurador de Santos/Dez/2005) Em matéria de desapropriação, é incorreto afirmar que:

a ) o b e m d e s a p r o p r i a d o t o r n a - se i n s u s c e t ív e l, d e r e i v in d i c a ç ã o , e li b e r a q u a i s q u e r ô n u s a n t e

r i o rm e nt e i nc i de nt e s s o bre o re s pe ct i v o o b j e t o ;

b ) é fo r m a o r i g i n á r ia d e a q u i s i ç ã o d a p r o p r i e d a d e , e i s q u e n ã o d e r i v a d e n e n h u m t ít u lo a n t e ri o r;



CAMPUS CAPÍTULO 12: Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada 32 3

c) é forma originária de aquisição da. propriedade com precedente ern título anterior, e não

libera quaisquer ônus anteriormente incidentes sobre o respectivo objeto;

d) é forma compulsória dè aquisição da propr iedade, e rião provém de nenhum título anterior;

e) os eventuais credores ficam su.b-rogados no preço, e o bem desapropriado torna-se insus

cetível de reivindicação.

ComentáriosA desapropriação consiste em um pro ced im ento por meio do qual o Estado ou quem

lhe faça as vezes, após prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ouiuteresse social, transfere coercitivamente para seu domínio a propriedade de um bem,móvel ou imóvel, material ou imaterial, independentemente da concordância do até então

proprietário, o qual terá direito, como compensação pela perda da propriedade, a uma ju sta

indenização, geralmente prévia e em dinheiro. Em termos materiais, a desapropriação é, pois, forma compulsória de aquisição da propriedade .

Como assevera Di Pietro, “sob o aspecto formal, a desapropriação é um procedimento;

quanto ao conteúdo, constitui transferência compulsória da propriedade”. O fato de

constituir um procedimento, como diz Carvalho F ilho:.

(...) retrata a existência de uma seqüência de atos e atividades do Estado e do

proprietário, desenvolvidos nas esferas administrativa e judicial. Sobre esse

procedimento, incidem normas de direito público, sobretudo quanto aos aspectos

que denotam a supremacia do Estado sobre o proprietário. (2006).

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu Curso' sobre o caráter originárioda desapropriação, afirma:

Diz-se originária a forma de aquisição da propriedade quando a causa que atribui

a propriedade a alguém não'se vincula a qualquer título anterior, isto é, não' procede, não deriva, de título precedente, portanto, não é dependente; de outro.

É causa autônoma, bastante, por si mesma, para gerar, por força própria, o título

■constitutivo da propriedade. Dizer-se que a desapropriação é forma originária

de aquisição da propriedade significa que ela é.por si mesma, suficiente para

instaurar a propriedade em favor do Poder Público, independentemente de

- qualquer vinculação com o título jurídico do antigo proprietário. É só a vontade

do Poder Público e o pagamento do preço que constituem a propriedade do Poder

Público sobre o bem expropriado. (2007).Da natureza originária da desapropriação resultam algumas conseqüências:

1) se o Poder Público eventualmente pagar a indenização a outrem que não o proprietário

do bem, ou houver vício no título de aquisição deste, isto é irrelevante para a desapro

priação, pois a propriedade, de qualquer modo, integra-se ao domínio público. Naverdade, o procedimento pode ser instaurado sem nem mesmo se saber a quem pertence

o bem, já que na desapropriação, questões pertinentes ao domínio não são passíveis dediscussão. Em função disso, a prova da propriedade é necessária somente no momento

do levantamento pelo desapropriado do valor da indenização;




2) todos os ônus ou direitos reais até então incidentes sobre o bem extinguem-se. Seus

titulares, contudo, não são prejudicados, pois dá-se a sub-rogação de seus direitos

sobre o valor da indenização. Já os titulares de direitos obrigacionais sobre o bem

não têm a mesma garantia,: só podendo buscar satisfação para suas pretensõesmediante a interposição de ação própria, diversa da ação desapropriatória (Decreto-lei

nft 3.365/1941, art* 31); ‘

3) a inscrição da transferência da propriedade no Registro de Imóveis não é condicionada

à verificação da continuidade dos registros anteriores, não podendò o oficial negar-

se a proceder à alteração sob tal alegação. Em outros termos, mesmo que o nome

daquele que ocupa o polo passivo na ação de desapropriação não cómcida com o do

proprie tário atual do bem, segundo os documentos de registro, deve o oficial proceder,à sua alteração.

Frente a tais considerações, é possível perceber que a única alternativa que não'seconforma às características da desapropriação é a terceira: a desapropriaçãoínão é precedente

de qualquer título anterior e acarreta a liberação de quaisquer ônus-anteriormente incidentes

sobre o respectivo objeto.

Gabarito: C.

Questão 07

(Procurador de Manaus/2006) NO que concerne à desapropriação, a imissão provisória

na posse de um imóvel particular por parte do município de Manaus:a) somente poderá ser feita-no próprio ato expropriatório, e desde que ténha pór objeto prédio

urbano residencial;

b) deverá ser requerida exclusivamente na esfera administrativa, desde que se deposite previamente o valor da indenização;

c) deverá ocorrer no prazo de 120 dias, prorrogável por igual período, contados da data dodepósito em juízo da indenização' prévia, justa e em dinheiro;

d) somente ocorrerá após a citação dó réu e mediante o depósito integral do preço fixado pe-rícialmente;

e) depende, dentre outros requisitos; da declaração de urgência de parte do éxpropriante, quenão poderá ser renovada.

Comentários

A imissão provisória na posse é o inst ituto pelo qual ocorre a transferência da posse do

bem para o Poder Público d ura nte o t ransc urso do processo judicial, antes do pagamento

da indenização pela perda da propriedade.

Tem como requisitos (a) a expedição de declaração de urgência pelo Poder Público,

(b) pedido expresso de imissão no processo de desapropriação e (c) depósito do valor

arbitrado em juíz o pelo magistrado. Preenchidos esses três requisitos, a imissão provisóriana posse é direito do Poder Público, não podendo ser negada pelo magistrado.



CAMPUS CAPÍTULO I2í Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada 325

Uma vez publicado o ato declaratório de -urgência, dispõe o Poder Público dó prazofatal de 120 dias para judicialmente requerer a imissão provisória tia posse do bem, sob pena de caducidade da declaração. Essa hipótese de caducidade não é superávèl, pois a

declaração de urgência não pode se r renovada (Decreto-lei na 3.365/1941, §§ 2a e 3C). . Não podemos confundir o depósito do valor para fins de imissão provisória com o

pagamento da indenização ao final do-processo de desapropriação. O valor arbitrado pelo juiz para-fins de imissão não corresponde à totalidade da indenização, qúe só terá seu valordefinido ao final do processo, e cujo pagamento confere ao Poder Público direito à imissãodefinitiva na posse do bem, bem como à transferência da propriedade. '

. Com relação às alternativas, cabe afirmar:- a primeira está errada, porque a declaração de urgência que possibilita a imissão pode

■ ser realizada em ato diverso daquele que declara o bem de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social; ademais, pode incidir sobre imóveis urbanos e rurais;

- a segunda alternativa está errada, pois a imissão é requerida no processo judicia l dedesapropriação;

- a terceira também está errada,.porque o prazo para o Poder Público requerer a imissãoé de 120 dias, a contar da declaração de urgência; ademais, o prazo não é prorrogável;

- a quarta, também, pois o pedido de imissão pode ser feito antes da citação do réu, eo depósito cabível não corresponde ao valor integral do bem;

- a quinta, po r ontro lado, está em conformidade com o regramento jurídico do instituto:

■ a imissão provisória depende, dentre outros requisitos, da declaração de urgência de parte do expropriante, que não poderá ser renovada.Gabarito: E.

Questão 08(Procurador/PGE/SE/2005) Em 30 de junho de 1999, o Governo do Estado editou

decreto declarando determinado imóvel de utilidade pública, para fins de desapropriação. Até 30 de outubro de 2004, não havia proposto ação de desapropriação. A propositura dessa ação:

a) pode se r feita a qualquer momento;

b) depende de novo decreto de utilidade pública, que pode ser editado a qualquer momento;

c) depende de novo decreto de utilidade pública, que apenas poderá ser editado a partir de 30de junho de 2005; . .

d) depende de novo decreto de utilidade pública, que apenas poderá ser editado a partir de 30 dejunho de 2006;

e ) n ã o é m a i s p o s s í v e l .

ComentáriosO prazo de caducidade corresponde ao lapso temporal de que dispõe o Poder Público

ou seus delegatários para promover a desapropriação. Inicia-se com a publicação doato declaratório e transcorre até a celebração do acordo com o proprietário do bem, na



326 Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER '

esfera administrativa; ou com a instau ração da ação judic ial de desapropriação, quandoinexistente acordo administrativo. Com a celebração do acordo ou a interposição da ação

interrompe-se o transcurso do prazo.

Em se tratando de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, é de 5 anos o prazo de caducidade. Ultrapassado o prazo sem a celebração do acordo ou a interposiçãodã ação, caduca o ato deciaratório. Enfim, o ato perde a eficácia, não servindo mais de

j fundamento para o processo de desapropriação. Essa perda de eficácia, contud o, não éi definitiva, pois admite a legislação que, após 1 ano da caducidade, o Poder Público edite

outro ato deciaratório objetivando a desapropriação do mesmo bem.Levando essas considerações para a situação descrita no enunciado, o decreto deciaratório

; caducou em 30 de jun ho de 2004. Contando-se ura ano a partir des ta data, novo decreto poderá ser editado a partir de 30 de ju nho de 2005.

Gabarito: C.

Questão 09i (Procurador/PGE-SE/2005) É matéria que se subm ete ã competência leg islativa priva* tiva da União Federal:

a) a desapropriação;

: b) a licitação;

c) as conce ssões de serviços públicos;

d) o regime juríd ico dos servidores públicos;e) a poiícia urbanística.

ComentáriosDentre as matérias referidas no enunciado, a que se insere na competência legislativa

í privativa da União, a teor do art. 22, inciso II, da CF, é a desapropriação.Em tema de desapropriação, existem três tipos de competência: a legislativa, a

Ideclaratória e a executória.A competência para legislar sobre o assunto é privativa da União, como já afirmado.

A competência dedaratória, para ded arar o bem de necessidade pública, utilidade públicaou interesse social, é outorgada pela Constituição a todos os entes federados: União, Estados,Distrito Federal e Municípios, excepcionadas algumas hipóteses de competência exclusiva.

A competência dedaratória pode se r exercida pelo Poder Executivo, mediante decreto,ou pelo Poder Legislativo. O art. 8a do Decreto-lei 3.365/1941, sobre a matéria, dispõe:

Art . 8a. O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa ãa desapropriação, cabendo ao Poder Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação.

A competênda executória, para, após a expedição do ato deciaratório, promover adesapropriação, ultimando a transferência do bem, pode ser titularizada não só pelos

entes federados, mas também por suas entidades da Administração Indireta, e mesmo por delegatários de serviços públicos (estes, desde que autorizados a tanto em lei ou nocontrato de delegação, segundo o art. 3a do Decreto-lei na 3.365/1941).



CAMPUS CAPÍTULO 12: 8ens Públicos e intervenção na Propriedade Privada 327

Quanto às demais matérias, listadas nas alternativas, a União goza de competência

legislativa privativa para editar normas gerais de licitação e de concessão de serviços

públicos, tendo os demais entes federados competência para editar normas especí&cas emtais assuntos. O regime jurídico dos servidores é matéria inserida na competência legislativa

privativa de cada entidade política, no que toca a seus respectivos servidores. E a polícia

urbanística é tema compreendido na competência legislativa própria dos Municípios.

Gabarito: A.

Questão 10(Advogado/CEAL/ju!/2005) São desapropriações sancionaiórias, dentre outras, as

que ocorrem por:

a) descumpriroento da função soçiai da propriedade imóvel e por necessidade publica;

b) existência de glebas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas e por interesse social;

c) descumprimento da função social da propriedade urbana e por descumprimento da função

soc ial da propriedade;] rural;

d) reforma agrária e por existên cia de glebas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas;

e) reforma agrária, descum primento da função social e por cultivo de plantas psicotróp icas.

ComentáriosTemos três modalidades de desapropriação-sanção previstas na Constituição: (a) por

descumprimento da função social da propriedade urbana; (b) por descumprimento da funçãosocial da propriedade rúral; e (c) em virtude do cultivo ilegal de plantas psicotrópicas.

A primeira hipótese é prevista no art. 182, § 4a, recaindo, como dito, sobre imóveis

urbanos que estejam sendo utilizados em desconformidade com sua função social, que

serão desapropriados para á satisfação de fins -urbanísticos. O pagamento da indenização

será feito mediante títulos da dívida pública, de emissão anteriormente aprovada pelo

Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas iguais e sucessivas,

sendo assegurado o valor real da indenização e os juros legais.

A segunda hipótese é prevista no art. 184, e destina-se à reforma agrária. Incide,

como dito, sobre imóveis rurais utilizados em desacordo com sua função social, sendo aindenização paga por meio de títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do

valor real, resgatáveis ho prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.

O § Ia do dispositivo ressâlya apenas as benfeitorias úteis e necessárias, que deverão ser

■pagas em dinheiro.E a terceira vem prevista no art. 243, sendo utilizada contra glebas de qualquer região

do país em que foram descobertas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Como se

volta contra uma conduta criminosa, nessa espécie de desapropriação não há pagamentode qualquer indenização, motivo pelo qual é denominada desapropriação confiscatória.

Gabarito: C.



328 . Série Questões: Direito Administrativo FCC ELSEVIER

Questão 11(Procurador de Santos/Dez/20Õ5) A fixação de placas em imóveis residenciais e comerciais, contendo a denominação de vias públicas, por constituir ato de império da

Administração Municipal, caracteriza:a) limitação adm inistrativa não inden izável;

b) declaração de interesse social, mediante prévia indenização;

c) requisição administrativa, mediante indenização;

d) servidão adm inistrativa, não passível de indenizaçã o; •

e) restrição adm inistrativa, não pass ível de inden ização .

Comentários

A servidão administrativa é o direito real conferido ao Poder Público ou a seusdelegatários para se utilizarem de imóveis necessários para a realização de obras e a

prestação de serviços públicos. Nas palavras de Bandeira de Mello, “servidão administrativa é o direito real que sujeita um bemia suportar uma utilidade pública, po r força da qual ficamafetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso e gozo”.

As servidões exigem prévio ato;declaratório do poder público, após o que se dá aconstituição da servidão, devendo a mesma ser inscrita no registro de: imóveis, junto àmatrícula do bem, a fim de adquirir eficácia contra terceiros.

A servidão é instrumento de caráter permanente, o que significa que, uma vez constituída,

só é desfeita quando não for mais necessária à construção da obra ou à prestação do serviçó.A indenização não é elemento obrigatoriamente presente nas servidões, pois sô é devida

se a medida acarretar efetivos prejuízos para o proprietário do imóvel, caso em que deveser paga de forma prévia, antes dá constituição da servidão.

Esse é o instituto a que se refere o enunciado da questão. No caso, não.é cabívelindenização, pois a fixação de placas em imóveis residenciais e comerciais, contendo adenominação de vias públicas, não acarreta prejuízo aos respectivos proprietários.

Gabarito: D. |

Questão 12(Auditor/TCE/MG/2005) O tombamento é um dos institutos que têm por objeto a tutelado patrimônio histórico e artístico nacional. Esta intervenção acarreta a:

a) transferência do bem ao patrimônio púbiico, quando Instituído sobre bem de particular;

b) restrição totai da utilização do bem que,%mbora perman eça no patrimônio:do particular, não

pode ter destinação econômica;

c) transferênc ia do bem ao patrimônio público do interventor, ainda que se trate de bem inte

grante de patrimônio público de outra pessoa política;

d) transferência do bem ao patrimônio público do interventor somente quando se trate de

pessoa política de grau hierárquico superior ao da proprietária do bem;

e) restrição parcial sobre o bem, que permanece no patrimônio dò proprietário, de quem se exige,

em contrapartida, a conservação das características do bem que ensejaram.a intervenção.




Comentários Nesse ponto, pedimos licença para transcrever um comentário de nosso Resumo de

Direito Administrativo.

“O tombamento é o instrumento outorgado ao Poder Público para a proteção do patrimônio h istórico e artís tico nacional. . .

Tal como a requisição, o ins trumento tem previsão na Constituição Federal, qüe dispõe

no art 216, § Ia:

O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o

patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância,

tombamento e desapropriação, e âe outras formas deacautelamento e preser

vação.

O conceito legal de patrimônio histórico e artístico nacional é dado pelo art. Ia do

Decreto-lei na25/1937, que regula o tombamento. Nos seus termos, o patrimônio históricoe artístico nacional compreende “o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país

cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da

história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico

ou artístico”.Usualmente, o tombamento incide sobre bens nacionais. Pode, entretanto, incidir

também sobre bens estrangeiros, desde que eles não constem no art. 32 do Decreto-lei

na 25/1937, que traz o elenco de bens estrangeiros que não integram o patrimônio histórico

e cultural brasileiro.

Reza o dispositivo: Art. 3a. Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de

origem estrangeira:

1) que pertençam às repartições diplomáticas ou consulares acreditadas no

"" . país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que

façam carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código

Civil, e que continuam sujeitos à lei do proprietário;

4) que pertençam a casas âe comércio de objetos históricos .e artísticos;5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comer

ciais;

6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno

âos respectivos estabelecimentos.

O tombamento, quanto às modalidades de constituição, pode ser de oficio, voluntário

ou compulsório.O tombamento de oficio é aquele que recai sobre bens públicos. Essa modalidade de

instituição é prevista no art. 5®do Decreto-lei na 25/1937, e segue um procedimento bastante



3 30 • Série Q ue stõ es : Direito Administrativo FCC ELSEVTER

; singelo: a autoridade competente notifica o ente político atingido pela medida, e considera-

se constituído o tombamento, após a inscrição do bem no registro de tombamento.

Ademais, quando incidente sobre imóveis, faz-se necessário também sua inscrição no

; Registro de Imóveis competente, a fim de conferir-lhe efeitos gerais.As duas outras modalidades de constituição recaem sobre bens privados. Dá-se o

tombamento voluntário quando o próprio titular do Bem solicita ao Poder Público a

adoção da medida, ou quando, sendo por ele notificado do início do procedimento para; sua instituição, com ele consente, já o tombamento com pulsório é aquele realizado contra

a vontade do proprietário do bem.

Nas modalidades compulsória e voluntária, dizemos que o tombamento é provisório; quando foi iniciado o processo para sua constituição, mediante a notificação enviada pelo

IPoder Público ao proprietário do bem (ou quando este solicita a adoção da medida ao

Poder Público); e definitivo quando o processo chega ao seu término, com a inscrição do; bem tombado no registro de tombamento.

O tombamento, uma vez constituído, acarreta diversos tipos de obrigações para o

i proprietário do bem. Temos, como exemplos de obrigações negativas, as de não devastar

ou lesar o bem tombado; como. obrigações positivas, as de promover as obras necessárias

à sua manutenção, quando autorizado a tanto pelo Poder Público, e de comunicar a ele; acerca da necessidade de providenciá-las, quando não tiver condições financeiras para tanto.

Podemos citar também a obrigação que tem o proprietário de suportar a.fiscalização do;bem tombado pelo órgão técnico competente.

O tombamento, entretanto, não impede o proprietário de alienar ou de gravar o bem,;ou mesmo de penhorá-lo durante um processo de execução» pois, na eventualidade

jde ocorrer a transferência de propriedade, o novo proprietário fica sujeito às mesmas

restrições e obrigações. Vale ressaltar que o proprietário, se pretender álienar o bem, deve

;preliminarmente notificar o Poder Público sobre sua intenção, possibilitando-lhè p exercício

de seu direito de preferência na aquisição.

Por fim, cabe destacar que o tombamento não confere qualquer direito à indenização

para o proprietário do imóvel, pelo fato de representar tão somente uma restrição parcial

;ao direito de propriedade. Se eventualmente sua instituição resu ltar em restrição absoluta■ao direito de propriedade, a medida passa a ser inadequada. Nessa hipótese, impõe-se aoPoder Público que promova o cabível processo de desapropriação, ao final do qual deverá

Socorrer o pagamento de justa indenização.”

Pelo exposto, podemos concluir que, dentre as alternativas da questão, a que se conforma

ao instituto do tombamento é a última: trata-se de uma restrição parcial sobre o bem, que

permanece no patrimônio do proprietário, de quem se exige, em contrapartida, a conservaçãodas características do bem que ensejaram a intervenção.

Gabarito: E.



CAMPUS CAPÍTULO T2s Bens Públicos e Intervenção na Propriedade Privada 33

Questão 13(Advogado PB GAS/2007) Retrocessão é:

a) a modalidade de venda de bem público que se opera quan doa Adm inistração Púbiíca institui

em presa governamental e participa do seu patrimônio com bens.b) a obrigação do Poder expropriante de devolver ao expropriado o bem objeto de desapro

priação quando não lhe de r o destino declarado no ato expropriatório.

c) a devolução do bem móvel cedido po r particular ao Poder Público quando não há mais in

teresse deste na sua manutenção.

d) a desistência da desapropriação e a devolução do bem pela revogação do ato expropriatório.

e) o nome- da ação judiciai pela qual o expropriado busca a anulação do ato expropriatório

quando ocorre desvio de finalidade do bem desapropriado.

ComentáriosInicialmente, vamos transcrever o art. 35 do Decreto-lei na 3.365/1941:

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em núlidade do processo

de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, converter-se-â em perdas

e danos.

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, retrocessão ué o direito que tem o expro priado de ex ig ir de volta o seu imóvel caso não tenha o destino para què se desapropriou”.

Na verdade, mesmo essa definição é passível de discussão, uma vez que muitos entendem

não existir tal direito para o expropriado nessa situação.O tema sempre foi objeto de profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Uma análise das inúmeras discussões permite-nos concluir que a partir delas formaram-se

três correntes sobre o assunto.

A primeira entende que a retrocessão em nenhuma circunstância confere ao desa

propriado o direito de reaver o bem, constituindo um direito de caráter eminentemente

pessoal. Tal posicionamento tem por base o art. 35 do Decreto-lei n2 3.365/1941, acima

transcrito, segundo o qual, uma vez incorporado o bem ao patrimônio publico, não resta

ao expropriado outra alternativa que não pleitear perdas e danos, como determina a norma.

A reivindicatóría do bem não é cabível.A segunda corrente defende entendimento oposto, conferindo à retrocessão característi

cas de direito real. Segundo entendem seus defensores, o art. 35 do Decreto-lei nc 3.365/1941só tem aplicação quando o Poder'.Público age de forma regular, em conformidade com ór-

denamento jurídico, dando ao imóvel desapropriado uma destinação pública, justamente o

fundamento do ato expropriatório. Ao agir de forma diferente, o Poder Público faria surgir

pára o expropriado o direito não apenas de pleitear perdas e danos, mas de reaver o bem

retirado coercitivamente de seu patrimônio, a ele reintegrando-o.

A terceira corrente também confere caráter real ao direito de retrocessão, mas admite que possa o expropriado optar por não reaver o bem e, em substituição, exigir perdas e danos




pela conduta ilícita da Administração. Tal faculdade seria um imperativo de justiça, pois

em determinadas circunstâncias a situação do bem após sua destraação indevida faria com

que fosse prejudicado seu ex-proprietário. A destruição das construções antes existentesno bem e a edificação de outras pode implicar a sua desnaturação pata seu fim anterior, ou

em elevado custo para colocá-lo novamente em situação regular de utilização. Nesse caso,

ao expropriado seria facultado pleitear indenização, ao invés de reaver o bem. Enfim, essa

corrente encara a retrocessão como um direito real, mas adm ite que o expropriado o utilizecom características de direito pessoal, quando presentes as circunstâncias acima descritas.

A FCC considerou correta a.segunda alternativa, conferindo à retrdcessão, pois, direi

to de natureza meramente pessoal. A entidade, ao afirmar. q.ue o institu to corresponde à

obrigação do Poder expropriante de devolver ao expropriado o bem objeto de desapropriação

quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório, sem destacar que, em caso dedescumprimento deste dever, tem o proprietário direito de reaver seu imóvel, reintegrando-o

ao seu patrimônio, está implicitámente filiando-se à primeira corrente.'Gabarito: B.

Gustavo Barchet - Direito Administrativo - FCC - 3º Edição - Ano 2010

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