Histórico da legislação brasileira sobre o petróleo

A história da legislação brasileira aplicável às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural podem ser divididas em cinco principais fases:1.Sistema regaliano (ou regalista) – até 1891;2.Regime da livre-iniciativa (ou sistema industrial, ou ainda liberal) – de 1891 até 1934;3.Regime de autorização ou concessão – de 1934 até 1953;4.Regime do monopólio estatal do petróleo – de 1953 até 1995;5.Flexibilização do monopólio estatal do petróleo – de 1995 em diante;

1. Sistema regaliano:Constituição Política do Império do Brazil (1824)

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.

Existem alguns decretos imperiais da segunda metade do Séc. XIX que concedem a alguns indivíduos, por certo prazo, o direito a exploração do petróleo.

2. Regime da livre-iniciativa:Tem início com o advento da República e fim da Monarquia.A ideologia liberal predomina na legislação.

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1981)Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria.

Ou seja, neste período o Estado Brasileiro deixou de interferir sobre as reservas pois o dono do solo também passou a ser dono das reservas minerais.Neste período é criado o Serviço Geológico e Mineralógico do Brasil (SGMB), vinculado ao Ministério da Agricultura.Em 1917, foi criada por José Bento Monteiro Lobato a Empresa Paulista de Petróleo (em Rio Claro).

Esta fase é marcada por uma desorganização da indústria, falta de regulamentação e de capital para investimento (sendo necessária, quase sempre, a associação da iniciativa privada com o Governo para a execução dos empreendimentos).No ano de 1928, houve um impulso na exploração por conta da nova doutrina fixada pelo SGMB, para o qual “todas as sondagens deverão ser feitas onde houver estrutura geológica apropriada para concentração de petróleo em quantidades expropriatórias”.Em 1933 foi criado o Departamento Nacional de Proteção Mineral (DNPM), que continua existindo nos dias atuais. Em sua origem, tinha a função de implantar as políticas minerais.

3. Regime de autorização ou concessão:Constituição da República dos Estados Unidos do

Brasil (1934)Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.Art 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei.

Cria a divisão entre propriedade do solo e do subsolo.A determinação de que a exploração do subsolo seria dependente de autorização ou concessão federal reflete os vários movimentos nacionalistas que estavam presentes no Brasil e no restante da América Latina.

Art 5º - Compete privativamente à União:XIX - legislar sobre:j) bens do domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e a sua exploração;

O discurso sobre a importância do petróleo para a garantia da soberania tem efeito também sobre a visão de que apenas a União deveria legislar sobre o assunto, retirando dos Estados e Municípios a possibilidade de discutir o assunto dentro das suas esferas de competências.

Seguindo este caminho apontado naquela Constituição, foi publicado em 1934 o primeiro Código de Minas (Decreto 24.642).O foco da regulamentação passa a ser o “planejamento estratégico”.

Ainda nesta fase, por conta da agitação política no Brasil (movimentos sociais, tentativas de revoluções, etc.) surge o chamado Estado Novo (fundado por Getúlio Vargas, é um regime mais centralizado e autoritário). Com isso, também surge uma nova Constituição:

Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:XIV - os bens do domínio federal, minas, metalurgia, energia hidráulica, águas, florestas, caça e pesca e sua exploração;Art 143 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização federal.

Esta Constituição manteve a divisão entre propriedade do solo e subsolo bem como a visão da importância do petróleo para a soberania (uma vez que deu competência privativa a União para legislar sobre o assunto, ainda que, complementarmente, permitisse aos demais entes legislar quanto a certos pontos).

O intenso discurso nacionalista que permeava os debates políticos daquela época fez com esta Constituição tivesse um viés nacionalista muito forte, estabelecendo condição flagrantemente nacionalista para as autorizações de exploração.

Art. 142, § 1º - A autorização só poderá ser concedida a brasileiros, ou empresas constituídas por acionistas brasileiros, reservada ao proprietário preferência na exploração, ou participação nos lucros.

Assim, enquanto a CF/34 exigia que as empresas apenas cumprissem a legislação brasileira, a CF/37 passou a exigir, também, que estas empresas fossem acionistas brasileiros, o que impedia estrangeiros de desenvolver qualquer atividade vinculada à industria do petróleo.

Era previsto, já naquele momento, a nacionalização da produção que estivesse em mãos estrangeiras:

Art 144 - A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d'água ou outras fontes de energia assim como das indústrias consideradas básicas ou essenciais à defesa econômica ou militar da Nação.

Em 1938, através do Decreto-lei 395/38, é criado o Conselho Nacional do Petróleo - CNP, composto por integrantes do governo e da indústria petrolífera, sendo subordinado apenas ao Presidente da República.Este decreto-lei pode ser considerada a primeira lei brasileira direcionada à indústria petrolífera.Já no seu art. 1º, este decreto-lei declarava de utilidade pública o abastecimento nacional de petróleo.Isto queria dizer que o interesse privado do proprietário deveria subordinar-se ao interesse público por sua importância social.No seu art. 3º nacionalizou a indústria da refinação do petróleo, dando certo prazo para a adequação das empresas.Sob a égide do CNP é criada a Frota Nacional de Petroleiros (Fronape) e implantadas as refinarias de Mataripe/BA e Cubatão.Ainda no mesmo ano, o Decreto-lei 538 apenas inclui entre as atribuições do CNP a de opinar sobre a conveniência da outorga de autorizações de pesquisa e concessões de lavra.

Em 1940, um novo Código de Minas (Decreto-lei 1.985) estabelecia que o direito de pesquisar ou lavrar só poderia ser outorgado a brasileiros ou empresas compostas de sócios/acionistas brasileiros.Em 1941, através do Decreto-lei 3.236, é instituído o regime legal das jazidas de petróleo e gases naturais, de rochas betuminosas e piro-betuminosas. Neste decreto-lei, é deixado claro em seu art. 1º que as jazidas de petróleo e gases naturais existentes no território nacional pertencem à União, a título de domínio privado imprescritivel.

Com o fim do Estado Novo, surge uma nova Constituição, a de 1946.

Constituição dos Estados Unidos do Brasil – 1946Art 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica depende de autorização ou concessão federal na forma da lei.§ 1º - As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País, assegurada ao proprietário do solo preferência para a exploração. Os direitos de preferência do proprietário do solo, quanto às minas e jazidas, serão regulados de acordo com a natureza delas.

Há uma continuidade do discurso nacionalista, com a inclusão do artigo que será o mote para toda a fase seguinte:

Art 146 - A União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.

4. Regime do Monopólio Estatal do Petróleo:Sob a égide da CF/46, nos termos do seu art. 146, foi promulgada em 3 de outubro de 1953 a Lei 2.004, que foi sancionada pelo então Presidente Getúlio Vargas.Esta lei, duma só vez:•Cria a Política Nacional do Petróleo•Dá novas atribuições ao CNP•Cria a Petrobras•Define como monopólio da União (a ser exercido através da Petrobras – execução, e CNP – orientação e fiscalização) a pesquisa, lavra, refinação, transporte, enfim, a exploração upstream e midstream (mddle), excetuando-se apenas a downstream (distribuição e revenda).

Em 1960, o CNP é incorporado ao Ministério de Minas e EnergiaO monopólio estatal passou a figurar do texto das Constituições na de 1967.Constituição da República Federativa do Brasil – 1967Art 162 - A pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem monopólio da União, nos termos da lei.Um artigo idêntico foi mantido na Emenda Constitucional nº 1 de 1969 (que na prática é tratada como se fosse uma nova Constituição).Art. 169. A pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem monopólio da União, nos têrmos da lei.

Na época das Crises do Petróleo (década de 70), o governo adotou medidas pragmáticas, no intuito de resolver os problemas decorrentes da falta do produto e falta de recursos para sua exploração.Primeiramente, é criada a Petrobras Distribuidora S.A. – BR, para atuar em segmentos não alcançados pelo monopólio (downstream).O Presidente na época, Ernesto Geisel, através de um pronunciamento feito na televisão, institui os “contratos de risco”: eram contratos de adesão, mediante os quais empresas ou consórcios brasileiros ou estrangeiros prestavam serviço de exploração à Petrobrás, tendo alguma participação nos resultados.

A Constituição atual, de 1988, tratou sobre o assunto:Constituição da República Federativa do Brasil – 1988

Art. 177. Constituem monopólio da União:I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.

Assim, na atual Constituição, da forma que foi promulgada em 1988, proibiu-se os “contratos de risco”.

Flexibilização do Monopólio Estatal do Petróleo:O processo de abertura do setor se deu com a Emenda Constitucional nº 9 de 1995, que modificou a CF/88 nos seguintes aspectos:

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

A Lei em questão, que será objeto de estudo aprofundado no curso, é a Lei 9.478/97, ou Lei do Petróleo, que regulamentou a flexibilização e criou a Agência Nacional do Petróleo.