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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ DOUGLAS DO ESPIRITO SANTO PEREIRA (IN) APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NA JUSTIÇA DO TRABALHO NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS CURITIBA 2015
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
DOUGLAS DO ESPIRITO SANTO PEREIRA
(IN) APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NA JUSTIÇA DO
TRABALHO NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
CURITIBA
2015
DOUGLAS DO ESPIRITO SANTO PEREIRA
(IN) APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NA JUSTIÇA DO
TRABALHO NOS DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito, da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, à
Disciplina de Direito do Trabalho, como requisito
para obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.(a) Dra. Mariana Gusso Krieger
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
DOUGLAS DO ESPÍRITO SANTO PEREIRA
(IN) APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NA JUSTIÇA DO
TRABALHO
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título (grau) de bacharel em Direito no Curso de
Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de ______ de 2015.
________________________________
Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________
Orientadora: Prof. Mariana Gusso Krieger
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Agradecimentos
Primeiramente a Deus, por todas as bênçãos de minha vida; agradeço ao meu
pai Denilson Carlos Pereira e minha mãe Geralda Aparecida do Espirito
Santo Pereira pela oportunidade e incentivo; à minha namorada Natália
Rodrigues Moreno Garbin pelo carinho e compreensão; aos meus queridos
colegas acadêmicos de direito, que tanto me apoiaram ao longo destes cinco
anos; aos professores da universidade, por todo empenho e dedicação ao
curso de direito, em especial para minha orientadora Mariana Gusso
Kriegger; e por fim, à instituição Universidade Tuiuti do Paraná pelo
compromisso e seriedade assumido com seus alunos.
RESUMO
O presente estudo trata-se da (in)aplicabilidade da arbitragem como mecanismo de
solução de conflitos individuais na esfera da justiça do trabalho. A pesquisa se fez
necessária, por entender que a arbitragem é um mecanismo eficaz e célere, capaz de
solucionar diversos conflitos da sociedade moderna. Para tanto, pretende-se
demonstrar a evolução histórica dos institutos jurídicos, conceitos, sua aplicação no
cenário atual no direito brasileiro e no comparado, além dos argumentos que
legitimam, ou não, a (in)aplicabilidade do instituto da arbitragem no âmbito dos
dissídios individuais perante a justiça do trabalho, sob a ótica dos mais diversos
princípios protecionistas que regem o processo do trabalho. Tudo embasado através de
pesquisas doutrinárias, bibliográficas e jurisprudenciais de grandes nomes jus
trabalhistas nacionais e internacionais. Deste modo, a pesquisa traz para embate, sob
diferentes aspectos (positivos e negativos) sobre a (in)aplicabilidade do procedimento
arbitral nos dissídios individuais perante a justiça do trabalho. Finalmente, em que
pese arbitragem apresenta-se no cenário atual como um meio de solução de conflitos
na sociedade, o mecanismo ainda é restrito quanto à sua aplicação nos dissídios
individuais do trabalho, principalmente quando confrontados com os princípios que
asseguram os direitos individuais do trabalhador.
Palavras-Chave: Direito, Justiça, Trabalho, Conflito, Arbitragem.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................... 6
CAPÍTULO I - JUSTIÇA DO TRABALHO E A ARBITRAGEM ......................... 7
1.1 DIREITO DO TRABALHO ................................................................................... 7
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO .................................7
1.1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL..................................9
1.1.3 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ..............................................................................15
1.1.4 MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DO TRABALHO ..............................16
1.2 ARBITRAGEM ..................................................................................................... 18
1.2.1 ORIGEM HISTÓRICA DA ARBITRAGEM NO MUNDO E NO BRASIL ..............................18
1.2.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICA DA ARBITRAGEM ..........................................................22
1.2.3 CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM .....................................................................25
CAPÍTULO II - ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS PERANTE A JUSTIÇA DO
TRABALHO ................................................................................................................ 27
2.1 OS DISSÍDIOS COLETIVOS .............................................................................. 27
2.1.1 CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................................28
2.1.2 ARBITRAGEM COMO FERRAMENTA DE SOLUÇÃO DE DISSÍDIOS TRABALHISTAS
COLETIVOS ..........................................................................................................................................31
2.2 OS DISSÍSIOS INDIVIDUAIS ............................................................................. 35
2.2.1 AÇÕES TRABALHISTAS NO DISSÍDIO INDIVIDUAL .........................................................38
2.2.2 ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS ......................................39
2.3 QUADRO COMPARATIVO DA ARBITRAGEM ............................................ 41
CAPÍTULO III – A (IN) APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NOS
DISSÍDIOS INDIVIDUAIS ........................................................................................ 46
3.1 PRINCÍPIOS RELAVANTES .............................................................................. 46
3.1.1 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE .....................................................................................46
3.1.2 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO .........................................49
3.1.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS
TRABALHISTAS NOS ACORDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO ................................................51
3.2 A INAPLICABILIDADE X APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NOS
DISSÍDIOS INDIVIDUAIS ........................................................................................ 54
CONCLUSÃO .............................................................................................................. 60
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS ......................................................................... 64
6
INTRODUÇÃO
O trabalho faz parte da vida do homem médio, do cotidiano e da estrutura
da sociedade moderna, em todas as camadas econômicas, em variadas áreas de
atuação e nas mais diversas regiões do mundo, tais como os conflitos decorrentes
desta relação. A presente pesquisa tem como objetivo discutir acerca do instituto
da arbitragem como meio de resolução de conflitos na justiça do trabalho, bem
como sua (in)aplicabilidade na esfera individual. De início é interessante
destacarmos a evolução do Direito do Trabalho, analisando suas características e
suas garantias, bem como a arbitragem, regulamentada em nosso ordenamento
jurídico através da Lei 9307 de 1996. Na sequência, segue destacado a atuação da
arbitragem nos dias atuais com relação à justiça do trabalho, que embora pouco
utilizada, tem sua aplicação prevista na Constituição Federal no artigo 114, § 1º e
2º, no que se diz respeito à resolução de dissídios coletivos. Por outro lado,
verificaremos a (in)aplicabilidade do mesmo mecanismo para resolução de
dissídios individuais, para tanto, observaremos os princípios da justiça do
trabalho, os direitos (in)disponíveis do trabalhador e os pontos controvertidos a
respeito desses direitos. Finalmente, a fim de acompanhar a evolução da
sociedade moderna, conforme já citado, apresentaremos que a possibilidade da
arbitragem aplicada aos dissídios individuais, pode contribuir para uma justiça
mais célere e eficaz, assim como é a justiça trabalhista ao longo de sua evolução,
à frente do seu tempo.
7
CAPÍTULO I - JUSTIÇA DO TRABALHO E A ARBITRAGEM
1.1 DIREITO DO TRABALHO
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO
Ao iniciarmos um estudo sobre o Direito do Trabalho, basicamente teremos
que entender que sua evolução ocorre ao longo do tempo, bem como seus conceitos e
instituições que vem evoluindo com o passar dos anos (MARTINS, 2009, p. 3).
Sobre o surgimento do Direito do Trabalho a autora, Alice Monteiro de
Barros, nos ensina que:
O Direito do Trabalho surge no século no século XIX, na Europa, em um
mundo marcado pela desigualdade econômica e social, fenômeno que tornou
necessária a intervenção do Estado por meio de uma legislação
predominantemente imperativa, de força cogente, insuscetível de renúncia
pelas partes (2011, p. 54).
E nesse cenário europeu, a mesma autora, resume a história do Direito do
Trabalho em quatro períodos: formação, intensificação, consolidação e autonomia
(2011, p. 54).
Em 1802, na Inglaterra, através da Lei de Peel, o governo inglês pretendeu dar
as primeiras proteções aos trabalhadores da época, disciplinando os trabalhos dos
aprendizes, qual limitou a jornada do trabalho em 12 horas, o trabalho não poderia
iniciar anteriormente às 6 horas e nem poderia terminar após as 21 horas, além de
regulamentar os padrões de higiene e educação à tais trabalhadores (MARTINS, 2009,
p. 7).
8
Num próximo momento, mais precisamente na França em 1806, em pleno
governo de Napoleão, reestabeleceu órgãos destinados a resolução de controvérsias
entre fabricantes e operários. Posteriormente, ainda na França, no ano de 1813,
proibiu-se o trabalho de menores nas minas; na Alemanha, em 1839, foi
regulamentado questões referente ao trabalho dos menores e das mulheres. Já em
1824, a coalizão deixa de consistir infração criminal na Inglaterra. Tais
acontecimentos e outros igualmente importantes, surgem no primeiro período
evolutivo da história do direito do trabalho: a formação (1802 a 1848) (BARROS,
2011, p. 54).
O segundo período da evolução, denominado de Intensificação (1848 a 1890),
foi marcado principalmente por alguns acontecimentos: o manifesto comunista de
Marx e Engels e a introdução da primeira forma de seguro social na Alemanha,
durante ano de 1883 (BARROS, 2011, p. 55). Cumpre destacar ainda, que a partir do
ano de 1880, com a utilização da energia elétrica, os ambientes de trabalho precisaram
ser adaptados à essas novas condições (MARTINS, 2009, p. 7).
O próximo período, chamado de Consolidação (1890 a 1919), foi destacada
pela Encíclica Papal Rerum Novarum (coisas novas), publicada pelo Papa Leão XIII,
qual traçou regras sobre a intervenção Estatal na relação patronal e empregado,
instituindo o salário justo (MARTINS, 2009, p. 8). Dentro do período
supramencionado, ainda, em 1890, em Berlim, realizou considerável conferência sobre
o Direito do Trabalho (BARROS, 2011, p. 55).
No último período, em qual estamos presentes, denominamos de período de
Autonomia (1919 em diante). Qual vem sendo caracterizada por diversos
acontecimentos pelo mundo, dentre eles cabe destacar: a criação da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) em 1919; ainda no mesmo ano, a consagração do
Tratado de Versailles, que garantiu diversos direitos ao trabalhador, além da
Constitucionalização do Direito do Trabalho na Europa, com a Constituição alemã de
Weimar (BARROS, 2011, p. 55).
9
Desta forma, podemos concluir que o Direito do Trabalho surgiu a partir da
necessidade de proteção à classe mais vulnerável na relação de trabalho: o empregado
subordinado. Seguindo a mesma tendência apresentada, verificaremos a seguir, que os
fatores da evolução histórica no cenário mundial, influenciaram diretamente para a
institucionalização do Direito do Trabalho brasileiro. E que como no mundo, o Direito
do Trabalho pátrio, vem em plena evolução para atender os ensejos da sociedade
moderna.
1.1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
Para iniciarmos o estudo da evolução histórica do Direito do Trabalho no
Brasil necessariamente precisaremos indicar um marco inicial, e esse se dá a partir do
ano de 1888, quando sancionada em 13 de maio a Lei Áurea que embora não tenha
nenhuma relação jus trabalhista, aboliu fator incompatível com qualquer relação de
carácter do Direito do Trabalho: a escravidão. Consequentemente incentivou uma nova
modalidade de produção, aspecto revolucionário para época: a relação de emprego
(DELGADO, 2012, p. 105).
Sobre a importância do marco inicial, Maurício Godinho Delgado ressalta que:
[...] mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo
para a primeira fase do Direito do Trabalho no país do que qualquer outro
diploma jurídico que se possa apontar nas quatro décadas que se seguiram a
1888. (2012, p. 106).
10
Entre os anos de 1988 a 1930, adentramos diante do primeiro momento
evolutivo do Direito Trabalhista do país. Nesse período, há o surgimento de diversos
diplomas legislativos e normas do ramo do Direito do Trabalho, qual podemos
destacar: a Lei sobre a sindicalização dos profissionais da agricultura em 1903; Lei da
sindicalização de trabalhadores urbanos de 1916; o código civil com capítulo sobre a
locação de serviços, regulamentando a prestação de serviços de trabalhadores de 1919;
a Lei Elói Chaves de 1923 que dispões sobre acidente de trabalho, garantindo
estabilidade empregatícia conferida aos ferroviários com 10 ou mais anos de serviços
prestados ao mesmo empregador, estendido mais tarde às demais categorias
(BARROS, 2011, p. 56).
A partir de 1930 a 1945, com o surgimento do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio através do decreto n. 19.443, verificamos o início da
oficialização do Direito Trabalhista Brasileiro, que se institucionalizava de fato no
país, por meio da intensa atividade administrativa e legislativa do Estado, que embora
altamente intervencionista (ditadura), estendia sua atuação às questões sociais. E sobre
a concentração de poder na época, Maurício Godinho Delgado dispõe:
[...] de um lado, através de rigorosa repressão sobre quaisquer manifestações
autonomistas do movimento operário; de outro lado, através de minuciosa
legislação instaurando um novo e abrangente modelo de organização do
sistema jus trabalhista, estreitamente controlado pelo Estado (2012, p. 109).
Durante o período supracitado, existem alguns pontos de grande relevância a
serem mencionados além da criação do Ministério do Trabalho que passou expedir
decretos a partir de sua criação, como a regulamentação do trabalho das mulheres
(1932); salário mínimo (1936), a Justiça do Trabalho (1939) e outros (MARTINS,
2009, p. 10).
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Com destaque para ano de 1934, quando sancionada a Constituição daquele
ano, sendo a primeira Constituição nacional a tratar especificamente do ramo do
Direito do Trabalho, quando em seu artigo 120 qual reconhece a atuação dos
sindicatos e associações profissionais, além das melhorias nas condições de trabalho
previstas no parágrafo primeiro do artigo 121 que dispões sobre a isonomia salarial,
oito horas de jornada de trabalho, proteção às mulheres e menores, descanso semanal e
férias remuneradas (MARTINS, 2009, p. 10).
Posteriormente, surge a contestada Constituição de 1937, marcada pelo
intervencionismo do Estado. Sobre a influência desta Constituição, ressalta Sergio
Pinto Martins (2009, p. 10): ―Era uma Constituição de cunho eminentemente
corporativista, inspirada na Carta Del Lavaro, de 1927, e na Constituição polonesa. ‖
Marcada pelo corporativismo, a Constituição de 1937 instituiu o sindicato
único, vinculado ao poder do Estado, qual poderia haver intervenção deste em suas
atribuições. Instituiu o imposto sindical, que seria tido como meio de submissão das
entidades ao Estado, foi estabelecido ainda a competência normativa dos tribunais do
trabalho e estabeleceu que a greve e o lockout tidos como recursos antissociais, pois
tais meios de reivindicações não se enquadravam na promoção da organização
corporativa econômica nacional (MARTINS, 2009, p. 10).
Seguindo a mesma linha, Maurício Godinho Delgado destaca:
A última das direções seguidas pela política oficial tendente a implantar o
modelo trabalhista corporativista e autocrático da época traduzia-se nas
distintas ações voltadas a sufocar manifestações políticas ou operarias
autonomistas ou simplesmente adversas a estratégia oficial concebida (2012,
p. 111).
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Conforme dito anteriormente, as normas trabalhistas, instituídas através de leis
e decretos, elaboradas de forma autônomas, viu-se a necessidade de consolida-las.
Deste modo, através do Decreto-lei n. 5.452, foi aprovada a Consolidação de Leis
Trabalhistas (CLT), com o objetivo de apenas reuni-las e não se criando um novo
código, e neste sentido Sergio Pinto Martins ressalta (2009, p. 10): ―[...] não se trata de
um novo código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas
reuniu a legislação existente na época, consolidando-a‖.
Por outro lado, Maurício Godinho Delgado (2012, p. 111) dispõe que:
―Embora o nome reverenciasse a obra legislativa anterior (consolidação), a CLT, na
verdade, também alterou e ampliou a legislação trabalhista existente, assumindo, desse
modo, a natureza própria a um código do trabalho‖.
Num momento posterior, para Alice Monteiro de Barros (2011, p. 59), a
Constituição de 1946 retoma as diretrizes democráticas da constituição de 1934.
E nela, dentre os direitos assegurados relativos às garantias de proteção à
dignidade da pessoa, verificamos também o avanço dos direitos trabalhistas, como a
participação dos lucros dos trabalhadores, conforme artigo 157, inciso IV, repouso
semanal remunerado, exposto no mesmo artigo, inciso VI, estabilidade, prevista no
artigo 157, inciso IV, entre outros direitos já adquiridos e consolidados (MARTINS,
2009, p. 11).
A Constituição de 1967, manteve os direitos adquiridos nas Constituições
anteriores, implementou o FGTS e a cogestão, além de assegurar o salário família aos
dependentes do trabalhador. Foi reduzida a idade mínima para o exercício do trabalho
para 12 anos, garantindo ainda a aposentadoria da mulher com 30 anos de serviços
prestados. Confirmou-se os direitos relacionados aos trabalhos insalubres, sendo
vedada a mulher este labor. Além de manter o adicional à atividade noturna, conforme
já havia sido implantada desde a Constituição de 1937 (BARROS, 2011, p. 61).
13
Entre a Constituição de 1967 e a atual Constituição de 1988, vale destacar
algumas leis ordinárias, como a Lei n. 5859/72 dos empregados domésticos, a Lei n.
5.889/73 do trabalhador rural, a Lei n. 6.019/74 que dispõe a respeito do trabalhador
temporário e o decreto Lei n. 1535/77 que dá nova redação à CLT sobre as férias
(MARTINS, 2009, p. 11).
Finalmente em 05 de outubro de 1988, foi aprovada o atual Constituição
Federal, qual trata em seu artigo 7º ao 11º dos direitos trabalhistas. Incluídos os
capítulos ―Dos Direitos Sociais‖ (Capítulo II) e ―Dos Direitos e Garantias
Fundamentais‖ (Título II), sendo que para muitos autores o artigo 7º da nova
Constituição se tornara uma verdadeira CLT (MARTINS, 2009, p. 11).
E nesse sentido, Alice Monteiro de Barros (2011, p. 62) destaca os direitos
adquiridos através do artigo 7º da Constituição Federal, como: A relação de
empregado contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa; o seguro desemprego;
fundo de garantia por tempo de serviço; salário mínimo estipulado por Lei; piso
salarial; irredutibilidade salarial; décimo terceiro salário com base na última
remuneração anual; proteção do salário do empregado contra retenção de forma
doloso; equiparação entre os empregados urbanos e rurais; entre outros diversos
direitos conquistados nesta constituição.
Com relação ao artigo 8º ao 11º da Constituição de 1988, Sergio Pinto Martins
resume:
O art. 8º versa sobre o sindicato e suas relações. O art. 9º especifica regras
sobre a greve. O art. 10º determina disposição sobre a participação dos
trabalhadores colegiados. Menciona o art. 11º que nas empresas com mais de
200 empregados é assegurada a eleição de um representante dos
trabalhadores para entendimentos com o empregador (2009, p. 11).
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Desta maneira pode-se concluir que a Constituição Federal de 1988 foi um
marco para o sistema-jurídico-trabalhista brasileiro, trazendo inúmeras ferramentas
visando a proteção e as garantias do trabalhador. E nesse sentido, expressa Maurício
Godinho Delgado:
Do ponto de vista da criação de condições favoráveis à mais ampla
participação dos grupos sociais na geração de normas jurídicas a comporem
o universo normativo do país, democratizando o sistema de gestão
trabalhista vigorante, parece claro que a nova Constituição teve flagrante
intenção de colocar a sociedade brasileira nesse caminho (2012, p. 121).
Ultrapassados mais de 20 anos após ser sancionada a nossa Constituição
Federal, é nítido a maturação do Direito Trabalhista Brasileiro no âmbito do Direito
Individual, e dessa forma destaca Maurício Godinho Delgado:
Nos últimos anos da primeira década do século XXI (2003-2010), o grau de
generalização e efetividade do Direito Individual do Trabalho espraiou-se
pelo Brasil, com o incremento de vários milhões de novos trabalhadores
regidos por suas regras e princípios ao longo de todo o imenso território do
país (2012, p. 133).
Já com relação ao Direito Coletivo, pode-se notar que o ponto crítico nesta
evolução é o fracionamento dos sindicatos, acarretando no enfraquecimento das
entidades sindicais. (DELGADO, 2012, p. 134). E nesse sentido a crítica de Mauricio
Godinho Delgado é sobre estrutura sindical brasileira:
[...] porém dentro de inovador contexto jurídico de efetivas liberdade e
autonomia sindicais, a estrutura dos sindicatos tem se encaminhado na
direção de irreprimíveis fracionamento, esfacelamento e pulverização, a
ponto de colocar em risco a própria noção de ser coletivo dos trabalhadores
(2012, p. 134).
Deste modo, conclui-se que a evolução do Direito do Trabalho no Brasil
durante um século, quebrou barreiras, superou obstáculos, estando em plena evolução,
contudo há brechas e desafios que precisam ser superados na evolução histórica do
Brasil.
15
1.1.3 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO
No tópico anterior, observamos as conquistas do trabalhador ao longo dos
anos, verificamos que na evolução do Direito do Trabalho em nosso país, vai além de
questões históricas, estão inclusos fatores sociais e econômicos.
O ramo do Direito do Trabalho é o que regula a relação laborativa na
sociedade nos tempos atuais. Definição é compreender sua estrutura essencial, os
componentes e seus respectivos vínculos (DELGADO, 2012, p. 49).
Para Sergio Pinto Martins (2009, p. 16), para conceituarmos o Direito do
Trabalho, precisaremos compreender alguns aspectos: o subjetivo, objetivo e misto.
Segundo o mesmo autor, a teoria subjetivista consiste em verificar a qual
trabalhador se aplica o Direito do Trabalho, pois não é todo trabalhador que será
amparado pela CLT, como por exemplo os servidores públicos e os autônomos.
Enfatiza o autor que o Direito do Trabalho se aplica à uma espécie de trabalhador, ao
empregado subordinado ao empregador (2009, p. 16).
O aspecto objetivo, cumpre em estabelecer a fonte do Direito do Trabalho e
não os envolvidos. E neste sentindo, já foi observado que o Direito do Trabalho é
abastecido por inúmeras regras, sendo a maioria contidas na CLT (MARTINS, 2009,
p. 17).
E nesse sentindo sustenta Sergio Pinto Martins (2009, p. 16): ―O objeto do
Direito do Trabalho é o estudo do trabalho subordinado. Daí o emprego de duas teorias
para conceituar a matéria em estudo: a subjetiva e a objetiva‖.
Por fim, o conceito misto harmoniza os seus sujeitos e o seu objeto, ou seja,
abrange o trabalhador e sua prestação de serviço subordinado (BARROS, 2011, p. 73).
16
Deste modo, a teoria mista parece ser a que melhor se enquadra para
estabelecermos a definição do Direito do Trabalho, pois mantém um nexo lógico entre
à relação de trabalho e as situações equiparáveis (DELGADO, 2012, p. 51).
Assim, Maurício Godinho Delgado que define o Direito Material do Trabalho:
[...] complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a
relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente
especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios
jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores
de serviços, em especial através de suas associações coletivas (2012, p. 51).
Concluímos que o Direito do Trabalho tem como principal característica a
proteção ao polo vulnerável na relação de trabalho, o empregado subordinado. A
legislação estabelece as medidas protetivas, qual garante o mínimo, partindo desse
parâmetro, poderão as partes envolvidas convencionar as condições dessa relação
(MARTINS, 2009, p. 17).
1.1.4 MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DO TRABALHO
A doutrina majoritária a respeito dos mecanismos de solução de conflitos na
esfera trabalhista parece clara ao identificar três métodos: a autodefesa, a
autocomposição e a heterocomposição.
Com relação à autodefesa podemos conceituar como método mais primitiva de
solução de conflitos, na qual o indivíduo em um ato de defesa pessoal, na forma
processual ou não, usando de sua força (físico, político, econômico ou social), impõe
sua vontade ao sacrifício de outrem (LEITE, 2010, p. 110).
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É um método de resolução direta e coercitiva. Conforme ensina Maurício
Godinho Delgado, a greve é um exemplo da utilização da autodefesa nos tempos
atuais, contudo, o poder do Estado, vem limitando o uso de tal modalidade,
transferindo os meios coercitivos ao próprio Estado (2012, p. 1454).
E sobre a greve, supramencionada, cabe salientar, que neste mesmo contexto,
sob outra ótica, Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 110) enfatiza que: ―É preciso
advertir, no entanto, que a greve e o locaute por si só não solucionam conflitos
trabalhistas, mas consistem importantes meios para se chegar à autocomposição ou à
heterocomposição‖.
Outra modalidade presente no que tange às soluções dos conflitos trabalhistas
é a autocomposição, na qual as partes chegam à um consenso sem a necessidade da
força ou intervenção de terceiro. Para muitos, a autocomposição é a melhor forma de
solução de conflitos, e neste sentido, Sergio Pinto Martins (2009, p. 770) enfatiza que:
―Este é, realmente, o melhor meio de solução de conflitos, pois ninguém melhor do
que as próprias partes para solucionar suas pendências, porque conhecem os problemas
existentes em suas categorias‖.
Com relação à autocomposição, segundo a doutrina, pode-se dividir em
unilateral ou bilateral; A autocomposição unilateral ocorre quando uma das partes
renúncia de sua vontade em favor da parte adversa; por sua vez a autocomposição
bilateral ocorre por meio de transação, ou seja, através de ajustes, onde ocorre o
sacrifício de ambas as partes para um comum acordo, correndo no ato processual ou
extraprocessual, como exemplifica Carlos Henrique Bezerra Leite:
Exemplos de autocomposição extraprocessual trabalhista são a convenção
coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho (CLT, arts. 611 et seq.),
bem como a mediação e o termo de conciliação firmado perante a Comissão
de Conciliação Prévia – CCP (CLT, art. 625-E) (2009, p. 111).
18
No terceiro método de solução de conflitos apresenta-se a heterocomposição,
qual faz se necessária intervenção de terceiro para a solucionar o problema. Nesta
hipótese, aparece a figura do terceiro atribuído de poder decisório para julgar e
solucionar o embate. Na situação apresentada figuram como principais meios de
heterocomposição a arbitragem e a jurisdição (DELGADO, 2012, p. 1456).
E nesta circunstância, através da heterocomposição, verificaremos a
arbitragem como mecanismo capaz de solucionar conflitos, a seguir aduzidos.
1.2 ARBITRAGEM
1.2.1 ORIGEM HISTÓRICA DA ARBITRAGEM NO MUNDO E NO BRASIL
Em que pese o instituto jurídico da arbitragem nos traga um ―ar‖ de
modernidade, de certo estamos diante de um dos mais antigos procedimentos
constatados no Estudo do Direito, principalmente quando se fala em Direito Privado.
Noticia-se que a arbitragem ou arbitramento, foi utilizada nas sociedades mais
modernas da antiguidade, cerca de 3.000 anos A.C., como na Babilônia, Grécia Antiga
e durante o domínio Romano (FIGUEIRA JUNIOR, 1997, p. 16).
Preliminarmente, as resoluções dos litígios nas primeiras sociedades eram
através do poder coercitivo da força física, prevalecendo a vingança privada. Não
havendo espaço para a declaração da existência do Direito (CRETELLA NETO, 2007,
p. 2).
Numa próxima fase, um pouco mais evoluída, passou-se adotar a
autocomposição como meio de resolução de conflitos, contudo, ainda faltava
regulamentação coercitiva para aquele que faltasse como fora acordado, se não,
novamente a força física era a solução (CRETELLA NETO, 2007, p. 2).
19
E neste sentido, Joel Dias Figueira Junior (1997, p. 16) destaca acerca do
Direito Privado da época: ―Fez-se, numa etapa preliminar das civilizações, a justiça de
mão própria ou autotutela, à medida que as instituições eram ainda tênues e
insusceptíveis de resolver conflitos de interesse, seja por falta de organização ou de
autoridade‖.
Posteriormente, o ―Estado‖ ou ―Poder Central‖, chama para si o direito
punitivo, contudo aplicava de forma equivocada, sem uniformidade, trazendo pouca
segurança jurídica em seus critérios obscuros de julgamento, invocando por vezes
questões divinas e místicas em suas decisões (CRETELLA NETO, 2007, p. 3).
Neste contexto, José Cretella Neto (2007, p. 3) confirma o instituto da
arbitragem: ―A desconfiança em relação a esse poder central e despótico levou os
particulares a nomearem árbitros, pessoas que desfrutavam da confiança mútua das
partes‖.
Passados milhares de anos, em cenário Europeu, mais precisamente na Idade
Média, Século XII, verificamos o ressurgimento do instituto da arbitragem como
resolução de conflitos, desta vez, com regras minuciosamente estabelecidas
(CRETELLA NETO, 2007, p. 5). E de fato, é sabido, repletos casos de arbitragem
entre as sociedades da época, entre nobres; entre cavalheiros; entre barões e entre
senhores feudais. Além do surgimento da Arbitragem Comercial, sendo que os
comerciantes da época preferiam o referido instituto jurídico pela celeridade e
eficiência em relação aos tribunais do Estado (FIGUEIRA JUNIOR, 1997, p. 22).
Noutro momento, durante a transição do Estado Moderno, período pós
Revolução Francesa, o próprio Código de Processo Civil francês, de 1806, adota o
mecanismo da arbitragem, contudo restringe sua aplicação, atribuindo-lhe grande
formalidade, o que de certo modo desmotivou sua aplicação (CRETELLA NETO,
2007, p. 7).
20
E com relação a disseminação do instituto da arbitragem, praticado hoje em
cenário mundial, José Cretella Neto (2007, p. 8) identifica que: ― Em 1876, a Bélgica
adotou a arbitragem, agora respeitando seus traços característicos, como o da
autonomia da vontade das partes para instruí-la e a partir de então, esta disseminou-se
na Europa e nas Américas, especialmente nos EUA‖.
No que se refere ao cenário nacional, o instituto jurídico da arbitragem, se faz
presente em nosso ordenamento jurídico há quase dois séculos. Na Constituição
Federal, de 1824, em seu artigo 164, já dispunha sobre o referido instituto, previa que
nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, a faculdade das partes em
nomearem árbitros para resolução do conflito (CRETELLA NETO, 2007, p. 10).
Entre os anos 1831 e 1837, mais precisamente na resolução de 26 de julho de
1831 e na Lei 108 de 1837, a arbitragem se fazia necessária/obrigatória para a
resolução de conflitos que versavam sobre os contratos de seguro e de locação,
conforme as leis da época (ALVIM, 2007, p. 5).
Num momento posterior, após o Código Comercial de 1850, ampliou-se a
obrigatoriedade do mecanismo de arbitragem para o todos os conflitos mercantis,
conforme previa os artigos 245 e 294 da Lei 556 de 1850. Cumpre destacar que no
mesmo ano, o Regulamento 737 instituiu duas espécies de arbitragem: a voluntária e a
obrigatória. Porém, já em 1866, a forma obrigatória anteriormente mencionada, fora
abolida através da Lei 1350 (CRETELLA NETO, 2007, p. 11).
A despeito disso José Eduardo Carreira Alvim, relata que:
Mantida apenas a arbitragem facultativa, o Decreto nº 3.900, de 26 de junho
de 1867, que regulamentou a Lei nº 1.350, de 1866, inseriu a permissão de
julgamento equitativo, mediante autorização das partes, ao árbitro, critério
que se expandiu para a legislação posterior (2007, p. 6).
21
O Decreto supracitado, coexistiu juntamente ao Código Civil de 1916,
contudo, sendo substituído ao longo do tempo por leis processuais pertinentes a cada
Estado Brasileiro que dispunha sobre o mecanismo da arbitragem. Sendo essas,
posteriormente declaradas anticonstitucionais, quando tratada como obrigatoriedade.
Decisões jurisprudências de 06 de abril de 1918 e de 19 de maio de 1923, passaram
desconsiderar a obrigatoriedade da arbitragem prevista no artigo 783 do Código
Comercial referente ao Direito Marítimo (CRETELLA NETO, 2007, p. 11).
Posteriormente, verificamos o instituto da arbitragem na Constituição Federal
de 1934, que dispunha sobre o procedimento no âmbito comercial entre os objetos da
legislação federal; ao contrário do que previa as Constituições Federais de 1946 em
seu artigo 141, parágrafo 4º; na Constituição Federal 1967, no artigo 150; e na
Constituição de 1988 no artigo 5ª, XXXV, que segundo José Cretella Neto (2007, p.
12) considera que: ―[...] garantiam, expressamente, apenas a via judicial para a solução
de conflitos ou ameaça a direitos‖. Questão essa, que será vista no capítulo adiante.
Ainda com relação, a arbitragem em nosso ordenamento jurídico, podemos
localiza-la facilmente em nosso ordenamento jurídico em vários dispositivos, como no
Código de Processo Civil de 1973, no artigo 1.072 (revogado), que dispõe sobre a
possibilidade de pactuar o compromisso arbitral e no artigo 267 que confirma a
eficácia do compromisso arbitral (CRETELLA NETO, 2007, p. 16); Além de
relevante texto da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 114, parágrafo 1º, que
possibilita a arbitragem no Direito do Trabalho Coletivo (DELGADO, 2012, p. 1461);
além de outros dispositivos de igual importância.
Por fim, em 23 de setembro de 1996, é sancionado e promulgado pelo então
Presidente da República, a Lei 9.307, mais conhecida como ― Lei de Arbitragem‖ que
regulamenta inteiramente o procedimento arbitral no Brasil (SANTOS, 2001, p. 15).
22
Deste modo, verificamos que a arbitragem, assim como o Direito do Trabalho,
sofreu contestações ao longo do tempo, evoluiu conforme as sociedades da época e
vem se apresentado hoje como dispositivo moderno e eficaz.
1.2.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICA DA ARBITRAGEM
Em decorrência do crescimento da arbitragem nos últimos tempos, tornou-se
comum a ideia de que o estudo do tema deva ser realizado por todos operadores do
direito. Com isso, surgem diversas dúvidas sobre como o instituto da arbitragem deva
ser interpretado e qualificado, visto que apresentam características tanto do direito
privado quanto do direito público, fazendo com que sua natureza contratual possa ser
confundida com sua função jurisdicional. A popularidade e o estudo aprofundado
sobre o tema geram o desenvolvimento do instituto, facilitando a resolução dos
conflitos (CARBALLO ELIAS; MOTTA PINTO (Org.), 2012, p. 1).
De forma sucinta, a arbitragem conceitua-se como uma técnica que tem como
objetivo solucionar um conflito, entre a relação de duas (ou mais) partes, por meio de
uma ou mais pessoas, sendo um árbitro ou árbitros em um tribunal arbitral, estes que
com poderes conferidos pelas partes para julgar, sem precisarem/poderem as partes
recorrerem ao Estado (CARBALLO ELIAS; MOTTA PINTO (Org.), 2012, p. 2).
E neste mesmo sentindo, Luiz Antônio Scavone Jr. enfatiza sobre o conceito
de arbitragem:
A arbitragem pode ser definida, assim, como meio privado alternativo de
solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por
meio do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que
apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial
(2014, p. 2).
23
Com relação a natureza jurídica do instituto jurídico da arbitragem, podemos
indicar que essa seja hibrida, ou seja, há um misto entre os aspectos jurisdicional e
contratual, sendo assim, ocorre uma convenção privada, o compromisso arbitral em
contrato e seus respectivos efeitos, que são jurisdicionais, pois o arbitro possuí poderes
decisórios, equivalente ao do juiz de direito (CARBALLO ELIAS; MOTTA PINTO
(Org.), 2012, p.7).
De fato, a arbitragem só deve ocorrer com o consentimento dos envolvidos,
em acordo genérico, chamado de convenção de arbitragem. Tal convenção de
arbitragem se aperfeiçoa através da concordância das partes sobre a cláusula
compromissória ou compromisso arbitral, expostos no artigo 3º da Lei 9.307/96
(BACELLAR, 2012, p. 105).
Sobre a cláusula compromisso ou compromisso arbitral, o autor Carlos
Alberto Carmona (2009, p. 4) conceitua: ―A cláusula arbitral ou cláusula
compromissória – dispositivo contratual em que as partes preveem que resolverão
eventuais disputas surgidas em determinado negócio jurídico por meio da arbitragem
[...]‖.
Ainda sobre a cláusula compromissória/compromisso arbitral, estas deverão
conter certas formalidades e características, como: as partes deverão se comprometer
por escrito; precisar ser autônoma com relação ao contrato em que está estabelecida;
uma vez inserida a cláusula compromissória válida, afasta-se o poder jurisdicional do
estado e traz para a controvérsia a figura do terceiro atribuído de poderes; podendo
ainda ser uma clausula compromissória cheia (termos definido) ou clausula
compromissória vazia (termos à definir), previamente estabelecido (BACELLAR,
2012, p. 113).
24
Com base nos conceitos apresentados, podemos observar três características a
respeito do procedimento arbitral: a arbitragem tem como objetivo principal a
resolução de conflitos, que possam surgir em decorrência de negócio jurídico entre os
pactuantes; a indicação de um terceiro autônomo, em comum acordo entre as partes,
denominado como árbitro, com poderes para indicar qual a melhor solução para o
conflito em questão; por fim, cabe destacar que a decisão produzido pelo arbitro, que
terá força executiva idêntica as judiciais transitadas em julgado (CARBALLO ELIAS;
MOTTA PINTO (Org.), 2012, p. 3).
No que diz respeito ao procedimento arbitral e sua respectiva decisão, algumas
questões são obrigatórias, sob pena de eventual nulidade. O procedimento
necessariamente será por escrito, a sentença se faz obrigatória, o arbitro fica
encarregado de tentar a conciliação, inclusive a sentença arbitral obedecerá ao rol de
exigências elencados no artigo 26 da lei regulamentadora, sendo observado o prazo
indicado para sua prolação. Sendo que tal decisão, terá natureza condenatória ou
declaratória (CUNHA, 2010, p. 303).
A arbitragem quando aplicada costuma apresentar algumas vantagens, dentre
elas: a especialização, costumeiramente a autoridade arbitral convencionada entre as
partes é um especialista no assunto; rapidez, a arbitragem é um procedimento
extremamente célere comparado ao processo judicial; irrecorribilidade, como já
mencionado, a sentença arbitral equivale a uma sentença judicial transitada em
julgado; informalidade, nos limites da Lei 9.307 de 1996, as partes podem compactuar
a escolha do(s) arbitro(s), bem como os direitos materiais aplicados e processuais;
confidencialidade, ao contrário do processo judicial, o processo arbitral corre em sigilo
entre as partes por conta do poder de discrição do árbitro. (SCAVONE, 2014, p. 4).
Assim, verifica-se que a arbitragem, apresenta no cenário atual, como um
procedimento capaz de solucionar diversos conflitos que necessitem de tais
características para sua resolução.
25
1.2.3 CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM
A constitucionalidade da arbitragem no Brasil foi questionada logo após sua
publicação, ocorrida 23 de setembro de 1996. A discursão veio à tona, mais
precisamente em outubro do mesmo ano, quando insurgiu se nos autos do Agravo
Regimental em Sentença Estrangeira. Na oportunidade foi questionada à declaração de
inconstitucionalidade do parágrafo único dos artigos 6º e do 7º da referida Lei.
(SANTOS, 2001, p. 48)
Na ocasião, o procedimento arbitral foi confrontado com princípio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário, exposto no artigo 5º,
XXXV, da Constituição Federal (SCAVONE, 2014, p. 39). E segundo Paulo de Tarso
Santos (2001, p. 70), também foi suscitado outro dispositivo na época: ―banimento do
juízo ou Tribunal de exceção, com previsão legal no mesmo artigo 5º, XXXVII e 92, I
a VII da Constituição Federal de 1988.
Em contrapartida, a arbitragem para alguns doutrinadores é comparada ao
dispositivo da transação, que sempre foi permitido em nosso ordenamento jurídico,
que é o ato jurídico bilateral, qual as partes reciprocamente convencionam-se com a
finalidade de extinguir ou prevenir futuro litígio (SCAVONE, 2014, p. 39).
E neste contexto, se as partidas são livres para transigir, sendo livres também
para contratar, com base no princípio da autonomia de vontade, podem as partes
livremente decidir pela convenção arbitral para resolverem eventuais litígios
(SCAVONE, 2014, p. 39).
No mesmo sentindo, relata Paulo de Tarso Santos citando as palavras do juiz
Demócritos Ramos: ―Ora, se a convenção entre particulares é causa principal geradora
de direitos e obrigações na ordem jurídica privada, parece mesmo lógico que possam
também utilizá-la para resolvê-los ou extingui-los‖. (SANTOS apud RAMOS, 2011, p.
71).
26
O embate chegou-se ao fim em 12 de dezembro de 2001, quando o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do recurso em processo de
homologação de sentença estrangeira 5206, confirmou a constitucionalidade do
instituto da arbitragem, assegurando as partes o direito de renunciarem os direitos
disponíveis quando lhe convir, e reforçando a tese de que o inciso XXXV, do artigo 5º,
da Constituição Federal, representa um direito e não como uma obrigação/dever de
acionar o Estado (SCAVONE, 2014, p. 39).
Deste modo, concluiu-se que nenhuma Lei poderá impor a obrigatoriedade da
arbitragem sem consentimento das partes, contudo, se os envolvidos assim optar,
podem levar eventuais conflitos para a solução arbitral ou judicial, dependendo dos
termos e consentimentos do pactuado.
Desta forma, a arbitragem é constitucional, reforçado pelo artigo 114,
parágrafo 1º da Constituição Federal, que prevê sua utilização como já foi dito
anteriormente.
27
CAPÍTULO II - ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS PERANTE A JUSTIÇA
DO TRABALHO
2.1 OS DISSÍDIOS COLETIVOS
Quando se fala em dissídio perante a Justiça Trabalhista, deve-se destacar que
há duas categorias: individual e coletiva. Na individual, discutem-se interesses
individuais e concretos dos particulares, podendo ser: especial, simples ou plúrimo. Na
coletiva, há entrave entre sindicato e empregadores de determinada categoria
profissional, aqui se tutela o direito coletivo, que abrange um grupo de pessoas.
Preliminarmente, tem cabimento o esclarecimento de Henrique Macedo Hinz
(2005, p. 124), no tocante à comum confusão que se faz entre dissídio coletivo e
sentença normativa. Com efeito, ensina:
É muito comum, no dia-a-dia forense, ocorrer confusão entre as expressões
dissídio coletivo e sentença normativa, como se ambas fossem sinônimas:
esta, em verdade, é a sentença prolatada em processos de dissídio coletivo,
em que efetivamente são estipuladas as novas condições de trabalho; aquele
é uma espécie de processo trabalhista, com que os conflitos de interesses
coletivos de duas ou mais categorias são levados à solução jurisdicional.
(grifos do autor).
Conforme leciona Alice Monteiro de Barros (2011, p. 1004): ―Quando ao
interesse de determinada categoria profissional se opõe resistência da categoria
econômica correspondente, surgem os conflitos oriundos do trabalho‖. A forma de
solução de conflitos pode dar-se de duas formas: a) Autocompositivas (acordos
coletivos, convenções coletivas e a mediação) e b) Heterocompositivas (arbitragem e
jurisdição).
Assim, o que se extrai é, para os conflitos coletivos, a legislação traz meios
alternativos de solução, tal como o instituto da arbitragem (heterocomposição). Esta é
uma ferramenta eficaz e positivada na lei trabalhista para solução de conflitos
coletivos. Vejamos a seguir as características principais do dissídio coletivo.
28
2.1.1 CARACTERÍSTICAS
Nesta seara, LEITE (2010, p. 1117), assevera que o dissídio coletivo visa à
criação ou interpretação de normas que irão incidir nas categorias econômicas,
profissionais ou diferenciadas, como grupo, pois os indivíduos aqui não são
considerados individualmente. Assim trata-o como uma espécie de ação coletiva
conferida a determinados entes coletivos, que geralmente são os sindicatos para a
defesa desses direitos.
Destarte assevere que o dissídio coletivo deve ser considerado com ação, e não
apenas processo em si, traz importante conceituação para melhor entendimento do
tema:
[...] é um processo destinado à solução de conflitos coletivos de trabalho, por
meio de pronunciamentos normativos constitutivos de novas condições de
trabalho, equivalentes a uma regulamentação para os grupos conflitantes.
Assim, dissídios coletivos são relações jurídicas formais, geralmente da
competência originária dos Tribunais, destinadas à elaboração de normas
gerais. Confia-se, assim, à jurisdição, a função de criar direito novo, como
meio para resolver as controvérsias dos grupos’. (LEITE, 2010, p. 1116 apud
NASCIMENTO, p. 377).
Nesse ponto, ainda alerta que o dissídio coletivo deve ser visto e conceituado
sob a perspectiva da Constituição Federal de 1988, assim justiçando o seu
entendimento de que se trata de uma ação coletiva.
Para Alice Monteiro de Barros (2011, p. 1004) os dissídios coletivos são
classificados em jurídicos e econômicos. Sendo que os primeiros visam a interpretação
e aplicação de normas preexistentes e as sentenças tem natureza declarativa, ao passo
que os segundos tem o objetivo de criar novas condições de trabalho, e a sentença será
constitutiva se a matéria versar sobre salário e dispositiva se for a respeito de
condições de trabalho.
29
Com efeito, Henrique Macedo Hinz (2005, p. 124) esclarece que o dissídio
coletivo econômico ou de interesse tem lugar quando frustrada a negociação coletiva,
assim dando lugar à resolução do conflito por meio da arbitragem estatal onde se busca
a obtenção de uma prestação jurisdicional que fixe novas condições de trabalho
normalmente, para as categorias em litígio. Explica que a natureza constitutiva desse
tipo de dissídio se dá ao fato de tem o intuito de criar, alterar ou extinguir uma relação
jurídica.
Para Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 1118) os dissídios coletivos de
natureza econômica subclassificam-se em:
I — originário ou inaugural— quando não há norma coletiva anterior (CLT,
art. 867, par. único, a);
II — revisional — objetiva à revisão de norma coletiva anterior (CLT, arts.
873 a 875);
III — de extensão — visa a estender a toda categoria as normas ou
condições que tiveram como destinatários apenas parte dela (CLT, arts. 868
a 871).
No concernente ao dissídio coletivo jurídico, Hinz (2005, p. 133) assevera que
este tem lugar quando, na elaboração de uma norma coletiva (acordo, convenção
coletiva e sentença normativa) há duvidas a respeito da correta interpretação ou
aplicação. Sua natureza jurídica é declaratória, pois decide a respeito de haver ou não
―uma relação jurídica com referência aos fatos da categoria profissional, ou que
declare a exata extensão ou interpretação de uma norma convencional ou normativa,
para fins de aplicação a contratos individuais de trabalho‖. (HINZ, 2005, p. 134).
Leite (2010, p. 1118) faz ressalva de que essa ação: ―Não é cabível quando se
pretende interpretar norma legal de caráter geral para toda a classe trabalhadora
(TST/SDC, OJ n. 7)‖.
30
A respeito dos pressupostos de cabimento do dissídio coletivo, dessarte omissa
a CLT nessa matéria, no direito processual do trabalho deve-se, assim como no direito
civil brasileiro, seguir alguns pressupostos como Carlos Bezerra Leite (2010, ps. 1119-
1121) elenca:
I. Subjetivos:
a) competência: é originária funcional dos Tribunais do Trabalho. Trata-se,
portanto, de cumulação de competência funcional e territorial. Exemplifica: ―[...] se o
dissídio for circunscrito à base territorial de TRT (CLT, artigo 678, I, a, e Lei n.
7.701/88, artigo 6S), será este o competente funcional e territorialmente para apreciar e
julgar a ação dissidial; se ultrapassar tal base, tal competência será do TST (CLT,
artigo 702, I, b, e Lei n. 7.701/88, artigo 22,1, a)‖. (LEITE, 2010, p. 1119 – in fine -
1120).
b) capacidade processual: Segundo Leite, no dissídio coletivo quem postula
em juízo não é a categoria diretamente e sim o sindicato que a representa, conforme
determina os arts. 8º, III e 114, § 2º, da CF e artigo 857, da CLT. (LEITE, 2010, p.
1120).
II. Objetivos:
a) negociação coletiva prévia: Leite afirma que frustração da negociação
coletiva não é pressuposto processual, e sim condição da ação, todavia, a não
comprovação do exaurimento das tentativas de negociação coletiva desaguará na
extinção do processo sem resolução do mérito (2010, p. 1120);
b) inexistência de norma coletiva em vigor: as convenções coletivas e os
acordos coletivos, bem assim a sentença normativa têm vigência temporária, conforme
dispõe a CLT, em seus artigos 614, § 3, 867 e 873), o que impede que se ajuíze novo
dissídio coletivo durante esse período, com exceção nas hipóteses de greve (LEITE,
2010, p. 1120);
31
c) observância da época própria para ajuizamento: Leite traz que não há
prazo prescricional para o ajuizamento do dissídio coletivo, mas a CLT estabelece
algumas regras para o ajuizamento do dissídio coletivo apenas no que concerne à
eficácia no tempo da sentença normativa, conforme prevê o artigo 867, alíneas a e b.
(2010, p. 1120);
d) petição inicial (representação) apta: dele ser obrigatoriamente escrita e
conter os requisitos enumerados no artigo 856, da CLT e 282, do Código de Processo
Civil brasileiro (LEITE, 2010, p. 1121);
e) “comum acordo” entre as partes: De forma sintética nesse ponto, se uma
das partes não concordar com a propositura do dissídio coletivo de natureza
econômica, a Justiça do Trabalho deverá extinguir o processo, sem resolução do
mérito, por inexistência de acordo entre as partes para o ajuizamento da demanda
(LEITE, 2010, p. 1121).
2.1.2 ARBITRAGEM COMO FERRAMENTA DE SOLUÇÃO DE DISSÍDIOS
TRABALHISTAS COLETIVOS
Em que pese, em outros países (vide item 2.3) a arbitragem já seja utilizada de
maneira mais ampla na solução de conflitos trabalhistas, seja individual ou coletivo, no
Brasil, essa prática ainda não é muito comum.
A respeito de tal instituto, lembra Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 1459)
que a arbitragem é: ―[...] o tipo procedimental de solução de conflitos mediante o qual
a decisão, lançada em um laudo arbitral, efetiva-se por um terceiro árbitro, estranho à
relação entre os sujeitos em controvérsia e, em geral, por eles escolhido‖.
(DELGADO, 2012, p. 1459). E ainda, leciona que o fato de: ―[...] o árbitro ser um
terceiro, em contraponto às partes divergentes, e de ser, além disso, regra geral, um
expert [...] no tema em controvérsia, são fatores que tendem a aproximar essa fórmula
de solução de conflitos de outras figuras jurídicas‖ (DELGADO, 2012, p. 1459).
32
Nos dissídios coletivos, como explica Sérgio Pinto Martins (2009, p. 777), as
partes elegem um terceiro à relação das partes, e este por sua vez é juiz de fato e de
direito, podendo a arbitragem ser de direito ou por equidade, conforme o artigo 2º da
Lei nº 9.307/1996, sendo por equidade, será no sentido de fazer justiça, podendo as
partes convencionarem as regras de Direito que serão utilizadas, desde que não
contrariem a ordem pública e os bons costumes. A sentença desse processo não
depende de homologação do judiciário e dela não cabe recurso, nos termos do artigo
18, da referida Lei de Arbitragem, assumindo, conforme disposto no artigo 475-N,
inciso IV, do Código de Processo Civil, a natureza de título executivo judicial, o que
permite, caso não seja cumprido, instauração de processo de execução na Justiça
Comum.
Ainda nos ensinamentos de Delgado (2012, p. 1459/1460), não se deve
confundir a arbitragem com outras figuras comparadas, conforme enumera:
a) Arbitramento: Se trata de simples modalidade de liquidação de sentença
judicial, tipificada em lei no artigo 879, da CLT, pela qual o juiz nomeia
perito para fixação do respectivo quantum debeatur resultante da sentença
liquidanda;
b) Pericia Técnica: Se trata de modalidade de prova no processo, geralmente
realizada por um especialista no assunto (expert);
c) Mediação: Mera técnica de auxilio na solução de conflitos, há a figura do
terceiro, mas este tem incumbência apenas de aproximar as partes,
levantando os pontos de divergência e de aproximação, para que se chegue
a um denominador comum e as partes possam acordar;
d) Transação: a transação ocorre apenas entre as partes que negociam os
pontos, fazendo concessões para que ao final se chegue ao fim do litigio;
e) Jurisdição: Por fim, esta ocorre com a intervenção do Estado, que através
do judiciário, põe fim ao litigio.
33
Quanto à aplicabilidade da arbitragem nos dissídios coletivos, não há
divergência, com amparo na Constituição Federal, artigo 7º, que a permite, como meio
alternativo de solução de conflitos, por entender que se discute aqui direitos
patrimoniais disponíveis passíveis de enquadramento com o que disciplina o artigo 1º
da Lei nº 9.307/1996 – Lei de Arbitragem. Da mesma maneira, é aplicável a solução
via arbitragem para hipóteses de greve, conforme prevê a Lei nº 7.783/89, em seus
artigos 3º e 7º, através do laudo arbitral.
Nesse sentido a jurisprudência tem entendido:
EMENTA: A DISSÍDIO COLETIVO - PREVALÊNCIA DOS ACORDOS
COLETIVOS CELEBRADOS COM PARTE DA CATEGORIA PROFISSIONAL
SOBRE A SENTENÇA NORMATIVA. Dispõe o artigo 114 da Constituição
Federal, em seu § 2º, que, recusando-se qualquer das partes à negociação ou à
arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo
a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições
convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho. À luz da norma
constitucional em exame, o ajuizamento de dissídio coletivo tem por pressuposto o
exaurimento das tentativas de negociação entre as partes. Nesse contexto, constata-
se que o legislador constituinte de 1988 sinalizou no sentido de prestigiar a
autocomposição dos conflitos trabalhistas, estimulando, sempre que possível, a sua
solução pela via negocial. Por essa razão, aliás, a Constituição Federal é expressa ao
dispor, em seu artigo 8º, III e VI, que ―ao sindicato cabe a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas‖, sendo obrigatória a sua participação nas negociações coletivas de
trabalho. Fixadas essas premissas, não há como se atribuir à sentença normativa
prevalência sobre acordos coletivos, extrajudicialmente celebrados com entidades
sindicais representativas de parte da categoria profissional, sob pena de se estar
decidindo na contramão dos princípios agasalhados pelo ordenamento constitucional
em vigor. Recurso ordinário do sindicato parcialmente provido. (TST – RODC n º
709468. Órgão Julgador - Seção Especializada Em Dissídios Coletivos. Data de
Julgamento: 11/10/2001).
Superada essa etapa passaremos aos tipos de arbitragem.
34
2.1.2.1 Tipos de arbitragem nos dissídios coletivos
Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 1460) ressalta que essa diferenciação
deve ser analisada por diversos parâmetros, sendo os mais comuns: a nacional e
internacional; a obrigatória e a facultativa; legal ou convencional e de direito ou por
equidade. Explicando melhor cada um deles, tem-se que:
a) Nacional: envolve sujeitos de um mesmo Estado e sociedade, em razão de
conflitos essencialmente localizados no âmbito nacional;
b) Internacional: em contrapartida, envolve sujeitos de mais de um Estado ou
sociedade, dizem respeito a interesses que ultrapassam a fronteira desse
Estado.
Delgado (2012, p. 1460) explica que, geralmente, ocorre: ―[...] quanto a
conflitos entre Estados, em que um terceiro Estado ou um organismo
internacional passam a atuar como árbitros‖. Ou ainda:
[...] no tocante a conflitos entre grupos econômicos ou outros sujeitos de
direito que tenham presença significativa no mercado supranacional,
solucionando disputas de interesses comerciais, tecnológicos, etc.
(DELGADO, 2012, p. 1460).
Sob o parâmetro que diferencia em obrigatória e facultativa, leciona (2012, p.
1461):
a) Obrigatória: é aquela que se impõe às partes, independentemente de sua
vontade, podendo ser por imposição legal, ou por convenção entre as partes
à época da assinatura do contrato, pela denominada clausula
compromissória, de acordo com o estipulado pela Lei da arbitragem (Lei nº
9.307), em seu artigo 4º;
b) Facultativa: Quando decidido após o surgimento do conflito, diferente da
obrigatória, não há assunção de compromisso na assinatura do contrato,
mas decide-se pela arbitragem após o surgimento do conflito. Também esta
é prevista na Lei de Arbitragem, em artigo 9º, caput e parágrafo 1º.
35
Já sobre o aspecto legal ou convencional, Delgado ensina (2012, p. 1461):
A primeira deriva de previsão de norma heterônoma estatal. Não obstante a
previsão normativa, ela não é, necessariamente, obrigatória. Pode o ser
(como a prevista no art. 23 da Lei n. 8.630, de 1993); entretanto, pode ser
também facultativa, conforme interesse das partes (como se passa com a
arbitragem de Direito Coletivo, prevista no art. 114, § 1s, CF/88).
A arbitragem convencional, por sua vez, é a que resulta de ajuste de vontade
das partes, mediante convenção de arbitragem (art. 3S e seguintes, Lei de
Arbitragem). Esta pode ocorrer previamente à própria existência do conflito,
tornando obrigatório o seguimento da via arbitral, caso a dissensão apareça
(cláusula compromissória). Porém, a convenção pode ocorrer no instante em
que o conflito manifesta-se, elegendo-se o caminho da arbitragem para sua
solução (compromisso arbitral).
Sérgio Pinto Martins (2011, p. 62), sintetiza: ―Arbitragem legal é a decorrente
da previsão da lei. Arbitragem convencional é a proveniente do ajuste celebrado entre
as partes‖.
Por fim, no tocante a de direito e de equidade, Martins (2011, p. 62), explica
que: ―Arbitragem de direito tem por objetivo a interpretação de uma norma jurídica.
Arbitragem de equidade pode ocorrer nos dissídios coletivos de natureza econômica,
visando à fixação de salários ou de condições de trabalho‖.
Isto posto, superada a matéria no tocante aos dissídios coletivos, passa-se à
zona controversa, que é a tratativa da arbitragem no âmbito individual.
2.2 OS DISSÍSIOS INDIVIDUAIS
Nesse ponto, trata-se dos conflitos que envolvem interesses individuais e
concretos, lides que constituem direitos de indivíduos em suas relações com
trabalhadores de forma concreta, de acordo com cada caso.
36
De acordo com Leone (2013, p. 582):
O dissídio individual tem por objeto o conflito individual. Com efeito,
havendo um conflito de interesses concretos qualificado por uma pretensão
resistida (lide), o Estado-Juiz será provocado pelo exercício do direito de
ação e aplicará o direito ao caso concreto, trazendo a justa composição da
lide e a pacificação social, exercendo a jurisdição.
Conforme preceitua Antonio Devechi (2009, p. 32): ―Dissídio, significa
dissenso, divergência, conflito‖. Informa ainda, que essa é a terminologia adotada pela
lei trabalhista brasileira, mas tecnicamente falando significa lide, uma parte
antecedente à relação jurídica. Ele divide os dissídios individuais em: a) dissídio
individual especial; b) dissídio individual simples, e; c) dissídio individual plúrimo.
O dissídio individual especial é denominação dada ao que apura falta grave em
inquérito judicial para o funcionário com estabilidade, conforme prevê o artigo 853, da
CLT: ―Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado
garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta
ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do
empregado‖.
Cesar Reinaldo Offa Basile (2012, p. 464) leciona:
A dispensa do trabalhador protegido por estabilidade definitiva (decenal) ou
decorrente de mandato de dirigente sindical, bem como os empregados
diretores de cooperativas e membros do Conselho Curador do FGTS e do
Conselho Nacional de Previdência Social, apenas poderá ter como
fundamento falta grave por ele praticada (art. 482 da CLT) e será sempre
precedida do competente inquérito judicial apuratório.
37
Sobre o prazo para a apresentação da reclamação, Devechi (2009, p. 32),
explica que é decadencial de 30 dias, contados da data da suspensão do contrato, sendo
que o prazo decadencial não se interrompe por nenhum motivo, e, se o lapso temporal
vencer em um dia não útil, este deverá ser antecipado para o último dia útil
imediatamente anterior. Ainda, cita a sumula 62 do Supremo Tribunal do Trabalho, em
casos de abandono de emprego, quando a contagem se inicia a partir do momento que
o empregado pretendeu o seu retorno ao trabalho.
Já o dissídio individual simples, esclarece (DEVECHI, 2009, p. 33) simples se
dá quando há apenas um reclamante e um ou mais reclamados.
Ao passo que o dissídio individual plúrimo há mais de um reclamante, como
denota o próprio nome, contra um ou mais reclamados. Todos os dissídios se iniciam
mediante reclamatória trabalhista perante as Varas do Trabalho.
Leone Pereira arremata (2013, p. 582), explicando que a diferença dos
dissídios individuais e coletivos reside, basicamente: ―[…] de um lado os dissídios
individuais estão relacionados com interesses concretos de pessoas determinadas;
os dissídios coletivos são concernentes a interesse (sic) coletivos abstratos,
envolvendo categorias profissionais e econômicas‖ (grifos do autor).
Para situar melhor o tema, cabe esclarecimentos a respeito de quais seriam os
direitos trabalhistas e porque são entendidos em sua maioria como indispensáveis.
Elencados no artigo 7º da Constituição Federal, a Lei Maior estabelece diversos
direitos ao trabalhador urbano e rural, bem como ao avulso, além de outros que visem
à melhoria da condição social, a exemplo o direito ao salário mínimo, ao fundo de
garantia por tempo de serviço, às férias, ao décimo terceiro salário, ao próprio registro
em carteira do contrato de trabalho.
38
Tais direitos são tidos como indisponíveis e irrenunciáveis por sua natureza
atribuída pela lei, pois a eles são atribuídos preceitos fundamentais de interesse
coletivo e de ordem pública, e dessa forma, não poderia o trabalhador por arbítrio ou
por coação do empregador lançar mão deles.
2.2.1 AÇÕES TRABALHISTAS NO DISSÍDIO INDIVIDUAL
De forma sintética, de acordo com os ensinamentos de Antonio Devechi
(2009, p. 35), as ações individuais são classificadas em: de conhecimento; cautelar e
de execução.
Por sua vez, para Devechi (2009, p. 35) as ações de conhecimento podem ser:
Declaratórias (declaram a existência ou não de um direito ou modo de como se deva
dar uma relação jurídica, sem estabelecer sanção); Constitutivas (criam, modificam ou
extinguem um direito ou uma relação jurídica, sem, contudo, se limitar à simples
declaração de um direito ou estatuir uma condenação) e por fim; Condenatórias
(reconhecem o direito e condenam a uma sanção). No tocante às ações cautelares,
estas podem ser deferidas havendo riscos de prejuízos na demora de obter a tutela
jurisdicional. Na justiça trabalhista, a mais utilizada é o mandado de segurança, pois
esta visa proteger direito liquido e certo.
Por fim, as ações de execução, conforme explicação de Devechi (2009, p. 36),
na justiça trabalhista são executadas:
[...] as sentenças transitadas em julgado ou cujo recurso não foi recebido
com efeito suspensivo; a conciliação; a certificação das custas; o laudo
arbitral; os acordos, quando não cumpridos; (ex.: laudo do árbitro escolhido
pelas partes para decidir o conflito coletivo – CLT, art. 114 e Lei 7.783/89,
art. 7º); os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério
Público do Trabalho, os termos de conciliação firmados perante as
Comissões de Conciliação Prévia (CLT, art. 876); os créditos
previdenciários em decorrência de sentença proferida pela Justiça do
Trabalho.
39
O processo de execução na CLT está disciplinado nos artigos 876 a 892 e no
CPC nos artigos 566 a 795.
2.2.2 ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS
Diversamente do que ocorre nos dissídios coletivos, nos dissídios individuais a
solução de conflitos mediante a arbitragem ainda não é aplicável no Brasil. Esse fato
se deve ao objeto da arbitragem, que, como determina a Lei 9.307/1996, somente pode
ser aplicável em direitos patrimoniais disponíveis, e, em matéria trabalhista o
entendimento é de que a maioria os direitos trabalhistas não são renunciáveis, nem
passíveis de transação, conforme preceitua o artigo 444, da CLT. Com efeito, dizer
que todos os direitos são irrenunciáveis não parece correto, como bem estabelece
Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 210), a irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas não é absoluta, isso porque na prescrição e na decadência, há a
disponibilidade de direitos. Esse tema será mais bem debatido no item 3.1.1.
Pois bem, os direitos trabalhistas, especialmente os que estão estabelecidos
pela Constituição Federal, sobretudo no artigo 7º, na sua maioria são entendidos como
indisponíveis por ter natureza de interesse coletivo e de preceito de ordem pública,
assim, não podendo o trabalhador dispor de um direito que a ele não cabe o arbítrio de
decidir, a exemplo do salário mínimo, não pode um individuo aceitar ter remuneração
menor do que este patamar, já que este é um direito indisponível atribuído pela Lei
Maior, considerando como destinado a manter o sustento seu e de sua família.
Sobre o tema, Maria Inês Moura S.A. da Cunha (2010, p. 303) leciona:
Conquanto os direitos trabalhistas sejam de ordem patrimonial, o certo é que,
pela sua própria natureza alimentar, são de indisponibilidade absoluta em sua
grande maioria. A questão é saber quais as normas trabalhistas que trazem
direitos de disponibilidade relativa, comportando assim, renuncia e
transação, e quais não.
40
E ainda argumenta:
Há atualmente, toda uma tendência de flexibilização dos direitos trabalhistas,
e discutem juristas, patrões e empregados quanto à desregulamentação do
direito do trabalho. Nesse passo, a própria Constituição Federal estabeleceu
vários direitos, no art. 7º, que evidenciam as influencias flexibilizadoras,
posto que, ao mesmo tempo em que estabelecem um mínimo a ser concedido
ao trabalhador, deferem aos sindicatos a possibilidade de negociarem de
forma contraria com empregadores, transacionando direitos que ate então
não eram negociáveis. (CUNHA, 2010, p. 303).
Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 1462), entende que, apesar de haver
dispositivos na ordem jurídica do país que se referem à presença da arbitragem no
âmbito do Direito Individual do Trabalho, a efetiva aplicação é passível de dúvidas.
Esclarece que nesse campo, duas regras devem ser apontadas:
De um lado, o já referido art. 23, § 12, da Lei do Trabalho Portuário (n.
8.630, de 1993), que, inclusive, prevê a obrigatoriedade da arbitragem de
ofertas finais nos casos que regula.
De outro lado, há o Estatuto do Ministério Público (Lei Complementar n. 75,
de 1993), que conferiu legitimidade aos membros do Ministério Público do
Trabalho para que atuem, como árbitros, em lides trabalhistas de caráter
individual (art. 83, XI, LC 75). Trata-se, aqui, de arbitragem meramente
facultativa, à escolha das partes contratuais trabalhista. (DELGADO, 2012,
p. 1462).
Leciona ainda, que não obstante esses dois preceitos, somados ao fato da
incompatibilidade do objeto da arbitragem com os direitos individuais trabalhistas, em
razão da sua natureza, há que se levantar:
[...] a dificuldade de compatibilização da regra disposta nos arts. 18 e 31 da Lei de
Arbitragem com o preceito clássico de amplo acesso ao Judiciário, assegurado pelo
art. 5ª, XXXV, da Constituição. De fato, a Lei n. 9.307 parece querer conferir
qualidades de coisa julgada material à decisão arbitral, mesmo em conflitos
meramente interindividuais, excluindo, em consequência, da apreciação judicial
lesão ou ameaça a direitos trabalhistas que poderiam estar nele embutidas. (grifos
do autor - DELGADO, 2012, p. 1462).
41
Destaca-se, que conquanto essa incompatibilidade seja superada no âmbito do
direito civil, comercial, internacional, entre outros, no campo justrabalhista não
encontra a mesma sorte, considerando que os ―[...] princípios nucleares são de natureza
e direção sumamente distintas‖. (DELGADO, 2012, p. 1462).
Assim, nessa linha de pensamento, respeitando os princípios que regem o
direito trabalhista, não pode o trabalhador transacionar ou renunciar direito que a ele
não cabe tal poder. Entrementes, como observaremos a seguir, em muitos outros países
a aplicabilidade da arbitragem é ampla e bem-sucedida no âmbito trabalhista.
2.3 QUADRO COMPARATIVO DA ARBITRAGEM
Conforme bem estabelece Joel Dias Figueira Junior (1997, p. 26):
O fenômeno denominado globalização que, dentre outras facetas designa a
integração cada vez mais harmoniosa entre os países do mundo contemporâneo,
notadamente pela formação de grandes blocos econômicos que possuem objetivos
comuns previamente definidos e afinidade política, já é uma realidade nos dias de
hoje, com tendência de acentuar-se paulativamente.
Com isso, o uso da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos se
torna mais latente no âmbito internacional, em diversas áreas, inclusive no âmbito
trabalhista, pois tratar de uma forma mundialmente aceita, mais rápida, menos onerosa
e efetiva (FIGUEIRA JUNIOR, 1997, p. 28).
42
No Brasil, em que pese o instituto ainda não seja amplamente utilizado,
sobretudo por falta de instituições adequadas para solução de conflitos de natureza
comercial, Figueira Junior (1997, p. 29) destaca que existem algumas instituições
habilitadas para atuarem em lides internacionais mercantis como o Instituto Nacional
de mediação e Arbitragem, Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internacional
(comitê nacional da CCI Paris) e o Centro Brasileiro de Arbitragem (seção nacional da
Inter-American Commercial Arbitration Comission) e, através da Comissão das nações
Unidas para o Direito Comercial Internacional – UNCITRAL: ―vieram a lume duas
disposições relativas à arbitragem internacional, quais sejam, a Resolução n. 31/98 [...]
e a Resolução n. 40/72 [...]‖. (FIGUEIRA JUNIOR, 1997, p. 29).
No Reino Unido, existe uma organização chamada Advisory Conciliation and
Arbitration Service (ACAS), que traduzindo significa Serviço de Arbitragem e
Consultoria em Conciliação. Trata-se de um órgao público executivo, mantido pelo
Estado e que atua de forma gratuita na solução de conflitos, também na área
trabalhista, sendo que, qualquer demanda trabalhista, antes de ser submetida ao
judiciário (Employment Tribunal) é notificado ao ACAS, para que a organização
auxilie ambas as partes a chegar em um acordo, para que se evite custos, tempo e
stress desnecessários, de acordo com o site http://www.acas.org.uk/:
We provide individual conciliation service. When conflict does arise,
anybody planning to lodge a claim with the Employment Tribunal must first
notify Acas will help both sides reach a mutually acceptable solution, which
avoids the potential cost, time and stress of the tribunal system 1.
Ainda segundo informa o ACAS, atualmente, com foco nas reclamações e
disputas entre empregados e empregadores, tem um percentual de 75% de sucesso na
conciliação, sem que necessite recorrer aos tribunais.
1.Tradução do autor: Nós fornecemos serviço de conciliação individual. Quando o conflito surge, se alguém planeja apresentar uma
reivindicação para o Tribunal do Trabalho deve notificar primeiro a Acas, que vai ajudar ambos os lados a chegar a uma solução
mutuamente aceitável, o que evita o custo potencial, tempo e estresse do sistema judicial.
43
Por sua vez os Estados Unidos da América contam com o Federal Mediation
and Conciliation Service – FMCS (Serviço Federal de Mediação e Conciliação), que é
uma agência independente, que atua como intermediadora e fornece arbitragem com
especialistas experientes em disputas no âmbito trabalhista. Conforme informações do
site: http://www.fmcs.gov, a arbitragem é incentivada pela Suprema Corte, sendo que
as cortes são instruídas a aplicar as decisões dos árbitros como solução final nos casos
de reclamações trabalhistas: ―Federal labor policy promotes the use of voluntary
arbitration and collective bargaining to resolve labor-management disputes between
employers and represented employees‖. 2.
Outro aspecto relevante é que, por não haver tribunais trabalhistas, todos os
acordos coletivos de trabalho possuem cláusulas arbitrais: ―Today, all collective
bargaining agreements, in essence, contain grievance and arbitration provisions‖.3.
Na Espanha, há regulação da arbitragem, sobretudo pela Lei 60/2003 de 23 de
dezembro. Segundo o artigo 2º da citada Lei, são suscetíveis de submissão à
arbitragem as controvérsias cujas matérias as partes tenham livre disposição, de acordo
com o Direito: ―Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho‖. 4.
2 Tradução do autor: A política trabalhista Federal promove o uso da arbitragem voluntária e negociação coletiva para resolver de disputas de gestão de trabalho entre empregadores e empregados.
3 Tradução do autor: Atualmente, todos os acordos coletivos de trabalho, essencialmente, contem previsão de arbitragem. 4 Tradução do autor: São suscetíveis de arbitragem as controvérsias sobre matérias disponíveis de livre disposição, conforme a lei.
44
Tal fato remete ao entendimento de que, a princípio, qualquer matéria de
direito, convencionado entre as partes seria passível de arbitragem, e de fato, é amplo
o campo de aplicação. Todavia, a própria lei traz exceções, como por exemplo, o
artigo 1º, item 4, que exclui de forma expressa da lei matérias laborais: ―Quedan
excluidos del ámbito de aplicación de esta ley los arbitrajes laborales‖ 5. Ainda,
conforme Kleber Cazzaro e Jailson Pereira (2014, p. 59): ―Não se pode olvidar,
contudo, questões específicas que possuem legislação própria e usam a Lei Geral de
Arbitragem espanhola como fonte subsidiária‖.
No MERCOSUL, há o Tribunal de Justiça Arbitral do Mercosul (TJAM) que
busca a solução de conflitos entre os Estados através de tratados e convenções
firmados entre os membros do bloco econômico (Protocolo de Brasília -
MERCOSUL/CMC/DEC. N 01/1991, Tratado de Assunção, Protocolo de Olivos, etc).
Internamente, a arbitragem está regulada na Argentina, através da Lei 17.454 e
alterações (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), no Paraguai regula a
matéria da Lei n. 1337/88 (Código Procesal Civil), e no Uruguai, na Lei n. 15.982/88 e
alterações (Código General del Proceso).
Frederico Eduardo Zenedin Glitz em artigo publicado no Portal E-GOV
(http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/22337-22339-1-PB.pdf, ps.
2/3) traz:
No Mercosul, após o Protocolo de Brasília, existem dois sistemas de solução de
conflitos. Para as controvérsias públicas, inicia-se o procedimento com negociações
diretas, passando-se a intervenção do Grupo Mercado Comum. Para as reclamações
particulares, é necessária prévia tentativa da Seção Nacional do GMC, para então se
adotar o sistema do Protocolo de Brasília. Esgotados os mecanismos previstos no
Tratado, passa-se ao procedimento arbitral (art. 8º do Protocolo de Brasília – sendo
desnecessário o compromisso arbitral).
Contudo, "os particulares não têm acesso ao Tribunal. Têm-no apenas os Estados,
quer o reclamante diretamente interessado no caso da primeira espécie [conflito
entre Estados-membros], quer o reclamante patrocinador da causa do particular, na
hipótese das controvérsias da segunda espécie [reclamação de particulares]." O
sistema arbitral previsto não é ideal, mas representa grande avanço para defesa dos
interesses privados dentro do Mercosul. Em comparação com o NAFTA, a maior
parte dos conflitos no MERCOSUL foi resolvida de maneira informal, com poucos
casos atingindo a fase arbitral.
5 Tradução do autor: Estão excluídas do âmbito de aplicação desta lei, as disputas trabalhistas.
45
De acordo com Joel Dias Figueira Junior (1997, p. 41): ―No que tange à
matéria que pode ser objeto de solução arbitral, os quatro sistemas não apresentam
discrepância, excluindo em qualquer hipótese os conflitos fundados em direitos
indisponíveis‖. (grifo do autor). Também não difere no tocante aos sujeitos nem
quanto aos efeitos da cláusula compromissória.
Já no tocante ao procedimento, Figueira Junior destaca:
[...] os quatro sistemas não são harmônicos. No Brasil as partes podem disciplinar o
rito no compromisso ou transferir ao arbitro ou tribunal arbitral essa definição;
diversamente, o Código paraguaio e uruguaio fazem referencia aos procedimentos
ordinário ou sumario, desde que outro não tenha sido estipulado no compromisso
arbitral. (FIGUEIRA JUNIOR, 1997, p. 42).
No tocante à sentença ou laudo arbitral, de forma uníssona entre os países, a
decisão não é submetida ao Judiciário. Entrementes, como assevera Joel Dias Figueira
Junior (1997, p. 42):
[...] com exceção do Brasil e do Uruguai, onde os sistemas legislativos não admitem
recurso da sentença arbitral, ressalvada a impugnação com base nem nulidade, os
outros dois países integrantes do MERCOSUL (Argentina e Paraguai) submetem a
decisão arbitral ao duplo grau de jurisdição, cujo reexame poderá ser procedido pelo
tribunal hierarquicamente superior ao juiz que seria competente para conhecer da
lide, se a arbitragem não houvesse sido definida entre as partes, ou, ainda, por um
colegiado composto por outros árbitros, desde que assim tenha sido disposto no
compromisso arbitral (recurso de apelación), além da impugnação por nulidade.
(grifo do autor).
Assim, de forma sintética, é correto afirmar que, ainda que divergentes em
alguns pontos, os quatro sistemas se fundam em modelos estabelecidos pelas
tendências universais sobre o tema. No Brasil, para os dissídios individuais do
trabalho, veremos no próximo capítulo quais os posicionamentos tomados pela
doutrina e adotados pelos Tribunais de Justiça brasileiros.
46
CAPÍTULO III – A (IN) APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NOS
DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
3.1 PRINCÍPIOS RELAVANTES
Considerando que a arbitragem, no Brasil, ainda é um tema controverso,
sobretudo na sua aplicação no âmbito trabalhista individual, pois para os que
argumentam contra, destaca-se que ela esbarra em princípios essenciais que norteiam a
justiça trabalhista, ao passo que para os defensores, há uma flexibilização do que se
entende por direito indisponível na esfera do processo do trabalho.
Assim, para melhor visualizar os posicionamentos que serão expostos mais
adiante a respeito da aplicabilidade ou não da arbitragem nos dissídios individuais,
faz-se necessário breves considerações sobre tais princípios.
3.1.1 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Para a maioria da doutrina que se posiciona contra o instituto da arbitragem,
este princípio mostra-se o principal veto à sua aplicação, pois os direitos trabalhistas
são de interesse público, e dispor deles seria ferir a ordem social.
Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 196), assevera que este princípio é uma
projeção do da Imperatividade das Normas Trabalhistas, no que tange à imperatividade
das regras trabalhistas. Leciona que: ―Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de
poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das
vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato‖. (DELGADO,
2012, p. 196). E mais (DELGADO, 2012, p. 210/211), esse princípio constitui regra
geral no Direito do Trabalho e relaciona três importantes dispositivos onde essa regra
se mostra mais evidente: artigos 9º, 444 e 468, da CLT.
47
Isso implica dizer que é nulo qualquer ato, seja individual (renúncia) ou
bilateral (transação) que disponha de direitos trabalhistas.
De acordo com o que destaca Leite (2010, p. 84), também a indisponibilidade
pode ser entendida com a irrenunciabilidade do direito material do trabalhador na
esfera processual trabalhista. Tal indisponibilidade se justifica, sobretudo considerando
a gama de direitos de ordem pública abarcada pelo direito material do trabalho.
Afirma ainda que essa gama de direitos: ―[...] implica a existência de um
interesse social que transcende a vontade dos sujeitos do processo no seu cumprimento
e influencia a própria gênese da prestação jurisdicional‖. (LEITE, 2010, p. 84).
Entrementes preceitua que, com o evento da Emenda Constitucional nº 45/2004,
ampliando a competência da Justiça do Trabalho, para incluir o trabalho autônomo,
lides entre sindicatos e trabalhadores e órgãos de fiscalização, traz uma mitigação da
aplicação do presente princípio nos tribunais trabalhistas.
Delgado (2012, p. 196) é enfático ao lecionar que tal indisponibilidade, inata
aos direitos trabalhistas, é possível tratar-se do ―veículo principal utilizado pelo Direito
do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente
entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego‖. E finaliza, criticando a
utilização da palavra irrenunciabilidade, afirmando que esta não é apropriada, pois
renúncia é um ato unilateral, e, a indisponibilidade dos direitos do trabalhador vai além
da renúncia, pois interfere também nos atos bilaterais, como a transação, por exemplo.
(DELGADO, 2012, p. 197).
Pois bem, sob a ótica do princípio da indisponibilidade, não pode o
trabalhador lançar mão de um direito que pelo próprio ordenamento jurídico, em razão
da sua importância, não foi atribuído ao particular poder de optar por este ou aquele,
uma vez que dizem respeito à ordem social e, portanto, indisponível.
48
Entrementes, o próprio Delgado (2012, p. 209/210) estabelece:
[...] não é todo tipo de supressão de direitos trabalhistas que o ramo
juslaborativo inibe. O despojamento restringido pela legislação centra-se
fundamentadamente naquele derivado do exercício expresso ou tácito da
vontade pelo titular do direito trabalhista (através da renuncia ou da
transação, por exemplo).
E vai além:
O Direito do Trabalho não impede, porém, a supressão de direitos
trabalhistas em face do exercício, pelo devedor trabalhista, de prerrogativa
legal (como a arguição de prescrição) ou em face do não exercício, pelo
credor trabalhista, de prerrogativa legal ou convencional (como no caso da
decadência). (DELGADO, 2012, p. 210).
Ao lado desses dois meios de disposição de direitos trabalhistas, destaca-se
ainda, a renúncia, a transação, a composição e a conciliação. Estes temas serão
melhores tratados no tópico específico sobre a autonomia da vontade. Certo é que,
nesse ponto, não se pode afirmar que todos os direitos dos trabalhadores são, de
absoluto, indisponíveis, caso contrário, não haveria viabilidade para nenhum desses
institutos.
Nessa linha, ainda citando Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 211), ele
delimita que em tratando-se da ordem jus trabalhista, há direitos que são imantados por
absoluta indisponibilidade, ao passo que outros são relativamente indisponíveis,
explica que serão de absoluto indisponíveis quando ―[...] o direito enfocado merecer
uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo
firmado pela sociedade política em um dado momento histórico‖. Exemplifica nessa
seara o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de
proteção à saúde e segurança do trabalhador.
49
Por outro lado, de relativa indisponibilidade, ―quando o direito enfocado
traduzir interesse individual ou bilateral simples, que não caracterize um padrão
civilizatório geral mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento
histórico‖ (DELGADO, 2012, p. 211). E ilustra como exemplo, a modalidade de
salário paga ao empregado ao longo da relação de emprego.
Essa diferenciação, segundo Delgado (2012, p. 211), embora de natureza
cientifica, auxilia no entendimento da extensão do princípio da indisponibilidade, e, de
fato, fazendo correlação com o tema aqui estudado (arbitragem), essa compreensão
mostra-se de evidente importância, pois delimita o que poderia ser eventualmente ser
despojado e o que não, para estabelecer um patamar mínimo de proteção aos direitos
dos trabalhistas, sem prejudicar a essência da justiça trabalhista: o equilíbrio da
relação, dando vantagens ao mais vulnerável.
3.1.2 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
Positivado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, traz que: ―a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão, ou ameaça a direito‖, significa a
Constituição Federal assegura de forma ampla a possibilidade de acesso ao Judiciário,
toda vez que houver lesão ou ameaça a direito do cidadão e este não conseguir obter,
espontaneamente, a satisfação de determinado interesse.
Vejamos, Fredie Didier Jr (2010, p. 88), assim explica:
Quando a Constituição fala de exclusão de lesão ou ameaça de lesão do
Poder Judiciário quer referir-se, na verdade, à impossibilidade de exclusão
de alegação de lesão ou ameaça, tendo em vista que o direito de ação
(provocar a atividade jurisdicional) não se vincula à efetiva procedência do
quanto alegado; ele existe independentemente da circunstância de ter o autor
razão naquilo que pleiteia; é direito abstrato.
50
E continua (DIDIER JR., 2010, p. 89):
Este princípio não se dirige apenas ao Legislativo [...] mas também a todos
quantos desejem assim proceder, pois, ―se a lei não pode, nenhum ato ou
autoridade de menor hierarquia poderá‖ excluir algo da apreciação do Poder
Judiciário. Ressalve-se a situação da arbitragem, na qual os próprios
contendores optam por retirar do Poder Judiciário o poder de solucionar os
conflitos que advenham de determinado negócio jurídico.
Didier Jr. (2010, 89) vai mais além, ao afirmar que nenhuma matéria deve ser
excluída do judiciário:
A Constituição é peremptória: não há matéria que possa ser excluída da
apreciação do Poder Judiciário - ressalvadas raríssimas exceções por ela
mesma postas, como a do processamento e julgamento de certas autoridades
em certas hipóteses (art. 52, I e II, CF/88).
E, por fim:
Também não há exigência de esgotamento de outras instâncias,
administrativas ou não, para que se busque a guarida jurisdicional. Quando
assim o deseja, a própria Constituição impõe este requisito, como ocorre em
relação às questões esportivas, que devem, ser resolvidas inicialmente
perante a justiça desportiva para que, após o esgotamento das possibilidades,
possam ser remetidas ao exame do Poder Judiciário. É a única exceção
constitucional. (DIDIER JR., 2010, p. 89).
Pois bem, trazendo essa postura para a arbitragem, poderia se arguir que ela
contraria esse preceito constitucional, e, de fato se arguiu, entretanto, o Supremo
Tribunal Federal, em publicação comentada da Constituição Federal do Brasil (p. 26)
destaca o julgado, no qual se entendeu que não há inconstitucionalidade:
Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo
arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da
nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução
judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula
compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição
do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo
plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação
de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do
contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da
parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º,
XXXV, da CF." (SE 5.206-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
30/04/04).
51
Em contrapartida, Sérgio Pinto Martins relaciona tal princípio com a
arbitragem, afirmando que, não há qualquer violação nesse sentido, pois: ―As partes é
que não pretendem que a matéria seja apreciada pelo Judiciário‖. (2011, p. 64). O que
não significa de forma nenhuma que está se negando ao cidadão o acesso ao
Judiciário, ao contrário, ele poderá optar, se a sua lide será discutida nos Tribunais de
Justiça ou através da arbitragem.
Pois bem, nesse ponto, se enfraquece o argumento contra a arbitragem, pois
como já estabelecido acima, o acesso ao Poder Judiciário não está prejudicado, ao
contrário, são as partes que decidirão se provocarão a máquina da justiça ou não.
3.1.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE E DISPONIBILIDADE DOS
DIREITOS TRABALHISTAS NOS ACORDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Ainda, cabe destacar que, em que pese os princípios já mencionados nos itens
anteriores, na sua maioria constituindo óbices à aplicação da arbitragem nos dissídios
individuais, não se pode ignorar o princípio da autonomia da vontade, essencial no
âmbito dos negócios jurídicos, e que na justiça trabalhista, nota-se mais claramente,
nos acordos individuais perante a Justiça do Trabalho.
Tal princípio traduz-se no fato de as partes poderem estipular livremente,
como melhor lhes convier, de acordo com suas vontades, a disciplina de seus
interesses, bem assim suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.
De acordo com Strenger (2000, p. 66):
[...] a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como
um elemento da liberdade em geral, mas como suporte também da liberdade
jurídica, que é esse poder insuprimível no homem de criar por um ato de
vontade uma situação jurídica, desde que esse ato tenha objeto lícito.
52
Pois bem, definido o Princípio da Autonomia da Vontade, cumpre ainda
destacar que na Justiça Trabalhista, dá-se grande importância à conciliação, positivada
na Consolidação das Leis Trabalhistas.
Vejamos, ao lado da prescrição e da decadência, como já mencionado, nas
permitem o despojamento de direitos por convenção entre as partes, há ainda os
institutos da renúncia, transação, composição e da conciliação, onde podem as partes
dispor de certos direitos e chegar ao um acordo.
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 210):
Renúncia é ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um
direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte beneficiada
pela renúncia.
Transação é ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e
obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas
(despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas
duvidosas (res dubia).
Composição, por sua vez, é ato bilateral ou plurilateral pelo qual se acertam
direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante o reconhecimento
da respectiva titularidade de tais direitos e obrigações pelas partes. Na
composição reconhece-se a titularidade de um direito, assumindo-se a
respectiva obrigação, ao passo que na transação produzem-se concessões
recíprocas sobre situações fático-jurídicas duvidosas, com o objetivo de
conferir-se solução à divergência.
Conciliação, finalmente, é ato judicial, através do qual as partes litigantes,
sob interveniência da autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada
sobre matéria objeto de processo judicial. A conciliação, embora próxima às
figuras anteriores, delas se distingue em três níveis: no plano subjetivo, em
virtude da interveniência de um terceiro e diferenciado sujeito, a autoridade
judicial; no plano formal, em virtude de ela se realizar no corpo de um
processo judicial, podendo extingui-lo parcial ou integralmente; no plano de
seu conteúdo, em virtude da conciliação poder abarcar parcelas trabalhistas
não transacionáveis na esfera estritamente privada. (grifos do autor).
Desse fragmento, extrai-se que, em que pese haja argumentos fortes de que os
direitos trabalhistas são indisponíveis, não há dúvidas que é aplicada a autonomia da
vontade, pois se é possível renunciar ou transacionar, logicamente haverá supressão de
algum direito.
53
Sobre essa temática, o artigo 764 da CLT traz que: ―Os dissídios individuais
ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à
conciliação‖, traçando assim de forma expressa a obrigatoriedade da conciliação, e vai
mais além, delimitando que: ―[…] os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão
sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos
conflitos‖ (CLT, artigo 764, § 1º), e ainda, traz que é lícito às partes acordarem,
mesmo após a tentativa de conciliação infrutífera.
E mais, ao positivar as regras quanto ao procedimento da audiência e
julgamento no procedimento ordinário, a legislação trabalhista ainda estabelece que,
na abertura da audiência, o juiz proporá a conciliação (CLT, artigo 846 e seguintes) e
em se tratando de causas enquadradas no rito sumaríssimo (causas até 40 salários
mínimos), o artigo 852-E, estabelece que o juiz esclarecerá às partes as vantagens da
conciliação, se utilizando de meios de persuasão para que se chegue a um acordo sobre
o litigio, em qualquer fase da audiência.
Isto posto, tracemos conceito a respeito do acordo judicial. José Antônio de
Oliveira Silva (p. 155), assevera que se trata de: ―[...] um ato jurídico através do qual
as partes põem fim ao litígio, é uma transação‖. E traça requisitos para que seja
reconhecido:
a) convenção das partes: Se trata de ato bilateral, sendo as duas partes
concordarem com o que está sendo decidido;
b) reciprocidade das concessões: Ambas as partes devem abrir mão de alguma
coisa, para que se configure a transação, caso contrário, seria tão somente renúncia, e;
c) a incerteza sobre o resultado do processo: Deve haver uma res dúbia, ou
seja, dúvida razoável a respeito do resultado da lide, não havendo certeza se o
resultado seria mais benéfico ou não para uma das partes. (SILVA, p. 155).
54
Assim, finaliza destacando que o acordo judicial se trata de um negócio
jurídico - as partes concernentes podem estabelecer cláusulas, desde que não atentem
contra a ordem pública- através do qual ―as partes põem termo o litígio, fazendo-se
concessões recíprocas, tendo em vista a incerteza sobre o resultado do processo‖.
(SILVA, p. 157).
Logrando sucesso, o termo de conciliação é homologado e sua eficácia
definitiva, dela não cabendo recurso (artigo 831, parágrafo único da CLT), salvo para a
Previdência Social, no tocante às contribuições que lhe forem devidas e só podendo ser
desconstituída por ação rescisória, como estabelece a Súmula 259, do Tribunal
Superior do Trabalho. (SILVA, p. 157)
Assim, para que o acordo se realize, de acordo com o que já estabelecido
acima, deve haver a concessão recíproca entre as partes, assim, inegável o fato de que
o trabalhador está dispondo de determinado direito, flexibilizando assim, o Princípio
da Indisponibilidade ao qual se recorre para argumentar que submeter os conflitos
trabalhistas ao um juízo arbitral seria violação de tal preceito principiológico e
prevalecendo, nos limites da lei, a autonomia da vontade tanto do trabalhador quanto
do empregador.
3.2 A INAPLICABILIDADE X APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM NOS
DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
A solução de conflitos trabalhistas coletivos mediante arbitragem é pacífica,
amparada pela Lei Maior, doutrinadores e amplamente difundida pelos tribunais, como
já estabelecido no Capítulo II, todavia, no tocante aos dissídios individuais, o tema é
controverso, havendo grande divisão de opiniões.
55
Os que são contrários a sua utilização afirmam, principalmente, ser a
arbitragem incompatível com o princípio da indisponibilidade de direitos na esfera
trabalhista, de outra banda, aqueles que a defendem afirmam, sobretudo, que não há
óbice para tal prática, já que, a arbitragem cuida de direitos patrimoniais disponíveis
(artigo 1º, Lei 9.307/1996), devendo haver uma relativização do que é indisponível, e
ainda, confrontam a contrariedade entre vedar a arbitragem, alegando zelar pelo
interesse do mais vulnerável na relação processual trabalhista, e permitir, como é feito
nas Comissões de Conciliação Prévia, onde as partes transacionam sobre a lide de
forma livre.
Entre os defensores da utilização da arbitragem para conflitos individuais,
além da já Maria Inês Moura S.A. da Cunha (vide item 2.2.2), que concorda com a
flexibilização dos direitos individuais, tido hoje como indisponíveis, está Sérgio Pinto
Martins, que assevera não ser o tema vedado pela CLT, apenas omitido, e se algo não
é proibido na lei, logo é permitido. (2011, p. 65).
De acordo com o jurista: ―A arbitragem é cabível para solucionar dissídios
individuais trabalhistas, pois nem todos dos [sic] direitos trabalhistas são
irrenunciáveis‖. (MARTINS apud CARMONA, 2011, p. 65). Afirma que direito
irrenunciável é diferente de direito patrimonial disponível:
Direitos patrimoniais indisponíveis são os relativos à vida, família,
sucessões, menores, relativos a tributos etc. Direitos patrimoniais são os
relativos ao patrimônio da pessoa. Direitos patrimoniais disponíveis são os
de natureza privada ou contratual, que podem ser alienados. (MARTINS,
2011, p. 64).
E destaca ainda (MARTINS, 2011, p. 65): ―O direito trabalhista é disponível,
tanto que pode ser feita transação em juízo (artigo 269, III, do CPC). Ele é
irrenunciável na transação que não se faz em juízo. Do contrário, não seria possível
fazer acordo na Justiça do Trabalho‖.
56
Explica Martins (2011, p. 65/66), que atualmente, já se permite a utilização da
arbitragem no trabalho dos portos, para solução de conflitos do trabalhador avulso e
que a sentença arbitral possui força normativa, e não depende de homologação judicial
(artigo 23 da Lei nº 8.630/93). Ademais, cita ainda, a Lei nº 10.101/00, que permite a
arbitragem de ofertas finais para solucionar os conflitos relativos à participação nos
lucros e/ou resultados. E, por fim, argumenta que a Lei Complementar nº 75, artigo 83,
inc. XI permite ao Ministério Público atuar como árbitro quando requisitado pelas
partes, e não delimita ser apenas em dissídio coletivo, o que seguindo o raciocínio do
autor, permite que também seja desenvolvido no dissídio individual.
Entrementes, relaciona (MARTINS, 2011, p. 66) de forma bastante clara as
vantagens e as desvantagens da utilização da arbitragem. Como vantagem cita a
rapidez e o segredo. Tendo em vista que os conflitos os Tribunais são extremamente
demorados, podem levar de um a quatro ano, na arbitragem o prazo pode ser de seis
meses (artigo 23, Lei nº 9.307/1996), pois aqui há um número menor de formalidades
do que na ―Justiça‖. Outro ponto é o sigilo, que significa dizer que não serão
publicadas informações, documentos ou fatos que só interessam às partes.
Como ponto negativo, Martins (2011, 66/67), destaca que a arbitragem
transfere o custo da decisão da demanda do Estado para as partes, e, este não é
exatamente acessível, ao contrário, é caro, sendo desaconselhável para conflitos de
pequena monta. Entrementes, nesse sentido argumenta que, como ocorre na Justiça
Comum: ―O trabalhador não precisa, porém, pagar as custas para ajuizar ação
trabalhista. Elas serão pagas apenas pelo vencido e ao final‖. Assim, pode o
trabalhador gozar de isenção, e, com o aumento da demanda, certamente o custo
diminuirá significativamente.
57
Em consonância com essa flexibilização dos direitos indisponíveis, a decisão:
EMENTA: 1 - Recurso Ordinário. Arbitragem de dissídios individuais trabalhistas.
Possibilidade. A atual redação dos §§ 1º e 2º do art. 114 da CF com a alteração
promovida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 prevê expressamente a
possibilidade de submissão dos conflitos coletivos entre sindicatos dos
empregadores e de empregados, ou entre sindicatos de empregados e empresas à
arbitragem, nada dispondo acerca dos conflitos individuais. No entanto, o silêncio
do legislador leva a crer que é possível submeter os dissídios individuais trabalhistas
à arbitragem em relação aos direitos patrimoniais disponíveis. Mesmo porque a
mediação que se faz através das Comissões de Conciliação Prévia, muito embora
não tenha previsão constitucional, é aceita. Idêntico raciocínio deve ser empregado
em relação à arbitragem. Ademais, o escopo da Lei n° 9.307/1996 de pacificação
social harmoniza-se à finalidade do Direito do Trabalho (...)‖ (RO nº
00417200604802005; 12ª T., publicado em 28/3/2008; Rel. Des. Marcelo Freire
Gonçalves).
De outro lado, Maurício Godinho Delgado (2012, p. 1462), em pese a previsão
da arbitragem na Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/1993) e na Lei
Complementar nº 75/1993, a delimitação de abrangência da Lei de Arbitragem em
direitos patrimoniais disponíveis: ―[...] cria óbvia dificuldade de inserção, neste restrito
grupo, dos direitos juslaborativos, principalmente quando considerados no plano das
relações bilaterais do contrato empregatício‖.
E explica que é o que vigora no direito do trabalho atualmente, que invalida
qualquer renúncia ou transação lesiva ao trabalhador, não podendo a fórmula arbitral
esterilizar ou atenuar tal princípio:
As fórmulas de solução de conflitos, no âmbito do Direito Individual do
Trabalho, submetem-se, é claro, aos princípios nucleares desse segmento
especial do Direito, sob pena de a mesma ordem jurídica ter criado
mecanismo de invalidação de todo um estuário jurídico-cultural tido como
fundamental por ela mesma. Nessa linha, é desnecessário relembrar a
absoluta prevalência que a Constituição confere à pessoa humana, à sua
dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta
preponderância deste no quadro de valores, princípios e regras imantados
pela mesma Constituição. (DELGADO, 2012, p. 1462/1463).
58
Em consonância com essa linha de pensamento, há respaldo jurisprudencial,
que como bem leciona o próprio Delgado (2012, p. 1463), é ampla maioria, como
ilustra no julgado do TST:
Esta Corte Superior tem se posicionado pela Inaplicabilidade da convenção arbitral
aos dissídios individuais trabalhistas, mormente na presente hipótese, em que
conferida plena e geral quitação dos direitos decorrentes do contrato de trabalho, em
contrariedade à Súmula 330/TST. Viola, nesse passo, o art. 5° XXXV, da CF/88
decisão regional no sentido de que, se as partes, de livre e espontânea vontade,
decidem se submeter ao instituto da arbitragem, devem aceitar a solução ali
encontrada, não podendo em seguida recorrer ao Poder Judiciário, para discutir a
mesma matéria. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-93900-
53.2001.5.05.06611. 3â Turma. Relatora Min. Rosa Maria Candiota da Rosa. DEJT
de 13.11.2009
No mesmo sentido, decisão de 2011, do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
TRABALHISTAS. INCOMPATIBILIDADE. Nos dissídios coletivos, os sindicatos
representativos de determinada classe de trabalhadores buscam a tutela de interesses
gerais e abstratos de uma categoria profissional, como melhores condições de
trabalho e remuneração. Os direitos discutidos são, na maior parte das vezes,
disponíveis e passíveis de negociação, a exemplo da redução ou não da jornada de
trabalho e de salário. Nessa hipótese, como defende a grande maioria dos
doutrinadores, a arbitragem é viável, pois empregados e empregadores têm respaldo
igualitário de seus sindicatos. No âmbito da Justiça do Trabalho, em que se pretende
a tutela de interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis, como, por
exemplo, o salário e as férias, a arbitragem é desaconselhável, porque outro é o
contexto: aqui, imperativa é a observância do princípio protetivo, fundamento do
direito individual do trabalhador, que se justifica em face do desequilíbrio existente
nas relações entre trabalhador hipossuficiente - e empregador. Esse princípio, que
alça patamar constitucional, busca, efetivamente, tratar os empregados de forma
desigual para reduzir a desigualdade nas relações trabalhistas, de modo a limitar a
autonomia privada. Imperativa, também, é a observância do princípio da
irrenunciabilidade, que nada mais é do que o desdobramento do primeiro. São
tratados aqui os direitos do trabalho indisponíveis previstos, quase sempre, em
normas cogentes, que confirmam o princípio protetivo do trabalhador. Incompatível,
portanto, o instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas. Recurso de
revista conhecido e provido". (TST-RR-13100-51.2005.5.20.0006, Redator Ministro
José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 14.10.2011)
59
É o entendimento também de outras esferas, como se observa na decisão do
TRT da 23ª região, no mesmo sentido:
ARBITRAGEM - LEI 9.307/96 - APLICABILIDADE NA ESFERA
TRABALHISTA - DISSÍDIO INDIVIDUAL - IMPOSSIBILIDADE - A solução de
conflitos no âmbito do direito individual do trabalho, mediante o instituto da
arbitragem (lei 9.307/96), encontra óbice no fato de prever o diploma legal citado a
possibilidade de resolução de litígios relativos somente a direitos patrimoniais
disponíveis, já que os direitos trabalhistas, por seu turno, encontram-se regidos pelo
manto da ordem pública, vale dizer, pelos princípios da indisponibilidade e da
irrenunciabilidade. Estes, por sua vez, dizem respeito à limitação que sofre o
empregado na realização de atos de disposição sobre direitos que lhe pertencem,
justificando-se tal cerceio ante o interesse do próprio trabalhador, posto que a sua
reconhecida debilidade econômica, não fosse a proteção que lhe é conferida pelo
estado, conduzi-lo-ia, muito provavelmente, ao freqüente uso do instituto da
disposição, o que retiraria do direito do trabalho todo o mérito de igualizar a situação
contratual dos pactuantes. (...)" (TRT 23ª R., RO 00544.2001.021.23.00-6, Rel. Juiz
Guilherme Bastos, DJMT 12.08.2002)
Por fim, Delgado ainda cita a incompatibilidade da arbitragem com o preceito
do amplo acesso ao judiciário, sobre esse ponto, vide itens 2.2.2 e 3.2.2 do presente
trabalho. Nesta seara, cumpre ainda destacar que é o posicionamento majoritário, pois
os tribunais ainda se mostram conservadores e de certo modo relutantes, pois inegável
a complexidade e sutileza do tema, diante do paradoxo da ―simplificação‖ dos
conflitos de trabalho mediante arbitragem e de seus efeitos práticos, que poderiam ferir
direitos do trabalhador ou manter como está e perder os benefícios que tal instituição
poderia trazer, a exemplo dos países que já a utilizam e nem por isso deixam o
trabalhador a mercê da vontade unilateral do empregador.
60
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo principal estabelecer um panorama a
respeito do instituto da arbitragem e sua (in)aplicação no campo dos dissídios
individuais trabalhistas. Para tanto, fez-se necessário trazer a lume alguns pontos a
respeito do que se entende por direito trabalhista e sua evolução histórica, bem assim,
os princípios relevantes ao tema proposto.
De acordo com a bibliografia pesquisada, extrai-se que o Direito do Trabalho
surgiu a partir da necessidade de proteção à classe mais vulnerável na relação de
trabalho: o empregado subordinado.
Buscou-se ainda, entender como se deu o início do Direito do Trabalho no
Brasil, e, de acordo com a pesquisa, este tem como marco inicial a Lei Áurea que
embora não tenha nenhuma relação jus trabalhista, aboliu fator incompatível com
qualquer relação de carácter do Direito do Trabalho: a escravidão, e, após, normas
trabalhistas foram instituídas através de leis e decretos, elaboradas de forma
autônomas, que, com o Decreto-lei n. 5.452, foram consolidadas, o que resultou na
Consolidação de Leis Trabalhistas (CLT).
Superado o conceito de direito do trabalho, passa-se, diretamente às formas de
solução de conflitos na esfera laborativa. Nesse interim, a doutrina majoritária
estabeleceu que há basicamente, três métodos: a autodefesa, a autocomposição e a
heterocomposição. Este último em que se faz necessária a intervenção de terceiro para
a solucionar o problema é o foco do presente trabalho, eis que a arbitragem figura
como um dos principais meios de heterocomposição.
Pois bem, para entender a discussão a respeito da arbitragem no âmbito
trabalhista, fez-se ainda necessária breve introdução a respeito de tal instituto, que, em
que pese apresente aparência de modernidade, já era utilizada para solução de conflitos
a cerca de 3.000 anos A.C.
61
Hoje, consolidada na Lei nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem), pode ser
conceituada como:
[...] uma técnica que tem como objetivo solucionar um conflito, entre a
relação de duas (ou mais) partes, por meio de uma ou mais pessoas, sendo
um árbitro ou árbitros em um tribunal arbitral, estes que com poderes
conferidos pelas partes para julgar, sem precisarem/poderem as partes
recorrerem ao Estado, (CARBALLO ELIAS; MOTTA PINTO (Org.), 2012,
p. 2).
A referida lei estabelece que a arbitragem é aplicada aos direitos patrimoniais
disponíveis, destacando ainda que esta, após questionamento sobre sua
constitucionalidade, principalmente no tocante ao princípio da inafastabilidade da
tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser
improcedente tal insurgência, entendendo não haver contradição às normas
constitucionais.
Por fim, ainda dentro do instituto da arbitragem a doutrina apresenta que ela
pode ser nacional e internacional; obrigatória ou facultativa; legal ou convencional e
de direito ou por equidade.
Passada essa fase, no que tange ao direito trabalhista, cumpre destacar que há
dois grandes grupos quando se fala em conflito trabalhista, podendo ser Dissidio
Coletivo ou Individual. No campo individual, discutem-se interesses individuais e
concretos dos particulares, podendo ser: especial, simples ou plúrimo, ao passo que no
coletivo, há entrave entre sindicato e empregadores de determinada categoria
profissional, aqui se tutela o direito coletivo, que abrange um grupo de pessoas.
Pois bem, no tocante aos Dissídios Coletivos, não há qualquer óbice a
aplicação da arbitragem, considerando que a própria Constituição a recepciona em seu
artigo 7º. Todavia, ainda não se vê em ampla escala, mas nota-se que os tribunais vem
decidindo favoravelmente, a exemplo decisão do TST - RODC n º 709468 – publicado
em 2001.
62
Tal unanimidade não se perfaz no tocante aos Dissídios Individuais, pois nesse
ponto, a doutrina é bastante divergente, e da mesma forma os tribunais ainda não
estabeleceram posicionamento pacífico. Essa controversa tem delineamento sob o
objeto da arbitragem, que, como determina a Lei 9.307/1996, somente pode ser
aplicável em direitos patrimoniais disponíveis, e, em entendimento de parte da
doutrina, em matéria trabalhista o entendimento é de que a maioria dos direitos não
são renunciáveis, nem passíveis de transação.
Portanto, antes de se assumir posicionamentos, faz-se necessário uma reflexão
profunda a respeito do tema, para não haver retrocesso quanto aos direitos que
custosamente foram conquistados.
Nesse interim, fez-se mister traçar algumas considerações a respeito dos
direitos dos trabalhadores, estabelecidos pela Constituição Federal, principalmente no
artigo 7º, bem assim, dos princípios que são trazidos nessa discussão:
Indisponibilidade dos direitos trabalhistas, proteção, inafastabilidade do Poder
Judiciário e por fim, da autonomia da vontade.
Para os defensores da arbitragem, não há óbice para tal prática, já que, ela
cuida de direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º, Lei 9.307/1996), devendo haver
uma relativização do que é indisponível, e ainda, confrontam a contrariedade entre
vedar a arbitragem, alegando zelar pelo interesse do mais vulnerável na relação
processual trabalhista, e permitir, como é feito nas Comissões de Conciliação Prévia,
onde as partes transacionam sobre a lide de forma livre. Aqui, destacam-se Sérgio
Pinto Martins e Maria Inês Moura S.A. da Cunha, ambos concordando com a
flexibilização dos direitos trabalhistas individuais.
Para Sérgio Pinto Martins, nem todos os direitos trabalhistas são
irrenunciáveis, para ele o direito trabalhista é disponível, pois pode ser objeto de
transação nos acordos coletivos, caso contrário, não seria possível qualquer
conciliação.
63
Ademais, traz a lume, leis esparsas que já permitem a utilização da arbitragem,
tais como a Lei nº 8.630/93, a Lei nº 10.101/00 e a Lei Complementar nº 75, que em
seu artigo 83, inc. XI permite ao Ministério Público atuar como árbitro quando
requisitado pelas partes, e não delimita ser apenas em dissídio coletivo, o que seguindo
o raciocínio do autor, permite que também seja desenvolvido no dissídio individual.
Nesse sentido, houve acolhimento pela jurisprudência em 2008 - RO nº
00417200604802005.
De outra banda, os que são contra a utilização da arbitragem, fundamentam
que tal instituto é, sobretudo, incompatível com o princípio da indisponibilidade de
direitos na esfera trabalhista e seria incompatível com o preceito do amplo acesso ao
judiciário, assim, não podendo ser aplicada nos dissídios individuais. Exemple de
doutrinadores que sustentam essa posição é Maurício Godinho Delgado.
Percebeu-se que o pensamento de Delgado encontra agasalho na
jurisprudência, que como ele mesmo bem leciona, é ampla maioria, tanto nas decisões
do Superior Tribunal do Trabalho (RR-13100-51.2005.5.20.0006, RR-93900-
53.2001.5.05.06611), bem como nos Tribunais Regionais Trabalhistas (RO
00544.2001.021.23.00-6).
Dessa forma, entendeu-se que, em que pese tenha havido certo avanço no
sentido de utilização da arbitragem nos dissídios trabalhistas individuais, o
posicionamento dos tribunais, ainda se mostram conservadores e de certo modo
relutantes, aplicando, de forma pacífica a arbitragem no campo do direito coletivo,
todavia, no que tange aos conflitos individuais ainda prepondera a ideia que não seria
possível, tendo em vista, sobretudo, o princípio da indisponibilidade.
64
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS
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Forense, 2007.
ARGENTINA. Noticias Juridicas. Disponível em:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l60-2003.t1.html#a1. Acesso em:
26/03/2015.
BACELLAR, Roberto Portugal, Mediação e Arbitragem. 1. ed. - São Paulo: Editora
Saraiva, 2012.
BASILE, Cesar Reinaldo Offa. Processo do trabalho, Coleção sinopses jurídicas, v.
31, 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. - São Paulo: LTr
Editora LTDA., 2011.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Título II: Dos Direitos e Garantias
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