Homicídio passional: qualificado ou privilegiado?

Lucielly Cavalcante de Oliveira*

SUMÁRIO

Introdução. 1. O Instituto do Homicídio – Aspectos Gerais. 1.1 O Homicídio. 1.2 O Homicídio Privilegiado. 1.3 O Homicídio Qualificado. 1.4 O Homicídio Privilegiado-Qualificado. 1.5 O Homicídio com Crime Hediondo. 2. A Responsabilidade do Homicida Passional. 2.1. Personalidade e características do criminoso passional. 2.2 A Imputabilidade de acordo com o art. 26 do CPB. 2.3. Diferenças entre doença psicológica e descontrole emocional. 2.4. Casos da não-excludente da Imputabilidade Penal. 2.5. Responsabilidade Penal. 3. Homicídio Passional ao longo do tempo. 3.1. Evolução Histórica. 3.2. Posição dos Tribunais Brasileiros Hoje – Jurisprudências. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Os crimes passionais sempre existiram, desde o inicio da humanidade, principalmente com a formação da sociedade, e sempre existirão. Isto é fato, trata-se de uma questão subjetiva, não se podendo afirmar quem é capaz ou não de praticar um crime, principalmente quando este delito é motivado por uma paixão, em geral, perturbadora.

A afirmação de que eles sempre existirão é baseada simplesmente na constatação de que o homicídio passional esteve presente em todas as épocas da humanidade, ao longo de todos os tempos, e não é exclusividade de nenhuma classe social. Pois, o sentimento, seja ele qual for – ódio, vingança, amor, entre outros – é inerente ao ser humano, e a cada um, individualizadamente, cabe administrar a perda, a dor de uma separação.

É de bom alvitre destacar que, este trabalho foi delimitado ao estudo dos assassinatos passionais, oriundos de relacionamentos sexuais e/ou amorosos, buscando o entendimento do porquê de tal conduta e a punição mais acertada para ser aplicada a esses crimes, analisando-se os aspectos imprescindíveis. E, acima de tudo, verificando o fato gerador (motivação) da conduta criminosa, se foi uma emoção aguda e passageira ou uma paixão crônica e duradoura.

Então, para uma compreensão inicial de tudo o que será discutido e demonstrado no decorrer deste trabalho, será necessário, preliminarmente, o entendimento do tipo penal do homicídio de acordo com o que está disposto no Código Penal e a posição doutrinária brasileira.

Sendo necessário, ainda, no segundo capítulo, o entendimento que a emoção e a paixão

não são sinônimos, pois têm acepções jurídicas distintas que vão influenciar na tipificação e aplicação da pena. Toda esta compreensão vai desembocar na responsabilidade penal do assassino.

Cabe averiguar, também, nesse aspecto, se a pessoa é sã ou insana, pois os efeitos jurídicos são distintos.

Já no terceiro capítulo será vislumbrado como este tipo de crime foi visto pelas sociedades, os comportamentos distintos de acordo com a educação de cada época, tendo-se, inclusive, admitido até a década de 70, a tese da legitima defesa da honra, hoje já superada e extremamente insustentável e inadmissível. Realizando-se, ainda, uma breve análise da jurisprudência atual sobre tema.

Para ao final, vê se é possível determinar o homicídio passional como qualificado ou privilegiado.

CAPÍTULO 1 O INSTITUTO DO HOMICÍDIO - ASPECTOS GERAIS 1.1 O Homicídio

O homicídio é um dos crimes mais combatidos tanto pela Justiça como pela própria sociedade, tendo em vista que atinge o maior bem que todos possuem que é a vida.

Esse tipo penal apresenta-se de várias formas, de acordo com os fatos e suas circunstâncias. Serão estas circunstâncias que irão determinar se o homicídio é simples, culposo, privilegiado ou qualificado.

O assassinato, em termos mais simples, é a eliminação da vida de uma pessoa provocada por outra.

Nelson Hungria considera o homicídio como:

(...) o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primeiras, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada.1

A norma jurídica do art. 121 do Código Penal tutela o maior bem que todos têm que é a vida extra-uterina, cuja proteção é um imperativo jurídico de ordem constitucional (art. 5º, caput da CF).

Classifica-se o crime de homicídio em simples, comum, instantâneo, material e de dano. É considerado simples, pois tem apenas um bem jurídico que é a vida. É também comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, ao contrário dos crimes próprios, que só podem ser praticados por determinadas pessoas.

Consiste, ainda, em um crime material que se consuma com a morte da vítima ou com a sua tentativa. É também instantâneo com relação ao ato praticado e de dano, pois afeta

um bem.

Matar alguém é o tipo básico fundamental do crime, previsto no art. 121, caput, do CP. Como bem salienta Fernando Pedroso:

o art. 121 concentra e abriga o tipo legal delitivo do homicídio, crime que pode apresentar no seu cometimento, entretanto, variações, nuances, facetas e motivos diversos2.

Essas variadas formas de cometimento do delito é que irão determinar a espécie de homicídio. Estas espécies serão analisadas a seguir. Vale ressaltar que, as circunstâncias que norteiam o homicídio no caso concreto podem tanto tornar mais branda a conduta do homicida como torná-la mais reprovável do ponto de vista social e jurídico.

1.2 O Homicídio Privilegiado

A primeira dessas espécies que será avaliada é o homicídio privilegiado.

Com relação ao homicídio privilegiado, este está disposto no §1º do art. 121 do Código Penal, preceituando que:

(...) se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Três são as hipóteses que podem configurar o homicídio privilegiado, se o agente mata alguém impelido por motivo de relevante valor social; impelido por motivo de relevante valor moral, ou, ainda, sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

A Exposição de Motivos do Código Penal, item 39, entende por “motivo de relevante valor social ou moral” aquele que, em si mesmo, é aprovado pela moral social, tendo como exemplos clássicos, o homicídio eutanásico, ante à compaixão do irremediável sofrimento da vítima e a indignação contra um traidor da pátria.

Como bem deixou escrito Heleno Fragoso:

o motivo de valor social é aquele que atende aos interesses ou fins da vida coletiva. O valor moral do motivo se afere segundo os princípios éticos dominantes. São aqueles motivos aprovados pela moralidade média, considerados nobres e altruísta3.

Enfim, tal aferição deve ser analisada por critérios de natureza objetiva, de acordo com aquilo que a moral média reputa digno de aprovação.

É bom destacar que os motivos de considerável valor moral ou social são incomunicáveis, visto que denota menor culpabilidade do agente criminoso.

Já em relação à outra modalidade de homicídio privilegiado, são necessárias as contemporaneidades das situações, ou seja, que a conduta seja praticada pelo agente

dominado de violenta emoção e que a mesma seja “logo e seguida à injusta provocação da vítima”. E a provocação da vítima tem que ser injusta, para configurar tal benefício ao agente.

José Frederico Marques refere-se a esta hipótese com a nomenclatura de homicídio emocional, pelo fato de ser exigindo do agente uma carga de emoção elevada. Esta hipótese, segundo ele, é:

(...) tradicionalmente conhecida como ímpeto de ira ou justa dor e é historicamente considerada nos casos de provocação da vítima, flagrante adultério e morte dada ao ladrão.4

Com relação à diminuição de pena prevista para este tipo penal, Heleno Fragoso afirma que, “sendo este crime de competência do Tribunal do Júri”, constitucionalmente reconhecida no art. 5º, XXXVIII da CF, “haveria violação da soberania dos veredictos se o juiz deixasse de atenuar a pena”5 , reconhecendo o tribunal popular ter sido o crime praticado na hipótese do art. 121, § 1º do CP.

Isso porque, trata-se de causa de diminuição da pena inexistente na legislação pretérita, pois só existia a figura privilegiada com relação ao infanticídio. E, que, apesar de o parágrafo trazer a expressão pode, trata-se de uma obrigatoriedade, para não ferir a soberania dos veredictos.

Porquanto, o privilégio é votado pelos jurados e, se reconhecido tal privilégio, a redução da pena é obrigatória, pois do contrário estaria sendo ferido o principio da soberania dos veredictos. Trata-se, portanto, de um direito subjetivo do réu.

Trata-se de matéria pacífica, pois de acordo com a Súmula 162 do STF, sendo reconhecido o homicídio privilegiado, o Juiz tem a obrigação de diminuir a pena, ficando ao seu critério determinar apenas o quantum a ser reduzido.

Vale ainda destacar que, a figura do homicídio privilegiado não se confunde com as atenuantes dispostas no art. 65 do CP, sendo, portanto, com estas incompatíveis.

Passando-se a análise das atenuantes previstas na parte geral do CPB, a motivação de relevante valor social ou moral atenua a pena, de acordo com o art. 65, III, a, do CP, em virtude da menor reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica, porém, se essas circunstâncias forem reconhecidas para caracterizar o homicídio privilegiado, não poderá, na mesma sentença, ser reconhecida como atenuante.

Já com relação a atenuante genérica prevista no art. 65. III, c, última parte do CP, esta também não se confunde com a figura privilegiada do homicídio. Naquela o crime é praticado sob influência, e não domínio, de violenta emoção e sem o requisito logo em seguida, do homicídio privilegiado. Pois neste tipo de homicídio, a lei exige que o sujeito esteja sob o domínio de violenta emoção, enquanto que na atenuante, basta que o sujeito esteja sob a influência da violenta emoção. O privilégio exige reação imediata, já a atenuante não.

A conseqüência direta que vai ser objeto de mais uma diferença entre o homicídio privilegiado e as atenuantes genéricas está relacionada com a dosimetria da pena.

A dosimetria da pena é aplicação da mesma, individualizando-a de acordo com cada caso concreto.

O juiz aplica a pena-base na primeira etapa, de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal Brasileiro. Na segunda etapa o juiz aplicará as circunstâncias legais, que são as atenuantes e as agravantes, mas só consagra estas se tais circunstâncias não qualificarem nem se apresentarem como elemento do tipo penal.

A última etapa é justamente o reconhecimento das qualificadoras ou causas de privilégio, denominadas de circunstâncias especiais.

Portanto, o juiz aplicará a pena-base e tendo sido reconhecido o homicídio privilegiado pelo Conselho de Sentença o juiz está obrigado a diminuir a pena de um sexto a um terço, ficando ao seu critério a diminuição dentro deste limite.

Já se for reconhecido apenas as atenuantes o juiz diminuirá também o tempo de pena, mas sem a exigência de um limite, ficando ao seu arbítrio. Aqui, a pena não pode ficar aquém da mínima nem além da máxima. Esta já é uma matéria sumulada pelo STJ, que na Sumula 231 diz que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal6 ”.

Porém, se reconhecido o privilégio nada impede que a pena fique menor que a pena base.

Como bem afirma Celso Delmanto, “embora a atenuante não incida quando for reconhecido o homicídio privilegiado, se este for negado ela ainda pode ser cabível7 ”.

Dentro do tema proposto por este trabalho, um exemplo típico e clássico de um homicídio passional privilegiado seria, em um caso hipotético, o fato de um marido ao chegar do trabalho, encontrar sua esposa com outro no leito do casal e, levado por uma violenta carga emocional, sendo nítida a injusta provocação da vítima, assassina os dois.

Nos capítulos seguintes serão analisados casos verídicos, onde poderão ser visualizados quando o caso in concreto se trata de um homicídio qualificado ou privilegiado.

1.3 O Homicídio Qualificado

O homicídio é considerado qualificado quando se apercebem no delito as circunstâncias previstas nos incisos I, II, III e IV, § 2º do art. 121 do Código Penal Brasileiro. Ressaltando, desde já, que um homicídio pode ser qualificado, duplamente-qualificado e, em algumas situações, até triplamente qualificado.

Essas circunstâncias qualificadoras estão diretamente ligadas à quantidade de pena a ser aplicada pelo Juízo competente.

No entendimento de Luiz Regis Prado:

considera-se qualificado o homicídio impulsionado por certos motivos, se praticados com o recurso a determinados meios que denotem crueldade, insídia ou perigo comum ou de forma a dificultar ou tornar impossível à defesa da vítima; ou, por fim, se perpetrado com o escopo de atingir fins especialmente reprováveis (execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime)8.

A diferença mais importante em relação de ser uma pessoa condenada por homicídio privilegiado ou por homicídio qualificado está diretamente ligada a dosimetria da pena aplicada e o regime a ser cumprido, com relação à progressão. Pois no homicídio privilegiado, acrescem-se ao tipo circunstâncias que fazem decrescer a reprovabilidade do crime, suavizando a sua pena. Já no homicídio qualificado, agregam-se circunstâncias que elevam esta reprovabilidade do delito, que conduzem ao aumento de pena.

Passarmos a análise das qualificadoras de cunho subjetiva, as previstas nos incisos I e II, § 2º do art. 121 do CP.

A primeira circunstância arrolada é o motivo torpe. Torpe é o motivo repugnante, vil. No dizer de Hungria, revela alta depravação espiritual do agente, profunda imoralidade, que deve ser severamente punida.

A segunda circunstância é o motivo fútil, que é um motivo desproporcionado ou inadequado, do ponto de vista do homem médio e em relação ao crime que se trata. Caracteriza-se por uma enorme desproporção entre a causa moral da conduta e o resultado morte por ela operado no meio social.

Conforme explica a Exposição de Motivos do CP, diz-se fútil o motivo que, “pela sua mínima importância, não é causa suficiente para o crime”.

As qualificadoras que tratam dos meios e modo de execução estão previstas, respectivamente, nos incisos III e IV, art. 121, § 2º do CP. No entendimento de Heleno Fragoso, “meio é o instrumento de que se serve o agente para a prática da ação delituosa; modo de execução é forma de conduta”9 .

O meio insidioso (ex: o uso de veneno), segundo a Exposição de Motivos nº 38, é o meio dissimulado na sua eficiência maléfica.

Meio cruel (exs: asfixia, tortura) é o que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade, de acordo com a Exposição de Motivos, nº 38.

E ainda se tem a figura do emprego de meios catastróficos, isto é, de que possa resultar perigo comum.

Com relação aos modos, temos a traição que é o ataque praticado inesperadamente; a emboscada, que é a tocaia, com o agente escondido à espera da vítima; a dissimulação onde o agente se esconde ou disfarça o seu propósito, para atingir o ofendido desprevenido; e, por fim, a hipótese de mediante outro recurso que dificulte ou torne impossível à defesa da vítima, que deve ser uma situação análoga à traição, emboscada ou a dissimulação.

Vale ressaltar que o legislador brasileiro afastou a premeditação10 como circunstância qualificadora, não a contemplando sequer entre as circunstâncias agravantes.

É de bom alvitre, ainda, destacar que quando uma das circunstâncias agravantes, relacionadas nos arts. 61 ou no 62, ambos do CP, constituir elementar ou qualificadora do crime, não se faz à agravação.

Uma adequada explicação sobre este assunto é dada por Cezar Bitencourt:

Para se distinguir uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância do crime basta excluí-la, hipoteticamente; se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se, no entanto, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime11.

Conclui o mesmo dizendo ainda que:

(...) as elementares são componentes do tipo penal, enquanto as circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não existir na configuração da conduta típica. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição da pena12.

1.4 O Homicídio Privilegiado – Qualificado

O homicídio privilegiado-qualificado, tendo em vista a sua forma híbrida, é motivo de divergência, na doutrina e na jurisprudência, com relação à questão da compatibilidade ou não de circunstâncias que, ao mesmo tempo, qualificam e privilegiam o homicídio.

Doutrina e Jurisprudência, ainda que não seja posicionamento unânime, admitem, relativamente ao homicídio, à combinação de privilegiadoras com qualificadoras objetivas13 . No entanto, há corrente no sentido de que, pela disposição técnica do Código, e de ser o privilégio mero causa de diminuição da pena, a figura do homicídio privilegiado-qualificado é inadmissível14 .

Alguns autores e estudiosos como Euclides Custódio da Silveira, José Frederico Marques, Tourinho Filho e Hermínio Marques Portos são da corrente de que se o Conselho de Sentença reconhecer o homicídio privilegiado serão havidos por prejudicados os quesitos referentes a eventuais qualificadoras, não admitindo, assim, a figura do homicídio privilegiado-qualificado.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já tem o seu posicionamento sobre o assunto, pois, decidiu que o privilégio, reconhecido em termos de ação sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, é obviamente incompatível, por incongruência, com a qualificadora que objetivaria essa mesma ação como insidiosa, à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação15 .

Jurisprudência neste sentido:

O reconhecimento concomitante do homicídio privilegiado pela violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, e o homicídio qualificado pela surpresa. Incompatibilidade manifesta. Doutrina e Jurisprudência. Reinvidualização da pena16.

No entanto, em sentido oposto, opina Aníbal Bruno:

Circunstâncias privilegiadoras podem concorrer com as qualificativas. As causas de privilégio são subjetivas. As qualificadoras de motivo fútil e torpe não podem concorrer com as circunstâncias qualificativas de caráter subjetivo que logicamente as contradizem, mas admitem concurso com as qualificadoras objetivas17.

O mesmo entendimento é de Heleno Fragoso e Paulo José da Costa Júnior. Já Julio Fabbrini Mirabete, tem um posicionamento similar ao de Aníbal Bruno, porém, com requintes de cautela:

Numa interpretação sistemática, o homicídio qualificado por constituir o § 2º do art. 121, não poderia obter a redução de pena que é prevista no §1º do mesmo artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a concomitância de uma circunstância subjetiva, que constitua o privilégio, com uma circunstância objetiva prevista entre as qualificadoras, como, por exemplo, o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado e qualificado18.

E com relação a este posicionamento também existe jurisprudência:

Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa19.

Como pode ser observado, doutrina e jurisprudência não chegaram ainda a um consenso, porém, observando a questão em discusão pode-se afirmar que há a possibilidade de se averiguar em determinados casos a figura delituosa do homicídio privilegiado-qualificado.

1.5 O homicídio como crime hediondo

Segundo João José Leal:

hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solenidade e de respeito à dignidade da pessoa humana20.

O legislador de 94 converteu os homicídios qualificados, previstos no art. 121, § 2º, incs. I a IV do Código Penal em crime necessariamente hediondo. A Lei 8.930/94 aditou a Lei 8.072/90.

A inclusão do homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos se deu em prol de um movimento social articulado pela autora Glória Perez, que após o assassinato de sua filha, a atriz Daniela Perez, recolheu milhares de assinaturas dos cidadãos brasileiros, para que o homicídio qualificado tivesse uma pena mais severa para os seus agentes. Pretendeu-se com tal feito, reduzir os alarmantes índices de criminalidade e de gerar uma maior segurança social.

Como já visto no item anterior, parte da doutrina e da jurisprudência admite a figura do homicídio privilegiado-qualificado, porém este quando reconhecido pelo Tribunal do Júri, gera outra polêmica, se é ou não é considerado crime hediondo.

Em um parecer dado pelo Procurador Nicanor Álvares Júnior, o mesmo trata deste assunto nos seguintes termos:

No art. 1º da Lei 8.072/90, nenhuma alusão o legislador fizera à conjunção das fórmulas qualificadas do homicídio com a privilegiada. Dessa forma, sendo obrigatória a interpretação restritiva do texto legal, não íntegra efetivamente o caso presente (homicídio privilegiado-qualificado) o elenco dos crimes hediondos. De qualquer sorte, haveria de prevalecer, em critério para a classificação da natureza hedionda ou não do delito, a circunstância subjetiva à objetiva, à vista do preceituado no art. 67 do Código Penal. Destarte, do decisório deve ser, com a devida vênia, excluída a classificação dos fatos como hediondos, concedendo-se por conseguinte, à apelante, o regime prisional inicial próprio pleiteado (semi-aberto) e direito à progressão21.

Então, quem firmar o posicionamento no mesmo sentido do procurador acima citado, não admite a figura do homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo.

No entanto, sob um outro prisma, pode se verificar que esta espécie de homicídio apesar de ter a pena diminuída não deixa de ser qualificado, raciocinando dessa forma, pode-se chegar a conclusão que se trata sim de um crime hediondo, porque existem qualificadoras que especificam o tipo.

Por fim, diante do tema proposto por este trabalho, os crimes passionais, a importância de se ter uma noção de crime hediondo é que, se o homicida passional for condenado por ter cometido um homicídio qualificado sua punição será mais severa, seguindo os ditames da Lei 8.072/90. Caso seja condenado por homicídio privilegiado, além da pena ser mais branda, o agente do delito não irá sofrer um regime prisional tão rigoroso quanto ao tipo anteriormente citado.

E, se o Conselho de Sentença compreender que ocorreu um homicídio privilegiado-qualificado, se será considerado hediondo ou não, vai depender muito de quem for aplicar a pena, pois, como já visto, não existe uma posição universal com relação a este assunto.

CAPÍTULO 2 A RESPONSABILIDADE DO HOMICIDA PASSIONAL 2.1 Personalidade e características do criminoso passional

Antigamente, nos séculos anteriores, estudos psiquiátricos em relação ao crime procuraram sustentar a tese de que nítidas diferenças existiam entre os delinqüentes e as demais pessoas da sociedade.

Uma tese bastante famosa e estudada foi a do criminoso nato de Lombroso, tendo por base algumas peculiaridades da espécie humana, reconhecíveis em virtude de singulares características corporais e anímicas.

Vale ressaltar, que o criminoso nato de Cesare Lombroso, apesar da grande importância para a criminologia, já está mais que superado. Muitas outras teorias e classificações foram elaboradas por vários estudiosos, em várias épocas, tentando explicar o ser criminoso.

Teorias e classificações também tentam subdividir em espécies os criminosos passionais, tendo como embasamento ora a personalidade ora as características físicas do homicida. Uma dessas classificações foi elaborada por Carrara que:

(...) distinguia a paixão raciocinante da paixão cega, admitindo que a primeira não perturba, nem diminui a responsabilidade do delinqüente, enquanto que a segunda perturba e diminui, a paixão que ele chama de cega. Paixões raciocinantes seriam aquelas que deixam no sobressalto do animo, a possibilidade do uso da razão, a livre inteligência como acontece na ambição, no ódio e na vingança; paixão cega seria aquela que, como o ciúme, o amor, o medo, perturbam o uso desta razão22.

Uma outra classificação muito famosa foi à apresentada por Enrico Ferri e bastante seguida por seus adeptos, ele dividiu os criminosos passionais entre aqueles que possuíam paixões sociais e outros que seriam donos de paixões anti-sociais, paixões existentes no momento do crime e só admitindo para a primeira classe a atenuação da responsabilidade.

No entendimento de Ferri só se deveria classificar como criminoso passional àquele que fosse motivada por uma paixão social, sendo este tipo de paixão toda aquela que não fosse contraria aos interesses da coletividade, sendo levado o delinqüente por uma impulsividade e afetividade.

Ferri sustentou a necessidade da coexistência de certos requisitos para ficar caracterizado o criminoso passional, ou seja, aquele que fosse movido a cometer um delito por influência de uma paixão social teria que apresentar os seguintes requisitos: ter o autor uma personalidade de precedentes imaculados e, existir um motivo proporcionado e, ainda, após o cometimento da infração, existisse um verdadeiro arrependimento, em certos casos chegando o homicida ao suicídio ou uma tentativa séria desta.

Já em relação às paixões tituladas de anti-sociais por Enrico Ferri, este as descreve como:

as que tendem a desagregar as condições normais da vida humana, individual e coletiva, segundo as exigências da solidariedade e sociais as que, normalmente, favorecem e comentam a vida fraterna e solidária, e que por aberração

momentânea, acompanhada ou não de um verdadeiro desequilíbrio patológico, conduzem ao excesso do delito.23

Porém, hoje, os estudiosos dos seres humanos passionais se afastaram um pouco dessas famosas classificações e convergem na idéia de que esses indivíduos que se tornam homicidas são pessoas perdedoras, que não agüentam viver sem ter o que quer. Acreditam que não se trata de ciúme ou amor, mas de posse. Entendem, basicamente, que não existe crime cometido por amor.

Sintetizando o entendimento de Luiz Ângelo Dourado, especializado em psicologia criminal, este entende que o homicida passional é, acima de tudo, um narcisista, ou seja, uma pessoa vaidosa, com autoconfiança exagerada. Estas pessoas passam a vida enamorada de si, elege a si próprio ao invés de aos outros, como objeto de amor. Reage contra quem tiver a audácia de julgá-lo uma pessoa comum, que pode ser traída, desprezada, e não amada.

Vale enfatizar que, o assassino passional raramente se arrepende, isto poderá ser constado quando passarmos ao estudo dos casos concretos. Geralmente estes matadores eventuais são, em sua maioria, homens, mas também existem mulheres que cometem este tipo de delito, por terem uma personalidade extremamente vaidosa, serem pessoas ciumentas, possessivas e inseguras, e além de tudo isso existir a falta de amor próprio. Afinal, como bem diz um jargão popular “ninguém é de ninguém”, e cabe a cada um se conformar com uma perda.

Para algumas pessoas a traição ou fim do relacionamento os leva a tentar destruir seu objeto de desejo, isto está diretamente ligado com a personalidade de cada um e sua carga cultural. Raramente podemos prever que alguém matará, principalmente diante de tais circunstâncias.

No entanto, as mulheres costumam ser mais resistente e quando traídas a maioria perdoa ou tenta o suicídio, pois, historicamente, a educação lhes dá mais tolerância. No entanto, quando cometem este tipo de crime às vezes são mais cruéis que os homens. Quem nunca ouviu falar numa mulher traída que jogou água quente no ouvido do marido quando o mesmo estava dormindo ou cortou o seu órgão genital?

Leon Rabinowcz explica bem o aludido acima:

a mulher traída nem sempre se vinga sobre o marido ou sobre sua cúmplice. Com freqüência perdoa, por vezes suicida-se de desespero, quando se vê abandonada para sempre, mas quando toma o partido de se vingar, a sua vingança é atroz. É um traço característico da psicologia da mulher. Exasperada, passa a ser um monstro de ferocidade, que só respira vingança e só pensa em submeter a sua vítima aos mais atrozes sofrimentos. São verdadeiras especialistas da dor24.

Um exemplo real de uma homicida passional mulher e bastante cruel é o caso de Neide Maria Lopes, que ficou conhecida como a “Fera da Penha”, que em 06 de junho de 1960, para vingar-se do amante, apanhou a filha deste no colégio, uma menina de apenas 04 anos de idade, e após andar a esmo por vários locais, a levou a um terreno baldio, localizado em frente ao Matadouro da Penha, onde lhe deu um tiro na cabeça e,

em seguida, com a criança ainda viva, derramou-lhe álcool sobre o corpo e ateou-lhe fogo. Foi condenada a uma pena de 33 anos de reclusão.25

Mas, vale ressaltar que os homens são tão ciumentos quanto as mulheres, e, que em alguns casos também utilizam-se da perversidade.

Um outro exemplo real de crime passional cometido com requintes de crueldade, só que desta vez por um homem, foi o caso daquele marido que, na Guanabara, em 1998, num acesso de ciúme, amarrou as mãos e os pés da esposa, colocou esparadrapo na boca e, em seguida, sem que ela pudesse fazer qualquer movimento de defesa, após arrancar-lhe a roupa, deslizou um ferro de passar em brasa, sobre toda a pele do seu corpo, até que ela, inteiramente queimada, veio a morrer26.

Enfim, a partir de tudo o que foi dito, conclui-se que não existe uma característica física ou psicológica individualizadora dos homicidas passionais, cada um possui características quase que imperceptíveis na sua personalidade, que só depois de determinadas situações é que são extravasadas, exteriorizadas.

2.2 A imputabilidade de acordo com o art. 26 do Código Penal

Para haver um entendimento melhor sobre esse ponto, necessário se faz o conhecimento dos sistemas. Esses sistemas são critérios que a doutrina se utiliza para definir a imputabilidade ou a inimputabilidade do indivíduo.

Têm-se o sistema biológico, que entende que inimputáveis são aquelas pessoas que tem determinadas doenças, não se fazendo maiores questionamentos. Nesse caso não se discute os efeitos da doença nem o momento da ação ou omissão, só é examinada a causa (moléstia). Em síntese, considera apenas as alterações fisiológicas no organismo do agente.

O segundo sistema é o psicológico, aqui só se questiona o efeito, ou seja, a capacidade intelectiva e volitiva no momento da ação ou omissão. É afastada qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental.

Já o terceiro sistema, que é o adotado pelo Brasil conforme poderá ser verificado mais adiante, é o biopsicológico. Aqui o agente em conseqüência da doença perde a capacidade, volitiva ou intelectiva, no momento da ação ou omissão. Em resumo, toma em consideração a causa e o efeito.

Vale ressaltar que no Brasil há uma exceção à regra, pois foi adotado o sistema biológico quanto aos menores de 18 anos.

Depois desse breve explanação acerca desses critérios, passaremos a análise da imputabilidade penal de acordo com o artigo 26 do Código Penal Pátrio.

Não há dúvida que as paixões perturbam a mente e que podem ser causas ocasionais de moléstias mentais27 . Porém, para atribuir a cada delito uma justa medida, é preciso considerar as paixões que levaram uma pessoa a violar a lei, não moralmente nem socialmente, mas psicologicamente, ou seja, é necessário saber da existência ou não de uma patologia comportamental para ser aplicada corretamente a norma penal.

Nas palavras de Luiz Ângelo Dourado, pode-se entender que nem todos os homicidas passionais sofrem de algum mal que os torne inimputáveis, ele diz que “de um modo geral e de acordo com a doutrina psicanalítica, a criminalidade não é uma tara, mas defeitos de educação28 “.

Então, podemos concluir que nem todos os homicidas passionais sofrem de algum tipo de doença mental. A maioria comete este delito por um desequilíbrio emocional momentâneo e que não é considerada uma patologia. São movidos, muitas vezes, pela educação que receberam, de uma sociedade, ainda, com resquícios do patriarcalismo, influindo no comportamento das pessoas.

Então, para o estudo do art. 26 do CPB é necessário ter em mente que os homens são iguais perante a lei, mas profundamente diferentes sob o ângulo biológico e psicológico. E é justamente neste ponto que se diferencia um ser imputável de outro inimputável.

Existe de acordo com o Direito Penal e o Direito Processual Penal a necessidade de se compreender o delinqüente, para que se conheçam as forças psicológicas que o levaram ao crime. Por isso, o art. 26 está no Código Penal para garantir que as pessoas realmente doentes tenham o atendimento apropriado, mister, no entanto, se faz o exame psiquiátrico, através do incidente de insanidade mental do criminoso.

O incidente, que é uma perícia, ocorre quando há dúvidas acerca da sanidade mental do acusado, para dirimir imprecisões sobre a formação intelectual. Este exame pode apresentar dois laudos, um afirmando que a pessoa era imputável ao tempo da ação, ou então o laudo declara que a pessoa era inimputável, ou seja, não tinha a capacidade de entender o caráter ilícito do fato nem de se comportar de acordo com esse entendimento. E pode, ainda, ser constado a semi-imputabilidade.

No entanto, para um indivíduo ser considerado inimputável, não é necessário apenas que seja portador de uma doença mental ou desenvolvimento mental retardado, é indispensável à coexistência também da pessoa ser inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato e de se comportar de acordo com esse entendimento.

Nestes casos, o fato é típico e antijurídico, mas o agente não pode ser penalizado ante a falta de culpabilidade. Então, comprovada a sua autoria, o agente inimputável é absolvido sendo aplicado à devida medida de segurança.

No assunto proposto, será analisado delimitadamente, os homicídios passionais provenientes de relacionamentos amorosos e/ou sexuais, pois, muitas vezes o agente já é possuidor de um ciúme patológico, e outras vezes desenvolvem uma patologia a partir de uma idéia fixa. Essas pessoas serão consideradas inimputáveis se ao momento da ação era incapazes de entender o caráter censurável do fato ou de comportar de acordo com esse entendimento.

Como bem apresenta Roque de Brito Alves em uma de suas obras:

toda idéia fixa conduz a um desvio da mente, do sadio pensamento, provocando por sua monopolização da vida psíquica as mais repentinas sanções emotivas, bem visíveis no ciúme, pois lhe serve de alimento contínuo29 .

Mas, esses desvios mentais nem sempre são considerados doença, pois nem “todo ciúme é patológico, nem sempre é paranóico, embora possa facilmente chegar a sê-lo pelo ciúme delirante, obsessivo30 ”.

Portanto, paixões psicológicas, mesmo violentas, não podem constituir dirimente da responsabilidade penal, salvo quando adentrarem no domínio da patologia.

2.3 Diferenças entre doença psicológica e descontrole emocional

Muitos delinqüentes atribuem à paixão aos crimes que cometem quando, na verdade, o que os motivou foi uma doença psicológica. Por isso se faz necessário saber diferenciar uma doença psicológica de um descontrole emocional, pois cada uma tem repercussão individualizada no ordenamento jurídico.

Em certos casos a paixão é uma espécie de obsessão, mas há a necessidade de se verificar quando esta obsessão, idéia fixa é patológica. Um dos requisitos necessários para ficar configurada a inimputabilidade do agente é a patologia do individuo no momento do crime.

O Professor Genival Veloso de França ao estudar os transtornos mentais e comportamentais faz a seguinte classificação entre as síndromes mais comuns, que são: a esquizofrenia; a psicose maníaco-depressiva; a paranóia e as personalidades psicopáticas.

A esquizofrenia é uma psicose endógena, de forma episódica ou progressiva, de manifestações variadas, comprometendo o psiquismo na esfera volitiva e intelectiva. É a mais freqüente das psicoses, no entanto, não se sabe se esse mal é uma entidade clínica, uma síndrome ou um modo existencial.

Este tipo de psicose pode levar a uma variedade muito grande de delitos, exóticos e incompreensíveis pela sua inutilidade. Os mais graves são decorrentes da forma paranóide. Em regra, o crime desses pacientes é repentino, inesperado e sem motivos.

Surgem na evolução desse mal, tendências ao suicídio, automutilações, agressões, roubos, atentados violentos ao pudor e exibicionismo. Uma das características dos portadores desse transtorno mental é a tendência repetitiva e estereotipada dos delitos, e sua marcha interrompida instantânea e inexplicavelmente.

Um outro tipo de transtorno mental elencado por Genival França é a psicose maníaco-depressiva, ele explica que este tipo de transtorno mental é cíclico, com crises de excitação psicomotora e estado depressivo, isoladas, de intensidade, duração e disposições variáveis, sem maior repercussão sobre a inteligência. Neste caso, para se verificar a imputabilidade, leva-se em consideração estar ou não o paciente com a sintomatologia do mal.31

O certo é que, em todos os delitos dos portadores dessa enfermidade, devem ser pacientes considerados semi-imputáveis ou inimputáveis, o que equivale no nosso Código Penal, à privação parcial ou total da razão.

A terceira espécie é a paranóia, que é um transtorno mental marcado por permanentes

concepções delirantes ou ilusórias, que permitem manifestações de egocentrismo, conservando-se claros o pensamento, a vontade e as ações. O paranóico tem alto conceito de si próprio.

A paranóia se manifesta de várias formas, e uma delas é a paranóia de ciúme, que é considerado um delírio que tem desenvolvimentos artificiosos, lentos e progressivos, sem nenhuma motivação caracterizadora. Pode eclodir por cenas violentas de ciúme ou de escândalo público, com separação ou abandono do cônjuge. Algumas vezes, acusam a esposa de infidelidade, vigiando-lhe os passos ou analisando a fisionomia dos filhos, a fim de compará-los com as do suposto amante da mulher.

Um caso hipotético que bem ilustra este tipo de transtorno é o personagem problemático de Shakspeare, o clássico Otelo.

A tragédia de Otelo como assim ficou conhecida, é uma história de um amor verdadeiro, mas que foi envenenado pelo ciúme e levou seu ator principal, Otelo, ao cometimento de um homicídio. Ciúmes esses sem reais fundamentos, baseado apenas na maldade e ambição de uma pessoa que Otelo acreditava ser seu amigo. Todavia, este amigo, Iago, serviu-se de um acaso e implantou e fez crescer um sentimento destrutivo em Otelo. Este, certo dia, transtornado pelo ciúme matou cruelmente sua esposa asfixiada32 .

Pois, como já ilustrado, os portadores desse transtorno são passíveis de todas as formas imagináveis de delito, que vão desde a calúnia ou a difamação até o homicídio. Seriam eles colocados na posição de semi-imputáveis. Apesar de os paranóicos tenham conhecimento da lei e da moral, e uma dose de pensamento e de ações normais, devem ser incluídos como inimputáveis, pelo tratamento de que podem dispor e pelo prejuízo que lhes pode trazer o cárcere.

Já as personalidades psicopáticas também podem se apresentar de diversas formas, mas, não são essencialmente, personalidades doentes ou patológicas, pois seu traço mais marcante é a perturbação da afetividade e do caráter, enquanto que a inteligência se mantém normal ou acima do normal.

Precisamente, estariam eles colocados como semi-imputáveis, pela capacidade de entendimento.

Porém, já para deixar esclarecida a diferença entre doença psicológica e descontrole emocional levemos em consideração a opinião e a classificação mais simples da psicóloga Maria Auxiliadora, em uma entrevista dada a Revista Primeira Impressão, em julho de 2002, onde ela afirma que “podem existir, entre milhares de pessoas diferentes, três tipos de assassinos passionais: o neurótico, o psicótico e o psicopata33 ”.

Os neuróticos servem para classificar as pessoas normais que, em um momento extremo, cometem o crime, mas depois se arrependem.

Já o psicótico é um doente que age motivado por alucinações e vozes que acredita piamente serem reais. Geralmente, eles matam as pessoas que mais amam e mais próximas, uma vez que acreditam que estão sendo perseguidas e, quando cometem o crime alegam que a vítima era a maior culpada, pois os provocava.

Os psicopatas são assassinos frios que cometem o homicídio por prazer. Não age sob delírio, possuem distúrbios comportamentais e problemas pessoais graves.

Com base nessa pequena divisão podemos considerar como descontrolados emocionalmente os neuróticos; sendo, então, os psicóticos e psicopatas os doentes, que tem uma patologia e que devem ser olhados de forma mais branda pela lei, pois estes são considerados inimputáveis quando coexistirem os demais requisitos necessários.

Vale salientar que, todos os crimes são determinados por algum tipo de paixão, mas o tema aqui discutido neste trabalho será delimitado, considera apenas os homicídios passionais oriundos de um relacionamento sexual e/ou amoroso.

2.4 Casos da não-excludente da imputabilidade penal

De acordo com o Código Penal atual no seu artigo 28, primeira parte, não são causas de excludentes da imputabilidade a emoção ou a paixão. Porém, este dispositivo não pode ser compreendido num outro sentido que não o de estabelecer, com exclusividade, que a mera paixão ou emoção não excluem a imputabilidade.

Na opinião de Aníbal Bruno:

a emoção e a paixão são forças que condicionam o comportamento individual – social do homem – a emoção, que é um movimento súbito da alma, de carga efetiva, e a paixão que é sua forma contínua e duradoura. Da sua intensidade depende a influência que possam ter sobre a normalidade do entendimento e o processo da violação34.

A paixão é um acontecimento de muito grande importância prática para que se o ponha de lado. Porém, a paixão não pode ser usada para desculpar o assassinato, senão para explicá-lo.

É de bom alvitre destacar que o amor e paixão não se confundem, embora os termos sejam, muitas vezes e equivocadamente, usados como sinônimos.

Assim sendo, o agente que se encontre em um estado passional ou emocional, responderá penalmente por seu comportamento delituoso, mas como bem ressalta Celso Delmanto:

Todavia, caso a emoção ou a paixão tenha-se tornado estado patológico, enquadrável nas hipóteses do art. 26, caput, ou seu parágrafo único, poderá ser reconhecida à inimputabilidade ou semi-responsabilidade do agente. Entretanto, mesmo que não se tenham transformado em patológicas, a emoção e a paixão, dependendo das circunstâncias, podem influir na pena como atenuante, se o crime é cometido sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (CP, art. 65, III, c, última parte), ou como causa de diminuição da pena, no homicídio e lesão corporal privilegiados (CP, arts. 121, § 1º, e 129, § 4º)35.

2.5 Responsabilidade Penal

Responsabilidade é a obrigação que alguém tem de arcar com as implicações jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de sua ação. Esta idéia de responsabilidade estar sujeito à imputabilidade do individuo, pois não pode agüentar as conseqüências do fato criminoso senão o que tem a consciência de sua antijuricidade e quer executá-lo.

A Lei Penal não transige com o motivo nem com o passional, pois cometido o delito, é prevista punição severa.Em um homicídio, considerado ser cometido por amor, revela-se que em tais circunstâncias não há nenhum sentimento altivo, muito pelo contrário, os sentimentos que envenenam o homicida vão do orgulho ferido, ao ódio e a vingança.

A responsabilidade de cada agente vai ser proporcional ao mal cometido. Em regra, os homicídios entre parceiros ou ex-parceiros são premeditados. O assassino, na maioria dos casos, planeja detalhadamente sua ação e, quando chega o momento de matar, age de surpresa e friamente. Não se pode confundir passionalidade com a figura penal atenuante da violenta emoção. Esta última é reação violenta e passageira, já a paixão é um estado crônico, duradouro, obsessivo.

Pois bem, como demonstraremos nas próximas linhas deste trabalho, analisando casos concretos, nem sempre um homicida passional vai ter a sua pena atenuada, tudo vai depender de como o fato delituoso foi realizado e os motivos que conduziram a tal desatino.

Alguns psiquiatras afirmam que o homicídio passional pode ser evitado através de tratamento médico. Porém, na maioria dos casos essas pessoas não procuram ajuda e, mesmo quando procuram o tratamento falha, desencadeando num homicídio passional consumado, restando ao Estado, através do Poder Judiciário punir exemplarmente o seu autor.

No entendimento do criminalista Sergio Nogueira Ribeiro, este “só classifica como autêntico crime passional àquele em que o autor, depois de matar, tentar validamente o suicídio. Se não morrer, entende que deve ser absolvido”. Entende, ainda, que uma pessoa que age nessas condições só pode está inteiramente fora de si e deve ser absolvida.

No entanto, todos os casos devem ser punidos em conformidade com os fatos e a lei penal, só devendo ser absolvidos caso seja constatado a inimputabilidade do agente, por ter se averiguado a existência de um amor mórbido, doentio, de acordo com o art. 26 do Código Penal.

Por tudo isso que o papel daquele que aplica a lei é tão importante, com bem salienta Genival França:

o julgador tem de ser, antes de tudo, um cientista do comportamento humano. O julgador não pode ser apenas um frio executor de decisões contra atividades anti-sociais, prendendo infratores da lei. Julgar um homem sem conhecê-lo é uma forma indisfarçável de “charlatanismo jurídico”, simplesmente porque cada delinqüente é tão diferente dos outros como desiguais e complicadas são suas próprias infrações. Mais importante do que os homens conhecerem a Justiça é a Justiça conhecer o homem37.

Traçando-se um paralelo entre a imputabilidade e a responsabilidade, podemos afirmar que aquela é a condição de quem é capaz de realizar um ato com pleno discernimento. É um fato subjetivo, psíquico e abstrato. Ao cometer a infração, o individuo transforma essa capacidade num fato concreto.

Já a responsabilidade é uma conseqüência de quem tinha pleno entendimento e deverá pagar por isso. Porém, essa responsabilidade deve ser vista de situação para situação e de pessoa para pessoa, levando-se em conta o grau de imputabilidade de cada um.

Uma diferença bastante salutar é esboçada por Genival França:

A imputabilidade é atribuição pericial, através de diagnóstico ou prognóstico de uma conclusão médico legal, e a responsabilidade penal um fato da competência judicial, o qual será analisado juntamente com outros dados processuais38.

Porém, em contrapartida, existem visões e opiniões diferentes sobre este assunto, como a de Francisco Assis Toledo, que afirma que:

(...) imputabilidade é, tecnicamente, a capacidade de culpabilidade; já a responsabilidade constitui um princípio segundo o qual toda pessoa imputável (dotada de capacidade de culpabilidade) deve responder pelos seus atos39.

Concluindo que:

assim, sempre que o agente for imputável, será penalmente responsável, em certa medida; e se for responsável, deverá prestar contas pelo fato-crime a que der causa, sofrendo, na proporção direta de sua culpabilidade, as conseqüências jurídico-penais previstas em lei. Pode-se, pois, em suma, afirmar, com Welzel, que o conceito de culpabilidade apóia-se sobre o princípio da responsabilidade, segundo o qual as pessoas estão obrigadas a responder pela legitimidade de suas resoluções fáticas, nos limites da respectiva capacidade de compreensão ético-social. Mas o princípio da responsabilidade penal apóia-se, por sua vez, na imputabilidade do agente. Daí entendermos, contrariamente à opinião de alguns autores, que a imputabilidade é pressuposto necessário da culpabilidade, não simples elemento desta40.

CAPÍTULO 3 O Homicídio Passional ao longo do tempo 3.1 Evolução Histórica

Dentro da concepção do homicídio em geral, explicitado no primeiro capítulo deste trabalho, passa-se, então, a analisar o tema proposto por este trabalho, qual seja o homicídio passional.

O assassinato movido pela paixão acontecia com mais freqüência nas culturas antigas, onde existia a idéia de propriedade do homem sobre a mulher. Apesar desta idéia está abolida, os crimes passionais continuam acontecendo todos os dias em todos os países.

Em uma entrevista ao Jornal Estadão, em 30/06/2002, a Procuradora de Justiça Luiza Nagib Eluf41 , fala sobre o posicionamento no passado da Escola Positiva, que exaltava

o delinqüente por amor e onde o matador da própria mulher era visto com complacência, compaixão, até certa simpatia. Alguns foram absolvidos ao serem julgados pelo Tribunal do Júri, com base nos direitos superiores do homem sobre a mulher. É justamente esta idéia errônea de propriedade do homem sobre a mulher citada anteriormente.

A Procuradora Eluf afirma, ainda, que:

o crime passional deve diminuir realmente quando o patriarcalismo estiver definitivamente enterrado e as pessoas construírem um relacionamento afetivo-sexual em base igualitária.

No entanto, no entendimento da Procuradora a verdade é que esses assassinos costumam ser péssimos indivíduos: maus maridos e piores pais, não devendo de forma alguma ser vistos de forma simpática, pois ninguém tem o direito de tirar a vida de outrem.

Hoje os homicídios passionais ainda estão presentes dentro da nossa sociedade e do nosso ordenamento jurídico. Alguns casos ficam restritos apenas aos familiares dos acusados e/ou das vítimas, não tendo repercussões e comoções nacionais.

Passam-se anos, décadas, séculos, mais estes crimes continuam se repetindo, apenas mudando a sua forma de repercutirem dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

De tempos em tempos, surgem casos que tomam uma repercussão maior, por envolverem pessoas que fazem parte da mídia em geral, fazendo com que a sociedade pare para analisar este tipo de crime-barbaro, que com certeza não é movido por um sentimento nobre como o amor, mas por um sentimento negativo, seja ódio ou qualquer outro da sua natureza. Estes casos serão analisados no último capítulo.

Analisando esta espécie de crime ao longo do tempo, retroagiremos ao século XIX, mais precisamente ao ano de 1873, onde um Desembargador da época, o Senhor José Cândido de Pontes Visgueiro42 , “matou Maria da Conceição, por quem estava apaixonado, movido pelo ciúme e pela impossibilidade de obter a fidelidade da moça, que era prostituta”. A defesa de Pontes Visgueiro sustentou a tese de “desarranjo mental”, provocado pelo “mais violento ciúme inspirado por uma mulher perdidíssima”.

No entanto, o Supremo Tribunal de Justiça afastou a tese da defesa por unanimidade, acolhendo a tese de homicídio agravado (art. 192 do Código Criminal da época)43 , considerando que o crime havia sido cometido com abuso de confiança e de surpresa.

Pontes Visgueiro, por ter mais de 60 anos de idade, teve sua pena de galés substituída por prisão perpétua com trabalho.

Já em pleno século XX, no ano de 1970, um Procurador de Justiça, Augusto Carlos Eduardo da Rocha Monteiro Gallo44 , desferiu onze facadas na sua esposa Margot Proença Gallo, que morreu na hora. Cometeu tal desatino porque acreditava que sua mulher lhe era infiel.

Augusto Gallo foi levado a julgamento perante o Tribunal do Júri e foi absolvido, pois o Conselho de Sentença acolheu a tese de legítima defesa da honra.

Em um caso mais recente, no ano de 1998, foi à morte de Patrícia Ággio Longo, grávida de sete meses, assassinada pelo seu marido Igor Ferreira da Silva, um Promotor de Justiça de São Paulo45.

Nunca ficou provado o motivo do crime, porém tudo leva a crê que tenha sido um crime passional, pois o exame de DNA feito no feto da vítima comprovou que Igor Ferreira não era o pai da criança.

Como o acusado era Promotor de Justiça, foi levado a julgamento perante o pleno do Tribunal de Justiça, sendo acusado de homicídio qualificado e a defesa argüindo à tese de negativa de autoria. Foi acolhida a tese da acusação, sendo o promotor condenado por unanimidade a 16 anos e 4 meses de reclusão, pelos crimes de homicídio qualificado e de abortamento sem o consentimento da gestante. Neste caso, o condenado ainda se encontra foragido.

Da análise superficial desses três episódios acima referidos, pode-se observar que esse tipo de crime sempre existiu, ontem e hoje, sendo, no entanto, diferentes as teses levantadas pela defesa e o comportamento dos Conselhos de Sentença, diante de cada situação in concreto e a época em que o fato acontece.

Hoje, dificilmente, alguém irá argüir tese de legítima defesa da honra, pois a mesma se encontra ultrapassada, por tratar-se de uma visão machista que não combina e nem é mais aceita pela sociedade atual.

Nesse sentido já existem acórdãos do STJ, em um deles foi decidido que:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JURI. DUPLO HOMICIDIO PRATICADO PELO MARIDO QUE SURPREENDE SUA ESPOSA EM FLAGRANTE ADULTERIO. HIPOTESE EM QUE NÃO SE CONFIGURA LEGITIMA DEFESA DA HONRA. DECISÃO QUE SE ANULA POR MANIFESTA CONTRARIEDADE A PROVA DOS AUTOS (ART. 593, PARAGRAFO 3., DO CPP). NÃO HA OFENSA A HONRA DO MARIDO PELO ADULTERIO DA ESPOSA, DESDE QUE NÃO EXISTE ESSA HONRA CONJUGAL. ELA E PESSOAL PROPRIA DE CADA UM DOS CONJUGES. O MARIDO, QUE MATA SUA MULHER PARA CONSERVAR UM FALSO CREDITO, NA VERDADE, AGE EM MOMENTO DE TRANSTORNO MENTAL TRANSITORIO, DE ACORDO COM A LIÇÃO DE HIMENEZ DE ASUA (EL CRIMINALISTA, ED. ZAVALIA, B. AIRES, 1960, T.IV, P.34), DESDE QUE NÃO SE COMPROVE ATO DE DELIBERADA VINGANÇA. O ADULTERIO NÃO COLOCA O MARIDO OFENDIDO EM ESTADO DE LEGITIMA DEFESA, PELA SUA INCOMPATIBILIDADE COM OS REQUISITOS DO ART. 25, DO CODIGO PENAL. A PROVA DOS AUTOS CONDUZ A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DUPLO HOMICIDIO (MULHER E AMANTE), NÃO A PRETENDIDA LEGITIMIDADE DA AÇÃO DELITUOSA DO MARIDO. A LEI CIVIL APONTA OS CAMINHOS DA SEPARAÇÃO E DO DIVORCIO. NADA JUSTIFICA MATAR A MULHER QUE, AO

ADULTERAR, NÃO PRESERVOU A SUA PROPRIA HONRA. NESTA FASE DO PROCESSO, NÃO SE HA DE FALAR EM OFENSA A SOBERANIA DO JURI, DESDE QUE OS SEUS VEREDICTOS SO SE TORNAM INVIOLAVEIS, QUANDO NÃO HA MAIS POSSIBILIDADE DE APELAÇÃO. NÃO E O CASO DOS AUTOS, SUBMETIDOS, AINDA, A REGRA DO ARTIGO 593, PARAGRAFO 3., DO CPP. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO DO JURI E O ACORDÃO RECORRIDO, PARA SUJEITAR O REU A NOVO JULGAMENTO46.

O Ministério Público, órgão representante dos interesses da sociedade e nos casos de crimes contra a vida autor de tal ação penal, na grande maioria dos homicídios passionais, defende a tese acusadora de homicídio qualificado, aplicando as qualificadoras do Código Penal de acordo com cada caso concreto.

Mas será que sempre um homicídio passional será qualificado? Será que não existe a possibilidade de se tratar de um homicídio privilegiado passional?

Para chegar à conclusão dessas indagações e para um melhor entendimento a cerca deste assunto serão analisados casos reais.

3.2 Posição dos Tribunais Brasileiros Hoje – Jurisprudências

A título de ilustração estão transcritas a seguir algumas jurisprudências atuais sobre o tema.

O ciúme em si mesmo, embora reprovável, não o caracteriza. Embora seja sentimento que afeta o equilíbrio emocional do homem, desencadeando instintos primitivos de agressividade e posse obsessiva, não se insere na sinonímia da torpeza47 .

Ciúme, em face dos profundos abalos que este sentimento normalmente causa no psquismo do agente, não pode ser confundido com o motivo fútil48 .

Todavia, quando gigantesca a desproporção entre a causa (rompimento de um namoro) e o efeito da conduta (a morte da vítima), é razoável o enquadramento da conduta na qualificadora da futilidade49 ;

É certo que a vingança, por si só, não torna torpe o motivo do delito, já que não é qualquer vingança que o qualifica. Entretanto, ocorre a qualificadora em questão se o acusado, sentindo-se desprezado pela amásia, resolve vingar-se, matando-a50 .

Em tema de homicídio, a atenuante do relevante valor social ou moral é circunstância subjetiva compatível com a qualificadora da surpresa51 .

A decisão do Conselho de Sentença, consentânea com a confissão do réu reconhecendo o homicídio privilegiado e rejeitando a tese da legítima defesa, ajusta-se a o entendimento no sentido de que o conceito de honra, por ser eminentemente pessoal, não se coaduna com ato de infidelidade da companheira, nem confere ao varão o direito de ceifar-lhe a vida, ainda que a eclosão de violência, decorrente do descontrole emocional, possa minorar a reprovabilidade da conduta52 .

Em uma sessão do Superior Tribunal de Justiça, tomou a seguinte decisão relacionada ao tema:

CABIMENTO, PRISÃO PREVENTIVA, ACUSADO, CRIME PASSIONAL, IRRELEVANCIA, REU PRIMARIO, BONS ANTECEDENTES, RESIDENCIA FIXA, APRESENTAÇÃO ESPONTANEA, POSTERIORIDADE, FASE, FLAGRANTE, NECESSIDADE, PROTEÇÃO, VITIMA, NÃO CARACTERIZAÇÃO, CONSTRANGIMENTO ILEGAL, OBJETIVO, GARANTIA DA ORDEM PUBLICA. "HABEAS CORPUS". PRISÃO PREVENTIVA. CRIME PASSIONAL. ORDEM PÚBLICA. 1. Apesar da primariedade, dos bons antecedentes e da espontânea apresentação após ultrapassada a fase do flagrante, em se tratando de delito passional, justifica-se a prisão preventiva, sob o ângulo da garantia da ordem pública, porquanto, segundo entendimento doutrinário prevalente, nestas condições, o estado de espírito que impulsiona o agente se estereotipa na forma duradoura da emoção, perturbando-lhe a consciência e a vontade e determinando-a a atos que fora daí não praticaria."Assim, a restrição de liberdade impede a prática de novos crimes, assegurando a integridade física da vítima. 2. Ordem denegada.53

CONCLUSÃO

O Código Penal Brasileiro deixa claro, no seu artigo 28, inciso I, que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade, ou seja, a culpabilidade do autor de um homicídio passional subsiste.

Porém, pode acontecer que essa paixão – amor, ciúme, sentimento de posse – tenha se tornado patológica. No entanto, taxar alguém de louco não é tão simples, se faz necessário uma perícia médica feita por especialistas para se chegar a tal conclusão.

Vale advertir que, a doença mental – patológica – torna o ser inimputável, já o descontrole emocional não. E é justamente este descontrole que trata o art. 28 do Código Penal, não excluindo, portanto, a imputabilidade do agente quando encontrado neste último estado.

É ainda, é de bom alvitre destacar que, essas pessoas que cometem delitos passionais têm um comportamento atípico em relação à maioria da humanidade, trata-se de uma parcela mínima da população. São pessoas que não aceitam a traição nem o abandono.

Por isso, vários estudiosos e até psicólogos estudaram e estudam este tipo de homicídio em busca de classificações e características individualizadoras dos assassinos passionais, no entanto, nunca se chegou a um consenso.

Tentar explicar tal conduta está fortemente relacionado a revelar o que se passa na mente humana, que é uma tarefa árdua. O porquê das pessoas agirem da forma de destruir aquele ou aquela que é o objeto do seu desejo, ou às vezes se vingar em alguém próximo e querido dessa pessoa, está intimamente ligado ao fato dos homicidas passionais serem desprovidos de amor próprio, e, a partir de uma traição ou um abandono, acreditarem que sua vida perdeu o sentido, sendo esta a explicação mais condizente. Uma vez que, boa parte dos homicidas tenta o suicídio logo em seguida.

Passando-se a análise do homicídio em espécie, poder-se-ia afirmar, em tese, levando-se em consideração o sentido jurídico dos termos emoção e paixão, que um homicídio cometido impulsionado pelo primeiro sentimento seria privilegiado, porém, se fosse arrebatado pelo segundo sentimento, seria qualificado, de acordo com as qualificadoras subjetivas.

No entanto é imprescindível a análise do caso real, pois, para o acontecimento de um assassinato privilegiado é necessário que o fato específico preencha os requisitos, ou seja, que haja uma agressão por parte do agente que está sob o domínio de uma violenta emoção, logo em seguida (quase que instantânea), injusta provocação da vítima, resultando em uma causa de diminuição de pena.

A problemática central de todo o trabalho é desvendar se o homicídio passional é privilegiado ou qualificado, sendo a única resposta e conclusão encontrada é que tudo vai depender do caso concreto, não se podendo afirmar abstratamente.

Enfim, se a pessoa é mentalmente sadia e comete um homicídio passional, por ser este uma das espécies de crime doloso contra a vida, será julgado pelo Tribunal do Júri Popular. Caberá aos cidadãos da comunidade onde o crime foi perpetrado decidir e julgar o caso, cabendo ao juiz apenas a aplicação do quantum da pena no caso de condenação, ou absolver, no caso de absolvição.

Nesses episódios, é preciso ver, enxergar, em cada evento, imparcialmente, se o que levou a pessoa ao cometimento de tal delito foi uma paixão ou uma emoção, e também até onde alguém pode atribuir a futilidade ou a torpeza ao sentimento de outrem.

Nada justifica o homicídio, hoje não se admite mais a indulgência com os assassinos passionais, como era antigamente, esses casos devem ser punidos severamente, ou seja, se foi um homicídio privilegiado, a pena deste, se foi qualificado a sua pena correspondente.

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Organização da História Gutenberg. Diponível em: <http://www.igutenberg.org/jj30historia.html>. Acesso em: 01 Fev. 2005.

Isto é Gente. Disponível em: <http://www.terra.com.br/istoegente/41/reportagem/rep_lindomar.htm>. Acesso em: 02 fev. 2005.

SUDBRACK, Maria Auxiliadora. Quem ama não mata. Revista Primeira Impressão, julho 2002. Disponível em: <http://www.portal3.unisinos.br/_publicacoes/pi/17/026_029.pdf>. Acesso em: 28 Jan. 2005.

NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS

1. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. v. Rio de Janeiro: Forense, 1942. p. 23.

2. PEDROSO, Fernando de Almeida. Homicídio, Participação em Suicídio, Infanticídio e Aborto. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1995. p. 08.

3. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 12.

4. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Editora Millennium, 1999. p.07.

5. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p.19.

6. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 231 do STJ. Data da decisão 22/09/1999. Órgão Julgador: Terceira Seção. Disponível em: http://www.stj.gov.br/webstj. Acesso em: 28 jan.2004

7. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.231.

8. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2002, p. 52.

9. Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial, 9. ed. São Paulo: Editora Forense, 1987. p. 56.

10. No Código Criminal do Império do Brasil a premeditação era considerada uma agravante: “art. 16, § 8º Dar-se no delinqüente a premeditação, isto é, desígnio formado antes da ação de ofender individuo certo ou incerto. Haverá premeditação quando entre o desígnio e a ação decorrerem mais de vinte e quatro horas”. No Código Penal que vigora hoje, no entanto, foi retirado do rol taxativo tal agravante.

11. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. vol. I. 6.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000. p.514.

12. Ibid, p. 514.

13. .STF-RTJ, 90/61 e 61/20;RT 541/466, 556/349, 525/350 e 496/263.

14. Cf.RTJ 42/48 e RT 525/336 e 515/367.

15. RTJ-RGS 106/90.

16. RTJ-RGS 113/179.

17. Aníbal Bruno apud MARREY, Adriano. FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Teoria e Prática do Júri. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997, p. 507.

18. MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 663/664.

19. STJ-Resp.-Rel. Costa Leite – RT 680/406.

20. LEAL, João José. Crimes Hediondos: aspectos políticos-jurídicos da Lei 8.072/90 Rio de Janeiro: Editora Atlas, 1996. p.07.

21. Ap. Crim. 232.324-3/7-020, Procurador Nicanor Álvares Júnior – Taquaritinga, Boletim IBCCRIM 65 apud MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. 5.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 666/667.

22. CARRARA apud RIBEIRO, Jorge Severiano. Criminosos Passionais, Criminosos emocionais. São Paulo: Editora Freitas Bastos, 1940. p. 93.

23. FERRI, Enrico. O Delito Passional na Sociedade Contemporânea. Campinas: LZN Editora, 2003, p. 38.

24. RABINOCWIZ, Leon. O Crime Passional. São Paulo: AEA Edições Jurídicas, 2000, p. 135.

25. RIBEIRO, Sergio Nogueira. Crimes Passionais e outros temas. 4. ed. RIO DE JANEIRO: Forense,2002, p. 04.

26. RIBEIRO, Sergio Nogueira. Crimes Passionais e outros temas. 4. ed. RIO DE JANEIRO: Forense,2002, p.08/09.

27. Vale ressaltar que essa preocupação com a imputabilidade dos criminosos é bastante antiga, pois no Código Criminal do Império já havia um artigo que tratava desse assunto, “art. 10. Também não se julgarão criminosos: § 2º. Os loucos de todo gênero, salvo se tiverem lúcidos intervalos e neles cometerem o crime”, p.24/26.

28. DOURADO, Luiz Ângelo. Raízes neuróticas do crime. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965. p. 58.

29. ALVES, Roque de Brito. Crime e Loucura. Recife: Fasa, 1998. p. 82.

30. Ibid, p. 83.

31. FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001, p. 34.

32. SHAKESPEARE, Williams. Otelo: O Mouro de Veneza. Tradução: Carlos Alberto Nunes. São Paulo: Ediouro S/A.

33. SUDBRACK, Maria Auxiliadora. Quem ama não mata. Revista Primeira

Impressão, julho 2002. Disponível em < http://www.portal3.unisinos.br/_publicacoes/pi/17/026_029.pdf >. Acesso em: 28 Jan. 2004.

34. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, vol. 02. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 159/160.

35. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 55.

36. RIBEIRO, Sergio Nogueira, Crimes Passionais e outros temas. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,2002. p.08.

37. FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 384.

38. Ibid, p. 385.

39. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1994. p. 313/314.

40. Ibid, p. 314.

41. ELUF, Luiza Nagib. Só se mata por posse, nunca por paixão. Jornal O Estado de São Paulo, São Paulo julho 2003. Disponível em: http://www.estado.estadao.com.br/editoriais/2002/06/30/cad040.html> Acesso em: 01 fev 2005.

42. O caso Pontes Visgueiro pode ser encontrado na íntegra tanto no livro A Paixão no Banco dos Réus de Luiza Nagib Eluf, 1.ed., SÃO PAULO: Editora Saraiva, 2002, p. 03/14 quanto no livro Casos Criminais Celebres de René Ariel Dotti, 2.ed, SÃO PAULO: Revista dos Tribunai, 1999, p. 70/75. Os dois autores narram o mesmo fato, porém com posicionamentos diferentes quanto a condenação de Visgueiros. René Ariel Dotti entende que houve erro judiciário na condenação, acreditando que Visgueiros não estava em seu juízo perfeito quando cometeu o crime. Já a Procuradora Luiza Eluf, discorda inteiramente da argumentação apresentada por Dotti.

43. Código Criminal do Império, “art. 192. Matar alguém com qualquer das circunstâncias agravantes mencionadas no art. 16, ns. 2, 7, 10, 11, 12, 13, 14 e 17. Penas: Máximo - Morte; Médio - Perpetua; Mínimo – 20 anos de prisão com trabalho.

44. Um fato curioso no caso de Carlos Gallo é que ele é o pai da atriz Maitê Proença, e esta na época, com apenas 12 (doze) anos, testemunhou a favor do pai. Este fato está relatado no livro de Luiza Eluf, “A Paixão no Banco dos Réus”, p. 53/62.

45. ELUF, Luiza Nagib. A Paixão no Banco dos Réus. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 94/101.

46. Acórdão. RESP 1517. Relator: Min. José Cândido de Carvalho Filho. Superior Tribunal de Justiça, abril 1991. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/webstj/>.

Acesso em: 01 fev 2005.

47. 69 RJTRGS, 114/115.

48. RJTRGS, 87/82.

49. RJTRGS 132/123.

50. TJSP-AC-Rel Jarbas Manzzoni, RT, 593/310.

51. HOMICÍDIO. SÉRIE JURISPRUDÊNCIA. Ementa do Acórdão TJ/PR. Ap. 270/89 – 2º c. j. 30/11/89. Rel. Dês. Lima Lopes

52. MARREY, Adriano. FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Teoria e Prática do Júri. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 679. (TJPR – AC – Rel. Freitas Oliveira – RT 709/361).

53. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Classe: HC - HABEAS CORPUS – 7828 Processo: 199800594035 UF: RJ Órgão Julgador: SEXTA TURMA. Data da decisão: 01/12/1998 Documento: STJ000246185. Relator: FERNANDO GONÇALVES. Disponível em: <http://www.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp> Acesso em: 01 fev 2005.

* Advogada, formada pela Universidade Católica de Pernambuco em 2004 e Pós-Graduanda em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Maurício de Nassau em Convênio com a Escola Superior de Magistratura de Pernambuco - ESMAPE.

OLIVEIRA, Lucielly Cavalcante de. Homicídio passional: qualificado ou privilegiado? Jus Vigilantibus, Vitória, 4 ago. 2006. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22121>. Acesso em: 8 ago. 2006.