HistoriadoDireitoPortugus.docHistoriadoDireitoPortugus.docOpenExtractOpen withSign In

Page 1 of 40A crise da doutrina do Direito Comum no sculo XVI orientaes metodolgicas subsequentes No sculo XVI, o advento de uma nova realidade normativa (os Direitos Nacionais), bem como o desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico, vm provocar uma grande crise na doutrina europeia do Direito. Resumo da contextualizao do perodo de transio (sc. XV e XVI) Arte Recuperar e suplantar a Arte Clssica Naturalismo/ Perspectiva/ Anatomia Renascimento (esta palavra foi criada por Vasara no sc. XVI) Cultura Estudos classicistas: Grego e Latim clssicos Estudos Humanistas: Estudo das Humanidades (Gramtica, Retrica e Potica), Interesse pela literatura e lnguas antigas Pensamento Crise da Escolstica medieval Neo-Platonismo (1440, ensinado na Academia Platnica em Florena) Cincia Desenvolvimento da Cincia: Geografia, Navegao, Matemtica, Geometria, Astronomia Inveno da Imprensa. ( Guttenberg em 1455 publica a Bblia) Religio Reforma Protestante (sc. XVI) de Lutero e Calvino Contra-Reforma Catlica e o Conclio de Trento A Companhia de Jesus (Jesutas), Misses de evangelizao A Inquisio (represso de heresias, index de livros probidos, etc.) Poltica Afirmao dos Estados nacionais Expanso ultramarina (Portugal, Espanha) O Imprio de Carlos V (1519-1556, Pases Baixos, Espanha e Alemanha) As guerras religiosas (guerra dos trinta anos) Advento de uma nova realidade normativa O sculo XIV, a que corresponde a actividade dos Comentadores, a altura em que os direitos prprios so integrados no direito comum romano-justinianeu. Porm, a evoluo social e o progresso do movimento de centralizao do poder poltico, acabam por modificar o equilbrio do sistema das fontes de direito, originando a supremacia do Direito reincola, ou Direito nacional, sobre o Direito Comum elaborado pelos juristas do sculo XIV. Assiste-se ao abandono progressivo dos princpios do Direito Comum romano-cannico, como reflexo da evoluo do estilo de vida, em favor dos Direitos nacionais que se afirmam e comeam a ser codificados.

Page 2 of 40Codificaes Frana CarlosVII (1454), Lus XI (1481) e Henrique III (1587) Espanha Isabel a Catlica, (1484) Holanda Carlos V (1531) Alemanha Duque Guilherme IV da Baviera (1518-1520) Portugal Ordenaes Afonsinas (1446-1447) Ordenaes Manuelinas (1512-1514) Ordenaes Filipinas (1603) Esta mudana das realidades normativas influencia o modo de ser do saber jurdico. Todo o esforo de subtil interpretao dos textos, deixa de ter sentido, em relao s modernas disposies dos novos direitos nacionais. Perante esta situao, apareceram trs orientaes doutrinrias: Mos Gallicus, ou Escola Culta, Humanista ou Elegante O Direito Comum romano-justinianeu passa a ser encarado com um interesse meramente histrico- filolgico, sendo-lhe negado o carcter de direito vigente e ao mesmo tempo tenta-se reduzi-lo sua pureza clssica primitiva, libertando-o de todas as sucessivas interpretaes a que foi submetido ao longo dos tempos. O Humanismo jurdico vigorou especialmente em Frana e na Holanda Usus modernus Pandectarum ou Praxstica Esta corrente refundiu o sistema de direito construdo pela escola dos Comentadores, pondo-o de acordo com os novos dados normativos. O Usus modernus Pandectarum corresponde a uma orientao predominantemente alem, que tem origem na desvalorizao do Direito Romano em consequncia da quebra da ideia de Imprio, aps a desagregao do Imprio Alemo, depois da Guerra dos Trinta Anos, deixando assim de ter fundamento a aplicao do princpio da translatio Imperii Bartolismo tardio Em Portugal e nos pases do sudoeste da Europa em que o direito civil era quase exclusivamentede de base romanista, mantido o saber jurdico da escola dos comentadores, que se apodera da doutrina civilista, expandindo-se a toda a actividade jurdico-doutrinal, at ao sculo XVIII O desenvolvimento interno do sistema do saber jurdico No quadro das fontes de direito, o direito romano-cannico foi submetido aos direitos nacionais, devido ao desenvolvimento da lgica interna do sistema discursivo do Direito, ao desenvolvimento das suas teorias (factor epistemolgico). O saber jurdico dos Comentadores tinha posto em movimento uma lgica de unificao interna do ordenamento jurdico, atravs da qual foram encontrados os grandes princpios e a estrutura dogmtica dos vrios sectores do Direito, assim como a dos axiomas de cada instituto ou figura jurdica e do

Page 3 of 40significado tcnico-jurdico das palavras. esta a situao no comeo do sculo XVI, sendo agora possvel passar ao grau superior na unificao cientfica do Direito, pela construo de sistemas jurdicos gerais, estruturados a partir dos princpios obtidos. Agora, trata-se de proceder ao movimento de sntese, atravs do qual o Direito ser reunido num sistema terico orgnico, submetido a axiomas e regras. O modelo enciclopdico e catico, de resolues de casos isolados do Digesto, substitudo pelo modelo das Institutas, tratado com carcter sistemtico ou ainda pelo modelo da mtica obra de Ccero, uma redaco ordenada do ius civile, De iure civile in artem redigendo". Neste estdio de elaborao do sistema jurdico, j possvel utilizar os mecanismos do raciocnio dedutivo, encontrando a soluo jurdica conveniente atravs de uma especificao dos axiomas jurdicos recm formulados. Abre-se a poca do Direito Natural Racionalista, em que os princpios superiores do Direito so um produto da razo, revelao de uma ordem universal, mas que no so, nem universais, nem necessrios, nem anteriores actividade intelectual que os descobre. Correspondendo a desgnios normativos exigidos pelas condies sociais e institucionais de uma certa poca. O discurso jurdico do sculo XVI adoptou uma dialctica jurdica simplificada, natural, prxima do senso comum, apoiando-se nas obras da Nova Lgica de Pierre de la Ramme. medida que a estabilizao de um sistema conceitual ia progredindo, era possvel prescindir do papel disciplinador da opinio communis doctorum, substituindo-a pelos critrios da lgica interna do sistema jurdico, os da Boa Razo, A progressiva modificao das condies sociais, originaram novas orientaes tericas e metodolgicas,, que por sua vez desencadearam a crise do saber jurdico dos Comentadores, aparecendo ento, vrias escolas de pensamento jurdico Escola Culta, Humanista ou Elegante Sob esta designao, so agrupados os juristas que no sculo XVI, sobretudo em Frana (Mos Gallicus iura docendi significa maneira francesa de ensinar o Direito, por oposio a Mos italicus iura docendi, que significa o modo do ensino juridico tradicional, dominante em Itlia), se propem a restaurar a pureza clssica dos textos jurdicos da Antiguidade. Esta Escola est inserida no Humanismo (movimento cultural, filosfico, jurdico e social dos primrdios da Europa moderna) Cultural Paixo pela Antiguidade Clssica, tpica do Renascimento e consequente crtica literatura jurdica tradicional, estilsticamente impura e grosseira, filosficamente ingnua e ignorante (ignorncia quanto ao enquadramento histrico dos textos). Filosfico O Humanismo jurdico, nasce da oposio entre a Escolstica medieval Aristotlico-Tomista e o Neo- Platonismo renascentista. A primeira, interessando-se mais ao mundo da observao, era mais realista, mais submissa ao valor da autoridade e a segunda interessando-se mais ao mundo das ideias, acreditava no poder livre e ilimitado da razo, atrado pelas formas ideais puras. Jurdico

Page 4 of 40No plano jurdico, a progressiva erupo dos direitos nacionais, libertou o estudo do Direito Romano dos seus objectivos prticos e transformou-o numa actividade terica, histrico-literria. Social A crtica humanista ao discurso dos juristas tradicionais, era o eco erudito da generalizada antipatia social pela figura do jurista pedante, de estilo formalista e distante das possibilidades de compreenso do homem comum. Humanismo jurdico do MOS GALLICUS vrias orientaes: Depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos Tentativa de construo sistemtica do Direito Reforma do ensino jurdico Ateno nova a um Direito Natural racionalista e sistemtico Depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos Libertar os textos, das glosas e comentrios medievais, atravs da combinao do estudo jurdico com o estudo histrico-filolgico, a fim de reencontrar o sentido primitivo dos textos romanos. Uma tentativa de construo sistemtica do Direito Inspirada filosficamente no idealismo platnico, procura refazer uma lendria obra de Ccero De iure civili in artem redigendo onde o Direito Romano teria sido exposto de forma sistemtica. Esta orientao constituu uma crtica ao carcter no metdico e analtico do saber jurdico dos Comentadores. Uma reforma do ensino jurdico Reforma atenta sobretudo ao texto da lei e no aos comentrios produzidos pela doutrina. Reforma que procura formar o esprito sinttico, sistematizado ou compendirio dos juristas, por oposio ao caracter doutrinrio, analtico e no textual do ensino das universidades tradicionais Uma ateno nova a um Direito Natural racionalista e sistemtico Os humanistas do Mos Gallicus defendiam a tradio jusnaturalista romana, segundo a qual a natureza da Justia seria conforme Lei Natural, lei esta que se encontrava nos ditames da Razo. Os Humanistas queriam um Direito Romano que respondesse s suas preocupaes de filsofos e juristas modernos, que fosse sistematizvel e redutvel a dois ou trs princpios racionais, adaptados viso do mundo da poca, como Ccero, segundo a lenda, havia feito. Os Humanistas destacavam dois princpios axiomticos, o Neminem laedere ou no prejudicar ningum e o Pacta sunt servanda ou os pactos tm que ser respeitados. Os Humanistas iniciaram uma segunda recriao do Direito Romano em moldes racionalistas. Os principais nomes da Escola Culta so franceses: Jacques Cujas, 1532-1590; Franois Hotman, 1524- 1590; Hugo Doneau, 1527-1559.

Page 5 of 40Os juristas Humanistas, que eram maioritriamente protestantes huguenotes, foram perseguidos em Frana, depois do desfecho das guerras religiosas e refugiaram-se nas universidades holandesas e alems, dando origem a outra gerao Humanista, cuja aco se prolongar at ao sculo XVIII (Hugo de Grcio,1583-1645), Escola do uso moderno das pandectas PRAXSTICA O Humanismo jurdico s se implantou duradouramente naquelas regies da Europa em que o direito nacional, o direito renicola, era suficientemente vivaz para regular a generalidade das questes. Isto aconteceu na parte norte da Frana e tambm na Holanda, por razes diferentes. Na Alemanha, a escola do uso moderno das pandectas (textos romanos do Digesto), "Usus Modernus Pandectarum", vem pr em causa a vigncia global e preferencial do Direito Romano, ao contestar o seu fundamento terico - o "translatio Imperii" ou seja, ideia segundo a qual o Direito Romano vigoraria na Alemanha em virtude dos imperadores alemes serem os herdeiros, os sucessores dos imperadores romanos. Os juristas alemes criaram o conceito de "recepo prtica", segundo o qual a recepo do Direito Romano, se deu medida que os Prncipes e os Tribunais iam fazendo seus, alguns dos princpios e normas do Direito Romano. Consequncias do usus modernus "pandectarum" 1. Um interesse novo pela histria jurdica nacional, motivada pela necessidade prtica de determinar, quais os principios romansticos efectivamente recebidos. 2. Uma grande ateno , no plano prtico e no da construo terica, pelo direito nacional, que passa a ser objecto de tratamento dogmtico. Da que a legislao nacional, os estilos e praxes de julgar, como os costumes , passem a ser considerados pelos juristas como fontes de direito. 3. Uma maior adequao do ensino jurdico s realidades do direito nacional. Em muitas das universidades da Europa Central eram ministradas lies "privadas" e "catedrilhas" sobre estes temas. Praxstica nome tambm dado a esta escola, e que vem do estilo e praxes de julgar dos tribunais superiores (tribunais palatinos) que utilizavam a regra do precedente. Os juristas mais citados da escola da "Praxstica" so CARPZOV (1595 - 1666), STRUVE (1619 - 1692), STRICK (1640 - 1710), HEINECCIUS (1618 - 1741). Esta ideia, segundo a qual o Direito Romano deve ser compatibilizado com os novos direitos comuns dos reinos, estende-se s monarquias do sul e ocidente da Europa, bem como aos estados italianos. A legislao e o conjunto das decises dos altos tribunais palatinos, passam a ser o "direito comum" . O Direito Romano s tem vigncia como direito recebido pelo soberano (Prncipe). Em Portugal, como nos reinos de Espanha, segundo as "Ordenaes Filipinas", as disposies do Direito Romano s vigoravam pela "boa razo em que eram fundadas".

Page 6 of 40Este direito renicola manifestava-se em leis, e sobretudo em decises dos tribunais, nos seus estilos e costumes de julgar, na sua "praxis", ou na forma de aplicar o Direito aos casos concretos. O juiz dos tribunais palatinos (tribunais do palcio do prncipe, da corte) adapta a "opinio communis doctorum" de acordo com a jurisprudncia do reino, a "praxstica". Por toda a Europa as decises dos tribunais passam a ter, a partir da segunda metade do sculo XVI, uma grande aceitao na doutrina que se dedica compilao e ao comentrio, por vrias razes: Os tribunais so agora constitudos por letrados. Os tribunais da Corte, ou colaterais, esto revestidos da dignidade do rei (prncipe). A regra do precedente conduz a uma maior certeza do que o funcionamento do critrio da " opinio communis doctorum" Resumo A crise do sculo XVI e as orientaes metodolgicas subsequentes Pressupostos A crise do sculo XVI consubstanciada nos seguintes pontos: nova realidade normativa (direitos nacionais). Alterao no equilbrio das fontes de direito, entre direito comum e direitos prprios. Submisso do direito comum de raz romano-cannica, aos novos direitos nacionais. supremacia do direito renicola, deve-se ao fenmeno da centralizao do poder real, acompanhado de um movimento de codificao da respectiva legislao. novo objecto da cincia do Direito, que incide sobre os textos romano-justinianeus e tem por objectivo a sua modernizao, atravs de uma interpretao dialctica. O Desenvolvimento interno do Sistema do Saber Jurdico Corresponde a um factor de ordem epistemolgica ( teoria do conhecimento) * Estabelecidos os grandes axiomas do pensamento jurdico, no sculo XVI, possvel agora passar ao grau superior da tarefa de unificao cientfica do direito. construo de sistemas jurdicos gerais, deduzidos e estruturados a partir de princpios j obtidos. objectivos de sntese, mas agora o ponto de partida deixa de ser o texto romano, para passarem a ser os axiomas jurdicos formulados e acabados. perodo do direito natural racionalista, defendendo que os princpios superiores do direito so um produto da razo, que ao elabor-los, atravs de mecanismos do raciocnio dedutivo, revela uma ordem universal. dialctica simplificada, natural, prxima do senso comum, a Nova Lgica, de Petro Ramos (Pierre de la Ramme). A "opinio communis doctorum" substituda pelo "critrio da boa razo", ou seja, pela prpria lgica interna do sistema jurdico. MOS GALLICUS 1. Depurao histrico-literria dos textos jurdicos romanos 2. Construo sistemtica do direito

Page 7 of 403. Reforma do ensino jurdico Depurao histrico-filolgica dos textos jurdicos romanos Depurao dos textos jurdicos romanos das glosas, comentrios e correces introduzidas pelos glosadores e comentadores. Combinao do estudo jurdico com o estudo filolgico, com o objectivo de recuperar o sentido original dos textos jurdicos romano-justinianeus. Esta recuperao tem um carcter puramente utpico ou mtico. Construo sistemtica do direito Invoca-se a racionalidade, a universalidade e a intemporalidade do Direito Romano Tentativa de refazer a obra mtica de Ccero, onde teria sido feita uma redaco ordenada e sistemtica do "ius civile". Formao de uma verdadeira cincia do Direito, onde j no se procura induzir a razo (ratio) dos textos, das autoridades, ou das institues vigentes, mas antes, a "boa razo" (ratio naturalis) prpria de todo o Homem, na qual se dever fundar um sistema jurdico, um autntico Direito Natural "ius naturale". Reforma do ensino jurdico Ensino centrado no texto da lei e no nos comentrios. Substituo da lgica medieval de raz aristotlico-tomista, pela Nova Lgica de Pierre de la Rame "USUS MODERNOS PANDECTARUM" Recepo prtica Os novos principados pem em causa o fundamento da "translatio imperii" e como tal a recepo terica do Direito Romano, que tinha uma vigncia geral, passando agora, por fora de uma recepo prtica, a ter vigncia smente norma por norma, na medida em que os princpes e os tribunais vo fazendo seus, princpios e normas do Direito Romano, medida que os vo aplicando. Consequncias Um novo interesse pela histria jurdica nacional A legislao nacional, os costumes e praxes de julgar, passam a ser objecto de tratamento dogmtico Uma melhor adequao do ensino jurdico, s realidades do direito nacional ESCOLAS JURDICAS SEISCENTISTAS E SETECENTISTAS Jusnaturalismo e Jusracionalismo Jusnaturalismo

Page 8 of 40Plato Modelo individualista (428 - 347 a.C.) Os Universais (atributos, que descrevem as relaes sociais em que os indivduos esto integraados) so as ideias abstractas e gerais, que so mais permanentes que as coisas particulares, percebidas pelos sentidos, logo so mais "reais" (alegoria da caverna). Idealismo Esticismo (legado filosfico romano, IV a.C.) A Natureza a fonte de Direito A Natureza o esprito criador e ordenador do Mundo (logos) sendo o Homem dotado de razo(ratio), atravs da qual chega ao Direito Natural. Ccero "existe uma lei verdadeira, que a recta razo, que concorda com a natureza, difusa em todos, imutvel e eterna". Tendncia para a positivao: da evidncia vigncia. Jusnaturalismo racionalista , Jus- racionalismo ( Escola Peninsular do Direito Natural) Jusracionalismo Moderno Descartes, Leibniz, Aristteles Modelo corporativo (384 - 322 a. C.) Os Universais (atributos, que descrevem as relaes sociais em que os indivduos esto integrados) So aces subjectivas, que s existem no pensamento, e no realidades objectivas tangveis. So nomes (nomina) e no coisas (res). Realismo Os homens so naturalmente "polticos". A natureza dos homens a vida em sociedade.

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