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Edvaldo Nilo

ICMS sobre operações comerciais virtuais21/07/2011

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Conforme as regras e princípios tributários da Constituição Federal (CF) atual (ADI 4565/PI, DJe 27/06/2011), oSupremo Tribunal Federal (STF) concluiu muito bem mais um capítulo da novela a respeito da incidência do ICMSsobre o comércio virtual ou eletrônico. Decerto, por unanimidade, deferiu medida cautelar para suspender os efeitos da Lei nº 6.041/2010, do Estado doPiauí, que estabelecia a incidência do ICMS sobre as entradas de mercadorias ou bens de outras unidades daFederação, destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí(CAGEP). Além disso, a Lei citada previa que a incidência do ICMS sobre as entradas de mercadorias ou bens de outrasunidades da Federação era independente da quantidade, valor ou habitualidade que caracterizasse o ato comercial de

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mercancia. Na verdade, a Lei piauiense pretendia permitir a cobrança dentro deste ente federativo do ICMS sobre transaçõeseletrônicas oriundas de outros estados do Brasil. A norma impugnada afirmava que ICMS “incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bensoriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastrode Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidadeque caracterize ato comercial”. Ao propor a ADI, a OAB afirmou que a lei contestada feriu o princípio da liberdade de tráfego de bens ou pessoas(art. 150, V, da CF), pois a tributação via ICMS incidia apenas com a entrada mercadoria ou bem no Estado do Piauí,sem qualquer autorização constitucional. Dispõe o art. 150, V, da CF: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aosEstados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio detributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas peloPoder Público”. Nesse rumo, sustentou-se também a desobediência ao princípio da não-discriminação (art. 152 da CF), uma vez quea Constituição proíbe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens eserviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Decerto, defendeu-se também que é reservada a resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente daRepública ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, o estabelecimento dasalíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais (art. 155, §2°, IV, da CF). Por sua vez, ao tributar a simples entrada de mercadoria ou bens oriundos de outros entes federativos,argumentou-se que se ampliou o âmbito material da hipótese incidência do ICMS, uma vez que o art. 155, II, da CF,autorizou a tributação sobre operação de circulação jurídica de mercadoria, que implica transferência de titularidade eato de mercancia, e não mera circulação de mercadoria ou simplesmente circulação física de mercadoria. Além disso, defendeu-se que a legislação piauiense violou o art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da CF, queestabelece que, em relação às operações que destinem bens a consumidor final localizado em outro Estado,adotar-se-á alíquota interna do ICMS (do Estado de origem e não de destino), quando o destinatário da mercadorianão for contribuinte dele. Assim sendo, o STF julgou que foi violado o pacto federativo e que a alteração pretendida pelo Estado do Piauí deveser condicionada a uma autêntica reforma tributária, “que não pode ser realizada unilateralmente por cada entepolítico da federação”.

Na essência, a decisão de Plenário do STF afirmou o seguinte para concursos públicos:

(i) É reserva de Resolução do Senado Federal o estabelecimento de alíquotas para operações interestaduais do ICMS;

(ii) O art. 155, II, da CF exige a operação de circulação de mercadorias ou bens para que ocorra a hipótese de incidência do ICMS e não o simples deslocamento físico. Por conseguinte,no caso, exige-se a caracterização da atividade mercantil-comercial;

(iii) A CF adotou como sujeito ativo do ICMS no comércio virtual o estado de origem das mercadorias. Portanto, apenas em caso de uma futura reforma tributária constitucional, pode-se considerar como sujeito ativo o estado de destino. Até mais, Edvaldo Nilo

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