IMPROPRIEDADES NA CONDUTA DE LICITANTES EM … · Impropriedades na conduta de licitantes em...

Junho 2015 | ano XI | nº 127

Contratação de Obras e Serviços de EngenhariaEntrevista com Hamilton Bonatto

Uso de robôs nas licitações volta a ser debatido

Colunas:Direto ao PontoOrientação Técnica Painel do TCU

IMPROPRIEDADES NA CONDUTADE LICITANTES EM PREGÕES ELETRÔNICOS

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PRESIDENTE: Rudimar Barbosa dos ReisVICE-PRESIDENTE: Ruimar Barboza dos Reis EDITORA-CHEFE: Aline de Oliveira - DRT 8796/PR [email protected]ÁGIARIA DE JORNALISMO: Luana SantosDIREÇÃO DE ARTE: Maetê Domanski - [email protected] DE PAUTA: Aline de Oliveira, Rudimar Reis, Rogério Corrêa, Ruimar Reis

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ANO XI - JUNHO 2015

Impropriedades na conduta de licitantes em Pregões eletrônicos

O Tribunal de Contas da União (TCU) realizou au-ditoria para analisar uma série de impropriedades na conduta de empresas participantes de licitações públicas feitas por meio de pregão eletrônico pelo Governo Federal. Foram analisadas, especifica-mente, duas situações: empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de uma mesma licitação e existência de lici-tantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas pro-postas.

Esse dois tipos de impropriedades são muito co-muns e recorrentes, pois os licitantes dificilmente são punidos e continuam sem medo cometendo o ato.

Mas agora o Tribunal de Contas da União determi-nou a vários órgãos que orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injus-tificadamente, desistência de propostas ou outros atos que atentem contra o andamento normal dos certames.

Entenda mais!

Boa Leitura!

Aline de OliveiraEditora-Chefe

CARTA AO PREGOEIRO

IMPRESSÃO E ACABAMENTO I GRÁFICA CAPITAL: A parceria entre o Insti-tuto Negócios Públicos e a Gráfica Capital, para a impressão da Revista “O Pre-goeiro” foi realizada dentro do conceito de desenvolvimento limpo. O sistema de revelação das chapas é feito com recirculação e tratamento de efluentes. O resíduo das tintas da impressora é retirado em pano industrial lavável, que é tratado por uma lavanderia especializada. As latas de tintas vazias e as aparas de papel são encaminhadas para a reciclagem. Em todas as etapas de produ-ção existe uma preocupação GRÁFICA/INSTITUTO NEGÓCIOS PÚBLICOS, com os resíduos gerados.

SUM

ÁRIO

25.

6DIRETO AO PONTO

21 IMPROPRIEDADES NA CONDUTA DE LICITANTES EM PREGÕES ELETRÔNICOS

16

9GESTÃO DE CONTRATAÇÃO

USO DE ROBÔS NAS LICITAÇÕES

25ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE IMPROPRIEDADES VERIFICADAS RECENTEMENTE EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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FALE [email protected]

Acompanhe o Facebook: Pregolino NP

12 ENTREVISTA:OBRAS E SERVIÇOS

30ORIENTAÇÃO TÉCNICA

3645PAINEL TCU

TRÊS TEMAS DO TRIBUNAL DE CONTAS

DIRETO AO PONTO

6 junho 2015

AS PENALIDADES DA LEI DO PREGÃO

A Lei Federal 10.520/02, que dispõe sobre o “pre-gão”, trouxe em seu art. 7º., penalidades que poderão ser aplicadas durante o processamento dessa modalidade, inclusive na fase de execução contratual.

A sistemática da sanção administrativa na legis-lação do pregão tipifi ca algumas condutas que poderão ocorrer durante o certame, sendo, nes-se ponto, mais precisa que a própria Lei de Lici-tações, visto que lá só temos a conduta relativa ao descumprimento total ou parcial do contrato.

Então, vamos analisar essas condutas:

Simone Zanotello de Oliveira

Advogada e consultora jurídica. Mestre em Direito da Sociedade da Informa-ção (ênfase em políticas públicas com o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós-gra-duada em Administração Pública e em Direito Administrativo pela PUC-SP. Extensão em Direito Contratual.Autora de diversos artigos jurídicos e literários.Presidente da Academia Jundiaien-se de Letras Jurídicas e integrante da Academia Jundiaiense de Letras. Colunista do Jornal da Cidade – Jun-diaí-SP. Colaboradora das revistas “O Pregoeiro” e “Negócios Públicos”, da Editora Negócios Públicos – Curitiba--PR. 11

1ª. não celebrar o contrato – trata-se do não atendimento à convocação para a assi-natura do contrato, após a homologação do certame, nos prazos e condições estabele-cidos no edital, bem como a recusa injus-tifi cada em assinar o instrumento contra-tual, que causa uma série de transtornos para a Administração.

222ª. deixar de entregar documentação exigida para o certame – essa é uma disposição fundamental, pois é muito comum verifi carmos empresas vencendo pregões e deixando de enviar a documentação solicitada, pelas mais diversas razões, gerando a necessidade de convocação dos demais participantes, com o consequente atraso da licitação. Aplicar sanção nessa ocorrência não é uma faculdade, mas sim uma obrigatoriedade. Nesse sentido, temos o seguinte julgado: TCU – Acórdão 3.894/2011 – 2ª. Câmara – Rel. Min. Aroldo Cedraz – a ausência de punição das empresas (...) que, embora tenham apresen-tado lances no pregão eletrônico XXX, deixaram de apresentar documentação quando convocadas constitui irregularidade.

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DIRETO AO PONTO

Por outro lado, há que se analisar as cau-sas da não apresentação dos documentos. Se justifi cável, poderá afastar a aplicação da penalidade. No entanto, se a omissão decorre de erro grave ou indesculpável, ou ainda de má-fé, a sanção é cabível.

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3ª. apresentar documentação falsa – essa conduta, além de ensejar sanção administrativa, também terá refl exos na seara penal. No art. 297 do Código Penal temos a falsifi cação de docu-mento público. Além disso, o Código Penal também tipifi ca especifi camen-te a falsidade material de atestado ou certidão, no art. 301, § 1º.

4ª. ensejar o retardamento da execu-ção de seu objeto – trata-se de ações que retardam a prestação ou o forne-cimento, tendo estrita correlação com a fase de execução contratual.

5ª. não mantiver a proposta – o licitan-te tem o dever de honrar a proposta apresentada, e quando não o faz, está sujeito à sanção. Refere-se a uma si-tuação também bastante comum, na qual os licitantes vencem o pregão e depois alegam que erraram, que não possuem condições de assumir o pre-ço dado, dentre outras desculpas.

6ª. falhar ou fraudar na execução do contrato – neste caso, destacamos que a falha está atrelada ao elemento “cul-pa”, enquanto a fraude é de conteúdo “doloso”, ambas durante a execução contratual.

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7ª. comportar-se de modo inidôneo - essa conduta, por apresentar um tipo abrangente e aberto, necessita do enquadramento ao caso concre-to. Refere-se ao comprometimento do interesse público, pois condu-ta inidônea, segundo a doutrina, é toda aquela que causa prejuízo à Administração ou que demonstre ofensa ao ordenamento jurídico, ao regramento do edital, aos licitan-tes, à Administração e à sociedade – na realidade, buscam-se os pa-drões mínimos de comportamento por parte dos envolvidos.

8ª. cometer fraude fi scal – essa conduta depende de condenação, na esfera própria, por crime contra a ordem tributária.

Enfi m, pelas condutas descritas, é possí-vel verifi car que a legislação do pregão se preocupou com o apenamento de empre-sas não só durante a fase de execução con-tratual, mas também na etapa licitatória da fase externa (abertura e julgamento do certame, até a convocação para a assinatu-ra do contrato), o que trará mais segurança ao pregoeiro.

Ademais, é importante destacar que o art. 7º., da Lei 10.520/02, defi niu de forma am-pla o sujeito passivo do poder sancionatório disciplinar, ao usar a expressão “quem”. Esse “quem” poderá ser o licitante, o ad-judicatário, o contratado e até mesmo um

DIRETO AO PONTO

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terceiro envolvido no processo, que cometeu irregularidades. Como exemplo, podemos ci-tar uma pessoa física ou jurídica que forne-ceu uma documentação falsa para o uso do licitante num pregão.

Na sequência, dispostas as condutas, a Lei define as seguintes consequências:

O limite temporal para essas sanções é de até 5 anos, sem prejuízo da aplicação de multa (moratória ou compensatória), que poderá ser cumulativa, cujo percentual de-verá estar definido no edital e no contrato.

A aplicação das penalidades no pregão segue o rito semelhante aos das demais penalidade da Lei 8.666/93 (advertência, multa e suspensão), exigindo defesa prévia no prazo de 5 dias úteis. Após a aplicação, cabe recurso hierárquico, no prazo de 5 dias úteis, num aplicação subsidiária da Lei 8.666/93.

Por fim, somos favoráveis ao posiciona-mento doutrinário que defende a aplicação subsidiária do art. 87 da Lei 8.666/93 para as contratações decorrentes do pregão (não obstante posicionamentos contrários), tendo como fundamento o art. 9º., da Lei 10.520/03, como uma forma de comple-mentar as penalidades previstas para o pregão, ampliando a margem de definição da autoridade competente, desde que pre-vistas no edital e no contrato. Nesse caso, a utilização das sanções da 8.666/93 deverá ser a exceção e não a regra.

• Impedimento de licitar e contra-tar com a União, Estados, Distrito Federal OU Municípios, ou seja, atinge o ente federado como um todo (abrangendo Administração Direta e Indireta, autárquica, fun-dacional, empresas públicas, so-ciedades de economia mista e de-mais entidades controladas direta ou indiretamente pelo ente); e (...)

Neste quesito, trazemos o entendimento do TCU reforçando a abrangência dessa penali-dade: TCU - Acórdão 2081/2014-Plenário, TC 030.147/2013-1, relator Ministro-Substitu-to Augusto Sherman Cavalcanti, 6.8.2014. A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbi-to do órgão/entidade aplicador da penalida-de, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal).

• Descredenciamento no Sicaf OU nos sistemas de cadastramento de fornecedores do órgão.

GESTÃO DE CONTRATAÇÃO

9junho 2015

Alessandro Dantas

Mestre e Especialista na área de Direito Público, professor de Direito Adminis-trativo em graduação e pós-graduação. Instrutor de Licitações e Contratos Admi-nistrativos do Grupo Negócios Públicos. Coordenador Técnico do Encontro Nacio-nal sobre Responsabilidade dos Agentes Públicos da ERX do Brasil. Coordenador Técnico do Seminário Avançado de Pro-cesso Administrativo Disciplinar da ERX do Brasil.

O objetivo do presente ensaio é apresentar algumas técnicas de otimização para que as licitações sejam mais rápidas e eficientes, sem que, com isso, haja violação às regras procedimentais.

As propostas apresentadas decorrem de uma análi-se sistemática do direito, especialmente das normas pertinentes às licitações, seja da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02, bem como da interpretação dos julgados do TCU.

10 DICAS PARA TORNAR A LICITAÇÃO MAIS EFICIENTE E PRODUTIVA

1

Uma técnica fundamental é ter bastante cui-dado na especificação do objeto e do que será exigido a título de capacidade técnica e ido-neidade econômica financeira, pois, como se sabe, estes são os pontos mais questionados no edital.

2

Tenha organização ao elaborar o edital, criando, sempre que possível, anexos, para que sua leitura seja continua e de fácil compreensão. É muito importante que pontos que já foram objeto de questionamentos administrativos e judiciais em certames passados sejam, a cada novo edital, melhor desenvolvidos no texto para evitar paralizações indevidas.

EDITAL

EDITAL


10 junho 2015

3Quanto à impugnação do edital uma sugestão é fazer as respostas em ato único, dentro do prazo em que não poderá mais haver impugnação, analisando todos os argumentos apresentados nas impugnações, identifi-cando, na resposta, os argumentos e quem impugnou.

EDITAL

4Ainda, sugere-se que em edital já impugnado por de-terminados licitantes ou cidadãos seja explicitado que, os mesmos, após retificação, se for o caso, não pode-rão mais questionar as regras já existentes que não fo-ram impugnadas ou retificadas do referido edital.

EDITAL

5Realizar, sempre que possível e desde que não ve-nha comprometer a prudente e correta análise de documentos, a abertura dos envelopes de habita-ção e análise de seus documentos no mesmo ato.

HABILITAÇÃO

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Intimar os licitantes da ata decorrente da habilita-ção pessoalmente, contando, a partir da intimação, o prazo para recursos, nos termos da lei. Quanto aos licitantes ausentes, no caso da Lei 8.666/93, tentar a intimação via fax ou outro meio que asse-gure a ciência inequívoca. Não sendo possível, fa-zer a publicação no Diário Oficial ou no meio oficial de publicidade.

HABILITAÇÃO

7Verificar, sem qualquer pretensão de suprimir ou negar a eficácia de direitos dos licitantes, se há interesse dos licitantes em recorrer. Isso porque, muitas vezes, não há inabilitados e não há interes-se em pleitear a inabilitação dos concorrentes, ra-

HABILITAÇÃO


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8

Caso sejam pertinentes os fundamentos apresen-tados no recurso na fase de habilitação, deve a comissão de licitação, quando de sua análise para instrução do recurso, reconsiderar seu ato anterior, evitando prolongamento da fase recursão indevi-damente. Lembre-se que a comissão de licitação apenas pode “julgar” o recurso para reconsiderar a decisão, mas jamais para manter a mesma, pois isso cabe à autoridade superior.

HABILITAÇÃO

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Em caso de todas as propostas serem des-classificadas é interessante fazer uso do artigo 48, parágrafo 3º da lei 8.666/93, conferindo a todos o direito de retificar as propostas. Com isso, estende-se a licitação por mais 8 (oito) dias úteis, mas poupa-se todo o tempo levado até chegar à fase, que, com certeza, será bem maior.

JULGAMENTO DE PROPOSTAS*

zão pela qual, na pratica, o prazo de cinco dias úteis é aberto e ninguém recorre. Assim, caso todos os licitantes não tenham interesse em recorrer, isso deve constar em ata, que deve ser assinada por todos.

10Aceitar, no julgamento de proposta, objeto de melhor qualidade e especificações do que o previsto no edital, desde que não haja descon-figuração do mesmo e não gere ônus para a Administração.

JULGAMENTO DE PROPOSTAS*

* Os itens referentes á habilitação se aplicam a esta fase também.

ENTREVISTA

12 junho 2015

CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

As contratações de obras e serviços de engenharia geram ainda muitas dúvidas e discussões, por ser em contratações complexas e também pela polêmica do uso do Pregão. O engenheiro civil e procurador do estado do Paraná, Hamilton Bonatto, esclareceu al-guns dos principais pontos sobre contratação de obras e serviços de engenharia, confira:

13junho 2015

ENTREVISTA

OP - Qual a diferença entre Projeto Básico e Termo de Referência?

Primeiramente, é importante dizer no que eles se igualam. Evidentemente, a principal caracterís-tica tanto do Projeto Básico quanto do Termo de Referência é que os dois têm como objetivo definir para os licitantes que objeto deve ser contratado. É nestes dois documentos que se definem todos os detalhes que deve ter o objeto que será contratado. Só que o Termo de Referência deve ser usado fundamentalmente em Pregão e alguns serviços de engenharia, que não são Pregão, mas neces-sitam de Termo de Referência. Por exemplo, a contratação de projetos de engenharia, arquitetura e seus complementares. O Projeto Básico é utilizado essencialmente para serviços não comuns, portanto não usado em Pregão para a licitação de obra de engenharia.

OP - Obras de engenharia podem ser licitadas por Pregão? Qual o entendimento do TCU a esse respeito e do Confea?

É muito importante essa pergunta, porque tem gerado bastante polêmica. O próprio Confea tem discutido bastante sobre essa questão. O TCU tem uma posição muito clara de que não se pode licitar obras por meio de Pregão, porque a legislação do Pregão não trouxe essa possibilidade. O que a legislação diz é que serviços podem ser licitados por Pregão. Agora, não é todo serviço de engenharia que pode ser licitado por Pregão, tão somente os serviços de engenharia que são comuns.Em primeiro lugar, o que nós devemos diferenciar perfeitamente é o que vem a ser obra e o que vem a ser serviço, isso é fundamental. Já foi mais difícil essa diferenciação, hoje ficou mais fácil depois do excelente trabalho feito pelo Ibraop – Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – que os Tribunais tendo adotado nas suas orientações técnicas. Em uma delas eles estabelecem e definem cada um dos itens que eles consideram obra e serviços, porque a Lei trouxe o que é obra e serviço: construção, reforma, fabricação, em obra, por exemplo. Mas a lei não definiu cada um desses elementos. Mesmo a Lei fez com o serviço, mas também não definiu. A partir do momento que o Ibraop passou a definir cada um desses elementos, ficou mais fácil para nós, que agora em licitações, diferenciar o que vai ser obra e o que é serviço. A dificuldade está, agora, em definir o que vai ser serviço de engenharia comum e serviço não comum. Essa talvez seja uma dificuldade. Bem, obra então não pode, serviço pode desde que seja comum. O que é comum? A Lei não ajudou muito, deixou muita dúvida para quem licita serviços definir o que é comum, mas a doutrina, inclu-sive Marçal, Jacoby e tantos outros grandes doutrinadores que o Brasil possui, nos ajuda bastante. Comum, é muito bom que se diga, não é o contrário de complexo. O contrário de complexo é ser simples. Comum é o antônimo talvez de raro, de difícil de encontrar. Então é o mercado que vai dizer. Para você saber se um serviço de engenharia é comum, você tem que ir no mercado. Aquelas em-presas que desenvolvem aquele serviço, elas desenvolve da mesma forma? Eu encontro facilmente no mercado? Se a resposta for sim é porque esse serviço comum. Então a gente pode definir.O Confea diz que serviço de engenharia nunca pode ser comum, em função da sua complexidade.

ENTREVISTA

14 junho 2015

Com todo respeito ao Confea, há uma confusão aí. Mais uma vez ele confunde o que por ser “com-plexo” não é “comum”, mais uma vez tem “complexo” como antônimo de “comum” e não o antôni-mo de “simples”. Hoje há uma posição da própria AGU no sentido de estabelecer que essa decisão tomada internamente no Confea não pode ser válida para União, tem que ser desconsiderada. Na Procuradoria Geral do Estado, tem um parecer de minha autoria no mesmo sentido, de dizer que definir o que é comum cabe ao mercado e não ao Confea, mesmo porque em que pese a importância do Confea, e a qualidade do serviço, a qualidade dos seus estudos, ele não tem competência legal para definir o que é serviço comum.

OP - Quais critérios devem ser analisados para a possibilidade de contratação de serviços de engenharia por Pregão?

O principal critério para contratar serviço de engenharia por Pregão é verificar se esse serviço de engenharia é comum, verificar se o mercado atende facilmente esse tipo de serviço. Aonde você elabora seu Termo de Referência, você vai ao mercado e diz assim: “várias empresas fazem? As empresas que fazem dão resultados no mínimo muito semelhantes?”. Se a resposta for sim, esses serviços são comuns.

OP - Manutenção de elevadores é serviço de en-genharia? Qual o entendimento do TCU a esse respeito?

Não tenho nem dúvida que o serviço de manuten-ção de elevadores é serviço de engenharia e é co-mum. É serviço de engenharia porque necessita de profissional com profissional com formação na engenharia, inscrito no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia) ou no CAU (Conselho de Arquitetura e Urbanismo). Se precisa de pro-fissional que seja inscrito, que tenha essa capa-cidade profissional, que tenha essa prerrogativa profissional legal, então é serviço de engenharia. Agora você pergunta: é comum? Via de regra é, porque normalmente a manutenção de elevador é feita de maneira muito semelhante pelas em-presas do ramo. Se eu quiser fazer uma manu-tenção do elevador, eu vou ao mercado encontrar diversas empresas que fazem e os resultados são muito semelhantes de seus serviços. Então se os

Normalmente a manu-tenção de elevador é feita de maneira muito seme-lhante pelas empresas do ramo. Se eu quiser fazer uma manutenção do elevador, eu vou ao mercado encontrar di-versas empresas que fa-zem e os resultados são muito semelhantes de seus serviços. Então se os resultados são muito semelhantes, evidente-mente é serviço comum.

15junho 2015

ENTREVISTA

resultados são muito semelhantes, evidentemente é serviço comum. Logicamente que pode apa-recer um elevador específico, às vezes com uma característica muito específica, talvez até por sua antiguidade ou por uma nova tecnologia, pode até nesse caso, lógico que caso concreto é que vai de-finir isso, ser definido como um serviço de engenharia não comum. Mas, via de regra, os elevadores que nós estamos acostumados a usar todos os dias, a manutenção deles são serviços de engenharia comum.

OP - Pode participar da execução da obra o autor do Projeto Básico ou Executivo?

A Lei 8666/93 é clara no sentido que via de regra, o autor do projeto básico não pode participar. A letra da Lei é clara. Mas o autor do Projeto Básico, se no edital que o contratou, se no contrato gerado por esse edital estiver previsto que ele poderá supervisionar a obra, no sentido de apoiar a fiscalização da Administração, aí sim poderá participar. Mas ele não poderá participar da licitação para sua pró-pria empresa executar a obra. No RDC é o contrário, porque no RDC você parte do anteprojeto, que a partir desse anteprojeto é licitada a obra. A empresa, vencendo a licitação, fará o Projeto Básico e Executivo. Então, é uma di-ferença entre a 8.666 e a Lei do RDC.

OP - Quais elementos deverão constar obrigatoriamente no anteprojeto do RDC?

Com a Lei do RDC, a questão do anteprojeto passou a ter uma especial atenção. Eu mesmo estou nesse momento fazendo diversos estudos com uma grande equipe de engenheiros e arquitetos no sentido de definir o que vem a ser exatamente anteprojeto para a Lei do RDC. Enganam-se aqueles em que diz que anteprojeto é apenas um rascunho. Ao contrário, o anteprojeto é um documento extremamente técnico, muito técnico mesmo. Ele precisa dar condições, por exemplo, de você ter todo o orçamento da obra, lógico que por metodologia diferenciada da 8.666 porque você não tem o Projeto Básico detalhado, você não pode construir planilha; mas através, por exemplo, de um orça-mento paramétrico. Ele tem que dar toda a visão da obra. Com o anteprojeto você tem condições de dizer quase que exatamente o que você vai projetar. Não é mais aquele documento simples, que a gente imaginava no projeto, ele tem diversos documentos que a própria Lei do RDC traz e que fazem ver que dá, através desse documento, para pedirmos na licitação exatamente o que nós queremos, apenas dando possibilidade de quem fizer o projeto depois, a partir desse anteprojeto, desenvolver novas metodologias, novas tecnologias. Você abre, inclusive, a possibilidade de uma evolução tecno-lógica com base nesse projeto, que é algo extremamente detalhado.

MATÉRIA

16 junho 2015

USO DE ROBÔS NAS LICITAÇÕES VOLTA A SER DEBATIDO

Como saber se quem interage do outro lado da tela de um computador é mesmo uma pes-soa ou um software, um robô programado para dar as respostas em um prazo mínimo de tempo? A pergunta motivou uma audiência pública, realizada na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados com representantes do Ministério do Planejamen-to, Orçamento e Gestão (MP), do Tribunal de Contas da União (TCU) e da Federação das As-sociações Brasileiras de Tecnologia da Infor-mação (Assespro). A audiência discutiu o Pro-jeto de Lei 1.592 de 2011, que proíbe o uso de robôs, softwares e programas de lances nos Pregões Eletrônicos, segundo matéria publi-cada no site comprasgovernamentais.gov.br. Unânimes, os participantes da audiência con-denaram o uso do artifício com o argumento

de que os robôs ferem o princípio da isonomia, ou seja, cria desigualdades entre os partici-pantes de um certame.

Umas das plataformas que dá acesso aos Pre-gões Eletrônicos é o Portal de Compras Go-vernamentais (Comprasnet). Desde 2010, o portal realiza modificações para coibir o uso de robôs. “Hoje em dia, os lances de um mes-mo fornecedor só podem ser dados em um in-tervalo de 20 segundos e um concorrente deve esperar três segundos para cobrir a oferta dada pelo concorrente”, explicou o secretário de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) Cristiano Heckert.

Para o secretário de Controle Externo de Fis-calizações de Tecnologia da Informação do

17junho 2015

MATÉRIA

Paulo Sérgio de Monteiro Reis, advogado, engenheiro civil e consultor em licitações e contratos administrativos.

TCU, Daniel Jezini Neto, que esteve na audi-ência, “os mecanismos de burla evoluem com as regras e é muito difícil a caracterização do ilícito”, avaliou.

Uma das propostas levantadas durante a au-diência é a utilização de um mecanismo que já é regra no Regime Diferenciado de Con-tratações (RDC). Pelo instrumento, depois de uma fase inicial do Pregão, os fornecedores que obtiveram os melhores preços são cre-denciados a dar um último lance fechado, às escuras, ou seja, sem que os outros partici-pantes saibam qual foi o valor. “Assim, obri-gamos os fornecedores a dizer efetivamente a sua melhor oferta ao invés de ficar cobrindo marginalmente os preços dos concorrentes”, defendeu Heckert.

Para falar sobe o assunto a revista o Prego-eiro convidou o advogado, engenheiro civil e consultor em licitações e contratos adminis-trativos, Paulo Sérgio de Monteiro Reis, que não considera a utilização dos robôs como um problema. “E, mais, não vejo solução possí-vel para o assunto. Tenho a firme convicção de que qualquer iniciativa nesse sentido fere frontalmente o princípio da livre concorrên-cia, expressamente previsto no art. 170, inc. IV, do texto constitucional. A utilização de um software legal e disponível para comercializa-ção em nosso País é uma iniciativa que cabe ao empresário interessado em ganhar uma licitação, que busca todos os meios para obter sucesso em sua empreitada. Se o fizer de for-ma legal e utilizando meios legais, onde esta-ria a possibilidade de questioná-lo? Se outros não possuem as mesmas ferramentas é algo natural na pluralidade do mercado. E é exa-tamente por isso que a licitação precisa ser realizada. O certame licitatório é consequên-

cia das diferenças existentes entre os forne-cedores. Se todos fossem iguais, a licitação não passaria de um sorteio, pois as propostas seriam as mesmas. Então, que se respeite es-sas diferenças, absolutamente naturais em qualquer mercado livre, e que se permita aos licitantes utilizarem os meios, desde que le-gais, que possam dispor. Se alguns possuem um ferramental mais amplo que outros, isso faz parte da regra. Não nos esqueçamos que o fundamento principal do princípio da igual-dade é exatamente a desigualdade entre as pessoas”, afirma.

Uma alternativa já apresentada por especia-listas é que se o pregoeiro conseguisse coor-denar a fase de lances, os robôs perderiam a atividade. Para Reis não. “Imaginemos um Pregão realizado na forma presencial. O que poderia impedir um licitante de, sistematica-mente, sempre que demandado a ofertar um novo lance, ofertar um preço ligeiramente inferior ao menor valor até então oferecido? Acredito que não existam meios legais para isso. Até porque a legislação do Pregão Pre-sencial não traz a possibilidade da adminis-tração estabelecer intervalo mínimo entre lan-ces (ao contrário, por exemplo, do que consta expressamente da legislação do RDC). Então,

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18 junho 2015

Uma alternativa já apresentada por especialistas é que se o pregoeiro conseguisse coordenar a fase de lances, os robôs perderiam a atividade. Para Reis não. “Imaginemos um Pregão realizado na forma presencial. O que poderia impedir um licitante de, sistematicamente, sempre que demandado a ofertar um novo lance, ofertar um preço ligeiramente inferior ao menor valor até então oferecido? Acredito que não existam meios legais para isso. Até porque a legislação do Pregão presencial não traz a possibilidade da administração estabelecer intervalo mínimo entre lances (ao contrário, por exemplo, do que consta expressamente da legislação do RDC). Então, o pregoeiro fi caria de mãos atadas, vendo o licitante agir pessoalmente como se fosse um robô, reduzindo o preço ofertado continuamente, como se estivesse “programado” para isso. Da mesma forma, no Pregão realizado na forma eletrônica. O pregoeiro não tem como impedir a oferta contínua de um valor mais reduzido, feita por um licitante que esteja utilizando um software programado para isso. E, convenhamos, o que o pregoeiro mais quer é exatamente que os preços sejam reduzidos, explica.

o pregoeiro fi caria de mãos atadas, vendo o licitante agir pessoalmente como se fosse um robô, reduzindo o preço ofertado continuamente, como se estivesse “programado” para isso. Da mesma forma, no Pregão realiza-do na forma eletrônica. O pregoeiro não tem como impedir a oferta con-tínua de um valor mais reduzido, feita por um licitante que esteja utilizando um software programado para isso. E, convenhamos, o que o pregoeiro mais quer é exatamente que os preços se-jam reduzidos”, explica.

Sobre o Projeto de Lei 1.592 de 2011, que proíbe o uso de robôs, softwares e programas de lances nos Pregões Eletrônicos, apresentado na Câmara dos Deputados, Reis afi rma que é o tipo de Lei que, se aprovada, não vai funcionar. “Esse controle é impossível. E, como me posicionei acima, seria uma norma legal feita para prejudicar o interesse público. Como punir al-guém com a penalidade de suspensão temporária e impedimento de partici-par de licitações e ser contratado pela Administração Pública pelo prazo de 2 anos, por ter ofertado valores cada vez mais reduzidos durante o certame? É possível punir alguém por ter tenta-do fazer um negócio que é bom para a administração? Afi nal, ofertar pre-ços mais reduzidos não é o que funda-mentalmente se exige dos licitantes? E vamos puni-los por isso? Seria um contrasenso. Espero que esse Projeto de Lei seja defi nitivamente arquiva-do”, ressalta Reis.

19junho 2015

MATÉRIA

Tempo randômico

Para Reis o tempo randômico, sim, é uma questão a ser solucionada. “Pode trazer prejuízos muito mais sérios para a administração do que a utilização do robô. Se o sistema utilizar efetivamente um tempo aleatório, a disputa é encerrada em um momento qualquer entre 1 segundo e 30 mi-nutos. Quando atuava como Pregoeiro, tive um certame cuja etapa competitiva foi encerrada em 6 segundos. E isso acaba com a essência do certame licitatório, que é a disputa entre os licitantes, pois impede o oferecimento de novos lances que seriam, por certo, mais vantajosos.Por outro lado, entendo a utilização do tempo randômico dentro da ideia da licitação eletrônica. Busca-se evitar que, sabendo o licitante que o certame só seria encerrado em determinado mo-mento previamente conhecido, deixem o oferecimento de lances apenas para esse último mo-mento. Com o tempo aleatório, o licitante sabe que, se agir assim, corre o risco de nem ter mais a possibilidade de ofertar novo lance, perdendo a disputa, consequentemente”, esclarece. Reis con-sidera que não é uma questão de fácil solução, pois o tempo randômico é importante (na medida em que evita que o licitante considere que pode fi car inerte apenas por estar, em determinado momento da disputa, em primeiro lugar, pois sabe que, a qualquer momento, sua oferta pode ser superada). “Mas, por outro lado, o encerramento da disputa em intervalo de tempo reduzido pode ser ruim para o interesse público, pois impede que interessados apresentem novos lances, que seriam mais vantajosos. Talvez fosse interessante pensar em uma solução intermediária, do tipo: na fase randômica, quando um lance fosse ofertado, o sistema garantiria a continuidade da dis-puta por mais 2 ou 3 minutos. Mas, isso ocorrendo apenas duas ou três vezes. Ou seja: na fase de tempo aleatório, feitos os três primeiros lances, o sistema estaria programado para não encerrar o Pregão antes de 3 minutos, contados a partir do último desses três. Depois disso, o tempo seria randômico, mesmo”, conclui.

Por outro lado, entendo a utilização do tempo randômico dentro da ideia da licitação eletrônica. Busca-se evitar que, sabendo o

licitante que o certame só seria encerrado em determinado mo-mento previamente conhecido, deixem o oferecimento de lances

apenas para esse último momento. Com o tempo aleatório, o licitante sabe que, se agir assim, corre o risco de nem ter mais a possibilidade de ofertar novo lance, perdendo a disputa, conse-

quentemente”, esclarece Reis.

O Tribunal de Contas da União (TCU) realizou auditoria para analisar uma série de improprie-dades na conduta de empresas participantes de licitações públicas feitas por meio de pregão eletrônico pelo Governo Federal. Foram analisadas, especificamente, duas situações: empre-sas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de uma mesma licitação e existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas.

Em auditoria realizada anteriormente que analisou licitações ocorridas entre 2006 e 2010, o TCU encontrou indícios de irregularidades em 16 mil casos em que pelo menos duas empre-sas deram lance para determinado item do pregão e possuíam pelo menos um sócio em co-mum. Na ocasião, verificou-se também a existência de 31 mil empresas que apresentaram os menores lances nos pregões – e portanto venceram itens do certame – mas, ao serem convo-cadas pelo pregoeiro para o encaminhamento de documentação de habilitação, desistiram da licitação. Os valores estimados das contratações em cujas licitações esses problemas foram identificados somam R$ 4,6 bilhões.

Pregoeiros devem abrir processo para penalizar licitantes que não honram com as propostas

IMPROPRIEDADES NA CONDUTA DE LICITANTES EM PREGÕES ELETRÔNICOS

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CAPA

a fiscalização atual, o TCU confir-mou a continuidade dessas práticas. Neste levantamento, que considerou N

somente Pregões realizados entre 2009 e 2012, foram identificadas propostas recu-sadas, desclassificadas, inabilitadas ou não adjudicadas para 1,6 milhão de itens de pre-gão pertencentes a mais de 500 mil licita-ções, envolvendo 33.481 empresas.

Diante da situação, o TCU ouviu em audiên-cia oito agentes públicos, pregoeiros e res-ponsáveis pela homologação dos certames, além de representantes das quatro empre-sas que mais reiteradamente venceram lances de pregões e acabaram desistindo de assinar contrato com o governo. Ainda, o Tribunal solicitou justificativas de uma em-presa com grande número de propostas re-cusadas em pregões nos quais um sócio em comum também participava.

Em linhas gerais, as empresas argumen-taram em sua defesa que não agiram com dolo ou má-fé, que não haveria dano ao erá-rio e que dificuldades operacionais às vezes impedem o envio tempestivo de documen-tos.

Para coibir recorrências de fraudes e corri-gir irregularidades em pregões eletrônicos, o Tribunal de Contas da União determinou a vários órgãos que orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, desistência de propostas ou outros atos que atentem contra o andamento normal dos certames.

O Secretário de Fiscalização de Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas da União, Daniel Jezini, disse que quando um licitan-te oferta preços e faz ofertas que ele não poderia honrar, declina da proposta e aca-ba prejudicando todo o ambiente licitatório. “Ele acaba influenciando outras empresas a darem lances que de outra forma, talvez não dariam, bagunçam a dinâmica do Pregão. Imagine um administrador que vai efetuar a contratação e tem que inabilitar por inefici-ência da proposta o primeiro, o segundo, o terceiro, quarto, quinto, sexto e sétimo colo-cado até chegar a um que honre a proposta. Imagine os lances dados por esse oitavo co-locado, vamos dizer, que tem a proposta boa, se ele teria feito os lances da mesma forma ou não. Então essa inabilitação contínua aca-ba gerando efeitos adversos no mercado, e as empresas não sentem qualquer risco em apresentar propostas que sejam adequadas ou inadequadas; se apresentarem uma pro-posta falsa, inexequível, não têm a menor perspectiva de sofrer qualquer restrição por parte da Administração. Isso cria um incenti-vo a comportamentos inadequados por parte dos licitantes”, esclarece Jezini sobre como os licitantes continuam conseguindo manipu-lar os Pregões.

Quanto às sanções Jezini explica que quando uma empresa faz sua proposta e não a honra, o gestor público, pode, com base no artigo 7º da Lei 10.520, inabilitar a empresa a partici-par de licitações públicas por até dois anos, por simplesmente não honrar a proposta. “O TCU por sua vez, por causa das normativas, só pode declarar a inidoneidade da empresa

CAPA

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se houver vistas de má-fé, por manipulação de preço. O que aconteceu no evento citado foram duas empresas com sócios em comum, sendo que uma ficou em primeiro e a outra fi-cou em segundo, e a que ficou em primeiro, não honrou a proposta, a que ficou em segun-do com um preço maior acabou honrando, e o Tribunal de Contas entendeu que seria um caso de fraude e inidoneidade”.

Conforme Jezini, o TCU também fez uma in-dicação para as organizações públicas, sobre o comportamento dos pregoeiros. “Hoje as organizações públicas não dão início ao pro-cesso de apenação das empresas que não honram propostas, praticamente ninguém faz isso. Mas de agora em diante é importante que os pregoeiros, que as áreas administra-tivas de contratantes estejam cientes que é obrigação delas, dar início a esse processo”, ressalta Jezini. Ele ainda diz que a legislação é adequada e já prevê a sanção, mas se ela não é aplicada, os licitantes acabam se sen-tindo livres para perpetuar esse comporta-mento.

O TCU também fez recomendações ao Mi-nistério do Planejamento para aperfeiçoa-mento de determinadas funcionalidades do Comprasnet, que é o sistema de compras do Governo Federal onde ocorrem os Pregões Eletrônicos. “O Comprasnet tem se atualiza-do ao longo dos últimos anos, ele é um ins-trumento muito bom e tem evoluído, tem se tornado cada vez melhor.”, afirma Jezini.

Questionado se o pregoeiro consegue identi-ficar os indícios de fraudes na hora do Pre-gão, Jezini diz que em geral é muito difícil.

“Ele pode até, eventualmente, considerar certos comportamentos estranhos, mas para caracterizar fraude naquele momento é bas-tante difícil”.

O TCU por sua vez, por causa das normativas,

só pode declarar a inidoneidade da empresa

se ele não honrar em vistas de má-fé, por manipulação de preço. O que aconteceu

no evento citado foram duas empresas com sócios em comum, na qual uma

ficou em primeiro e a outra ficou em segundo, e a que

ficou em primeiro, não honrou a proposta, a que

ficou em segundo com um preço maior acabou honrando, e o Tribunal

de Contas entendeu que seria um caso de fraude e

inidoneidade.

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Os valores estimados das contratações em cujas licitações esses problemas fo-ram identifi cados somam R$ 4,6 bilhões, segundo dados do TCU. “Esse número é o valor das contratações nas quais houve qualquer ocorrência indevida, como, por exemplo, uma proposta na qual houve uma desistência. Esse comportamento é tão co-mum que às vezes acaba acontecendo na maioria das contratações, por isso chega a esse valor, mas isso não quer dizer, que necessariamente houve um prejuízo da Administração Pública nas contratações. Podemos dizer que houve um prejuízo no processo de licitação, porque foi atrapa-lhado por esse comportamento, mas não necessariamente a Administração Pública comprou com o preço maior do que deve-ria comprar”, conclui Jezini.

Hoje as organizações públicas não dão início ao processo

de apelação as empresas que não honram propostas,

praticamente ninguém faz isso. Mas de agora em

diante é importante que os pregoeiros,

que as áreas administrativas de contratantes

estejam cientes que é obrigação delas, abrir, dar início a

esse processo, que vive a apenar esse

licitante.

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ARTIGO

ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE IMPROPRIEDADES VERIFICADAS RECENTEMENTE EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Gina Copola Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo na FMU.

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PARTE 1

1. Brevíssima introdução ao tema:

Recentemente tem nos surpreendido a quantidade de ações de improbidade administrativa mo-vidas contra atos com irregularidades meramente formais ou atos praticados por inabilidade dos admi-nistradores. É cediço em Direito – e abaixo será reiterado – que não é possível a propositura de ação de improbidade administrativa sem a necessária existência do dolo, o que, necessariamente, afasta o ca-bimento de tais ações se tiverem fulcro em irregularidades meramente formais ou em atos praticados por inabilidade ou imperícia dos agentes. Mas também tem nos chamado a atenção a propositura de ações de improbidade já prescritas ou movidas contra partes manifestamente ilegítimas ou, ainda, sem a necessária tipificação dos atos supostamente ímprobos ou com excessivo valor atribuído à causa. Tais ações precisam ser arquivadas pelo Poder Judiciário, com espeque no art. 17, § 8º, da Lei Federal 8.429, de 1.992. Passemos aqui a descrever algumas das impropriedades que temos verificado com absoluta frequência, o que nos tem causado espanto.

2. Propositura de ação de improbidade sem o neces-sário enquadramento dos réus nos tipos da LIA.

Os autores de ação de improbidade admi-nistrativa olvidam-se com absoluta frequência que é necessário o enquadramento dos requeridos nos tipos contidos na lei, com descrição dos fatos e da conduta questionada e supostamente praticada por cada um dos requeridos. Não basta, portanto, a simples indicação do dispositivo supostamente violado, sendo impe-riosa a demonstração de que a conduta dos reque-ridos enquadra-se no tipo da lei. O que deve ser

realizado de forma expressa e objetiva. Os autores invocam os artigos da LIA que contêm os tipos de ato de improbidade (art. 9º, art. 10, e art. 11) e requerem que o pró-prio MM. Juízo realize o exercício de enquadrar a conduta dos réus descrita de forma genérica pelo autor em cada um dos tipos ! Ora, salta aos olhos que tal trabalho, com todo respeito, cabe ao autor e a ninguém mais. Com todo efeito, a ação civil por ato de improbidade administrativa é fundamentada pela Lei da Improbidade Administrativa – Lei

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8.429/92 – e segue um procedimento todo es-pecial, em tudo diverso do de outras ações. Tal ação só pode ser proposta se o au-tor detiver prova ou indício suficiente da exis-tência do ato de improbidade administrativa, o que deve ser comprovado cabalmente na peça exordial, conforme determina expressamente o art. 17, § 6°, da Lei 8.429, de 1.992, com a re-dação que lhe foi dada pela Medida Provisória 2.225-45, de 4 de setembro de 2.001. E se o autor não apresenta na peça ini-cial aquela prova cabal, ou ao menos algum in-dício suficiente da existência de ato de improbi-dade administrativa por parte dos requeridos, e apenas externa meras suposições e ilações, como um descompromissado e isolado exercí-cio de conjeturas, isso já torna a petição inicial merecedora de indeferimento pelo Poder Ju-diciário. Reza o indigitado § 6°, do art. 17, da Lei 8.429, de 1.992:

“Art. 17 – A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Pú-blico ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (.....)§ 6° A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficien-tes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Có-digo de Processo Civil.” (Grifamos)

Conforme se lê desse dispositivo legal a inicial da ação civil por ato de improbidade administrativa deve ser muito bem fundamen-tada, e, ainda, ser instruída com documentos que demonstrem a existência, se não de prova concreta, ao menos de indícios suficientes da

ocorrência do ato de improbidade. Não basta ao autor, portanto, exter-nar suposições e ilações sem demonstração e comprovação. É imprescindível que o autor descreva minuciosamente a conduta de cada um dos re-queridos e comprove a afronta aos dispositivos legais invocados, para que a ação tenha formal cabimento com o taxativo, correto e adequado enquadramento legal dos requeridos pelo au-tor. E a falta de enquadramento na lei e de demonstração robusta da ocorrência do ato de improbidade administrativa eiva de morte toda a ação, vez que nesta espécie de procedimen-to a descrição dos fatos inquinados de ilegais deve ser robustamente fundamentada e tam-bém acompanhada de documentos. Na ação civil por ato de improbidade administrativa, o convencimento do autor deve ser comprovado, vez que não resta suficiente a simples alegação de que o fato constitui impro-bidade administrativa. A doutrina é nesse exato sentido, con-forme se depreende da leitura de lição de la-vra do mestre e doutor CÁSSIO SCARPINELLA BUENO. Vejamos:

“o § 6° do art. 17 da Lei 8.429, de 1992, pa-rece querer deixar bem claro que tudo o que for passível de prova já com a petição inicial deve ser produzido de plano. O que não for deve ser justificado por que não está sendo desde já apresentado, dando-se aplicação escorreita, destarte, ao comando do art. 282, VI, do Código de Processo Civil, isto é, pug-nando-se e justificando-se, na inicial, pela produção de outras provas, que, por uma razão ou por outra, não puderam ser apre-sentadas já com a petição inicial (rectius: ser pré-constituídas). Tudo – até em função da remissão expressa aos arts. 16 a 18 do

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Código de Processo Civil – em nome de uma maior seriedade na propositura de ações de improbidade administrativa, coibindo-se, as-sim, o que a praxe denomina de “aventuras processuais”. (.....)

Daí que a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser propor-cionalmente mais substancial do que a das outras ações que não têm esta fase preliminar de admissibilidade da inicial em contraditório tão aguda. Nestas condições, a delimitação dos fatos, da causa de pedir, e a produção da corres-pondente prova (quando disponível de imediato) devem ser impecáveis, sob pena de comprome-ter, já de início, o seguimento da ação e, até mes-mo, sua rejeição com apreciação de mérito.” (In Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais, ed. Malheiros, SP, 2.001, p. 144/5, com itálicos originais e negritos nossos). Conforme se depreende da doutrina transcrita, portanto, a petição inicial da ação civil por ato de improbidade administrativa deve ser bem fundamentada, com impecável e minuciosa descrição dos fatos e com a juntada de robusta documentação. No mesmo diapasão ensinam FER-NANDO DODORICO PEREIRA e JOSÉ MAR-CELO VIGLIAR em artigo intitulado Efetivação imediata de sanções por improbidade pode gerar dano irreparável, publicado no Consultor Jurí-dico de 15 de março de 2.015, em www.conjur.com.br,, de onde se lê:

“Dada a natureza tipicamente sancionatória da ação civil pública por ato de improbida-de administrativa (Lei 8.429/92), é absolu-tamente necessário que a conduta de cada réu seja minuciosamente delineada. Isso porque com eventual condenação, direitos políticos podem ser suspensos; proibição de participação em concursos públicos pode

ser imposta; é possível a condenação ao pa-gamento de multa civil; o ressarcimento de eventual prejuízo causado ao erário pelo su-posto ato realizado pode ser cominado; além da proibição de contratar com o Poder Públi-co ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

Para um conjunto de sanções desse porte e natureza, a realização da ampla produ-ção de provas é essencial, pois a Lei 8.429/92 integra o denominado Direito Administrativo Sancionador.” (grifos originais) Salta aos olhos, portanto, que se não for elaborada na forma exigida pela Lei, a pe-tição inicial da ação civil pública que acusa os requeridos de prática de ato de improbidade administrativa deve der indeferida, com a con-sequente e necessária extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme a mais autorizada doutrina tem entendido, e com fun-damento no art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92.

3. As ações de improbidade administrativa já prescritas:

Temos nos deparado, com assustadora frequência, com a propositura de ações de im-probidade já prescritas. Conforme dissemos na obra “A impro-bidade administrativa no Direito Brasileiro”, ed. Fórum, BH, 2.011, pp. 179/186: Reza o art. 23, da Lei Federal 8.429/92:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser pro-postas:I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de fun-ção de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis

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com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou empre-go.”

Observa-se, portanto, desde já, que a Lei 8.429/92 art. 23, inc. I, fixa, como regra ge-ral, a prescrição qüinqüenal para a propositura de ação por ato de improbidade administrativa, com exceção feita somente para as hipóteses em que lei específica prevê prazo diverso, con-forme se depreende da leitura do inc. II, do art. 23, da LIA. Denota-se, portanto, que a Lei Fede-ral 8.429/92 foi editada nos termos do Decre-to federal 20.910, de 1.932, que, por sua vez, determinou a prescrição qüinqüenal para as demandas em que figure a Administração Pú-blica, e sobre tal prescrição, o saudoso Dióge-nes Gasparini teve o ensejo de ensinar, com absoluta propriedade, que

“Ainda no âmbito dessas medidas processuais, cabe afirmar que, pelo decurso do prazo, as ações judiciais a que teria direito a Administra-ção Pública em face do administrativo também prescrevem. Como não há uma regra geral impondo um prazo que se não observado ex-tinguiria a ação da Administração Pública con-tra o administrado, deve-se considerar como prazo máximo prescricional para a propositura dessas ações judiciais o de cinco anos, encon-trado em bom número de norma de Direito Pú-blico, como é o caso do Código Tributário Na-cional que prescreve o prazo qüinqüenal para a Administração Pública cobrar judicialmente seu crédito fiscal”.

Tem-se, portanto, que passados cinco anos, prescreve o direito subjetivo de arguir, ou, em outras palavras, de reclamar em juízo,

a ocorrência de qualquer ato supostamente tido como de improbidade administrativa, con-forme se lê da regra imposta pelo art. 23, da LIA, e também em razão da regra geral impos-ta pelo Decreto Federal 20.910/32. No mesmo diapasão, no âmbito fede-ral, e para a seara administrativa, foi decreta-da a decadência qüinqüenal para a anulação de atos administrativos, através do art. 54, da Lei Federal 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, impondo, com isso, limites à Súmula 473, do e. STF, que, por sua vez, determina que a Ad-ministração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais. Reza o art. 54, da Lei 9.784/99:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efei-tos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

Tem-se, portanto, que administrativa e judicialmente a regra geral imposta para dis-cussão e eventual anulação de supostos atos de improbidade administrativa é de cinco anos.Trata-se de aplicação do princípio da segu-rança jurídica, que é o maior e mais relevante objetivo dos institutos da prescrição e da de-cadência, constituindo um dos pilares de nos-so sistema jurídico, e do Estado Democrático de Direito, conforme previsto pelo art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal, e também pelo art. 6º, caput, e § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

O egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente decisão proferida nos autos da Apelação Cível com Revisão 669.905-5/8-00- São José dos Campos, relatora De-

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sembargadora Maria Laura de Assis Moura Tavares, Quinta Câmara “B” de Direito Público, julgada em 29 de junho de 2009, decidiu que incide a prescrição no caso de contratação ir-regular e sem concurso público de servidor, e que terminou em 5 de agosto de 1996, com o seguinte excerto retirado do voto condutor:

“O pedido apresentado nestes autos se limi-tou ao pedido de declaração de nulidade da contratação de ......., no período de 19 de ja-neiro de 1995 e 05 de agosto de 1996.Desta forma, o prazo prescricional é de cin-co anos, nos termos do artigo 23, inciso I, da Lei 8 429/92.Como a contratação irregular terminou em agosto de 1996 e a presente ação somente foi proposta em maio de 2005, é imperioso o reconhecimento da ocorrência da prescri-ção, o que conduz a extinção do processo.”

O venerando acórdão ora citado presti-gia, conforme se pode observar, o princípio da segurança jurídica, ao afastar a possibilidade de discussão de atos, mesmo que irregulares, ocorridos no pretérito longínquo. Com efeito, determinados atos jurídicos, e que já surtiram efeitos legais a seu tempo de duração não po-dem, após passado longo tempo, ser discuti-dos nem judicial, nem sequer administrativa-mente. Nesse mesmo sentido, cite-se r. acór-dão proferido pelo Tribunal de Justiça do Es-tado de São Paulo, na Apelação Cível com Re-visão 636.047.5/5, rel. Desembargador Ivan Sartori, em Décima Terceira Câmara de Direito Público, julgada em 12/09/2007, por maioria de votos. E, ainda no mesmo diapasão, é o r. acórdão proferido pelo TJSP, em Apelação Cível com Revisão 863.596.5/0-São José dos

Campos, rel. Desembargador Leme de Cam-pos, em Sexta Câmara de Direito Público, jul-gada em 08/06/2009. Ainda no mesmo sentido, decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 1063338-SP, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04/09/2008, e pu-blicado in Dje de 15/09/2009, com a seguinte ementa:

“MEDIDA CAUTELAR. DANO AO ERÁRIO. IM-PROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 23, I, DA LEI 8.629/92.

I - O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs medida cautelar, visando ao ressarcimento de dano ao erário público contra ato de Prefeito Municipal consubs-tanciado na contratação irregular de servi-dores.

II - A jurisprudência deste eg. Superior Tribu-nal de Justiça firmou entendimento no senti-do de que, nos termos do artigo 23, I, da Lei 8.429/92, prescreve em cinco anos, a contar do término do mandato, cargo ou função, o direito de ajuizar ação civil por improbidade adminis-trativa. Precedentes: REsp 727.131/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 23.04.2008, REsp nº 696.223/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVAS-CKI, DJ de 03.03.2008.

III - Na hipótese, o recorrente concluiu o mandato de Prefeito em 31.12.96. Assim, em 31.12.2001 prescreveu a possibilidade de in-tentar contra ele a respectiva ação.

IV - Recurso provido para restabelecer a de-cisão de primeira instância que extinguiu o feito com julgamento de mérito.” (Grifamos)

ORIENTAÇÃO TÉCNICA

30 junho 2015

ANÁLISE DA EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS NAS LICITAÇÕES

Melissa de Cássia Pereira

Advogada, Pós Graduada em Direito Público pela Universidade Anhangue-ra-LFG, Consultora Jurídica da Con-sultoria Negócios Públicos, Co-autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrô-nico no Cenário Nacional”, pela Edito-ra Negócios Públicos.

Questões relativas à aceitabilidade das propostas pau-tam-se nos seguintes aspectos: a conformidade da propos-ta perante o objeto definido em edital, a aceitação do preço quanto aos valores máximos quando especificados em edital e preço mínimo. Dito isso, há que ser relembrado que, em qualquer licitação, seja das modalidades tradicionais ou no Pregão, juntamente com a promoção da isonomia e do desen-volvimento nacional sustentável, o objetivo é a seleção da pro-posta mais vantajosa para a contratação almejada. Neste contexto, atenta-se, porém, que nem sempre a oferta de menor preço traduzir-se-á, efetivamente no melhor negócio, uma vez que pode apresentar-se, em verdade, como sendo inexequível, ou seja, aquela proposta que não terá con-dições de ser efetivamente honrada pelo seu proponente. Acerca da verificação da exequibilidade na Lei 8.666/93, é importante citar o que dispõe o inc. II, do art. 48, da Lei 8.666/93:

Art. 48 - Serão desclassificadas: (...)II - propostas com valor global superior ao limite estabe-lecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execu-ção do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consi-deram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licita-ções de menor preço para obras e serviços de engenharia, as


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propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes va-lores:

a) média aritmética dos valores das propostas su-periores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração. §2º Dos licitantes classificados na forma do pa-rágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigi-da, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades pre-vistas no §1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta (sem grifos no ori-ginal).

Perceba-se, então, que serão consideradas inexequíveis, nos exatos termos do inc. II supra transcrito, aquelas propostas “... que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de do-cumentação que comprove que os custos dos in-sumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato...” Não se trata, portanto, de um conceito/valor estanque, mas sim dependente, caso a caso, tanto das condições de mercado com relação ao objeto que está sendo contratado, quanto das condicionantes afetas ao próprio proponente. Além dessa regra, percebe-se no § 1º su-pra, a incidência de diretriz específica relativa-mente à contratação de obras e serviços de enge-nharia, por meio da qual se delimita uma fórmula para a realização de uma operação matemática, cujo resultado levaria a uma presunção de exequi-bilidade/inexequibilidade das propostas. Contudo, a regra em apreço, conforme se verifica no texto do destacado parágrafo apenas tem aplicação na situa-ção específica da contratação de “obras e serviços de

engenharia”, por licitação do tipo menor preço. Não obstante, o fato de deter-minada proposta de preços consignar valor aparentemente inexequível, pela regra disposta no § 1º, do art. 48, da Lei 8.666/93, não enseja desclassificação sumária por parte da Administração Li-citadora. Isto porque, no entendimento tanto da doutrina1, quanto da jurispru-dência2, a regra disposta no parágrafo em destaque gera apenas presunção relativa quanto à exequibilidade ou não de determinada proposta. Ou, em outras palavras, poderá a proponente afastar a presunção legal, mediante comprovação de sua efetiva capacidade de executar o objeto licita-do, pelo preço oferecido. E nem pode-ria ser diferente, uma vez que a mera aplicação de uma fórmula matemá-tica, independentemente do modo e dos parâmetros que orientaram sua elaboração, não pode prevalecer so-bre a realidade. Entendimento este, aliás, reafirmado com a edição da Súmula 262/10, pelo Tribunal de Con-tas da União (TCU), segundo a qual: “O critério definido no art. 48, inc. II, §1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportuni-dade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta (sem grifos no original).”

1 Neste sentido, vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Co-mentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis-trativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 877.2 Neste sentido, vide: TCU. Decisão 286/01. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Adylson Motta. DOU: 25/05/01.


32 junho 2015

Diante do exposto, ao se deparar com uma proposta aparente inexequível, quer pela in-cidência do § 1º, do art. 48, da Lei 8.666/93 (em se tratando de obras e serviços de engenharia), quer pelo aparente descompasso com os preços de mercado (análise esta que será procedida me-diante comparativo entre o preço da proposta e o orçamento estimado da Administração), o proce-dimento a ser adotado será o de oportunizar ao particular que confirme e demonstre a viabilidade de sua proposta, via documentos fiscais, contratos com fornecedores ou outros que possam, de for-ma documentada, legitimamente, justificar o preço muito inferior ao de mercado, a fim de corroborar a prática material de seu menor lance. Em outras palavras, em tal hipótese (de possível inexequibilidade), deve ser oportunizado ao licitante ratificar o seu preço, pois há casos em que ele poderá, sim, comprovar a vantajosidade de sua oferta. Nesse caso, poderá a Administração com ele contratar. Relativamente à aceitabilidade dos preços, a fim de apurar-se sua exequibilidade ou não, no Pregão, requer um cuidado maior por parte do ad-ministrador público. Isso porque, com a sempre disputada fase de lances, os participantes tendem a baixar cada vez mais os seus preços visando a melhor classificação final, pois esta redução de va-lores atende à própria finalidade da etapa. Porém, tanto licitantes, quanto Pregoeiro devem estar atentos para os limites que de fato controlam as possibilidades de lances menores, de maneira que se mantenham distantes das fronteiras de uma proposta impraticável ou impossível. Neste sentido, seria ilegal uma contratação tendo por base uma proposta inexequível, pois a Administração Pública não deve assumir obriga-ções imponderadas, pautadas em preços ruidosa-mente abaixo da normalidade praticada no merca-do, nem inserir no próprio contrato um sério risco ao interesse público de não ver sua necessidade

atendida satisfatoriamente. E neste indicador de perigo os agentes res-ponsáveis pela análise da proposta, exequível ou não, devem acautelar-se.

Serão consideradas inexequíveis, nos exatos termos do inc. II supra transcrito, aquelas pro-postas “... que não ve-nham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coeren-tes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são com-patíveis com a execução do objeto do contrato...” Não se trata, portanto, de um conceito/valor estanque, mas sim de-pendente, caso a caso, tanto das condições de mercado com relação ao objeto que está sendo contratado, quanto das condicionantes afetas ao próprio proponente.


33junho 2015

Acerca de tal temática, oportuno salientar que, segundo Joel de Menezes NIEBUHR:

Nada obstante as dificuldades, o pregoeiro deve ser rigoroso na análise das propostas inexequí-veis. O fato é que o preço inexequível comprome-te os interesses públicos e a eficiência adminis-trativa. De nada adianta selecionar proposta de valor reduzido, que, posteriormente, implicará contrato mal cumprido, fazendo com que a Ad-ministração receba préstimos de má qualidade.3

Visto isso, há que se apontar que a análise da aceitabilidade das propostas, em licitações re-alizadas pela modalidade Pregão, ocorre em dois momentos distintos: a) o primeiro, conforme art. 4º, inc. VII, da Lei 10.520/024 , logo após a abertura dos envelopes; e b) o segundo, conforme art. 4º, inc. XI, da Lei 10.520/025 , realizado imediatamente após a fase de lances, quando então será analisa-da apenas a proposta classificada em primeiro lu-gar. Assim, em um primeiro momento, cumpre ao Pregoeiro verificar se a proposta avaliada está de acordo com os termos exigidos pelo edital. Nes-te instante não cabem, porém, maiores esclareci-mentos acerca do preço ofertado. Após isto, ocor-rerá a chamada “etapa competitiva do Pregão”. Somente após esta etapa, será avaliada a exequibi-lidade da proposta propriamente dita. Neste senti-do, já asseverou o TCU, conforme consubstanciado no Acórdão 934/07 - 1ª Câmara, que:

3 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrati-vo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 483.4 “Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apre-sentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indi-cação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requi-sitos estabelecidos no instrumento convocatório”.5 “Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade”.

... nos pregões que vier a realizar, não adote procedimentos que ocasionem a desclassificação de propostas an-tes da fase de lances, em decorrência da oferta de valores acima do preço inicialmente orçado pela autarquia, como no item 9.5 do Pregão Eletrô-nico 35/06, uma vez que o exame da compatibilidade de preços em relação ao total estimado para a contratação deve ser realizado após o encerramen-to da referida fase, consoante o art. 4º, incisos VII, VIII, IX e XI, da Lei 10.520/02 e o art. 25 do Decreto 5.450/05 (sem grifos no original).

Quanto à avaliação da oferta em face do valor estimado ou de referência, como o próprio nome prenuncia, o mes-mo se traduz em simples estimativa, podendo ocorrer a contratação por va-lor maior ou menor, desde que compa-tível com o mercado. Assim, sendo esse o caso, a primeira atitude a ser tomada é verificar se a pesquisa de preços (se o valor referência) integrada aos autos está atualizada e compatível com a realidade do correspondente mercado. A verifica-ção dos preços praticados no mercado, para determinado bem ou serviço que pretenda a Administração Pública con-tratar, é exigência que pode ser extraí-da do inc. II, do § 2º, do art. 40 e do inc. IV, do art. 43, ambos da Lei 8.666/93. Após isso, seguir-se-ia, então, o seguinte rito procedimental descrito por Marçal JUSTEN FILHO:

Apurar-se caso a caso a inexequibili-dade significa o dever de a Administra-ção investigar as propostas formuladas


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pelos interessados, deles exigindo informações que justifiquem a apresentação de propostas de valor inferior a do orçamento. Mais precisamente, quanto mais reduzido o valor da proposta, tan-to maior a presunção da inexequibilidade. Essa presunção, no entanto, é relativa, produzindo o efeito de inversão do ônus da prova – tal como se passa com as presunções relativas em geral. Supõe-se que proposta de valor equivalente ao do orçamento é perfeitamente exequível. Isso dispensa maiores investigações. Quanto menor o valor oferecido, tanto mais necessário se faz que o particular apresente evidências da viabilidade de executar a prestação6 (sem grifos no original).

Sendo que, poderiam ser aceitas como jus-tificativas válidas para a apresentação de preços reduzidos, comparativamente com o valor obtido por ocasião da elaboração do orçamento estima-do, exemplificativamente, as seguintes:

a) O licitante possui em estoque os itens da lici-tação, sendo que estes estão em iminência do término de seu prazo de validade;

b) Como também, a oferta de preço reduzido, com o fito de obter Atestado de Capacidade Técnica, para participação em futuras novas licitações.

De posse, então, das informações apre-sentadas pelo particular, daí sim “... se o licitante não dispuser de informações concretas e confiáveis, deverá reputar-se sua proposta como inexequível, eis que é irrelevante para a Administração que o sujeito atue com dolo ou culpa: quem não dispuser de informações acerca dos custos necessários a executar uma prestação não poderá assegurar que sua proposta será exequível”7 (sem grifos no origi-nal). Logo, impõe-se o dever de o licitante avaliar com muita precisão o montante necessário à exe-

6 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à Legislação do Pre-gão Comum e Eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 184.7 Ibidem, p. 137.

cução satisfatória do contrato. De modo que o descumprimento a esse dever evidencia sua inconfiabilidade e deverá acarretar sua exclusão do universo das contratações administrativas.8 Sendo que, apenas com base nestas informações (ou, quando for o caso, na ausência destas) é que poderá a Administração Licitadora declarar de-terminada proposta/lance em Pregão, como sendo inexequível. Neste senti-do, aliás, veja-se o seguinte excerto do Acórdão 559/09 – Primeira Câmara do TCU:

Sumário: REPRESENTAÇÃO. PRE-GÃO. DEMONSTRAÇÃO DA EXE-QUIBILIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS EM LICITAÇÃO. ESTABELECIMENTO, POR PARTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU DO PREGOEIRO, DE CRITÉRIOS SUBJETI-VOS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TCU. CONHE-CIMENTO. DETERMINAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do TCU, não cabe ao pregoeiro ou à co-missão de licitação declarar a inexe-quibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de compro-varem a exequibilidade das suas pro-postas9 (sem grifos no original).

E, nas palavras de Joel de Me-nezes NIEBUHR, “antes de considerar ou não proposta inexequível, a Adminis-

8 Id.9 TCU. Acórdão 559/09. Órgão Julgador: Primei-ra Câmara. Relator: Ministro Augusto Nardes. DOU: 20/02/09.


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tração deve verificar quais os motivos que impul-sionaram a proposta e se, por razões especiais, há meios de ela ser adimplida”10 . Portanto, compete à Administração, diante de dúvida com relação à exequibilidade de determi-nada proposta, solicitar ao licitante, a apresentação de documentos hábeis a comprovar que aquela, de fato, pode ser executada pelo valor proposto.

Por fim, não sendo comprovada a viabili-dade da oferta, pela documentação adicional per-tinente e satisfatória, a proposta deverá ser des-classificada.

Considerações finais

Isto posto, conclui-se que a verificação da exequibilidade na Lei 8.666/93 deverá ser realiza-da por meio da análise do que determina o art. 48, inc. II, da Lei 8.666/93. No entanto, poderá a pro-ponente afastar a presunção legal, mediante com-provação de sua efetiva capacidade de executar o objeto licitado, pelo preço oferecido. E nem pode-ria ser diferente, uma vez que a mera aplicação de uma fórmula matemática, independentemente do modo e dos parâmetros que orientaram sua ela-boração, não pode prevalecer sobre a realidade.Em outras palavras, em tais hipóteses (de possível inexequibilidade), deve ser oportunizado ao lici-tante ratificar o seu preço, pois há casos em que ele poderá, sim, comprovar a vantajosidade de sua oferta. Nesse caso, poderá a Administração com ele contratar. A análise da aceitabilidade das propostas, em licitações realizadas pela modalidade Pregão ocorre em dois momentos distintos: logo após a abertura dos envelopes e após a fase de lances,

10 NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit. p. 482.

quando então será analisada apenas a proposta classificada em primeiro lu-gar. E, com base nisso, tem-se que, visando à aferição da exequibilidade da proposta, deve a Administração ve-rificar a proposta apresentada com os preços por ela pesquisados no mercado quando da realização dos procedimen-tos inerentes à fase interna da licitação. Se tal verificação não for suficiente, competirá à Administração Licitadora,-solicitar ao licitante que ofertou o me-nor preço do Pregão a apresentação de documentos hábeis a comprovar a exe-quibilidade de sua proposta/lance final (planilhas, notas fiscais, entre outros).E, derradeiramente, na hipótese de não restar comprovada a viabilidade da oferta por meio da documentação adi-cional a ser apresentada, deverá a pro-posta ser desclassificada.

A análise da aceitabi-lidade das propostas, em licitações realizadas pela modalidade Pregão ocorre em dois momen-tos distintos: logo após a abertura dos envelopes e após a fase de lances, quando então será ana-lisada apenas a proposta classificada em primeiro lugar.

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36 junho 2015

TRÊS TEMAS DO TRIBUNAL DE CONTAS: 1) O CONTROLE INTERNO E SEUS CARGOS; 2) CONTA REGULAR COM MULTA; 3) REJEIÇÃO DE CONTAS DO LEGISLATIVO POR EXCESSO DE CARGOS EM COMISSÃO

Ivan Barbosa RigolinI

Explicação inicial

Este artigo, cuja primeira parte já foi publica-da abordando apenas o primeiro dos três temas do título, em verdade tinha outro terceiro tema que não o que acima aparece. Este terceiro aci-ma, porém, pareceu mais adequado ao mo-mento, de modo que substituiu o anterior, que constava do título da primeira parte deste arti-go.

Entrou agora, em vez daquilo, a rejeição de con-tas dos Legislativos por excesso de cargos em co-missão, último tema a ser aqui abordado.

Refere-se a um assunto sempre candente e mais atual do que nunca, sobretudo visto o aparente endurecimento que a fiscalização dos Tribunais de Contas vêm procedendo em suas respectivas deliberações, com crescente intole-rância ao (muito encontradiço) grande número de cargos em comissão nos Legislativos.

Fica então registrada a alteração do plano ini-cial, e sejam permitidas, a partir daqui, algu-mas serenas reflexões sobre estes assuntos que, no mais e de outro modo, são arquiconhe-

cidos.

Conta regular com multa

I – Este é o segundo tema do título, e diz respeito a uma curiosa espécie de julgamento, ou de re-sultado de julgamento, que os Tribunais de Con-tas com alguma freqüência pronunciam: a conta principal é julgada regular, mas uma multa ao or-denador da despesa é fixada na mesma decisão. Em primeira mão a colocação é estranhável, mas nada deve ser concluído de antemão.

Estão na regra geral alguns casos de repasses financeiros pelo poder público a entidades do ter-ceiro setor, quer por força de convênios onerosos, quer por contratos de gestão, hipóteses em que é pronunciado julgamento favorável ao repasse mas com imposição de multa ao responsável por libe-rar ou autorizar o repasse, que é uma autorida-de do ente repassador, variável segundo as dife-rentes estruturas organizacionais e os diferentes ajustes que são formados.

Sabe-se que os julgamentos de contas nos TCs contêm fases ou instâncias distintas, após todo o processamento pelos órgãos técnicos de todo o expediente, iniciado com o relatório da fiscali-

Segunda e última parte

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zação, que pode se referir a contas anuais ou a uma ou outra conta isolada, cuja apreciação específica foi deflagrada por alguma denúncia ou por outro motivo certo.

Após a manifestação da origem, a qual por vezes também tem comportado etapas e fa-ses sucessivas em nome da ampla defesa e do contraditório – e quanto a isso tiremos o cha-péu para o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que não hesita em aceitar razões complementares de defesa, prorrogações de prazos administrativos, sustentações orais e todo e qualquer outro exercício da defesa – e após a conclusão dos autos o expediente sobe para a decisão do Conselheiro relator, ou do Auditor relator conforme a matéria, para que essa autoridade redija a sentença para o caso.

Tais sentenças constituem, chamemos assim, o primeiro grau de jurisdição do Tribunal, que se sujeita sempre ao segundo grau, que é o re-curso ordinário ao Tribunal Pleno.

Muito bem, é de imaginar o número e a varie-dade de ocorrências a cada novo caso, nova conta e nova despesa pública. Os mais va-riados acontecimentos têm vez sempre que a Administração contrata, convenia, celebra parceria, terceiriza serviços ou obras, conce-de serviço ou obra, permite serviço, patrocina atividades, subsidia ou subvenciona entidades beneficentes, filantrópicas ou de interesse so-cial, autoriza atividades transitórias de inte-resse público, ou mesmo quando se mantém na esfera mais trivial dos contratos de compra e venda, ou dos serviços mais comuns.

II - Virtualmente não têm fim as ocorrências, por vezes as irregularidades mais heterodo-xas e as menos imagináveis, que com frequ-ência refogem por completo a qualquer trivia-lidade, ou mesmo previsibilidade. Nem é para

ser diferente, com a proliferação patente de le-gislações, de novos institutos jurídicos, novos controles, novos órgãos de e novas técnicas de fiscalização, e em face disso com os novos cui-dados de que os ordenadores públicos de des-pesas precisam se cercar.

Fato é que os responsáveis pelas contas, como também os beneficiários de repasses de ver-bas públicas, são também muito amiúde res-ponsabilizados em grau maior ou menor pelas apontadas irregularidades daquelas contas. Em face daquilo nas suas sentenças o Tribunal a todo tempo impõe a ambos - ordenadores de

Estão na regra geral alguns casos de repasses finan-ceiros pelo poder público a entidades do terceiro setor, quer por força de convênios onerosos, quer por contra-tos de gestão, hipóteses em que é pronunciado julga-mento favorável ao repas-se mas com imposição de multa ao responsável por liberar ou autorizar o repas-se, que é uma autoridade do ente repassador, variá-vel segundo as diferentes estruturas organizacionais e os diferentes ajustes que são formados.

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38 junho 2015

de fundo, relativas à natureza mesma da des-pesa e do seu mérito, e essas são importan-tes, como de outro lado podem ser meramente formais, instrumentais, adjetivas, acessórias, quando o seu defeito for a inobservância de uma forma exigida na regra legal, sem prejuí-zo de quem quer que seja e sem embaraço da legitimidade da despesa, sendo essas muito menos importantes que as primeiras.

Vezes ocorrem, entretanto, em que resta difícil precisar se a falha é só formal e externa, ou se avança pelo terreno da essencialidade, da substância mesma da despesa – porque esse julgamento costuma ser matéria mais huma-na do que exata, e com isso pouco ponderável ou “planilhável” como o é um cálculo ou uma tabela.

Num tal momento de fundada dúvida ante duas reais possibilidades é que se apela ao senso de razoabilidade das autoridades julgadoras, se as alegações da defesa derivarem por aí, como com muita freqüência tomam esse rumo.

E, quanto a essa matéria de defesa, em geral não se trata de escaramuça, subterfúgio ou evasão a responsabilidades maiores, porém de questão a ser friamente avaliada pelos julga-dores, muito particularmente se não ocorreu enriquecimento ilícito de alguém – autoridade ou particular – nem prejuízo de alguém, como outros licitantes ou a própria entidade admi-nistrativa.

Se em casos assim não se patenteia má-fé nem intenção de fraudar e de ludibriar, nem o propósito de permitir a alguém tirar ilegítimo e desonesto proveito de uma situação artificial e arquitetada para isso, mas apenas um erro de forma ou formalização - como acaso, um esquecimento, um descuido, uma desatenção,

despesas e beneficiários dos repasses - varia-das obrigações e penalidades, dentre as quais devolução corrigida de repasses, multas, proi-bição de novas celebrações onerosas de mes-ma natureza, suspensão das celebrações até a regularização da pendência em questão, e mesmo, agora no grau mais grave, rejeição de contas que não sejam do Poder Executivo, pa-receres desfavoráveis à aprovação das contas do Executivo, quase sempre com remessa ao Ministério Público de Contas para os fins que esse ente entender devidos, e cuja gravidade é conhecida.

E o descumprimento das obrigações impostas pelo Tribunal àqueles apontados devedores, se positivado em definitivo, adicionalmente gera a remessa dos autos à fazenda do Estado, para que essa, entendendo devido, lance a conta em dívida ativa e a execute na forma da lei das exe-cuções fiscais.

Se implementada a execução, daí a se discutir se os julgamentos definitivos de contas públicas pelos Tribunais de Contas estaduais podem ter natureza de título executivo como as respectivas Leis Orgânicas pretendem, ou se não podem em face de que legislar sobre direito processual é prerrogativa da União, será outra penosa nove-la, de resultado rigorosamente incerto. O pro-blema para a autoridade ordenadora da despe-sa, ou para o particular beneficiário, entretanto, torna-se virtualmente cavalar, monumental.

E quando se sabe que um dos efeitos da conta rejeitada é a inelegibilidade do agente responsá-vel, tanto mais apavorante o cenário para ele se torna, daí todo o cuidado ao seu alcance se faz imprescindível na simples assunção de obriga-ção pública onerosa.III – As irregularidades de que aqui se fala po-dem de um lado ser materiais, substantivas ou

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um atalho ou um abreviamento inadmitido na regra de regência, mas que mal maior não pro-voca, e que no mais das vezes operacionalmen-te ajuda -, então é de se esperar do julgador a visão clara do ocorrido, e o seu enquadramento adequado na pouca ou nenhuma culpabilidade do agente.

IV – Estas acima são palavras antes de um advo-gado defensor que de um isento comentarista, e por isso precisam ser compreendidas como dentro de, e para um, senso médio e freqüente de ocorrências, usuais e sem dúvida comuns, antes que para qualquer situação dentre as infi-nitas que acontecem desde que existe licitação e contratação na face do planeta.

Ninguém desconhece a existência de legiões ou de miríades de fornecedores de obras, de ser-viços e de material que se qualificam picaretas, aventureiros ditos paraquedistas, safados de todo gênero, semidelinquentes ou delinquentes plenos, de caráter entre asqueroso e intragável, que somente vicejam em terreno adequado – e lamentavelmente tudo isso se aplica a certos contingentes de servidores públicos, como se sabe.

Existem rotineiros conluios entre os, digamos, bandidos da esfera privada e os bandidos do poder público, ambos cânceres da comunidade que arruínam qualquer erário, qualquer espe-rança e qualquer perspectiva de progresso de qualquer país.

A esses, naturalmente, ferro e fogo, e não é a tais pessoas que nosso lampejo de advocacia, acima esboçado, se direciona nem se vocacio-na; eles têm a sua e de fato precisam ter, mas nós é que não detemos resistência estomacal suficiente para tanto.

Quando, então, se trata de pequenas e ini-cialmente irrelevantes e desculpáveis falhas formais, o natural de esperar do julgador é indicá-las precisamente, informando e des-crevendo a falha, mas que a seguir, sob esse fundamento, seja relevada ante sua pouca ou quase inexistente gravidade.

Se tais falhas, entretanto, por mais advertidas que tenham sido, e por mais insistentemen-te que tenham sido enunciadas e explicadas, repetem-se invariáveis ao longo do tempo e dos anos nas mesmas contas ou em situações similares, por óbvio começa a se agravar a questão. Uma pequena falha sempre repetida se torna virtualmente uma falha cada vez mais grave, porque não se admite ao agente público a inexplicada resistência à legalidade, à regu-laridade procedimental, ao escorreito expe-diente.V - Podem existir e todos sabem que existem leis e regras de péssima qualidade, por vezes injustificáveis sob qualquer argumento, porém de outro lado continua vigente o adágio segun-

Quando, então, se trata de pequenas e inicialmente irre-levantes e desculpáveis falhas formais, o natural de esperar do julgador é indicá-las preci-samente, informando e des-crevendo a falha, mas que a seguir, sob esse fundamento, seja relevada ante sua pouca ou quase inexistente gravida-de.

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40 junho 2015

do o qual dura lex, sed lex – a lei é dura mas é lei.

Nós freqüentemente na profissão combatemos, como podemos e como nos é dado, certas leis e certas regras, sempre que nos pareçam indig-nas de um Estado civilizado, digno e institucio-nal. Mas um tremendo cuidado há de ser adotado nesse combate.

Não se pode tentar descumprir a ordem institu-cional, boa ou ruim, sem muito forte fundamento e ao largo de justificativas voltadas ao bom sen-so, à necessidade de interpretação e de aplica-ção inteligente da lei – como sempre nesse sen-tido pugnou o grande Carlos Maximiliano -, com apelo à jurisprudência, à analogia, aos princípios de direito, à equidade, ao finalismo da norma e do direito em si, tudo na desejável intenção de um dia ver reformada a norma capenga e não para apenas descumpri-la. Sim, porque, seja ele lá o que for, o direito tem de ser melhor que um imenso cipoal de porcarias normativas que asso-lam nosso país.

VI - Tudo isso nos parece claro e certo, porém o que nas contas públicas com toda frequên-cia acontece e se observa é o mais variado rol de comportamentos pela autoridade que depois será fiscalizada, desde o mais inocente e ingê-nuo equívoco até o crime evidente, a malversa-ção estampada e a má-fé mais escancarada.

Quanto a esses últimos nenhuma leniência deve ter o fiscal, porque com criminosos se deve lidar de maneira apropriada; mas quanto a quem se equivoca sem mau propósito tanto para si quan-to para quem quer que seja, a razoabilidade e a proporcionalidade indicam paciência, tolerância e muito esclarecimento – para que a ingenuida-de não se torne escudo e regra.

Alguém pode ser ingênuo uma vez ou duas, mas não se pode admitir o ingênuo profissional, usei-ro e vezeiro de um alegado despreparo “que a

ninguém prejudicou”. A ingenuidade habitual é a cada vez menos ingênua e mais culpável – e os Tribunais de Contas o sabem muito bem, e sempre alertam responsáveis por contas públi-cas sobre os perigos do descuido de rotina, ainda que ao fim, em inúmeros casos, relevem a atitu-de.

Quando, entretanto, a fiscalização denota a habi-tualidade dos descuidos formais, e a sua reitera-ção pouco ou nada justificável – a denotar muita vez a presença do mais grave dos pecados mor-tais, a preguiça do agente -, ainda que por vezes deixe de julgar a irregular a respectiva conta por essa razão, ao cabo do julgamento impõe penali-dade como multas àquele responsável, ou ao seu chefe por falha in vigilando.

Sem ir muito a fundo nessa particular questão, é sempre preciso e muito saudável ao fiscalizado tentar ver as coisas sob a ótica do fiscal públi-co, e concluir que ele por princípio não pode ser tido como ingênuo nem como despreparado, e seu trabalho é o de fiscalizar e com isso apontar acertos e indicar erros a serem reparados. Será, sim, despreparado se tolerar, sem os ver, erros evidentes, e será também pouco apto se for duro demais para com a conta fiscalizada e com seu responsável.

Mas até aqui já é possível enxergar porque cer-tas contas, mesmo que aprovadas com ou sem ressalvas, adicionalmente vem acompanhadas de imposição de multas ao agente: quase sem-pre nesses casos está presente o erro reiterado, ou mesmo reiteradíssimo... O que francamente não se tolera, nessas hipóteses ou em qualquer outra imaginável sobre o assunto que for na face do planeta, é o abuso da inteligência alheia, o pouco caso com o profissionalismo da fiscaliza-ção, a incúria patenteada sob qualquer de suas vertentes, o desleixo formal habitual e rotineiro.

41junho 2015

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Por estranho que possa parecer, então se compreende a figura do julgamento que de um lado aprova a(s) conta(s) e de outro lado impõe ao responsável uma pena de multa.

Ainda que ocasionalmente revele-se até mes-mo simbólica, sempre que for justa – proporcio-nal, ponderada, dosimetrada, razoável, equili-brada, sensata, condizente com a gravidade da falha ou do histórico da situação - essa penali-dade resulta, afinal, profundamente educativa.

Rejeição de contas do Legislativo por excesso de cargos em comissão

VII - Este tema não é para nós inédito nem em artigos nem em defesas judiciais e adminis-trativas de contas, mas parece que o interesse dos jurisdicionados vem crescendo ante o fe-chamento gradativo de posição que se obser-va por parte dos Tribunais de Contas quanto à questão da necessária proporcionalidade entre o quadro dos cargos de provimento efetivo (ou o de empregos permanentes) dos Legislativos, com relação ao seu quadro de cargos em co-missão, ou ao de empregos em comissão, ou de confiança.

Esclareçamos isso afirmado antes de pros-seguir: o regime jurídico único dos servidores públicos municipais pode ser estatutário ou celetista (1). Se for estatutário – o que é tecni-camente sempre desejável -, então esse Mu-

1 E quem, em pleno ano de 2015, ainda pretender que o RJU municipal só possa ser o estatutário a nosso ver pode perfilhar-se entre os que apostam que o homem ainda não foi à Lua, e que se trata de farsa cinematográ-fica americana aquela filmagem que apareceu em todas as televisões do planeta; ou então alinhar-se entre os de-fensores da geração espontânea de microorganismos; ou ainda inscrever-se entre os defensores da teoria geocên-trica, segundo a qual o Sol gira em torno da Terra. Estão no seu direito.

nicípio tem o quadro de cargos efetivos e o de cargos em comissão. Se o RJU for o contratual trabalhista, regido pela CLT, então esse ente terá os quadros de empregos permanentes e o de empregos de confiança, também denomina-dos empregos em comissão – daí a ressalva do parágrafo anterior.

Prosseguindo, falou-se acima de necessária proporcionalidade entre os número dos cargos em comissão e o quadro total de cada Legisla-tivo municipal, cada Câmara Municipal. Cogi-ta-se também da proporcionalidade ideal entre cada Vereador e os cargos em comissão de que deveria dispor. Então, que proporções ideais são ou seriam essas ?

Não se pode tentar descum-prir a ordem institucional, boa ou ruim, sem muito for-te fundamento e ao largo de justificativas voltadas ao bom senso, à necessidade de in-terpretação e de aplicação inteligente da lei – como sem-pre nesse sentido pugnou o grande Carlos Maximiliano -, com apelo à jurisprudência, à analogia, aos princípios de di-reito, à equidade, ao finalismo da norma e do direito em si, tudo na desejável intenção de um dia ver reformada a norma capenga e não para apenas descumpri-la.

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42 junho 2015

Sem resposta possível. Nada na Constituição, em Leis Orgânicas Municipais, nem em qual-quer outro sítio da legislação aplicável a cada Município contém parâmetros numéricos para orientar uma tal proporcionalidade razoável, sensata, coerente, até porque tudo isso é de absoluta subjetividade e varia a cada cabeça julgadora.

VIII - Falemos antes dos Vereadores.

Existem parlamentares a entender que 20 (vin-te) cargos em comissão para cada Vereador são medida razoável, que atende as necessidades de apoio nas funções políticas e funcionais dos parlamentares. Outros entendem exageradís-sima essa quadra, e para esses apenas dois por v Vereador estarão de bom tamanho. Quem tem razão ?

Para tentar responder se há de ser considerar antes de mais nada a população municipal e o porte financeiro de cada comunidade, além, naturalmente, da tradição local nesse tema. Visto isso a lei local, de iniciativa parlamentar, haverá de orientar o tamanho do quadro de confiança.

Mas francamente, norte objetivo algum existe para orientar essa fixação. O Município de São Paulo pode e deve ter mais cargos em comis-são, e cada Vereador paulistano deve dispor de mais cargos em comissão a indicar para a nomeação, que um pequeno Município, isso é óbvio. Outro Município menor que São Paulo, mas de porte médio, terá menos que São Paulo porém mais que o pequeno Município. Um pe-queno Município terá mais cargos em comissão que um Município pequeníssimo. Até aí tudo é claro.Nem as regras constitucionais de fixação do número de Vereadores para cada Município conforme sua população, figurantes do art. 29,

inc. IV, da Carta – mesmo com a matemática interna desse artigo conforme fixou o Supremo Tribunal Federal -, ajudam na fixação daquelas proporções.

E com tudo isso se observam frequentes apon-tamentos por parte dos Tribunais de Contas dos Estados dando por irregulares até mesmo as contas anuais das Câmaras Municipais, por ale-gado abuso das leis locais que criaram cargos em comissão no Legislativo, por exagero e falta de senso médio de razoabilidade.

As defesas daqueles números por vezes dão certo e o julgamento é alterado, mas não é essa a regra mais comum.

IX – Agora ventilemos a proporção entre cargos efetivos (ou empregos permanentes) e cargos em comissão (ou empregos de confiança) den-tro de cada Legislativo municipal.

É sabido que a Assembléia Legislativa do Esta-do de São Paulo tem alguns milhares de cargos em comissão, para algumas centenas de cargos de provimento efetivo.

É voz comum a de que os parlamentares, para o desempenho de sus atribuições parlamentares e políticas, dependem diretamente dos seus in-dicados em comissão, não podendo contar com os efetivos de cada Casa para as funções de as-sessoramento parlamentar, porque evidente-mente não é atribuição de efetivos essa função.

Outra vez, quem tem razão ? Se é certo que não é papel de efetivos auxiliar Vereadores, ou De-putados, ou Senadores, em suas funções parla-mentares e políticas de base e de fundo, a per-gunta que se faz é até onde é lícito empregar pessoas, não eleitas por votação popular e pa-gas com dinheiro público, para aquele trabalho

43junho 2015

ARTIGO

que tem caráter fortemente político ?

Algo é certo: enquanto existir um ser humano na face da terra, essa pergunta não terá respos-ta razoável e definitiva.

X - Se a Constituição – não menos que ela – não ditar as regras aritméticas para reger esta questão, então é certo que se discutirá até o dia do apocalipse, o armagedon bíblico, e esteril-mente, sem luz à vista, este problema.

Obtivemos no passado, há perto de duas déca-das, êxito definitivo em defesa de um próspero Executivo municipal paulista cujo titular sofreu ação civil pública por manter cargos em comis-são, no Executivo, alegadamente em demasia.

Sabe-se que hoje essa tendência se alterou, in-vertendo-se, e eis que é mais comum, em pri-meiro, que não seja o Executivo o Poder visado nessas ações mas o Legislativo, e em segundo que a vocação do Judiciário é de prover tais ações, determinando ao réu reduzir seu quadro em comissão.

As alegações, as bases e os fundamentos tanto das ações propostas quanto das decisões afinal promanadas do Judiciário são bastante varia-das, porque é sempre um osso duro fundamen-tar e decidir objetivamente dentro de uma im-ponderabilidade tão marcada.

O que apenas se visa levantar neste momento – absolutamente sem a mínima pretensão de equacionar um problema tão subjetivo quan-to o julgamento de uma obra artística ou o do gosto de alguma iguaria - é a necessidade de os entes julgadores, como o Judiciário, os Tri-bunais de Contas, as Controladorias, os contro-les internos, bem como os entes e as pessoas competentes para propor ações de inexcedível

virulência como por excelência são as ações civis públicas, é a necessidade de todos esses refletirem demoradamente consigo mesmos, de modo sereno e desapaixonado, distanciados de qualquer prejulgamento, gosto, preferência pes-soal, coloração ideológica ou inclinação política, nem facciosidade alguma em qualquer direção, antes de exercerem seus tremendos poderes institucionais contra autoridades, instituições ou outras pessoas naturais ou jurídicas.

Seja o assunto cargos em comissão nas Câ-maras Municipais, seja correlato, seja mesmo bem diverso disso, recorde-se sempre o po-tencial autor dos drásticos procedimentos in-criminatórios de alguém, de natureza civil ou criminal, que ao mover uma ação civil pública contra alguém o autor já venceu, na medida em que terá provavelmente destruído a vida e a alegria do réu, quando não sua saúde – ainda que após vinte anos a ação seja improvida.

O tema dos cargos em comissão nos Legislati-vos é apenas um dos temas que suscitam esta conclusão.

E com tudo isso se observam frequentes apontamentos por parte dos Tribunais de Contas dos Estados dando por irre-gulares até mesmo as contas anuais das Câmaras Munici-pais, por alegado abuso das leis locais que criaram cargos em comissão no Legislativo, por exagero e falta de senso médio de razoabilidade.

45junho 2015

PAINEL DO TCU

Larissa Panko

Advogada; Pós-Graduada em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar; Au-tora da Obra “Pregão Presencial e Ele-trônico – Apontamentos à Legislação Federal” e Co-autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico no Cenário Na-cional”, ambas pela Editora Negócios Públicos. Instrutora do Curso de Ca-pacitação e Formação de Pregoeiros. Membro da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da OAB/PR. Atualmente é Consultora da Negó-cios Públicos Consultoria.

EM DETERMINADO CONTRATO CUJO OBJETO CONTEMPLE VÁRIOS ITENS/INSUMOS OU, ENTÃO, DIFERENTES CATEGORIAS PROFISSIONAIS, COMO DEVERÁ SER CALCULADO O LIMITE DE 25% DISPOSTO NO § 1º, DO ART. 65, DA LEI 8.666/93, PARA FINS DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES?

Antes de adentrarmos especificamente no posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas da União, relativamente a temática em apreço, principiemos esta edição do Painel do TCU, relembrando o que dispõe o citado § 1º, do art. 65, da Lei 8.666/93: “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso par-ticular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos” (sem grifos no original).

Redação esta, que nos poderia levar à conclusão de que inde-pendentemente da contratação ser formada por vários itens/insumos ou, então, diferentes categorias profissionais, ainda assim os destacados 25% incidiriam sobre o valor global do contrato). Entendimento este não adotado pelo TCU e, com o qual, particularmente igualmente se discorda, de modo a se respeitar a essência e utilidade da licitação anteriormente re-alizada, bem como, visando-se à cautela de não desnaturá-la. Propugna-se, então, adotando-se o entendimento da Corte de

Palavras-chave: Contrato administrativo. Alterações quantitativas. Acréscimos. Supressões. Limite de 25%. Vários itens/insumos. Categorias profissionais distin-tas. Lei 8.666/93, art. 65, § 1º.

PAINEL DO TCU

46 junho 2015

Contas Federal, que o mencionado percentual deverá ser aplicado proporcionalmente ao valor de cada item/categoria profissional envolvida.

Vejamos, pois, as correspondentes manifesta-ções externadas pelo TCU, neste sentido:

Diante da necessidade de se acrescer ou supri-mir quantidade de parte do objeto contratado, deve a Administração considerar o valor inicial atualizado do item, etapa ou parcela para calcu-lar o acréscimo ou a supressão pretendida.1

“Acórdão: (...)9.4.21. (...) nas alterações contratuais, calcu-le o limite de 25%, previsto no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, com base no custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido, não no valor total do contrato.” 2

“Sumário: (...)2. Os limites mencionados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993 devem ser verifica-dos, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam pro-vocar na equação financeira do contrato.”3

“Sumário: REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA CONCOR-RÊNCIA 32/2-6/DNIT. SERVIÇOS DE ADE-QUAÇÃO, DUPLICAÇÃO, MELHORAMENTOS E

1 TCU. Licitações & Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 804.2 TCU. Acórdão 1.330/08. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Minis-tro Benjamin Zymler. DOU: 11/07/08.3 TCU. Acórdão 1.733/09. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Minis-tro Augusto Nardes. DOU: 07/08/09.

RESTAURAÇÃO NA RODOVIA BR-153/MG - LOTE 1. CONHECIMENTO. PRO-CEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES CONDICIONANTES. MONITORAMEN-TO DAS DETERMINAÇÕES. ACÓRDÃO 113/06-TCU-PLENÁRIO. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO. OUTRAS IRREGULARI-DADES. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁ-VEIS. REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÃO. RECOMENDAÇÃO. ARQUIVAMENTO. (...)Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de monitoramento das determinações contidas no Acórdão 113/06-TCU-Plenário,ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...)9.2. determinar ao Departamento Na-cional de Infraestrutura de Transpor-tes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de al-terações contratuais previstos no art. 65 da Lei 8.666/93, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitati-vos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individual-mente e sem nenhum tipo de compen-sação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;”4

4 TCU. Acórdão 749/10. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes. DOU: 16/04/10.

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