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IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Pregão Eletrônico n.º 0219/2015-10 – Departamento Nacional de

Infraestrutura de Transporte – DNIT/RS.

Impugnante: Telefônica Brasil S/A

Ao (À) Sr.(a) Pregoeiro (a) do Departamento Nacional de Infraestrutura de

Transporte – DNIT/RS,

TELEFÔNICA BRASIL S/A, Companhia Aberta, com sede na

Avenida Engenheiro Luiz Carlos Berrini, nº. 1376, Bairro Cidade Monções, São

Paulo/SP, CEP 04.571-000, inscrita no CNPJ sob o nº. 02.558.157/0001-62, NIRE

nº. 35.3.001.5881-4, vem, respeitosamente, perante V. Sa, apresentar

IMPUGNAÇÃO AO EDITAL do PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, com

sustentação no § 2° do artigo 41 da Lei Federal n.º 8.666/1993 – aplicável por

força do artigo 9º da Lei Federal nº 10.520/2002 – e artigo 18 do Decreto Federal

n.º 5.450/2005, pelos fundamentos demonstrados nesta peça.

I - TEMPESTIVIDADE.

Inicialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação,

dado que a sessão pública eletrônica está prevista para 08/06/2015, tendo sido,

portanto, cumprido o prazo pretérito de 02 (dois) dias úteis previsto no artigo 41,

§2.º da Lei Federal n.º 8.666/1993 e artigo 18 do Decreto Federal n.º 5.450/2005,

bem como no item 5, subitem 5.2 do Edital do Pregão em comento.

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II - OBJETO DA LICITAÇÃO.

O Pregão Eletrônico em referência tem por objeto a “contratação de

pessoa jurídica para prestação de Serviço de Telefonia Móvel Pessoal (SMP), nas

modalidades Local (VC1), Longa Distância Nacional (VC2 e VC3), com

fornecimento de aparelhos digitais em comodato, pós-pago e fornecimento de

linhas e Serviço de Internet Móvel (modens USB), utilizando a tecnologia 4G, com

fornecimento de Modens USB em regime de comodato, para uso dos servidores

lotados na Sede e nas Unidades Locais da Superintendência Regional do DNIT

no Estado do Rio Grande do Sul, em conformidade com o Edital e seus Anexos”.

A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o

ato convocatório, quer por discreparem do rito estabelecido na Lei Federal n.º

8.666/1993 (com alterações posteriores) e na Lei Federal n.º 10.520/2002, quer

por restringirem a competitividade, condição esta essencial para a validade de

qualquer procedimento licitatório.

Pretende também apontar situações que devem ser esclarecidas,

facilitando-se a compreensão de determinadas cláusulas e evitando-se

interpretações equivocadas.

Doze são os fundamentos que justificam a presente impugnação,

conforme exposição a seguir.

III - FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL.

01) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS

DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS.

O ato convocatório em apreço tem como objeto a contratação de

empresa especializada para prestação de serviço de telefonia móvel (SMP –

Serviço Móvel Pessoal) no Estado do Rio Grande do Sul.

No que toca aos aspectos emoldurados para apresentação dos

documentos de habilitação por eventuais licitantes interessadas em concorrer ao

certame, o item 11, subitem 11.10 do Edital preleciona:

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11.10 Todos os documentos deverão estar em nome do licitante. Se o licitante for

matriz, os documentos deverão estar com o número do CNPJ da matriz. Se for

filial, os documentos deverão estar com o número do CNPJ da filial, salvo aqueles

que, por sua natureza, comprovadamente, são emitidos em nome da matriz.

Inicialmente, insta esclarecer que alguns documentos expedidos

para a empresa Telefônica, ainda que utilizados para as filiais, são realizados em

nome da Matriz Telefônica Brasil S.A.

Desta maneira, facilitando a agilidade e compreensão da análise dos

documentos no certame, a empresa apresentará na fase de habilitação e

proposta de preços os documentos em nome exclusivamente de sua matriz.

Entretanto, em função das legislações tributárias que são

específicas para cada Estado e, por conseguinte, repercutem nos tributos e

alíquotas incidentes, os faturamentos somente podem ser efetivados pela filial de

cada Estado onde os serviços serão efetivamente prestados.

De fato, o pretenso problema de faturamento envolve uma questão

preliminar relativa aos próprios critérios de incidência tributária.

Ressalta-se que não há qualquer problema neste procedimento,

dado que, ainda que haja um problema de incidência tributária no que se refere à

autorização para as filiais, a pessoa jurídica da contratação é a mesma daquela

que efetivou a habilitação no certame.

Vale ressaltar que tal alteração não significa mudança da pessoa

jurídica prestadora do serviço, dado que se trata de apenas uma única pessoa

jurídica e, portanto, de um único sujeito de direitos e obrigações, sendo que

a diferenciação do CNPJ ocorre apenas para efeito de Administração Tributária,

com o foco na diferenciação entre a matriz e as filiais.

Desta feita, diante dos esclarecimentos, requer que seja aditado

o dispositivo editalício supratranscrito de modo a admitir que o CNPJ do

contrato firmado como também das notas fiscais seja exclusivamente com a

filial da licitante do Estado onde os serviços serão efetivamente prestados,

mas que na fase de habilitação e oferecimento de propostas sejam exigidos

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tão somente os documentos da matriz, suficientes para comprovar

quaisquer situações da empresa, como grupo societário, e resguardar

direitos e deveres da Contratante.

02) PLANILHA DE FORMAÇÃO DE PREÇOS. FALTA DE MINUTAGEM DOS

SUB-TIPOS DE LIGAÇÕES VC1, VC2 e VC3.

O item 6, subitem 6.2.1 do Anexo I – Termo de Referência e Anexo

II – Planilha de Preços reproduzem planilha de formatação dos preços

(Parâmetros de Proposta) que, contudo, contêm equívocos no que tange à não

determinação de cotação segregada para os diversos tipos de ligações VC1, VC2

e VC3.

De fato, a referida disposição planilhada limitou-se a categorizar a

cotação para ligações “Móvel para Fixo – VC1 - 5.084 (cinco mil e oitenta e

quatro) minutos/ano”; “Móvel para Móvel – VC1 - 16.116 (dezesseis mil cento e

dezesseis) minutos/ano”; “Móvel para Fixo – VC2 - 544 (quinhentos e quarenta e

quatro) minutos/ano”; “Móvel para Móvel – VC2 – 1.644 (mil seiscentos e

quarenta e quatro) minutos/ano”; “Móvel para Fixo – VC3 – 1.936 (mil novecentos

e trinta e seis) minutos/ano”; “Móvel para Móvel – VC3 – 3.144 (três mil cento e

quarenta e quatro) minutos/ano”, não apontado espaço apartado para indicação do

valor individual de cada subtipo de ligações dentro do tipo VC1, VC2 e VC3

(móvel-móvel mesma operadora, móvel-móvel outra operadora e móvel - fixo).

Tal cotação é essencial para o serviço a ser prestado, notadamente

porque, conforme regulamentação da ANATEL, os critérios de composição de

custo de um e outro tipo de ligação, ainda que sob o gênero VC1, VC2 ou VC3,

são diferentes.

Ademais, as ligações do tipo VC2 são diferentes da VC3. Apenas

para facilitar o entendimento, ressalta-se - em uma compreensão simplificada -

que as tarifas VC1 dizem respeito a ligações envolvendo o mesmo Município, as

tarifas VC2 envolvem ligações entre diferentes Municípios do mesmo Estado da

Federação e as ligações VC3 com chamadas entre diferentes Estados. Há,

portanto, diferente composição do custo de cada tipo de serviço.

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Tal definição é essencial para que não haja dúvidas das pretensas

licitantes no momento da apresentação da proposta, de modo que a disputa na

sessão pública ocorra com base em valores indicados com idênticas premissas.

Nesta senda, requer-se sejam especificados todos os tipos (e

subtipos) de ligações que o Departamento Nacional de Infraestrutura de

Transporte – DNIT/RS almeja contratar, com a quantidade de consumo estimado

para cada tipo de ligação, haja vista que tal informação repercute decisivamente

no valor da proposta de preços.

03) ESCLARECIMENTO QUANTO À COBRANÇA DO SERVIÇO DE VOZ EM

ROAMING NACIONAL.

O “objeto”, assim como as planilhas integrantes do ato convocatório

do Edital assinalam pela prestação do serviço de voz em roaming nacional.

Entretanto as planilhas descritas no item 6, subitem 6.2.1 do Anexo I

– Termo de Referência e Anexo II – Planilha de Preços apontam espaço para

cotação, dúbia e lacuna de tão somente, 128 (cento e vinte e oito) chamadas/ano

em “Adicional de chamadas originadas em roaming” e 56 (cinquenta e seis)

chamadas/ano em “Adicional de chamadas recebidas em roaming”.

Importante sustentar que as cobranças das ligações em roaming são

executadas a partir dos valores de AD1 e DSL1, bem como AD2 e DSL2, de

forma conjunta, sendo que o AD é efetuado por evento enquanto o DSL é cobrado

por minuto, devendo ambos ter a mesma pretensão quantitativa, sendo um por

minuto e o outro por evento.

Quando aos termos aplicados, cabe ressaltar:

O Deslocamento é o valor pago, por minuto, pelo assinante do SMP (Serviço

Móvel Pessoal), quando recebe chamadas fora de sua área de mobilidade.

Dentro (DSL1) ou fora (DSL2) de sua área de numeração primária.

O Adicional por Chamada (AD) é aplicado a cada comunicação destinada ao

assinante da operadora de SMP (Serviço Móvel Pessoal) ou por ele originada,

quando localizado fora de sua Área de Mobilidade.

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Nesse sentido, imperiosa a necessidade de retificação editalícia,

permitindo a cobrança de valores de AD e DSL em roaming dentro ou fora da

área de cobertura da operadora, considerando-se para tanto a área de mobilidade

do terminal contratado. Devendo, portanto ser planilhado especificamente o

quantum destinado ao roaming, com a inclusão de valores em AD1 e DSL1, bem

como em AD2 e DSL2, cotados repita-se, por evento (AD) e minutos (DSL); nas

planilhas ora em destaque.

04) ESCLARECIMENTO QUANTO QUALITATIVO ADOTADO PARA

CÔMPUTO DO SERVIÇO DE CHAMADAS PARA CAIXA POSTAL.

As planilhas descritas no item 6, subitem 6.2.1 do Anexo I – Termo

de Referência e Anexo II – Planilha de Preços apontam a cotação do serviço de

caixa postal mediante uma demanda anual estimada de 1.480 (mil quatrocentos e

oitenta) “acessos” – qualitativo adotado.

Importante destacar que as chamadas para caixa postal, conforme

regulamentação da ANATEL; qualificam-se como ligações locais (VC1), cuja

disponibilização é gratuita, mas a utilização do serviço implica em sua cobrança

por minuto de conversação.

Evidente que tal tipo de serviço constitui um ônus adicional à

prestação comum do serviço de telefonia celular, dado que corresponde a uma

ligação local, conforme, reitera-se, normatização da ANATEL – Agência

Reguladora.

Deste modo, requer seja esclarecido o ato convocatório neste ponto,

dado que a previsão de ausência de ônus para disponibilização do serviço de

acesso à Caixa Postal está em consonância à normatização da Agência

Reguladora, entretanto sua utilização implicará em cobrança por minuto de

ligações VC1 e não por evento conforme disposições editalícias ora apontadas.

Solicita-se neste contexto, esclarecimento quanto à cobrança de

valores do serviço de chamadas para caixa postal, requerendo a adequação das

planilhas supramencionadas de forma que o quantitativo do aludido serviço seja

cotado de modo peculiar e de acordo com o qualitativo/unidade de medida

(minuto) que lhe é pertinente, caso este seja efetivamente utilizado.

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05) ESCLARECIMENTO QUANTO A UNIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS

RELATIVOS À PROVA DE REGULARIDADE FISCAL PERANTE A FAZENDA

NACIONAL.

O ato convocatório prevê no item 11, subitens 11.2 e 11.2.3 do

Edital como critério para habilitação parcial de eventuais licitantes interessadas,

consulta online ao SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de

Fornecedores) e aos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões

da documentação (dentre outras) relativa “à regularidade fiscal com a Fazenda

Nacional (Receita Federal), o sistema da seguridade social (INSS)”, aduzindo pela

apreciação segregada (apartada) de prova de regularidade com a Fazenda

Federal e prova de regularidade para com o Sistema de Seguridade Social – CND

(Certidão Negativa de Débitos) - INSS.

Destarte, a partir do dia 03/11/2014 iniciou-se a vigência da Portaria

Conjunta PGFN/RFB n.º 1.751, de 02 de outubro de 2014, a qual dispõe acerca

da prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional e, por conseguinte,

acarretou na unificação das CNDs Federais.

Nos termos do artigo 1º da referida Portaria, a prova de regularidade

fiscal perante a Fazenda Nacional será efetuada mediante a apresentação de

certidão expedida conjuntamente pela Receita Federal do Brasil (RFB) e pela

Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), referente a todos os créditos

tributários federais e à Dívida Ativa da União por elas administrados, inclusive

previdenciários. Com isso, os dois órgãos passarão a emitir conjuntamente

uma única certidão relativa a todos os créditos tributários federais.

Neste ponto, cumpre mencionar, ainda, que a certidão unificada é

um documento expedido para a MATRIZ da Telefônica S.A, tendo sua

regularidade estendida para suas filiais, que é o caso desta licitante, conforme

legislação em vigor.

Isto porque no momento da expedição da aludida certidão, tanto a

regularidade da matriz, quanto das filiais são aferidas pelos órgãos emissores.

Desta feita, deve ser previsto em ato convocatório que para a

comprovação da regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional - mediante

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consulta online ou mesmo emissão da pertinente documentação - basta a

apresentação da certidão unificada conforme legislação vigente, que passou a

incluir também a regularidade previdenciária.

06) ESCLARECIMENTO QUANTO A SUBSTITUIÇÃO DE EQUIPAMENTOS

AFETADOS POR DESGATE NATURAL. IMPOSSIBILIDADE.

O item 6, subitem 6.3.4 do Anexo I –Termo de Referência prevê

como obrigação da empresa adjudicatária:

6.3.4 A licitante vencedora deverá manter os aparelhos digitais (Estações Móveis),

dentro dos padrões técnicos segundo os quais foi certificada, inclusive, quando

afetados por desgaste natural, providenciar às suas expensas, o reparo ou

substituição dos mesmos, por modelos novos e correlatos, devidamente

aprovados pela Administração da Superintendência Regional no Estado do Rio

Grande do Sul, com exceção nos casos de mau uso, perda ou roubo. (grifo

nosso).

Cumpre primeiramente elucidar que a vigência inicial do ajuste

(contrato) sustentada em instrumento convocatório contempla o prazo de 12

(doze) meses (item 14, subitem 14.1 do Anexo I – Termo de Referência), lapso de

tempo que por si é incapaz de justificar danos acentuados decorrentes de

desgaste natural.

Nota-se na maioria avassaladora dos episódios, o uso inadequado

do equipamento como causa motriz do surgimento de defeitos e falhas de

operação, software e outros aspectos alusivos.

Nesta senda esclarece-se que para que os aparelhos possam ser

substituídos deve ser renovado o contrato firmado entre as partes, com alteração

e aplicação dos índices de reajustes.

Tal prospecção já é sabidamente elencada no item 6, subitem 6.3.3

do Anexo I – Termo de Referência, qual seja;

6.3.3 A cada 12 (doze) meses, caso haja prorrogação do Contrato, os aparelhos

deverão ser substituídos por outros de igual ou superior tecnologia, desde que

solicitado pela Contratante. (grifo nosso).

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Ratifica-se, portanto, que a empresa contratada não pode considerar

um critério precipuamente subjetivo de avaliação de funcionamento dos

equipamentos, afinal o fator “desgaste natural” poderá compreender diversas

facetas, como também estará intimamente ligado ao correto uso do aparelho e/ou

modems cedidos (atuação do usuário).

Desta feita faz-se imprescindível a manifestação da Administração e

a assinatura de um termo aditivo de contrato, para que ocorra segurança jurídica

da renovação da relação firmada entre as partes e, por conseguinte a troca dos

aparelhos inicialmente fornecidos.

Caso contrário, a contratada teria o risco de recorrentemente enviar

aparelhos acometidos por “desgaste natural”, em critério, repita-se, notadamente

subjetivo, gerando um incremento nos custos de operacionalização dos serviços

adjudicados, e por fim ser comunicada, posteriormente, que o contrato não seria

renovado, o que poderia causar grandes prejuízos.

Assim sendo, para que possa ocorrer a troca dos aparelhos

celulares é imprescindível que seja assinado um termo aditivo ao contrato firmado

entre as partes (afastadas as disposições relativas à troca de equipamentos

naturalmente “desgastados” – compreensão forçada, visto que como supra

citado a conservação do equipamento estará atrelada ao uso consciente e

ao cuidado da contratante), só após, seja efetuada o recolhimento e a

substituição dos aparelhos.

Diante todo prospecto requer a supressão da disposição contida

item 6, subitem 6.3.4 do Anexo I –Termo de Referência, uma vez que, esta

atua em dissonância ao pertinente aspecto garantidor do equilíbrio-econômico

financeiro da relação pactuada - trocas de aparelhos e modems somente na

hipótese de aditamento contratual - consubstanciado no subitem 6.3.3 do próprio

Anexo I (supratranscrito).

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07) FALTA DE DEFINIÇÃO NO EDITAL QUANTO À RESPONSABILIDADE

PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA DOS APARELHOS, BEM COMO PELO ÔNUS

EM CASO DE PERDA, ROUBO OU FURTO. RESPONSABILIDADE QUE NÃO

PODE SER IMPUTADA À CONTRATADA.

O instrumento convocatório foi omisso quanto à definição da

responsabilidade pela assistência técnica dos aparelhos smartphones e modems,

bem como pelo ônus em caso de perda/extravio, roubo ou furto de tais

equipamentos.

Tal definição, contudo, passa necessariamente pela ausência de

qualquer responsabilidade da contratada, tanto no que diz respeito à assistência

técnica, quanto no que diz respeito aos casos de perda, roubo ou furto dos

aparelhos.

Quanto à assistência técnica, deve ser levado em consideração

que o aparelho é apenas e tão-somente meio para que possa se efetivar o

serviço de telefonia, aparelho este cujo funcionamento regular é de

responsabilidade direta do fabricante.

Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor

(Lei Federal n.º 8.078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao

aparelho celular/smartphone e modem é o fabricante, o produtor, o construtor,

nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão

editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não

diretamente relacionado ao serviço de telefonia propriamente dito.

De fato, o aparelho e o modem são apenas meio para o exercício do

serviço de telefonia celular e internet móvel, sendo tal fabricação realizada por

outras empresas diferentes da prestadora do serviço em referência.

Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do

aparelho exclusivamente pela contratante para a assistência técnica do

fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico.

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A partir desta informação, verificar-se-á se qual a origem do

problema, sendo, somente após tal análise prévia, determinado se seria ou não

responsabilidade da operadora a troca do aparelho.

Destarte, é fundamental mencionar que a garantia do aparelho,

concedida pela Assistência Técnica do fabricante não abrange os defeitos

ocasionados pela utilização incorreta dos aparelhos tampouco pelas quebras no

equipamento.

Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de

iniciativa da manutenção dos aparelhos, dado que a responsabilidade

relativamente a tal conserto é exclusivamente do fabricante do aparelho,

conforme exposto nestas razoes, devendo o edital ser explícito quanto a este

ponto.

Em relação aos casos de perda, furto ou roubo, eventual

imputação de responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratual, é

absolutamente inviável, dado que o custo da futura contratada pode, sim, ser

mensurado quanto ao fornecimento inicial gratuito das linhas de telefonia, mas,

não, por eventuais furtos e roubos ocorridos no curso do contrato.

Tal situação, à evidência, ainda que por fato de terceiros, não pode

onerar o prestador de serviços, cuja responsabilidade se limita a

disponibilizar o serviço de ligações, mas não utilizar recursos próprios na

hipótese de ocorrer eventuais furtos ou roubos de aparelhos utilizados

pelos servidores da contratante.

A disponibilização do aparelho poderá, sim, ser assumido pela

operadora de telefonia celular; entretanto, o custo deste aparelho “substituto”

deverá ser assumido pela Administração Pública (ou pelo usuário), da

mesma forma como deve ocorrer em relação aos danos pelo uso indevido.

O montante a ser reembolsado deve abarcar o valor real do

aparelho, representando o prejuízo sofrido pela Contratada com a perda do

equipamento quando em posse e sob a guarda da contratante. Este valor é

aquele constante da nota fiscal do aparelho, requerendo-se a inclusão dessa

previsão no ato convocatório.

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08) ÍNDICE DE LIQUIDEZ SOLICITADO NO ATO CONVOCATÓRIO

INCOMPATÍVEL COM A AVALIAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-

FINANCEIRO DO POTENCIAL LICITANTE. RESTRIÇÃO DA

COMPETITIVIDADE.

O item 11, subitem 11.7 e ss do Edital preveem condicionantes para

verificar a qualificação econômico-financeira das licitantes. Neste sentido, o

subitem 11.7.1 estabelece que as empresas interessadas em participar da

licitação ora em apreço deverão apresentar o índices de Liquidez Geral (LG),

Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 01 (um), conforme se

depreende:

11.7 Os documentos exigidos para fins de qualificação econômico-financeira

deverão comprovar o seguinte:

11.7.1 Índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral

(SG) superiores a 1;

(...)

11.7.3 Patrimônio Líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor

estimado para a contratação;

Os índices financeiros apontados, contudo, são restritivos da

competitividade, à medida que trazem a necessidade de que o potencial licitante

tenha o mínimo em relação a todos os índices lá indicados, que são

desproporcionais ao limite desejável e inadequados para avaliar a boa situação

financeira.

Neste sentido, deve-se ressaltar que a fase de habilitação consiste

na averiguação da capacidade de uma interessada participar da licitação,

com o foco no potencial cumprimento do contrato dela subseqüente.

O professor MARÇAL JUSTEN FILHO, com muita clareza, expõe o

que denomina de condições do direito de licitar, direito este que é outorgado

àquele que preenche os requisitos para participar da licitação.

“O direito de licitar, ainda que abstrato, não é absoluto. É um direito condicionado,

também na acepção definida pela doutrina processualista. O direito de licitar se

subordina ao preenchimento de certas exigências, previstas na lei e no ato

convocatório. Essas exigências se referem quer à pessoa do licitante quer à

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proposta por ele formulada. A Lei e o ato convocatório estabelecem certos

requisitos como indispensáveis para a disputa. A esses requisitos podemos

denominar de condições do direito de licitar”. 1

E mais à frente: “Na acepção de fase procedimental, a habilitação

consiste no conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação

de um sujeito para contratar com a Administração Pública.” 2 (grifo nosso).

A própria Constituição, no artigo 37, inciso XXI, já estabelece

expressamente que o processo de licitação pública “(...) somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia

do cumprimento das obrigações.” 3 (grifo nosso).

Neste contexto, já por determinação constitucional, os requisitos de

habilitação devem se reduzir ao mínimo possível, assim entendido como apenas

o necessário para se presumir a idoneidade e a capacidade do licitante para

assumir e executar o futuro contrato.

De fato, o essencial para as exigências de habilitação é verificar

se a empresa possui condição suficiente para cumprir o contrato, com a

análise da sua capacidade verificada concretamente em face dos documentos

apresentados.

E, neste contexto, não restam dúvidas de que o excesso rigor na

qualificação econômico-financeira opera contra este objetivo de ampliação da

competitividade.

Como é do conhecimento público, nos últimos anos as empresas

operadoras de telecomunicações empenharam esforços para atingir as metas

estabelecidas pela ANATEL, exigindo elevados investimentos em suas plantas.

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8.ª ed. 1.ª

reimpressão. São Paulo: Dialética, 2001. p. 302. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit. p. 303. 3 Artigo 37

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

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Assim, a não comprovação de índices de liquidez superior a 1,00

(um) por empresas do segmento de telecomunicações é plenamente

compreensível, não se caracterizando de forma alguma incapacidade financeira.

Note-se que o patrimônio líquido destas empresas (segmento de

telecomunicações) gira acima de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais),

representando por si só uma demonstração da capacidade financeira, suficiente

para honrar os compromissos relativos a eventuais contratos a serem firmados

com a Administração Pública.

Nesse entendimento, a existência eventual de índice financeiro

menor que 01 (um) é insuficiente para avaliar a real saúde financeira das

empresas. Há necessidade de avaliar outros fatores para que não haja

prejuízo na escolha de fornecedores e na redução da participação de

empresas em processos licitatórios, processos estes que efetivamente

contribuem para a obtenção de melhores propostas pelos órgãos públicos.

Tal premissa de competitividade é extremamente salutar para os

referidos processos licitatórios e tem amplo amparo nos princípios extraídos da

Lei Federal n.º 8666/1993.

Para que não haja esse equívoco, o Governo Federal se utiliza de

análises alternativas para avaliar as empresas que se cadastram no Sistema de

Cadastramento Unificado de Serviços Gerais – SICAF -, conforme procedimento

estabelecido através da Instrução Normativa MARE GM N.º 5, de 21/07/95,

notadamente no subitem 7.2 (a respeito de exigência de índices financeiros):

“7.2 – As empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 01 (um)

em qualquer dos índices referidos no inciso V, quando de sua habilitação

deverão comprovar, considerados os riscos para administração e, a critério da

autoridade competente, o capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, na

forma dos parágrafos 2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666, como exigência

imprescindível para sua classificação, podendo ainda ser solicitada prestação de

garantia na forma do parágrafo 1 do art. 56, do mesmo diploma legal para fins de

contratação”. (grifo nosso).

Resta claro, portanto, que todas as demais documentações

encontram-se de acordo com o solicitado, cumprindo fielmente as exigências

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contidas no artigo 31 da Lei Federal n.º 8.666/1993, exigências estas que são

primordiais e suficientes para verificação da real qualificação econômico-

financeira das empresas participantes do certame.

Desta forma, esta empresa requer que seja alterado o edital,

admitindo-se que a prova de capital social mínimo de 10% (dez por cento) do

valor da licitação (com fulcro no parágrafo 3º do artigo 31 da Lei Federal n.º

8.666/1993) constitua exigência suficiente para comprovar a situação

econômico-financeira da licitante e, cumprindo, assim, plenamente os

ditames legais.

Diante da impugnação ora apresentada, requer-se que os índices

econômico-financeiros exigidos no ato convocatório sejam alterados, bastando

no caso em tela a comprovação do Patrimônio Líquido Mínimo (já elucidado

no subitem 11.7.3 - supra reproduzido) c/c com o índice de Liquidez Geral

maior ou igual a 0,6 (zero vírgula seis).

Caso não seja alterado o ato convocatório quanto às exigências

exageradas de qualificação econômico-financeira, haveria direta restrição da

competitividade, com ferimento expresso ao artigo 3.º, §1.º, inciso I da Lei Federal

n.º 8.666/1993:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a

promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita

conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da

vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são

correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter

competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,

da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente

ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos

§§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3

o da Lei n

o 8.248, de 23 de outubro de 1991.

(Redação dada pela Lei 12349/2010). (grifo nosso).

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E, neste contexto, a licitação, caso não seja alterado o ato

convocatório ficaria maculada por tal restrição à competitividade, que constitui

requisito essencial para a validade do procedimento licitatório, conforme

amplamente demonstrado.

09) DESNECESSIDADE DE ENVIO DE DOCUMENTOS COMO

CONDICIONANTE AO PAGAMENTO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

O ato convocatório estipula nos itens 7 (subitem 7.5) e 12 (subitem

12.6) do Anexo I –Termo de Referência como condicionante ao pagamento pela

prestação dos serviços contratados o que se segue:

7.5 Estar em situação regular no Sistema de Cadastramento Unificado de

Fornecedores – SICAF, no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do

Setor Público Federal - CADIN, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas

– CEIS, apresentar a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT, para

a assinatura do Contrato e por ocasião de cada pagamento. (grifo nosso).

12.6 As NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO/FATURAS serão obrigatoriamente

acompanhadas da comprovação da regularidade fiscal da CONTRATADA,

confirmada através de consulta “on-line” pela Contratante ao Sistema de

Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, ou, na impossibilidade de

acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios oficiais ou à

documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666/93. (grifo nosso).

É fundamental esclarecer, a respeito da exigência

supramencionada, que é inviável o seu cumprimento.

Em primeiro lugar, o envio mensal de tais documentos, pelo volume

e especificidade, necessita de um grande dispêndio de tempo, o que causaria

morosidade no envio das guias solicitadas e, por conseguinte, da fatura emitida

pela prestação de serviços.

Em segundo lugar, será necessária à futura contratada a

disponibilização de grande número de funcionários para permitir o fluxo mensal

para envio dos documentos, o que resultaria no notório encarecimento da

contração.

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Em terceiro lugar, o envio mensal das guias solicitadas, pelo

excessivo volume da documentação, resultaria em gastos desnecessários de

papel. Neste ponto, é fundamental lembrar que a atual conjuntura do país é pela

sustentabilidade e preservação do meio ambiente, no intuito de evitar

desperdícios e danos à natureza.

Deve, portanto, ser evitado prejuízo ao meio ambiente na impressão

de papéis que podem perfeitamente ser consultados por meio da internet

(inclusive consonante confirmação online via SICAF, como supra exposto no

subitem 12.6), atendendo, de qualquer modo, a pretensão administrativa de

acesso ao cumprimento, pela contratada, das obrigações relativas à sua

regularidade fiscal (FGTS, INSS, Fazendas Públicas Federal, Estadual e

Municipal), bom como à regularidade perante a Justiça do Trabalho (Certidão

Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT).

Desta maneira, o fato das operadoras de telefonia celular e acesso à

internet móvel não enviarem mensalmente tais documentos não acarreta em

prejuízo à Administração, uma vez que todos os documentos solicitados podem

ser constantemente pesquisados e disponibilizados via SICAF.

Noutro ínterim, a análise da documentação da contratada, como

condição para o pagamento da despesa, deve guardar relação com as exigências

da habilitação da licitação, quer de regularidade, quer de qualificação, com fulcro

no inciso XIII do artigo 55 da Lei Federal n.º 8.666/1993. Todavia, a lei não

preleciona o modo pelo qual deve ser analisada a documentação.

Assim sendo, é importante ressaltar que da mesma forma que a

Administração deve atentar para o disposto no artigo 3°, §1°, inciso I, da Lei

Federal n.º 8.666/1993, observando que, em qualquer modalidade de licitação,

não se pode exigir, mas se deve aceitar, a inscrição prévia no SICAF, ou em

algum outro registro cadastral, como meio de prova da habilitação de interessado,

deve também a Administração acolher outros meios de comprovação de

regularidade como pressuposto ao pagamento, não devendo, assim, ser

necessário o envio mensal da documentação suscitada (obrigação descabida e

desproporcional).

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Neste contexto, deverá ser afastada tal obrigação indicada no

instrumento convocatório, devendo ser enviado todo mês única e exclusivamente

as Notas Fiscais/faturas decorrentes dos serviços prestados.

10) DECLARAÇÃO DE CONTRATOS FIRMADOS COM A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DAS DECLARAÇÕES

INDICADAS

Para fins de qualificação financeira o ato convocatório prevê no item

11, subitem 11.6.3 do Edital a apresentação de “Declaração de contratos firmados

com a iniciativa privada e com a Administração Pública, vigentes na data da

sessão pública de abertura deste Pregão”.

Nesta toada o item 11, subitem 11.7.4 do Edital exige:

11.7.4 Patrimônio Líquido superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos

contratos firmados com a Administração Pública e com a iniciativa privada. (grifo

nosso).

Por fim é estabelecido no Anexo IV – Modelo de Declaração de

Contratos Firmados com a Iniciativa Privada e com a Administração Pública, o

seguinte:

COMPROVAÇÃO DA SUBCONDIÇÃO 11.7.4.

Cálculo demonstrativo visando comprovar que o patrimônio líquido é igual ou

superior a 1/12 (um doze avos) do valor dos contratos firmados com a

administração pública e com a iniciativa privada.

Valor do Patrimônio Líquido x 12 > 1

Valor total dos contratos

Obs.: Esse resultado deverá ser superior a 1.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO 11.8.

Cálculo demonstrativo da variação percentual do valor total constante na

declaração de contratos firmados com a iniciativa privada e com a Administração

Pública em relação à receita bruta.

(Valor da receita bruta – Valor total dos contratos) x 100 =

Valor da receita bruta

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Obs.: Caso o percentual encontrado seja maior que 10% (positivo ou negativo), a

licitante deverá apresentar as devidas justificativas.

Tais previsões são desnecessárias e descabidas devendo ser

exigido no ato convocatório tão somente o previsto em lei, garantido assim, maior

participação das empresas no certame.

Além disso, a apresentação solicitada no Anexo IV expõe a

estratégia comercial das operadoras, não sendo essencial para a contratação em

comento a divulgação de tal informação pelas proponentes interessadas na

disputa em comento.

Assim, requer-se sejam suprimidas do instrumento convocatório

todas as exigências supra elucidadas, de modo a garantir o caráter competitivo e

abrangente do certame.

11) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CRITÉRIO DE FATURAMENTO E ENVIO

DE FATURAS AOS LOCAIS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

CONTRATADOS. SALUTAR ENTREGA DE NOTA FISCAL ÚNICA À SEDE DO

ÓRGÃO CONTRATANTE.

No que toca aos critérios de faturamento e envio de faturas, o item

12, subitem 12.10 do Anexo I – Termo de Referência determina:

12.10 As Notas Fiscais/Faturas mensais deverão ser encaminhadas através de

correio ou outra forma de entrega para os seguintes endereços:

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Neste ponto, mister se faz esclarecer que a entrega da Nota Fiscal -

Fatura alusiva à prestação dos serviços contratados somente pode ser realizada

na sede do contratante, inclusive com a formatação de documentação hábil a

contemplar o detalhamento dos serviços prestados (documento único).

Tal procedimento visa, ainda, a dar maior segurança na execução

contratual não apenas para a operadora, mas para o próprio contratante, com a

centralização do local de entrega do documento mensal de cobrança e maior

controle da gestão do serviço, evitando problemas de dissonância de informações

de endereços, ou mesmo, ausência de servidor apto, encarregado a receber e/ou

atestar as faturas.

Ademais, o repasse mensal da Fatura necessariamente deve ser

efetuado no endereço constante da informação extraída perante o órgão da

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Receita Federal, através de pesquisa abstraída com o número de CNPJ

(Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas) do órgão público contratante.

Nesse ensejo, requer seja esclarecido no instrumento convocatório

que o local para a entrega das pertinentes Notas Fiscais/Faturas será o que

consta nas informações perante a Receita Federal, devendo, repita-se, ser

enviado todo mês única e exclusivamente o documento de cobrança decorrente

dos serviços prestados - fatura única contemplando a tráfego mensal de todos os

acessos contratados, independentemente da área em demanda no Estado (locais

de uso dos serviços telefônicos).

12) PRAZO EXÍGUO PARA ASSINATURA DO CONTRATO / RETIRADA DA

NOTA DE EMPENHO.

No que tange ao prazo de assinatura do contrato e retirada da nota

de empenho respectiva, o item 14, subitens 14.4 e 14.7 do Edital prelecionam:

14.4 Após a homologação da licitação, o licitante vencedor será convocado para

assinar o contrato (se for o caso) e retirar a Nota de Empenho, no prazo de 3

(três) dias úteis, a contar do recebimento da convocação formalizada e nas

condições estabelecidas.

(...)

14.7 O prazo de convocação poderá ser prorrogado, uma vez, por igual período,

quando solicitado pela parte, durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo

justificado aceito pelo DNIT.

Todavia, tal prazo é exageradamente exíguo para que o contrato

possa ser assinado, bem como a nota de empenho possa ser retirada por

qualquer operadora. A exiguidade do prazo pode ser verificada pelo simples fato

de que o trâmite interno de uma grande empresa – com o é também em relação

ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte – DNIT/RS – depende

de um prazo razoável para cumprimento dos rituais internos de assinatura dos

responsáveis legais, até mesmo a presença física dos mesmos na empresa.

Assim, o prejuízo para a Administração Pública em se manter este

curto prazo de assinatura do contrato e retirada da nota de empenho é imenso,

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dado que inviabilizaria a participação das concorrentes, em função de não ser

possível cumprir o lapso de tempo indicado no edital.

Sob outro prisma, o aumento deste prazo de assinatura/retirada dos

ajustes não acarretará qualquer ônus à Administração Pública, sugerindo-se o

prazo de 10 (dez) dias úteis, suficiente para que a contratação possa ser

efetivada em prazo adequado à necessidade administrativa e permitindo que haja

um tempo razoável para a assinatura do termo de contrato respectivo.

Vale ressaltar que o não cumprimento do prazo de assinatura do

ajuste contratual e retirada da pertinente nota de empenho induz a aplicação das

penalidades contratuais, inclusive bastante drásticas, conforme elucidado no item

14, subitem 14.6 do Edital, bem como em demais disposições editalícias relativas

às penalidades aplicáveis à “espécie”, situação esta que determinaria a opção da

operadora por sequer participar da licitação, com restrição da competitividade em

função deste fato.

Ademais deve ser subtraída do ato convocatório qualquer menção

atinente à previsão de comparecimento dos administradores/responsáveis pela

empresa adjudicatária ao local indicado pela contratante para assinatura do termo

correspondente, bastando tão somente o envio da documentação (contrato) via e-

mail para contratada, que efetuará o cumprimento de tal diligência (análise,

impressão e assinatura) e reenvio à sede da contratante – modo esse eficaz,

coeso e dinâmico ao cumprimento dessa prerrogativa de enlace contratual.

IV – REQUERIMENTOS

Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta

impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste

qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará.

Tendo em vista que a sessão pública eletrônica está designada para

08/06/2015, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação,

adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora

apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual do artigo 4.º da Lei

Federal n.º 10.520/2002 ser considerado inválido, considerados os equívocos no

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edital ora apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública,

incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação.

Requer, caso não corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja

mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por

parte da autoridade competente para tanto.

Pelo que PEDE DEFERIMENTO,

Porto Alegre/RS, 01 de junho de 2015.

TELEFÔNICA BRASIL S/A

________________________

Marilu de Mello Costa

Gerente de Negócios

Diretoria de Vendas - Governo Federal