Inconstitucionalidades e sua classificação.docx

7/22/2019 Inconstitucionalidades e sua classificao.docx

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1. Inconstitucionalidades e sua classificao:

Podemos definir inconstitucionalidade como a desconformidade do

ato normativo com algum preceito ou princpio constitucional.

Qualquer norma ou ato que afronte os princpios, preceitos e normas

constitucionais padecer do supremo vcio da inconstitucionalidade.1[2]

Inconstitucionalidade formal e material

Quanto aos tipos de inconstitucionalidade, podemos classific-los

em:

- Inconstitucionalidade material: O contedo do ato normativo no

compatvel com as imposies da Constituio.

A inconstitucionalidade material pode ser parcial quando apenas uma

parte do ato incompatvel com a Constituio, ou total quando contamina todo

o ato, ou seja, todas as suas disposies esto viciadas pelainconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade material :

- Direta: quando afronta norma constitucional expressa.

- Indireta: quando afronta a preceito ou princpio implcito na

Constituio.

- Inconstitucionalidade formal: Diz-se que uma lei formalmenteinconstitucional quando foi elaborada seguindo um procedimento diverso

daquele fixado pela Constituio, como o rgo competente (neste caso, isto ,

quando o rgo que elaborou a lei era incompetente para faz-lo, fala-se em


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inconstitucionalidade orgnica), o tipo legislativo adequado, o qurum exigido,

a tramitao regular, as formalidades essenciais sua validade, etc. 2[3]

Inconstitucionalidade antecedente e consequente

Por este aspecto analisa-se o momento de ocorrncia da

inconstitucionalidade.

-Inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Decorre de violao

direta e imediata de princpio ou determinao constitucional.

-Inconstitucionalidade consequente ou derivada. Ocorre sobre norma

dependente de outra, pertencentes ambas ao mesmo diploma legislativo.

Quando aquela declarada inconstitucional, por relao de dependncia, o

vcio atinge tambm esta, de maneira conseqente ou derivada.

Inconstitucionalidade originria e superveniente

- Inconstitucionalidade originria: a que aparece durante a vignciada norma constitucional agredida.

- Inconstitucionalidade superveniente: A norma no afrontava,

quando foi formulada, nenhum dispositivo da Constituio. Apareceu, porm,

em decorrncia de uma reforma constitucional que mudou o texto da Lei

Magna e essa alterao tornou a norma antiga inconstitucional.

1.1. Ao Direta de Inconstitucionalidade:

Uma das formas de se declarar a inconstitucionalidade de ato

normativo ou lei atravs de chamada Ao Direta de Inconstitucionalidade (


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Adin ), presente em nosso ordenamento jurdico desde 1946. uma das

formas de controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Tal

medida visa declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou

estadual. Pode ser intentada pelo Procurador Geral da Repblica, Presidente

da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados,

Mesa da Assemblia Legislativa, Governadores de Estado, Conselho Federal

da OAB, Partido Poltico e por confederao sindical ou entidade de classe de

mbito nacional, conforme disposto no art. 103 da CF, abaixo transcrito:

Art. 103 - Podem propor a ao de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da Repblica;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Cmara dos Deputados;

IV - a Mesa da Assemblia Legislativa;

V - o Governador do Estado;

VI - o Procurador Geral da Repblica;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;

IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional

Esta ao no passa pelas instncias inferiores. Conforme art. 102,I

deve dar entrada diretamente no Supremo Tribunal Federal.

CF art. 102, I, a)

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a ao direta de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.


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Inicialmente era utilizada apenas contra leis e atos normativos

estaduais. Contudo, com a emenda 16 de 1965, foi estendida aos atos

federais, sendo mantido at hoje.

A ao direta de inconstitucionalidade compreende trsmodalidades: a interventiva, a genrica e a supridora de omisso.

A Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva pode ser federal

ou estadual. A federal s pode ser proposta pelo Procurador-Geral da

Repblica e de competncia do Supremo Tribunal Federal. A estadual

competente ao Procurador de Justia do Estado.

So denominadas interventivas porque consistem na interveno

federal em algum Estado, ou Estado em Municpio, caso haja descumprimento

das exigncias do art. 34, III, alneas "a" a "e", da CF.

No tocante ao direta de inconstitucionalidade genrica, caber

sua propositura quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de

lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, "no exerccio de competncia

equivalente a dos Estados-membros, editados posteriormente Constituio

Federal e que ainda estejam em vigor".

A referida ao possui um carter dicotmico, hbrido, uma vez que

se trata de uma ao judicial objetiva, mas com possveis conseqncias

legislativas, no que tange aos casos em que o Supremo Tribunal Federal,

julgando procedente o pedido do autor, expurga do ordenamento jurdico

nacional o ato normativo que foi, total ou parcialmente, entendido

inconstitucional, agindo como verdadeiro legislador negativo.

A ao direta de inconstitucionalidade pode ser de competncia do

Supremo Tribunal Federal, visando exclusivamente a defesa do princpio da

supremacia constitucional, quando destinada a obter a decretao de

inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual,


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sem outro objetivo seno o de expurgar da ordem jurdica a incompatibilidade

vertical.

Os Tribunais de Justia de cada Estado tambm so competentes

para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou

municipais em face da Constituio Estadual, dependendo da previso desta.

De forma concisa, cabe ressaltar alguns aspectos procedimentais e

os respectivos efeitos da Ao Direta de Inconstitucionalidade, como segue:

Os legitimados ativos para a propositura da Ao Direta de

Inconstitucionalidade podem prop-la, independentemente de interesse jurdico

especfico que estejam a defender, uma vez que, como j delineado, trata-se

de um processo objetivo, no qual h partes meramente formais.

Como salienta Gilmar Ferreira Mendes "o Supremo Tribunal Federal

ressaltou a objetividade desse processo, que no conhece parte e outorga ao

Tribunal um instrumento poltico de controle de normas". A Constituio

Federal de 1988 ampliou significativamente o nmero de legitimados para

exercerem o controle concentrado de constitucionalidade. Mendes chega a

ressaltar que o constituinte quase criou uma ao popular de


O Procurador-Geral da Repblica na qualidade de Chefe do

Ministrio Pblico Federal atua na defesa da ordem constitucional. Sendo

defensor da ordem jurdica, passa a ser o verdadeiro fiscal da Constituio. Apartir da Emenda Constitucional n16/65, o Procurador-Geral da Repblica

passou a ser autoridade legtima para encaminhar a representao contra

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

A doutrina constitucional ptria travou um srio debate acerca de ser

facultativo ou obrigatrio ao Procurador-Geral da Repblica propor a

Representao quando encaminhada a ele por terceiro. Atualmente, comoforam ampliados os legitimados ativos esta discusso perdeu o sentido.


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O Presidente da Repblica tem legitimidade ad causam para propor

ao direta de inconstitucionalidade. Inclusive, poder sancionar projeto de

lei e, posteriormente, convencido do vcio que inquina o ato, postular em sede

de controle abstrato, a declarao da inconstitucionalidade daquela lei.

Ressalta-se que quanto ao Presidente da Repblica, a jurisprudncia

da Suprema Corte no exige a chamada relao de pertinncia do pedido

formulado.

A Constituio Federal conferiu s Confederaes Sindicais e s

Entidades de Classe de mbito nacional legitimidade processual ativa para

postularem Representao de Inconstitucionalidade.

A jurisprudncia da Excelsa Corte exige que as Entidades de Classe

possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federao,

consistindo, assim, em aplicao analgica da Lei Orgnica dos Partidos

Polticos. Na verdade, trata-se de fixao de um coeficiente de medida dessa

representatividade nacional. A Excelsa Corte definiu que : ...No entidade

de classe de mbito nacional, para os efeitos do inc. IX do art. 103 da CF, a

que s rene empresas sediadas no mesmo Estado, nem a que congrega

outras de apenas quatro Estados da Federao.

A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal bastante rigorosa

quanto definio do conceito de Entidade de Classe e Confederao Sindical

.

Segundo o Supremo Tribunal Federal h de se exigir que o objeto da

ao de inconstitucionalidade guarde relao de pertinncia com a atividade de

representao da Confederao ou da entidade de classe de mbito nacional.

Esta imposio visa restringir o direito de propositura da ao direta de



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A Constituio tambm atribuiu ao Governador do Estado

legitimidade processual para argir, em tese, a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo federal ou estadual. Todavia, a Jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal mantm entendimento de que para um Governador de um

Estado-Membro impugnar a inconstitucionalidade de norma jurdica de outro

Estado-Membro ou lei federal, far-se- necessrio demonstrar a relevncia,

denominada relao de pertinncia da pretenso deduzida.

Dever demonstrar objetivamente que quela norma jurdica

repercute negativamente na unidade federada impugnante. Aplica-se aqui o

mesmo critrio produzido para as Confederaes Sindicais e Entidades de

Classe de mbito nacional.

Segundo a doutrina constitucional, a exigncia de que o Partido

Poltico esteja representado no Congresso Nacional no constitui qualquer

restrio, uma vez que suficiente afigura-se a presena de uma representao

singular para que se satisfaa a exigncia constitucional . As minorias podem

efetivar a sua defesa no mbito da jurisdio constitucional, aperfeioando o

Estado Democrtico de Direito, ampliando as discusses de questes

relevantes no plano da jurisdio constitucional e construindo mecanismos de

oposio s decises legislativas que aprovam leis inconstitucionais.

A Lei Maior definiu que a Advocacia-Geral da Unio, a instituio

que representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, devendo ainda prestar a

assessoria e consultoria jurdica ao Poder Executivo(art. 131).

Todavia, o Advogado-Geral da Unio, em sede de controle abstrato,

exercido pela Excelsa Corte, ser citado para a defesa da lei atacada.

entendimento pacfico na Excelsa Corte que o Advogado-Geral da

Unio obrigado a realizar a defesa do ato impugnado, independentemente,

de entender que a norma impugnada, em tese, inconstitucional. Sendo

assim, a doutrina constitucional ptria o tem considerado como o advogado dainconstitucionalidade.


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O controle abstrato se restringe a normas, revestidas de carter de

abstrao, generalidade e normatividade. Atos normativos de efeito concreto

esto excludos do controle abstrato.

O exerccio do controle abstrato pelos legitimados processualmente

pressupe a existncia formal da lei ou do ato normativo, aps a concluso

definitiva do processo legislativo. A lei no precisa estar em vigor, suficiente

a sua publicao. Portanto, vedado o controle preventivo de normas

jurdicas.

Dada a amplitude do sistema normativo, cabe ressaltar as principais

normas sujeitas ao controle em tela:

O Tratado Internacional inicialmente depende da aprovao pelo

Congresso Nacional que, posteriormente, atravs de Decreto Legislativo

autoriza o Presidente da Repblica a promulg-lo. Feito isto, regularmente

incorporado ao direito ptrio, assumindo a mesma hierarquia das leis

ordinrias federais. admitida Ao Direta de Inconstitucionalidade para aferir

a constitucionalidade do Decreto Legislativo.

As Emendas Constitucionais esto sujeitas ao controle de

constitucionalidade. A Constituio poder ser emendada, porm, devem ser

atendidas as exigncias estabelecidas no art. 60, da CF/88, sob pena de

manifesta inconstitucionalidade.

evidente que o direito federal no pode ser invocado como

parmetro do controle abstrato de normas. O nico caso que o direito federal

poder ser apontado para aferir a inconstitucionalidade de norma estadual ser

quando o Estado-Membro, embora haja lei federal sobre a matria elencada no

art. 24, inc. I a XVI, utilizar a competncia plena que lhe assegurada em caso

de "vcuo legislativo." Nesse caso a inconstitucionalidade ser constatada em

funo da existncia da lei federal que, assim, obsta o exerccio dacompetncia plena deferida aos Estados Federativos. Portanto, a


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inconstitucionalidade verificar-se- pela ofensa ao art. 24, 3 da CF/88;

jamais pela contrariedade Lei Federal.

O Supremo Tribunal Federal no admite o exame da

constitucionalidade dos atos regulamentares editados para execuo das leis.

A tese consagrada na Suprema Corte que a coliso entre leis e regulamentos

questo de ilegalidade, consistindo em inconstitucionalidade indireta ou

reflexa. Na seguinte passagem do voto o Ministro Moreira Alves ficou explcito

este entendimento: ... firme o entendimento dessa Corte de que, em se

tratando de norma regulamentadora, no cabe ao direta de

inconstitucionalidade para a verificao da ocorrncia, ou no, de

extravasamento da esfera regulamentar, por se entender que se este se der

configurar ilegalidade, e no inconstitucionalidade.

A doutrina no pacfica quanto esse entendimento e tem crticas a

essa postura. que, com efeito, o regulamento pode ofender a Constituio,

no apenas na hiptese de edio de normativa autnoma, mas tambm

quando o exercente da atribuio regulamentar atue inobservando os princpios

da reserva legal, da supremacia da lei e, mesmo, o da separao dos poderes.

Postulam a criao de mecanismo objetivo de fiscalizao dessa legitimidade

certos que a inexistncia de um sistema de controle judicial que permita a

aferio da legitimidade da atividade regulamentar pode levar a uma

desvalorizao dos postulados da supremacia da Constituio, da prpria

supremacia da lei e da reserva legal.

Quanto a norma revogada, se a norma impugnada foi revogadaanteriormente propositura da ao direta de inconstitucionalidade,

jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade

manifesta de ser apreciada, no juzo abstrato, a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade de lei revogada. Isso d-se em razo da ao direta de

inconstitucionalidade ficar sem objeto.

Todavia, se entre a propositura da ao e a deciso proferida emsede de controle abstrato, houver a revogao da norma jurdica impugnada,


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no afeta a pronncia de inconstitucionalidade, uma vez que esta lei

possivelmente provocou repercusso enquanto esteve vigente.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que o processo de

controle de constitucionalidade in abstrato de normas destina-se,

fundamentalmente, aferio da constitucionalidade de normas ps-

constitucionais. Na Suprema Corte o conflito estabelecido entre a norma

ordinria pr-constitucional e a norma ps-constitucional resolvido atravs do

direito intertemporal (lex posterior derogat priori). Portanto, no admitida

ao direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior

Constituio vigente, por tratar-se de hiptese de revogao.

O Supremo Tribunal Federal no aceita a tese de

inconstitucionalidade superveniente, isto , ato que constitucional quando da

sua edio, porm, deixa de s-lo em funo da nova constituio. Entende a

Corte Constitucional que a Constituio sobrevinda no torna inconstitucional

leis com ela conflitantes, apenas revoga-as.

Todavia, duas posies conflitantes se manifestaram no Supremo

Tribunal Federal, a majoritria, que d pelo direito intertemporal; e a

minoritria, que argumenta no sentido da possibilidade de se fazer o controle

de constitucionalidade do direito pr-constitucional.

A lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo

Tribunal Federal considerada, independente de qualquer outro ato, nula ipso

jure e "ex tunc". A deciso em sede de controle abstrato produz coisa julgadamaterial e formal, com efeitos erga omnes - para alm das partes. A deciso

no controle concentrado como no difuso declaratria, isto , apenas constata

ou declara um estado de inconstitucionalidade preexistente.

A deciso transitada em julgado que considera lei inconstitucional

tem eficcia plena, independente de manifestao do Senado Federal, como

bem asseverou o Ministro Moreira Alves que "se referente declarao deinconstitucionalidade em tese, no h que se falar em suspenso, pois,


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passado em julgado o acrdo (...), tem ele eficcia "erga omnes" e no h que

se suspender lei ou ato normativo nulo com relao a todos".

Desde meados de 1977, o Supremo Tribunal Federal assentou que a

pronncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas

era dotado de eficcia "erga omnes".

A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de

excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida ao Supremo

Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao

estatal invlida e desconforme o modelo plasmado na Carta Poltica, com todas

as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia

das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse

poder excepcional - que extrai a sua autoridade da prpria Carta Poltica -

converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.

A possibilidade de medida cautelar em sede de ao direta de

inconstitucionalidade encontra-se prevista no art. 170, pargrafo primeiro do

RISTF. Todavia, a jurisprudncia do Supremo Tribubunal Federal tem exigido

a concorrncia de alguns requisitos: plausibilidade jurdica da tese exposta

(fumus boni iuris); possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da

deciso postulada (periculum in mora); irreparabilidade ou insuportabilidade

dos casos emergentes dos prprios atos impugnados; necessidade de garantir

a ulterior eficcia da deciso.

O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento pelo qual aeficcia da liminar em sede de ao direta de inconstitucionalidade to-

somente ex nunc

1.2. Inconstitucionalidade por omisso:


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A grande novidade trazida pela Constituio de 1988 em matria de

decretao de constitucionalidade o Controle da Inconstitucionalidade por

Omisso.

Art. 103, 2: Declarada ainconstitucionalidade por omisso de medida

para tornar efetiva norma constitucional, ser

dada cincia ao Poder competente para a

adoo das providncias necessrias e, em se

tratando de rgo administrativo, para faze-lo

em trinta dias.

Desta forma, no s a ao, ou seja, a criao de ato normativo ou

lei ser alvo do controle de constitucionalidade. Tambm a omisso ser alvo

deste controle. Quando uma norma constitucional determinar a realizao de

algum programa e este no for cumprido, ser declarada a

inconstitucionalidade por omisso. Nas palavras de Ferreira Filho: (...) ou

quando se deixa de dar execuo a um programa ( a uma norma

programtica ) por ela traado. Esta ltima hiptese a da

inconstitucionalidade por omisso, por parte do legislador e (ou)

administrador que deve implementar o programa.

O principal motivo da criao deste controle fazer com que todas

as vontades do constituinte sejam alcanadas, de forma a garantir todos os

direitos criados pelo Constituinte.3[7]

Para se admitir a existncia da inconstitucionalidade por omisso

necessrio reportar-se distino entre as espcies de normas: normas de

eficcia imediata, normas de eficcia contida e de eficcia limitada.

As normas preceptivas ou de eficcia imediata, de acordo com

Michel Temer "so aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral,

independendo de legislao posterior para sua inteira operatividade". So

3[7]A primeira afirmao que de deve fazer aquela referente a finalidade desse controle: o de realizar,

na sua plenitude, a vontade constituinte. Seja : nenhuma norma constitucional deixar de alcanar eficciaplena. Os preceitos que demandarem regulamentao legislativa ou aqueles simplesmente programticos

no deixaro de ser invocveis e exeqveis em razo da inrcia do legislador. Michel Temer


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portanto, normas que no causam qualquer dvida quanto a sua eficcia, pois

j esto plenamente positivadas no documento constitucional. No precisam

elas de um ato legislativo futuro, porque j regulam diretamente as relaes

entre os cidados e o prprio Estado.

As normas de eficcia contida so aquelas em que o legislador

constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada

matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia

discricionria do poder pblico, nos termos de conceitos gerais nelas

enunciados.

As normas de eficcia limitada se subdividem em: normas de eficcia

limitada quanto aos princpios institutivos e normas de eficcia limitada quanto

aos princpios programticos.

Normas de eficcia limitada quanto aos princpios institutivos so

aquelas atravs das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de

estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o

legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei.

Segundo Paulo Bonavides, programticas "so as normas jurdicas

com que o legislador, ao invs de regular imediatamente um certo objeto,

preestabelece a si mesmo um programa de ao, com respeito ao prprio

objeto, obrigando-se a dele no se afastar sem um justificado motivo".

Diante do exposto, a inconstitucionalidade por omisso no pode sersuscitada nem em relao s normas de eficcia contida, nem em relao s

preceptivas, j que estas esto, por assim dizer, perfeitamente acabadas, diga-

se, no necessitam de legislao posterior, estando aptas para gerar de pronto

todos os seus jurdicos e legais efeitos, aplicando-se to somente em relao

s normas constitucionais de eficcia limitada quanto aos princpios institutivos,

uma vez que a Constituio impe ao Legislativo e, excepcionalmente ao

Executivo, a obrigao de expedir atos regulamentadores do textoconstitucional.


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O problema estar centrado nas normas programticas, desde que

estejam vinculadas ao princpio da legalidade, pois por dependerem de atuao

normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade so suscetveis de ao

direta de inconstitucionalidade por omisso.

Ento, de acordo com o art. 103, 2, da CF, declarada a

inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao rgo administrativo

responsvel para, no prazo de trinta dias, providenciar a norma legal para

tornar efetiva a norma constitucional. Neste caso, no h maiores problemas,

pois deciso do Supremo Tribunal Federal sempre ter fora de lei perante

rgos administrativos, no tendo estes por que desrespeitar aquela deciso,

sob pena de sujeitar o agente pblico responsvel pela prtica do ato s

sanes legais.

O grande problema est no caso de a norma omissa ser de

competncia do Poder Legislativo, pois nesta hiptese no h prazo para o

legislador tomar as medidas necessrias, alm do que, no h como se obrigar

o Poder Legislativo a legislar. Da, entende parte da doutrina que a deciso

declaratria de inconstitucionalidade por omisso deveria ter fora de lei, caso

o legislador, dentro de um determinado prazo, no agisse nesse sentido.

No tocante competncia para processar e julgar, originariamente, a

ao direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual,

cabe ao Supremo Tribunal Federal faz-lo, mediante pedido do autor da ao,

que visa a obter a invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana dasrelaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

Caber a propositura da ao direta de inconstitucionalidade

genrica quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo federal, estadual ou distrital, no exerccio de competncia

equivalente dos Estados-membros, editados posteriormente Constituio

Federal e que ainda estejam em vigor.


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Pontes de Miranda salienta que a expresso ato deve ser tomada em

sentido amplo, uma vez que nem sempre se trata de lei, ato de Poder

Legislativo, simples decreto, portaria, ou aviso. "Pode ser ato do Poder

executivo ou de Poder Judicirio ou, ainda, ato no normativo do Poder

Legislativo que importa inobservncia de algum dos princpios do art. 7,

VII. Por exemplo: ato do Governador do Estado que atinge a autoridade

municipal ou que fere garantia do poder Judicirio (ordem de priso de

desembargadores durante o estado de stio), ato do Poder Legislativo,

negocial, dispensando as contas da administrao durante o ano; ato do

Poder Judicirio julgando por crime de responsabilidade o governador.".

Como referido, apenas as normas constitucionais de eficcia

limitada, relativamente aos princpios institutivos, podem ser objeto de ao

por omisso, uma vez que a Constituio impe ao Legislativo, e,

excepcionalmente, ao Executivo, a obrigao de expedir atos

regulamentadores do texto constitucional.

As normas programticas podem ser objeto de ao de

inconstitucionalidade por omisso, desde que estejam vinculadas ao princpio

da legalidade, por dependerem de atuao normativa ulterior, para garantir sua

aplicabilidade.

Quanto legitimidade para propor ao de inconstitucionalidade, no

tocante ao controle difuso, cabe a qualquer pessoa que esteja em litgio, quer

seja o autor, quer seja o ru.

Quanto ao controle concentrado, as constituies de 1946 e 1967

estabeleciam que a legitimidade pertencia ao Procurador Geral da Repblica.

Com o advento da Constituio de 1988, houve uma expanso do rol das

pessoas legitimadas para propositura da Ao Declararia de

Inconstitucionalidade, neste no se incluindo, como desejvel, o cidado.

Vale ressaltar que, mesmo ampliado este rol, pacfico nas decisesPretorianas, que quando se tratar de Mesa da assemblia Legislativa,


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Governador de Estado e Confederao sindical ou entidade de classe de

mbito nacional, h a necessidade de se provar o interesse especfico na

questo, a chamada "pertinncia legal", para que se possa exercer o direito de

propor a referida ao.

Conclui-se que o atual sistema de controle de constitucionalidade,

em conjunto com a rigidez constitucional, o mais perfeito que at agora se

idealizou para assegurar a limitao jurdica do poder dos governantes, embora

no tenhamos atingido a amplitude do controle abstrato de pases como a

Alemanha, por exemplo, onde at mesmo o cidado comum pode provocar a

Corte Constitucional.

No mbito da constituio, esto legitimados para a propositura da

ao de inconstitucionalidade por omisso todos aqueles legitimados para,

igualmente, propor ao direta de inconstitucionalidade, ou seja, os

relacionados no artigo 103, I a IX.

A principal caracterstica do controle difuso ou de via de exceo

seria o fato de que a inconstitucionalidade levantada em um processo em

andamento, gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos

"inter partes" e "ex tunc". Vale ressaltar que, tal situao provisria, uma vez

que a norma ou ato continua produzindo efeitos a terceiros, at que o Senado,

por meio de resoluo, suspenda sua executoriedade(CF-88, art. 52,X), com

efeitos "erga omnes" e " ex nunc".

A suspenso da norma pelo Senado Federal s se concretiza sehouver deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim, a ao

incidental deve chegar at este rgo atravs de recurso ordinrio ou

extraordinrio das partes. Se a ao que na qual se argiu, incidentalmente a

inconstitucionalidade, no chega ao Supremo, a matria decidida s ter

efeitos entre as partes, como j foi dito.

Ainda com relao ao controle difuso, no caso de remessa doSupremo ao Senado para suspenso de executoriedade de lei, este no estaria


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vinculado a faz-lo. O entendimento fcil. Basta verificar que a Constituio

no estipula prazo para tal. Desta forma, o Senado poderia procrastinar o ato

pelo tempo que entendesse necessrio, dependendo do interesse ou no na

suspenso da lei, tornando uma deciso que parecia obrigatria em deciso

meramente poltica.

O controle concentrado, no que se refere ao declaratria de

inconstitucionalidade, visa a atacar o vcio da lei, em tese, estadual ou federal.

O rgo de cpula competente para julg-la o Supremo Tribunal Federal,

incumbido da guarda de nossa Constituio. Esta deciso judicial faz coisa

julgada "erga omnes", com efeito "ex tunc", uma vez que os atos

inconstitucionais so nulos e portanto, destitudos de qualquer eficcia jurdica.

A Constituio Federal no explcita acerca dessa discusso. No

entanto, defende-se a corrente que afirma ter as decises do Supremo efeito

erga omnes, sem a necessidade de manifestao do Senado Federal, que s

ocorreria nos casos de controle difuso.

Em sendo o Supremo Tribunal Federal legitimado

constitucionalmente como o guardio da Constituio, no haveria qualquer

necessidade de manifestao de outro rgo para que as suas decises

tenham efeito vinculante contra todos, porquanto as decises dos feitos

originrios no prprio Supremo, referentes inconstitucionalidade de lei em

tese, tm fora vinculante prpria.

Sujeitar essas decises manifestao daquela casa legislativa inclusive atentar contra a separao dos poderes, porquanto competente para

dirimir questes puramente de direito o Poder Judicirio.

No se quer aqui negar o sistema de pesos e contrapesos: checks

and balances. De certo que os poderes tm um estrito relacionamento entre si,

o que justifica muitas vezes a atuao de um na esfera do outro para limitar a

atividade daquele que estiver ultrapassando a sua competncia, desde queesta limitao no prejudique a independncia e harmonia de cada um deles


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(art. 2, CF), clebre princpio desenvolvido por Montesquieu, adotado por

todos os Estados Constitucionais.

Sujeitar as decises definitivas do Supremo manifestao do

Senado atentar contra a independncia dos Poderes. Alm do que, o Senado

Federal maculado por questes polticas de interesses particulares poderia

opor grave empecilho ao livre exerccio da funo jurisdicional do Supremo.

Muito arriscado seria, portanto, sujeitar as sentenas declaratrias de

inconstitucionalidade manifestao do Senado para retirar a vigncia da lei

em tese.

No que se refere ao de inconstitucionalidade por omisso, os

efeitos so erga omnes, aproveitando a todos os que dela puderam fazer uso.

No entanto, acentuadamente em relao ao supridora de omisso

administrativa, existe mais que uma declarao de efeito contra todos, h uma

determinao, uma declarao com efeito ulterior de carter mandamental, no

sentido de exigir do poder competente a adoo das medidas necessrias ao

suprimento da omisso, no prazo de trinta dias.

Quanto ao alcance dos seus efeitos da declarao de

inconstitucionalidade por omisso de norma de contedo legislativo,

esbarramos novamente no princpio da independncia e harmonia dos

poderes, uma vez que, seguindo a anteriormente referida linha de pensamento,

no pode o Poder Judicirio obrigar o Legislativo a produzir lei em sentido

formal, como no deferido ao Supremo funcionar como legislador atpico

positivo.

No entanto, declarada a inconstitucionalidade e dada cincia ao

Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrncia da omisso, com efeitos

retroativos

Segundo Jos Afonso da Silva, embora o sentido mandamental seja

mais acentuado em relao ao rgo administrativo, ele existe tambm em

relao ao Poder Legislativo, pois se este "no responder ao mandamento


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judicial, incidir em omisso ainda mais grave". Assim, prope o referido

autor, que a deciso judicial nestes casos tivesse cunho normativo, valendo

como lei se aps certo prazo o legislador no suprisse a omisso.

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