ÍNDICE - dizerodireitodotnet.files.wordpress.com · Por essa razão, a suspensão do contrato de...

Informativo 548-STJ (22/10/2014) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICO Não-obrigatoriedade de intervenção do MP nas ações de ressarcimento ao erário.

DIREITO ADMINISTRATIVO

FGTS Suspensão do contrato de trabalho não permite a liberação do saldo da conta do FGTS.

DIREITO CIVIL

CONTRATO DE SEGURO Transação feita entre o segurado e a vítima sem anuência da seguradora.

DIREITO DO CONSUMIDOR

CONCEITO DE CONSUMIDOR Aplicação do CDC a aquisição de avião por empresa administradora de imóveis. Aplicação do CDC a contrato de seguro empresarial. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Prazo para retirada do nome do devedor do cadastro de proteção de crédito após a dívida ser paga.

DIREITO EMPRESARIAL

MARCA Direito exclusivo de uso de marca registrada. Precedência de nome empresarial que não implica direito ao registro de marca. FALÊNCIA Habilitação de créditos decorrentes do término de apartamento de construtora falida.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AÇÕES POSSESSÓRIAS Pedido contraposto e determinação para remoção do ato ilícito.

DIREITO PENAL

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Princípio da insignificância e condenação anterior. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL Circunstâncias judiciais favoráveis e regime inicial mais gravoso que o cabível em razão da sanção imposta.


ROUBO (ART. 157 DO CP) Causa de aumento incidente no caso de a vítima estar em serviço de transporte de valores. DESCAMINHO Desnecessidade de constituição definitiva do crédito tributário.

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMPOSTO DE RENDA

Fonte pagadora fornece declaração informando indevidamente que o rendimento pago aos funcionários era isento e não-tributável.

FUNRURAL Não cabe contribuição social ao FUNRURAL, a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre o valor

comercial dos produtos rurais. PROCEDIMENTO FISCAL Habeas data não é via adequada para contribuinte ter acesso ao RPF.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APOSENTADORIA POR IDADE Aposentadoria por idade híbrida. DIREITO INTERNACIONAL

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Peculiaridade da sentença estrangeira que trate sobre guarda e alimentos

DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICO Não-obrigatoriedade de intervenção do MP nas ações de ressarcimento ao erário

Atenção! Ministério Público

O art. 82, III, do CPC estabelece que o MP deverá intervir obrigatoriamente nas causas em que há interesse público. Segundo a doutrina e jurisprudência, o inciso refere-se ao interesse público primário.

Assim, o Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos.

STJ. 1ª Seção. EREsp 1.151.639-GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/9/2014 (Info 548).

MP como parte no processo civil No processo civil, o Ministério Público poderá atuar como parte ou, então, como fiscal da lei (custos legis). O CPC afirma que, quando o MP atuar como parte, ele terá “os mesmos poderes e ônus que às partes” (art. 81). Apesar disso, é bom lembrar que o MP, quando for parte, terá prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188). MP como custos legis O CPC prevê as hipóteses de em que o Ministério Público deverá atuar mesmo não sendo o autor:


Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Repare que há uma cláusula geral no final do inciso III e que o MP deverá atuar em todas as causas em que há interesse público. O MP deverá intervir obrigatoriamente nas lides que envolvam interesse público secundário? NÃO. Esse inciso III do art. 82 do CPC deverá ser interpretado à luz das funções institucionais do MP previstas nos arts. 127, caput e 129, III e IX, da CF/88. Assim, o “interesse público” que justifica a intervenção do Parquet é o primário, que tem um espectro mais amplo, coletivo, relacionado com o bem comum. O simples fato de existir um ente público na demanda ou de a Fazenda Pública ter interesse patrimonial na lide (interesse público secundário ou interesse da Administração) não faz com que a intervenção do MP seja exigida. Assim, o interesse público a que se refere o inciso III do art. 82 do CPC é o interesse público primário e se a demanda envolver interesse meramente patrimonial do ente público não haverá a necessidade de intervenção do Ministério Público. O MP deverá intervir obrigatoriamente na ação por meio da qual a Fazenda Pública pede o ressarcimento de valores ao erário? NÃO. O Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos. Conforme já explicado, o interesse público a que se refere o inciso III do art. 82 do CPC é o interesse público primário. Em regra, nas ações de ressarcimento está sendo discutido apenas o interesse patrimonial do ente público (interesse público secundário ou interesse da Administração). Sendo esse o caso, não haverá intervenção do MP. Mas em uma ação de ressarcimento ao erário, não se discute necessariamente também a eventual prática de improbidade administrativa, o que ensejaria a participação do MP? NÃO. A causa de pedir na ação ressarcimento ao ente público não envolve necessariamente a análise da ocorrência de ato de improbidade administrativa, razão pela qual não há falar em intervenção obrigatória do MP, sob pena de transformar a ação de indenização em sede imprópria para discussão acerca da configuração de improbidade administrativa. Veja outro exemplo julgado pelo STJ no mesmo sentido: ação de desapropriação A ação de desapropriação indireta tem conteúdo patrimonial que a vincula ao chamado interesse público secundário, cuja titularidade é atribuída à Fazenda Pública, devidamente representada em juízo por seus órgãos de procuradoria judicial. Ao Ministério Público, em regra, cabe a defesa do interesse público primário (art. 82, inciso III, do CPC). A natureza patrimonial da ação, especialmente ligada a interesses econômicos, faz com que a intervenção do Ministério Público não seja obrigatória. Assim, em regra, a ação de desapropriação direta ou indireta não exige a intervenção obrigatória do MP, exceto quando envolver, frontal ou reflexamente, proteção ao meio ambiente, interesse urbanístico ou improbidade administrativa. (STJ. 1ª Seção. EREsp 506.226/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2013)


É obrigatória a intervenção do MP em qualquer processo que envolva idoso? NÃO. A intervenção do Ministério Público nas ações em que envolva o interesse do idoso não é

obrigatória, devendo ficar comprovada a situação de risco de que trata o art. 43 da Lei n. 10.741/2003 (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1182212/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 09/08/2011). Poderes do MP enquanto custos legis Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público: I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. Nulidade decorrente da ausência de intervenção do MP O art. 84 do CPC preconiza que, quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte deverá promover (requerer ao juiz) a intimação do Parquet, sob pena de nulidade do processo. Ressalte-se, no entanto, que a nulidade somente será declarada se ficar demonstrado que, em razão da ausência de intimação do MP, houve prejuízo para a parte interessada. Ex: se, em um processo envolvendo interesse de incapaz, o Promotor de Justiça não foi intimado, mas a demanda foi favorável ao incapaz, não se deve anular o feito. Assim, a ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para as partes ou para apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, à luz do princípio pas de nullité sans grief (STJ. 2ª Turma. (AgRg no AREsp 235.365/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013). O que gera a nulidade é a falta de intimação (e não a ausência de atuação). Assim, se, em uma causa envolvendo uma das hipóteses do art. 82, o MP foi intimado, mas não atuou, não haverá qualquer nulidade. O pedido para que o MP intervenha no processo está sujeito à apreciação judicial, ou seja, o magistrado poderá avaliar a sua pertinência e até recusá-la.

DIREITO ADMINISTRATIVO

FGTS Suspensão do contrato de trabalho não permite a liberação do saldo da conta do FGTS

O art. 20, inc. III, da Lei 8.036⁄90 permite a liberação do saldo da conta fundiária quando o trabalhador permanecer 3 anos ininterruptos, “fora do regime do FGTS”.

O empregado nomeado para cargo em comissão fica com seu contrato de trabalho suspenso, sem receber remuneração e sem depósitos no FGTS. Apesar disso, não se pode dizer que ele esteja “fora do regime do FGTS” porque seu contrato de trabalho permanece válido.

Por essa razão, a suspensão do contrato de trabalho em decorrência de nomeação em cargo em comissão não autoriza o levantamento do saldo da conta vinculada ao FGTS com base no art. 20, VIII, da Lei 8.036/1990.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.419.112-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 24/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 548).

FGTS FGTS é a sigla para Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O FGTS foi criado pela Lei n.º 5.107/66 com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa. Atualmente, o FGTS é regido pela Lei n.º 8.036/90.


Em que consiste o FGTS? O FGTS nada mais é do que uma conta bancária, aberta em nome do trabalhador e vinculada a ele no momento em que celebra seu primeiro contrato de trabalho. Nessa conta bancária o empregador deposita, todos os meses, o valor equivalente a 8% do salário pago ao empregado, acrescido de atualização monetária e juros. Assim, vai sendo formado um fundo de reserva financeira para o trabalhador, ou seja, uma espécie de “poupança” que é utilizada pelo obreiro quando fica desempregado sem justa causa ou quando precisa para alguma finalidade relevante assim considerada pela lei. Se o empregado for demitido sem justa, o empregador é obrigado a depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, uma indenização compensatória de 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros (art. 18, § 1º da Lei n.º 8.036/90). O trabalhador que possui conta do FGTS vinculada a seu nome é chamado de trabalhador participante do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

O trabalhador poderá levantar (“sacar”) o valor depositado em sua conta do FGTS? SIM, mas somente em algumas situações previstas na Lei. O art. 20 da Lei n.º 8.036/90 prevê as hipóteses em que o trabalhador poderá movimentar a sua conta vinculada no FGTS. São exemplos:

Se o trabalhador for despedido sem justa causa;

Se se aposentar;

Se ele (ou algum dependente) for acometido de neoplasia maligna (câncer), HIV ou outra doença grave;

Se houver necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural.

Análise do inciso VIII O inciso VIII do art. 20 da Lei do FGTS estabelece o seguinte:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.

Imagine que João seja empregado público. Logo, ele está sujeito ao regime celetista e possui uma conta vinculada no FGTS onde todos os meses o empregador (no caso, a Administração Pública) realiza depósitos. João é nomeado para um cargo em comissão. Segundo entende o TST, quando um empregado é nomeado para um cargo em comissão, haverá a suspensão do seu contrato de trabalho. Enquanto o contrato de trabalho está suspenso, não haverá trabalho na empresa nem pagamento de salários (o empregado trabalhará no órgão público e receberá pelo cargo em comissão). Consequentemente, o empregador não fará recolhimento ao FGTS durante esse período em que o empregado estiver no cargo em comissão. Suponhamos que João fique mais de 3 anos no cargo em comissão. Isso significa que o seu empregador ficará durante esse período sem realizar depósitos no FGTS. Logo, João ficará mais de 3 anos fora do regime do FGTS.

Diante dessa situação, João poderá requerer o levantamento do valor depositado em sua conta do FGTS? É possível que o empregado nomeado para cargo em comissão e que teve seu contrato de trabalho suspenso por mais de 3 anos possa sacar o FGTS com base no inciso VIII do art. 20? NÃO. A suspensão do contrato de trabalho em decorrência de nomeação em cargo em comissão não autoriza o levantamento do saldo da conta vinculada ao FGTS. Isso porque o art. 20, VIII, da Lei 8.036/1990 condiciona a liberação do saldo da conta do FGTS ao fato de o trabalhador permanecer três anos ininterruptos “fora do regime do FGTS”, circunstância que não ocorre quando o empregado tem seu contrato de trabalho suspenso por força de nomeação em cargo público em comissão. Ele continua com seu contrato de trabalho válido e integra, para todos os fins, o regime do FGTS, embora não ocorram depósitos por força da suspensão do contrato de trabalho.


DIREITO CIVIL

CONTRATO DE SEGURO Transação feita entre o segurado e a vítima sem anuência da seguradora

No seguro de responsabilidade civil, o segurado não pode, em princípio, reconhecer sua responsabilidade, transigir ou confessar, judicial ou extrajudicialmente, sua culpa em favor do lesado a menos que haja prévio e expresso consentimento do ente segurador, pois, caso contrário, perderá o direito à garantia securitária, ficando pessoalmente obrigado perante o terceiro, sem direito de reembolso do que despender (§ 2º do art. 787 do CC).

No entanto, se não há demonstração de que a transação feita pelo segurado e pela vítima do acidente de trânsito foi abusiva, infundada ou desnecessária, mas, ao contrário, sendo evidente que o sinistro de fato aconteceu e o acordo realizado foi em termos favoráveis tanto ao segurado quanto à seguradora, não há razão para se interpretar a regra do art. 787, § 2º, do CC em termos absolutos e afastar o ressarcimento do segurado.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.133.459-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/8/2014 (Info 548).

Imagine a seguinte situação adaptada: João contratou seguro de veículo com a seguradora “X” e o veículo segurado, durante a vigência do contrato, envolveu-se em acidente com uma motocicleta, no qual o condutor, Pedro, sofreu graves sequelas físicas. A vítima, após recusar proposta da seguradora no valor de 10 mil reais, ajuizou ação de indenização unicamente contra João, pleiteando o pagamento de 200 mil reais a título de danos patrimoniais, morais e estéticos, além de lucros cessantes. No transcurso da lide, João e Pedro fizeram uma transação judicial por meio da qual o autor do dano comprometeu-se a pagar 30 mil reais em favor da vítima. Após pagar, João solicitou o reembolso do valor da seguradora que, no entanto, recusou-se alegando que não anuiu com a transação judicial celebrada. Como fundamento legal, a seguradora invocou o § 2º do art. 787 do CC, que dispõe:

Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. (...) § 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

A recusa da seguradora foi legítima? O segurado que realiza, sem a anuência da seguradora, transação judicial com a vítima do acidente (terceiro prejudicado) perde o direito de reembolso? NÃO. No seguro de responsabilidade civil de veículo, não perde o direito à indenização o segurado que, de boa-fé e com probidade, realize, sem anuência da seguradora, transação judicial com a vítima do acidente de trânsito (terceiro prejudicado), desde que não haja prejuízo efetivo à seguradora. Mas e o § 2º do art. 787 do CC? O STJ fez uma releitura desse dispositivo. Segundo explicou o Min. Relator, realmente, o segurado, no seguro de responsabilidade civil, não pode, em princípio, reconhecer sua responsabilidade, transigir ou confessar, judicial ou extrajudicialmente, sua culpa em favor do lesado a menos que haja prévio e expresso consentimento do ente segurador, pois, caso contrário, perderá o direito à garantia securitária, ficando pessoalmente obrigado perante o terceiro, sem direito do reembolso do que despender.


A finalidade dessa norma, com a transmissão do risco de perda financeira por responsabilidade civil, é impedir que o segurado retire o direito da seguradora de analisar tecnicamente os fatos e de fazer a regulação do sinistro, haja vista que será dela o dispêndio econômico, que poderá, inclusive, obter condições mais vantajosas de pagamento. Entretanto, como as normas jurídicas não são estanques, mas sofrem influências mútuas, a melhor interpretação do § 2º do art. 787 do CC é de que, embora sejam defesos, o reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram do segurado, que estiver de boa-fé e tiver agido com probidade, o direito à indenização e ao reembolso, sendo os atos apenas ineficazes perante a seguradora (enunciados nºs 373 e 546 das Jornadas de Direito Civil). Desse modo, a perda da garantia securitária apenas se dará em caso de prejuízo efetivo ao ente segurador, a exemplo de fraude (conluio entre segurado e terceiro) ou de ressarcimento de valor exagerado (superfaturamento) ou indevido. Logo, se o sinistro realmente ocorreu e o montante ajustado foi correto ou vantajoso para a seguradora, não há razão para erigir a regra do art. 787, § 2º, do CC em direito absoluto a afastar o ressarcimento do segurado. No caso concreto, o STJ consignou que não houve fraude ou conluio entre o segurado e a vítima e também que não se poderia falar em prejuízo à seguradora com a transação já que o valor pago foi compatível com a gravidade das lesões. Desse modo, é devido o pagamento do reembolso, não havendo respaldo jurídico a justificar a negativa de cobertura.

DIREITO DO CONSUMIDOR

CONCEITO DE CONSUMIDOR Aplicação do CDC a aquisição de avião por empresa administradora de imóveis

Há relação de consumo entre a sociedade empresária vendedora de aviões e a sociedade empresária administradora de imóveis que tenha adquirido avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários. Aplica-se a teoria finalista mitigada.

STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 1.321.083-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/9/2014 (Info 548).

DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE CONSUMIDOR

TEORIA FINALISTA O art. 2º do CDC prevê o seguinte:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Em regra, a jurisprudência do STJ afirma que o art. 2º deve ser interpretado de forma restritiva e que deve ser considerado destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Com isso, em regra, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço (Min. Nancy Andrighi).


Para ser considerada uma relação de consumo, o bem ou serviço não pode ter sido adquirido com finalidade lucrativa ou para integrar a cadeia de produção (atividade negocial). Essa é a aplicação da concepção finalista. TEORIA FINALISTA MITIGADA, ABRANDADA OU APROFUNDADA Embora consagre o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre os adquirentes e os fornecedores em que, mesmo o adquirente utilizando os bens ou serviços para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ele apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso é a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada. Em suma, a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada consiste na possibilidade de se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa, mesmo sem ter adquirido o produto ou serviço como destinatária final, possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade. Nesse sentido: REsp 1.195.642/RJ, Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 13/11/2012. Portanto, saber se um destinatário final de um produto ou serviço se enquadra no conceito de consumidor é compreender, além da sua destinação, se a relação jurídica estabelecida é marcada pela vulnerabilidade daquele (pessoa física ou jurídica), que adquire ou contrata produto ou serviço diante do seu fornecedor (Min. Villas Bôas Cueva). Em que consiste essa vulnerabilidade? Segundo lição da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.195.642-RJ), existem quatro espécies de vulnerabilidade: a) técnica; b) jurídica; c) fática; d) informacional. Vejamos cada uma delas com base na teorização. VULNERABILIDADE TÉCNICA Significa a ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço por parte do adquirente. A vulnerabilidade técnica é presumida no caso do consumidor não-profissional (ex: uma família que adquire uma geladeira). O consumidor profissional pode excepcionalmente ser considerado tecnicamente vulnerável, nas hipóteses em que o produto ou serviço adquirido não tiver relação com a sua formação, competência ou área de atuação. Ex: uma escola de idiomas que contrata uma empresa para o desenvolvimento e instalação de um sistema de informática. VULNERABILIDADE JURÍDICA (OU CIENTÍFICA) A vulnerabilidade jurídica ou científica pressupõe falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico. A vulnerabilidade jurídica é presumida no caso do consumidor não-profissional. Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou serviço for profissional ou uma pessoa jurídica, a presunção é de que não é vulnerável juridicamente, uma vez que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercussão jurídica, contábil e econômica, seja por sua própria formação (no caso dos profissionais), seja pelo fato de, na consecução de suas atividades, contar com a assistência de advogados, contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurídicas). Obviamente, essa pessoa poderá provar que, no caso concreto, era vulnerável juridicamente. VULNERABILIDADE FÁTICA (OU SOCIOECONÔMICA) A vulnerabilidade fática ou socioeconômica abrange situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em desigualdade frente ao fornecedor.


VULNERABILIDADE INFORMACIONAL Trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade técnica. A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor não detém as informações suficientes para realizar o processo decisório de aquisição ou não do produto ou serviço. AQUISIÇÃO DE AVIÃO POR EMPRESA IMOBILIÁRIA

Empresa administradora de imóveis adquire um avião para servir como meio de transporte para seus sócios e funcionários. Há relação de consumo neste caso? Esse contrato é regido pelo CDC? A administradora é considerada consumidora na situação em tela? SIM. Há relação de consumo entre a sociedade empresária vendedora de aviões e a sociedade empresária administradora de imóveis que tenha adquirido avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários. O STJ, adotando o conceito de consumidor da teoria finalista mitigada, considera que a pessoa jurídica pode ser consumidora quando adquirir o produto ou serviço como destinatária final, utilizando-o para atender a uma necessidade sua, não de seus clientes. No caso, a aeronave foi adquirida para atender a uma necessidade da própria pessoa jurídica – o deslocamento de sócios e funcionários –, não para ser incorporada ao serviço de administração de imóveis.

CONCEITO DE CONSUMIDOR Aplicação do CDC a contrato de seguro empresarial

Empresa concessionária e veículos celebrou contrato de seguro para proteger apenas os seus próprios carros (e não dos clientes). Há relação de consumo entre ela e a seguradora?

SIM. Há relação de consumo entre a seguradora e a concessionária de veículos que firmam seguro empresarial visando à proteção do patrimônio desta (destinação pessoal) – ainda que com o intuito de resguardar veículos utilizados em sua atividade comercial –, desde que o seguro não integre os produtos ou serviços oferecidos por esta.

Contrato de seguro continha uma cláusula que previa, de forma genérica, cobertura apenas para furto qualificado (excluindo, portanto, o furto simples). Essa cláusula é válida?

NÃO. A cláusula securitária que garante a proteção do patrimônio do segurado apenas contra o furto qualificado, sem esclarecer o significado e o alcance do termo “qualificado”, bem como a situação concernente ao furto simples, está eivada de abusividade por falha no dever geral de informação da seguradora e por sonegar ao consumidor o conhecimento suficiente acerca do objeto contratado. Não pode ser exigido do consumidor o conhecimento de termos técnico-jurídicos específicos, ainda mais a diferença entre tipos penais de mesmo gênero.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.352.419-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/8/2014 (Info 548).

Imagine a seguinte situação adaptada: “ABC Comércio de Veículos Ltda” celebrou contrato de seguro empresarial com a seguradora “X”, em que a cobertura estava relacionada a riscos sobre veículos deixados em seu estabelecimento comercial. Determinado dia, a empresa “ABC” acionou o seguro porque um veículo de sua propriedade foi furtado. A seguradora recusou-se a pagar a indenização alegando que houve um furto simples (art. 155, caput, do CP) e que a apólice do seguro expressamente só cobre danos causados por “furto qualificado” (art. 155, § 4º do CP).


A empresa “ABC” deseja ajuizar ação contra a seguradora cobrando o valor da indenização. Indaga-se: a segurada poderá invocar, em seu favor, as normas do Código de Defesa do Consumidor? Há uma relação de consumo no presente caso? SIM. O STJ decidiu que há relação de consumo entre a seguradora e a concessionária de veículos que firmam seguro empresarial visando à proteção do patrimônio desta (destinação pessoal) – ainda que com o intuito de resguardar veículos utilizados em sua atividade comercial –, desde que o seguro não integre os produtos ou serviços oferecidos por esta. O art. 2º do CDC prevê o seguinte:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Destinatário final, segundo a teoria subjetiva ou finalista, adotada pelo STJ, é aquele que ultima a atividade econômica, ou seja, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria, não havendo, portanto, a reutilização ou o reingresso dele no processo produtivo, seja na revenda, no uso profissional, na transformação do bem por meio de beneficiamento ou montagem, ou em outra forma indireta. Nessa medida, se a sociedade empresária firmar contrato de seguro visando proteger seu patrimônio (destinação pessoal), mesmo que seja para resguardar insumos utilizados em sua atividade comercial, mas sem integrar o seguro nos produtos ou serviços que oferece, haverá caracterização de relação de consumo, pois será aquela destinatária final dos serviços securitários. Situação diversa seria se o seguro empresarial fosse contratado para cobrir riscos dos clientes, ocasião em que faria parte dos serviços prestados pela pessoa jurídica, o que configuraria consumo intermediário, não protegido pelo CDC. Há um precedente antigo do STJ que espelha bem esse entendimento:

(...) Se a pessoa jurídica contrata o seguro visando a proteção contra roubo e furto do patrimônio próprio dela e não o dos clientes que se utilizam dos seus serviços, ela é considerada consumidora nos termos do art. 2.° do CDC. (...) (STJ. 3ª Turma. REsp 733.560/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/04/2006)

Essa cláusula do contrato de seguro que previa, de forma genérica, cobertura apenas para furto qualificado é válida? NÃO. A cláusula securitária que garante a proteção do patrimônio do segurado apenas contra o furto qualificado, sem esclarecer o significado e o alcance do termo “qualificado”, bem como a situação concernente ao furto simples, está eivada de abusividade por falha no dever geral de informação da seguradora e por sonegar ao consumidor o conhecimento suficiente acerca do objeto contratado. Não pode ser exigido do consumidor o conhecimento de termos técnico-jurídicos específicos, ainda mais a diferença entre tipos penais de mesmo gênero.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Prazo para retirada do nome do devedor do cadastro de proteção de crédito após a dívida ser paga

Se o devedor paga a dívida, a quem caberá informar o SPC ou a SERASA dessa situação para que seja retirado o nome do devedor?

Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida.


Qual é o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no cadastro negativo?

5 (cinco) dias úteis.

Assim, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 548).

Se o consumidor está inadimplente, o fornecedor poderá incluí-lo em cadastros de proteção ao crédito (exs: SPC e SERASA)? SIM. Qual o cuidado prévio que deve ser tomado? A abertura de qualquer cadastro, ficha, registro e dados pessoais ou de consumo referentes ao consumidor deverá ser comunicada por escrito a ele (§ 2º do art. 43 do CDC). Logo, o órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito deverá notificar o devedor antes de proceder à inscrição (Súmula 359-STJ). Assim, é ilegal e sempre deve ser cancelada a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito realizada sem a prévia notificação exigida pelo art. 43, § 2º do CDC. Em outras palavras, antes de “negativar” o nome do consumidor, o SPC ou a SERASA deverão notificá-lo por escrito, informando acerca dessa possibilidade, a fim de que o consumidor, se quiser, possa pagar o débito ou questioná-lo judicialmente. O que acontece se não houver essa notificação prévia? A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito enseja indenização por danos morais, a ser paga pelos órgãos mantenedores de cadastros restritivos (exs: SERASA, SPC). O credor (fornecedor) deverá também pagar indenização por danos morais pelo fato do consumidor ter sido negativado sem notificação prévia? NÃO. O credor não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização por danos morais decorrentes da inscrição em cadastros de inadimplentes sem prévia comunicação. A responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro incumbe à entidade que o mantém, e não ao credor, que apenas informa a existência da dívida (STJ AgRg nos EDcl no REsp 907.608/RS). A situação será diferente se o consumidor for negativado por conta de uma dívida que não existia realmente (dívida irregular). Nesse caso, o fornecedor é quem será responsabilizado. Se não houve comunicação prévia, a indenização é devida mesmo que depois fique provado que o débito realmente existe? SIM. Para que se caracterize o dever da SERASA/SPC de indenizar é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição. Para que haja a condenação em dano moral é necessário que seja provado o prejuízo sofrido pelo consumidor? NÃO. A indenização por danos morais decorre da simples ausência de prévia notificação, circunstância que se mostra suficiente à caracterização do dano moral. Não há necessidade da prova do prejuízo sofrido.


Trata-se de dano moral in re ipsa, no qual o prejuízo é presumido. E no caso de dano material? Para que haja condenação por danos materiais, é indispensável a prova dos prejuízos sofridos. Como é comprovada essa notificação prévia? Exige-se prova de que o consumidor tenha efetivamente recebido a notificação? NÃO. Basta que seja provado que foi enviada uma correspondência ao endereço do consumidor notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento (AR).

Súmula 404-STJ: É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.

Se o consumidor possui uma negativação anterior legítima e sofre uma nova anotação, porém desta vez ele não é notificado previamente, este consumidor terá direito de ser indenizado por causa desta segunda? NÃO, ele terá direito apenas de pedir o cancelamento da segunda anotação feita sem notificá-lo.

Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

Desse modo, conclui-se que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. Se o consumidor, após ser regularmente comunicado sobre a futura inscrição no cadastro, ajuíza uma ação para impedir ou retirar seu nome do cadastro negativo alegando que o débito não existe, o juiz poderá conceder tutela antecipada ou cautelar deferindo esse pedido? Quais os requisitos para tanto? Segundo o STJ, a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente:

a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito;

houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ;

houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz.

A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes. Existe um prazo máximo no qual o nome do devedor pode ficar negativado? SIM. Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 anos. Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirar a anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita).

Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.

Se o devedor paga a dívida, a quem caberá informar o SPC ou a SERASA dessa situação para que seja retirado o nome do devedor? Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida.


Vale ressaltar que é inclusive crime, previsto no CDC, quando o fornecedor deixa de comunicar o pagamento ao cadastro de proteção ao crédito:

Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena – Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

Assim, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito (REsp 255.269/PR). Qual é o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no cadastro negativo? 5 (cinco) dias úteis. Assim, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido. STJ. 2ª Seção. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 548). Qual foi o fundamento para se encontrar esse prazo? O STJ construiu este prazo por meio de aplicação analógica do art. 43, § 3º do CDC:

Art. 43 (...) § 3º – O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Qual é o termo inicial para a contagem? Este prazo começa a ser contado da data em que houve o pagamento efetivo. No caso de quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito à confirmação, o prazo começa a ser contado do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor. Estipulação de prazo diverso mediante acordo entre as partes: É possível que seja estipulado entre as partes um outro prazo diferente desses 5 dias, desde que não seja abusivo. O que acontece se o credor não retirar o nome do devedor do cadastro no prazo de 5 dias? A manutenção do registro do nome do devedor em cadastro de inadimplentes após esse prazo impõe ao credor o pagamento de indenização por dano moral independentemente de comprovação do abalo sofrido. RESUMO QUANTO AOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES Quem é o responsável pelos danos causados ao consumidor?

Se o consumidor não foi notificado previamente acerca da inscrição: a responsabilidade é somente do órgão de restrição do crédito (exs: SERASA, SPC).

Se o consumidor pagou a dívida e o fornecedor não providenciou a retirada do seu nome do cadastro: a responsabilidade é somente do fornecedor (ex: comerciante).

Se o consumidor foi negativado por dívida irregular (ex: dívida que já havia sido paga): a responsabilidade é somente do fornecedor.


DUAS QUESTÕES FINAIS IMPORTANTES Existe uma exceção na qual não é necessária a notificação prévia do devedor para que seja feita uma anotação negativa em seu nome nos cadastros de proteção ao crédito. Qual é? É dispensada a prévia comunicação do devedor se o órgão de restrição ao crédito (exs: SPC, SERASA) estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto, anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial):

(...) É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º, do CDC, não dá ensejo à reparação de danos morais quando oriunda de informações contidas em assentamentos provenientes de serviços notariais e de registros, bem como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público. (...) (STJ. 2ª Seção, Rcl 6.173/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 29/02/2012)

O simples erro no valor inscrito da dívida gera dano moral (ex: a dívida era de 10 mil reais e foi inscrita como sendo de 15 mil reais)? NÃO. O STJ entende que o simples erro no valor inscrito da dívida em órgão de proteção de crédito não tem o condão de causar dano moral ao devedor, haja vista que não é o valor do débito que promove o dano moral ou o abalo de crédito, mas o registro indevido, que, no caso, não ocorreu, uma vez que a dívida existe, foi reconhecida pelo autor e comprovada, expressamente (REsp 831162/ES).

DIREITO EMPRESARIAL

MARCA Direito exclusivo de uso de marca registrada

Atenção! Concursos federais

A empresa “A” oferece serviços de orientação e reeducação pedagógica a alunos com dificuldades escolares. Essa instituição registrou no INPI a expressão “CRESCER”, adquirindo o direito de uso da marca.

Alguns anos depois, foi inaugurada uma escola (empresa “B”) e passou a também utilizar a palavra “CRESCER” em suas atividades empresariais.

O STJ entendeu que o uso da expressão “CRESCER” por parte da escola viola o direito de uso exclusivo de marca pertencente à empresa “A”. Isso porque, embora as atividades exercidas sejam distintas, elas se enquadram na mesma classe de serviços, a de serviços de educação.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.309.665-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/9/2014 (Info 548).

NOÇÕES GERAIS SOBRE MARCA

Marca Marca é um sinal distinguível visualmente, por meio do qual os produtos ou serviços são identificados e assim podem ser discernidos dos demais. “A marca, cuja propriedade é consagrada pelo art. 5º, XXIX da CF, se constitui um sinal distintivo de percepção visual que individualiza produtos e/ou serviços. O seu registro confere ao titular o direito de usar, com certa exclusividade, uma expressão ou símbolo.” (Min. Nancy Andrighi).


Vale destacar, mais uma vez, que “marca”, segundo a legislação brasileira, é obrigatoriamente um sinal identificável pela visão, ou seja, não existe “marca sonora” ou “marca olfativa”. Justamente por isso, o famoso som “plim plim” que a rede Globo® de televisão utiliza não pode ser registrado como marca no Brasil. É comum a seguinte afirmação: “marca no Brasil é somente aquilo que a pessoa pode ver”. Importância A marca é extremamente importante para a atividade empresarial, considerando que, muitas vezes, ela é decisiva no momento em que o consumidor irá optar por escolher entre um ou outro produto ou serviço. Justamente por isso são desenvolvidas inúmeras ações de marketing para divulgar e tornar conhecida e respeitada a marca. “A sua proteção, para além de garantir direitos individuais, salvaguarda interesses sociais, na medida em que auxilia na melhor aferição da origem do produto e/ou serviço, minimizando erros, dúvidas e confusões entre usuários.” (Min. Nancy Andrighi). Proteção da marca Por ser importante à atividade empresarial, a marca é protegida pela legislação.

A Lei n. 9.279/96 afirma que a marca pode ser registrada para que não seja utilizada indevidamente em outros produtos ou serviços:

Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

Onde é realizado esse registro? No Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI). Trata-se de uma autarquia federal que possui a atribuição de conceder privilégios e garantias aos inventores e criadores em âmbito nacional. Os direitos de propriedade industrial são concedidos, no Brasil, pelo INPI. As marcas registradas e, portanto, protegidas pela legislação, são identificadas pelo símbolo ®, que fica ao lado da marca. Quanto tempo dura o registro da marca? O registro da marca é válido por 10 anos e esse prazo pode ser prorrogado indefinidamente, a pedido do titular, por períodos iguais e sucessivos. Princípio da especialidade ou especificidade Depois do registro no INPI, apenas o titular desta marca poderá utilizá-la em todo o território nacional. Contudo, em regra, no Brasil, a proteção da marca impede que outras pessoas utilizem-na apenas em produtos ou serviços similares, podendo a mesma marca ser usada por terceiros em produtos ou serviços distintos. Assim, a proteção da marca se submete, portanto, ao princípio da especialidade, ou seja, a marca registrada somente é protegida no ramo de atividade que o seu titular atua. “Pelo princípio da especialidade, o registro da marca confere exclusividade de uso apenas no âmbito do mercado relevante para o ramo de atividade ao qual pertence o seu titular.” (Min. Nancy Andrighi). Veja precedentes do STJ aplicando o sobredito princípio:

(...) Segundo o princípio da especialidade das marcas, não há colidência entre os signos semelhantes ou até mesmo idênticos, se os produtos que distinguem são diferentes. (...) (REsp 1079344/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/06/2012)


(...) A marca é um sinal distintivo, visualmente perceptível, que visa a identificar um produto ou serviço no mercado consumidor. Para se obter o registro da marca e, consequentemente, sua propriedade, é necessária a observância de certos requisitos como a novidade relativa, distinguibilidade, veracidade e licitude, de molde a evitar que o consumidor seja induzido a engano, ante a existência de repetições ou imitações de signos protegidos. 2. Produtos ou serviços diferentes podem apresentar marcas semelhantes, dado que incide, no direito marcário, em regra, o princípio da especialidade; ou seja, a proteção da marca apenas é assegurada no âmbito das atividades do registro, ressalvada a hipótese de marca notória. (...) (REsp 862.067/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 26/04/2011) A proteção à marca pela Lei n. 9.279/96 não é absoluta, pois “segundo o princípio da especialidade ou da especificidade, a proteção ao signo, objeto de registro no INPI, estende-se somente a produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, desde que haja possibilidade de causar confusão a terceiros.” (REsp 333105/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 02/06/2005).

Exceção ao princípio da especialidade (“extravasamento do símbolo”) Existe uma exceção ao princípio da especialidade. Trata-se do caso da marca de “alto renome”, que tem proteção em todos os ramos de atividade. Diz a Lei:

Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

A Resolução n. 121/05 do INPI, em seu art. 2º, fornece um conceito para marca de alto renome:

“Considera-se de alto renome a marca que goza de uma autoridade incontestável, de um conhecimento e prestígio diferidos, resultantes da sua tradição e qualificação no mercado e da qualidade e confiança que inspira, vinculadas, essencialmente, à boa imagem dos produtos ou serviços a que se aplica, exercendo um acentuado magnetismo, uma extraordinária força atrativa sobre o público em geral, indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados e transcendendo a função a que se prestava primitivamente, projetando-se apta a atrair clientela pela sua simples presença.”

Exemplos de marcas já declaradas pelo INPI como sendo de alto renome: Pirelli®, Kibon®, Natura®, Moça®, Chica Bon®, Banco do Brasil®, Diamante Negro®, Nike®, Sadia®.

CASO CONCRETO JULGADO PELO STJ

Imagine a seguinte situação adaptada: A empresa “A” oferece serviços de orientação e reeducação pedagógica a alunos com dificuldades escolares. Essa instituição registrou no INPI a expressão “CRESCER”, adquirindo o direito de uso da marca. Alguns anos depois, foi inaugurada uma escola (empresa “B”), no mesmo Município, e passou a também utilizar a palavra “CRESCER” em suas atividades empresariais. O uso da expressão “CRESCER” por parte da escola viola o direito de uso exclusivo de marca pertencente à empresa “A”? SIM. Como vimos acima, o registro da marca garante proteção nacional à exploração exclusiva por parte do titular, mas encontra limite no princípio da especialidade. Assim, mostra-se perfeitamente possível a coexistência de marcas semelhantes ou mesmo idênticas, desde que utilizadas em âmbitos distintos, de modo a não ensejar confusão no consumidor. Para se verificar a possibilidade de confusão na utilização da mesma marca por diferentes fornecedores de produtos e de serviços, deve ser observada, inicialmente, a Classificação Internacional de Produtos e de Serviços, utilizada pelo INPI.


A referida tabela serve de parâmetro para, administrativamente, conceder-se ou não o registro de uma marca, a depender da existência de registro prévio dentro da mesma classe. No caso em comento, a marca “CRESCER” foi registrada na classe 41, que engloba serviços de educação, provimento de treinamento, entretenimento, atividades esportivas e culturais. A empresa “A” (titular da marca), presta serviços de orientação e de reeducação pedagógica, sendo que seu público alvo são alunos com dificuldades escolares. A empresa “B”, por sua vez, atua como escola de ensino regular. Assim, embora as atividades exercidas sejam distintas, elas se enquadram na mesma classe de serviços, a de serviços de educação. Em virtude disso, o STJ entendeu que a empresa “B” deve se abster de utilizar a marca "CRESCER", de titularidade da empresa “A”.

MARCA Precedência de nome empresarial que não implica direito ao registro de marca


Determinada sociedade empresária registrou seu ato constitutivo na junta comercial de Blumenau (SC) com o nome empresarial de “Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda”.

Anos mais tarde, uma sociedade empresária do Rio Grande do Sul (“Multiclínica Serviços de Saúde Ltda.”) registrou no INPI, como marca, a expressão “MULTIMED”.

O STJ entendeu que esse registro da marca MULTIMED foi válido mesmo o nome empresarial da outra empresa sendo igual. Isso porque as formas de proteção do nome empresarial e da marca comercial não se confundem.

Em regra, a proteção do NOME EMPRESARIAL fica restrita ao Estado/DF de competência da Junta Comercial em que foi registrado o ato constitutivo da empresa. Ex: se a empresa “A” registrou seu ato constitutivo na Junta Comercial de Blumenau, a proteção será apenas em Santa Catarina. Essa proteção poderá ser estendida a todo o território nacional, desde que seja feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais.

A proteção da MARCA é mais extensa e, depois do registro no INPI, apenas o titular desta marca poderá utilizá-la em todo o território nacional.

Para que nome empresarial da empresa “Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda” pudesse impedir que outra empresa registrasse no INPI a marca “MULTIMED” seria necessário que ela tivesse feito pedido complementar de arquivamento do seu nome empresarial nas demais Juntas Comerciais do país.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.184.867-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2014 (Info 548).

Imagine a seguinte situação adaptada: Em 1987, determinada sociedade empresária registrou seus atos constitutivos na junta comercial de Blumenau (SC), recebendo o nome empresarial de “Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda”. Vamos chamá-la de empresa “A”. Em 1994, a sociedade empresária chamada “Multiclínica Serviços de Saúde Ltda.” (empresa “B”), situada em Porto Alegre (RS), conseguiu o registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI da marca “MULTIMED”. Em 2000, a empresa “A” buscou o registro no INPI da marca “MULTIMED”, no entanto, o INPI negou o pedido. A empresa “A” não se conformou e propôs demanda judicial na qual alega que a decisão do INPI foi equivocada e que, em virtude da proteção dada ao nome empresarial (obtido com o registro na Junta Comercial), ela (“Multimed Distribuidora de Medicamentos Ltda”) teria prioridade em registrar a marca “MULTIMED” no INPI.


O STJ concordou com a tese da empresa “A”? O fato de o nome empresarial da empresa “A” ter sido registrado primeiro lhe garante a prioridade da marca? NÃO. O STJ decidiu que a empresa “A” mesmo tendo sido registrada na Junta Comercial antes de a empresa “B” obter o registro da marca no INPI não tem direito a marca, ainda que esta coincida com seu nome empresarial. Isso porque as formas de proteção do nome empresarial e da marca comercial não se confundem. Uma coisa é nome empresarial, outra é marca comercial.

NOME EMPRESARIAL MARCA

Em regra, a proteção do nome empresarial fica restrita ao Estado/DF de competência da Junta Comercial em que foi registrado o ato constitutivo da empresa. Ex: se a empresa “A” registrou seu ato constitutivo na Junta Comercial de Blumenau, a proteção será apenas em Santa Catarina. Essa proteção poderá ser estendida a todo o território nacional, desde que seja feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais.

A proteção da marca obedece ao sistema atributivo, sendo adquirida pelo registro validamente expedido pelo INPI, que assegura ao titular seu uso exclusivo em todo o território

nacional (art. 129, caput e § 1º, da Lei n. 9.279/1996). Em outras palavras, depois do registro no INPI, apenas o titular desta marca poderá utilizá-la em todo o Brasil.

Para que nome empresarial da empresa “A” pudesse impedir que outra empresa registrasse no INPI a marca “MULTIMED” seria necessário que a empresa “A” tivesse feito pedido complementar de arquivamento do seu nome empresarial nas demais Juntas Comerciais. Sobre o tema, vale transcrever a ementa do seguinte julgado do STJ que foi paradigmático:

(...) 1. Apesar de as formas de proteção ao uso das marcas e do nome de empresa serem diversas, a dupla finalidade que está por trás dessa tutela é a mesma: proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpação e evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto. (...) 4. Disso decorre que, para a aferição de eventual colidência entre denominação e marca, não se pode restringir-se à análise do critério da anterioridade, mas deve também se levar em consideração os dois princípios básicos do direito marcário nacional: (i) o princípio da territorialidade, ligado ao âmbito geográfico de proteção; e (ii) o princípio da especificidade, segundo o qual a proteção da marca, salvo quando declarada pelo INPI de "alto renome" (ou "notória", segundo o art. 67 da Lei 5.772/71), está diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço, como corolário da necessidade de se evitar erro, dúvida ou confusão entre os usuários. 5. Atualmente a proteção ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. Precedentes. 6. A interpretação do art. 124, V, da LPI que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que, para que a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca - que possui proteção nacional -, necessário, nessa ordem: (i) que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional e (ii) que a reprodução ou imitação seja "suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos". (...) (STJ. 3ª Turma. REsp 1204488/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/02/2011)


A empresa “A” não poderia invocar o art. 8º da Convenção de Paris para ter direito à marca igual seu nome empresarial? NÃO. O art. 8º da Convenção da União de Paris de 1883 (CUP) estabelece que “O nome comercial será protegido em todos os países da União, sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio.” Ocorre que, segundo interpreta a doutrina e o STJ, esse art. 8º da CUP destina-se apenas à proteção do nome empresarial da sociedade em país diverso do de sua origem, e não em seu país natal. Assim, o que esse dispositivo está dizendo é que o nome empresarial das sociedades empresárias brasileiras serão protegidas nos demais países signatários da CUP e que o Brasil também conferirá o mesmo tratamento às sociedades empresárias estrangeiras. O art. 8º não rege a proteção doméstica (nacional) do nome empresarial. Para a proteção do nome empresarial no Brasil, deve-se aplicar a regra do art. 1.166 do CC:

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

FALÊNCIA Habilitação de créditos decorrentes do término de apartamento de construtora falida

Incorporadora foi a falência sem terminar o edifício de apartamentos que estava construindo. Os adquirentes se reuniram e, com recursos próprios, terminaram o prédio. Obtiveram na justiça sentença transitada em julgado determinando que a incorporadora reembolse esse valor a eles. Ocorre que a incorporadora está em processo de falência, de forma que esse crédito deverá ser habilitado no concurso de credores, sendo classificado como crédito quirografário.

Em suma, quando o adquirente de unidade imobiliária, em razão da falência da incorporadora, tenha assumido as despesas necessárias à conclusão do prédio residencial, os gastos desembolsados pelo adquirente devem ser inscritos no processo de falência da referida incorporadora como créditos quirografários.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.185.336-RS, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/9/2014 (Info 548).

Imagine a seguinte situação adaptada: João adquiriu uma unidade de apartamento na planta. Quando 70% do prédio estava concluído, a construtora foi à bancarrota. Ele e os demais adquirentes, com recursos próprios, contrataram uma empreiteira e terminaram o edifício. João ajuizou ação contra a construtora cobrando o valor gasto na conclusão do prédio, tendo sido procedente a sentença, que transitou em julgado. De posse do título executivo judicial, João pediu a habilitação desse crédito na falência, procedimento que

está previsto no art. 9º da Lei n. 11.101/2005. Classificação dos créditos da falência: O objetivo da falência é arrecadar valores para efetuar o pagamento dos credores, obedecendo a uma ordem de prioridade estabelecida na lei.

O art. 83 da Lei n. 11.101/2005 estabelece a ordem em que os créditos concursais devem ser organizados para serem pagos.

João pediu para que seu título fosse habilitado como crédito privilegiado (art. 83, V, “c” da Lei n.

11.101/2005), nos termos do inciso III do art. 43 da Lei n. 4.591/64:


Art. 43. (...) III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prossequir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais deste;

O pedido de João deverá ser aceito? Como será classificado o seu crédito? Em qual inciso do art. 83 ele poderá ser enquadrado?

NÃO. Trata-se de crédito quirografário (art. 83, VI, “a”, da Lei n. 11.101/2005). Segundo decidiu o STJ, quando o adquirente de unidade imobiliária – em razão da impossibilidade de conclusão da edificação por parte da incorporadora responsável, ante a decretação de sua falência – tenha assumido despesas necessárias à conclusão do prédio residencial, os gastos desembolsados pelo adquirente devem ser inscritos no processo de falência da referida incorporadora como créditos quirografários. No caso de João, o valor pleiteado é oriundo de mero ressarcimento dos custos das obras de finalização do empreendimento imobiliário. Logo, não se enquadra no art. 43, III, da Lei das Incorporações Imobiliárias que se refere tão somente aos créditos decorrentes das importâncias pagas ao incorporador pela aquisição das unidades autônomas, e não por despesas com construção do prédio residencial.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AÇÕES POSSESSÓRIAS Pedido contraposto e determinação para remoção do ato ilícito

Nas ações possessórias, o réu poderá fazer pedido contraposto conforme prevê o art. 922 do CPC: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”

Apesar de o art. 922 do CPC não prever expressamente a remoção de coisas, pessoas ou o desfazimento de construção ou plantação (remoção do ato ilícito), tal providência poderá ser determinada pelo magistrado. Isso porque vigora atualmente, em nosso sistema processual, o princípio da atipicidade dos meios de tutela das obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). Por força desse princípio, o juiz, a requerimento da parte ou até mesmo de ofício, poderá conceder a medida executiva que lhe parecer mais adequada ao caso concreto ainda que não expressamente tipificada na lei.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.423.898-MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/9/2014 (Info 548).

Imagine a seguinte situação hipotética: A fazenda de João era vizinha à de Pedro. João entendeu que Pedro estava utilizando um pedaço de seu terreno para passar com o gado. Diante disso, ajuizou ação de manutenção de posse contra Pedro pedindo ao juiz que determinasse que o réu não utilizasse aquele trecho de terra porque a posse seria dele (autor). Além disso, João colocou uma cerca nessa parte do terreno, impedindo que o gado de Pedro passasse por ali. Pedido contraposto O procedimento das ações possessórias é regulamentado pelos arts. 926 a 933 do CPC. O réu, na contestação, pode alegar que a posse na verdade é dele (e não do requerente) e, então, fazer pedido contraposto contra o autor da ação. Veja o que diz o CPC:


Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Foi isso que fez Pedro. Em sua contestação ele formulou pedido contraposto contra João provando que a posse dessa faixa de terra é sua. Logo, ele (réu) é quem estava sendo ofendido em sua posse. Por conta disso, Pedro requereu ao juiz que determinasse a João: a) que não impedisse Pedro de passar no local com as suas ovelhas (proteção possessória); b) que removesse a cerca que instalou no local (remoção do ato ilícito). Tese do autor Após o juiz sentenciar favoravelmente à Pedro, o autor recorreu contra a sentença alegando que o pedido “b” (remoção da cerca) não é autorizado pela legislação. Segundo o autor, o art. 922 somente autoriza duas providências: 1) a proteção possessória; 2) a indenização pelos prejuízos. Logo, a remoção das cercas, classificada juridicamente como remoção do ato ilícito, não seria cabível no pedido contraposto, razão pela qual a sentença deveria ser reformada. A sentença deve ser mantida? É cabível que, no pedido contraposto das ações possessórias, o réu requeira a remoção do ato ilícito mesmo isso não estando previsto no art. 922 do CPC? SIM. Na apreciação de pedido contraposto formulado em ação possessória, admite-se o deferimento de tutela de remoção do ato ilícito, ainda que essa providência não esteja prevista no art. 922 do CPC. De fato, o art. 922 do CPC autoriza apenas que o réu, na contestação, demande proteção possessória e indenização dos prejuízos. Porém, vigora atualmente, em nosso sistema processual, o princípio da atipicidade dos meios de tutela das obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). Pelo princípio da atipicidade dos meios de execução, o juiz, a requerimento da parte ou até mesmo de ofício, poderá conceder a medida executiva que lhe parecer mais adequada ao caso concreto ainda que não expressamente tipificada na lei. Veja o que diz o § 5º do art. 461 do CPC:

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

Repare que o dispositivo fala, de forma genérica, em “determinar as medidas necessárias” e dá em seguida alguns exemplos (não taxativos), tanto que utiliza a expressão “tais como”.

MINISTÉRIO PÚBLICO Não-obrigatoriedade de intervenção do MP nas ações de ressarcimento ao erário

Atenção! Ministério Público

O art. 82, III, do CPC estabelece que o MP deverá intervir obrigatoriamente nas causas em que há interesse público. Segundo a doutrina e jurisprudência, o inciso refere-se ao interesse público primário.

Assim, o Ministério Público não deve obrigatoriamente intervir em todas as ações de ressarcimento ao erário propostas por entes públicos.

STJ. 1ª Seção. EREsp 1.151.639-GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/9/2014 (Info 548).

Vide comentários a esse julgado no capítulo de Direito Constitucional.


DIREITO PENAL

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Princípio da insignificância e condenação anterior

É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais?

Em regra NÃO.

No entanto, a 6ª Turma do STJ reconheceu a aplicação do princípio da insignificância a um agente que tentou subtrair chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados, ainda que esse réu tenha, em seus antecedentes criminais, uma condenação transitada em julgado pela prática de crime da mesma natureza.

STJ. 6ª Turma. HC 299.185-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/9/2014 (Info 548).

É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? Em regra NÃO. É a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e pelo STF.

(...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) (STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014). (...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014). "o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1ª Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010).

Caso concreto Apesar do entendimento acima exposto, em um caso concreto o STJ aplicou o princípio da insignificância mesmo o réu já tendo em seus antecedentes uma condenação transitada em julgado. No caso concreto, o réu estava sendo acusado da prática de tentativa de furto em virtude de ter tentado subtrair chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, como, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência e o tempo do agente na prisão pela conduta. Segundo a 6ª Turma do STJ, nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da


insignificância. Nesse contexto, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, na situação em análise, a conduta do réu não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. Apesar de esta ter sido a decisão do STJ nesse caso concreto, é importante ressaltar que existem inúmeros precedentes do STF e da 5ª Turma do STJ afirmando que não é possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondem a outros inquéritos ou ações penais.

FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL Circunstâncias judiciais favoráveis e regime inicial mais gravoso

que o cabível em razão da sanção imposta

Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. As circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?

Trata-se de tema polêmico.

O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC 303.247/SP, Rel. Min Jorge Mussi, julgado em 11/11/2014).

Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

No entanto, neste julgado, o STJ decidiu que, ainda que o juiz tenha considerado favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta da conduta delituosa.

STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014 (Info 548).

Regimes prisionais Existem três regimes penitenciários:

FECHADO SEMIABERTO ABERTO

Pena cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Pena cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

Pena cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Fixação do regime inicial O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade. A isso se dá o nome de fixação do regime inicial. Os critérios para essa fixação estão previstos no art. 33 do Código Penal. O que o juiz deve observar na fixação do regime inicial? O juiz, quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar quatro fatores: 1) O tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção. 2) O quantum da pena definitiva.


3) Se o condenado é reincidente ou não. 4) As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Vamos organizar a aplicação desses quatro fatores:

RECLUSÃO O regime inicial

pode ser:

FECHADO: se a pena é superior a 8 anos.

SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 e menor que 8 anos.

Se o condenado for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, é o fechado.

ABERTO: se a pena foi de até 4 anos.

Se o condenado for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, será o semiaberto ou o fechado.

O que irá definir isso vão ser as circunstâncias judiciais:

se desfavoráveis, vai para o fechado;

se favoráveis, vai para o semiaberto. Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

DETENÇÃO O regime inicial

pode ser:

FECHADO: nunca

Obs: alguns autores mencionam como exceção o art. 10 da Lei de Crimes Organizados, mas esse dispositivo é inconstitucional.

SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 anos.

ABERTO: se a pena foi de até 4 anos.

Se o condenado for reincidente, o regime inicial é o semiaberto.

Vimos acima que o regime inicial da detenção nunca será o fechado. No entanto, o condenado que está cumprindo pena por conta de um crime punido com detenção poderá ir para o regime fechado caso cometa falta grave e seja sancionado com a regressão? SIM, é possível. Nesse caso, no entanto, não estaremos mais falando em regime inicial. Atenção: o que vimos nesses dois quadros são as regras gerais. Vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro:


É possível que seja imposto ao condenado primário um regime inicial mais rigoroso do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex: se uma pessoa for condenada a 6 anos de reclusão, pode o juiz fixar o regime inicial fechado? SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença. Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo devido ao fato do crime praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião, no caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse delito. NÃO. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmula 718-STF).

O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao condenado regime mais gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada. Nesse sentido:

(...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal em face da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há ilegalidade na imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/11/2014)

Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. Em regra, o regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram extremamente desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. As circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado? Trata-se de tema polêmico. O STJ possui inúmeros julgados afirmando que “fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso” (STJ. 5ª Turma. HC 303.247/SP, Rel. Min Jorge Mussi, julgado em 11/11/2014).

Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

No entanto, o Informativo 548 trouxe decisão do STJ no sentido de que, ainda que o juiz tenha considerado favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), é admissível a fixação do regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada, desde que o magistrado fundamente essa decisão na gravidade concreta da conduta delituosa (STJ. 5ª Turma. HC 294.803-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 18/9/2014). Foi mencionado outro precedente da Corte no mesmo caminho:

(...) A estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelado, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda.” (STJ. 6ª Turma. HC 262.939⁄SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08⁄04⁄2014).

Vamos acompanhar para saber qual entendimento irá prevalecer.


ROUBO (ART. 157 DO CP) Causa de aumento incidente no caso de a vítima estar em serviço de transporte de valores

Importante!!!

O inciso III do § 2º do art. 157 do Código Penal prevê que a pena do delito de roubo é majorada se a vítima estava em serviço de transporte de valores e o agente conhecia essa circunstância.

Quando o dispositivo fala em “transporte de valores” não se restringe a dinheiro em espécie, abrangendo outros bens e produtos que possuam expressão econômica.

No caso concreto, o STJ reconheceu que incide a majorante prevista no inciso III do § 2º do art. 157 do CP na hipótese em que o autor praticou o roubo ciente de que as vítimas, funcionários dos Correios, transportavam grande quantidade de produtos cosméticos de expressivo valor econômico e liquidez.

STJ. 5ª Turma. REsp 1.309.966-RJ, Min. Rel. Laurita Vaz, julgado em 26/8/2014 (Info 548).

Roubo circunstanciado O art. 157 do Código Penal prevê o crime de roubo:

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

O § 2º do art. 157 prevê cinco causas de aumento de pena para o roubo. Desse modo, se ocorre alguma dessas hipóteses, tem-se o chamado “roubo circunstanciado” (também conhecido como “roubo agravado” ou “roubo majorado”):

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Repare na hipótese prevista no inciso III:

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade: III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

O inciso III abrange o transporte de outros bens além do dinheiro (ex: pedras preciosas, títulos de crédito)? SIM. O termo “valores” não se restringe a dinheiro em espécie, devendo-se incluir outros bens e produtos que possuam expressão econômica (STJ. 5ª Turma. HC 32.121-SP, DJ 28/6/2004). Ex: incide a majorante prevista no inciso III do § 2º do art. 157 do CP na hipótese em que o autor pratique o roubo ciente de que as vítimas, funcionários dos Correios, transportavam grande quantidade de produtos cosméticos de expressivo valor econômico e liquidez. Para o STJ, na hipótese em análise, os produtos cosméticos subtraídos possuíam expressivo valor econômico e liquidez, já que poderiam ser facilmente negociáveis e convertidos em dinheiro. Obs: a título de curiosidade, os produtos cosmésticos subtraídos eram da Natura®. De quem será a competência para julgar esse roubo envolvendo os Correios? Justiça Federal considerando que a ECT é uma empresa pública federal (art. 109, IV, da CF/88).


DESCAMINHO Desnecessidade de constituição definitiva do crédito tributário

Importante!!!

O descaminho é crime tributário FORMAL. Logo, para que seja proposta ação penal por descaminho não é necessária a prévia constituição definitiva do crédito tributário.

Não se aplica a Súmula Vinculante 24 do STF.

O crime se consuma com a simples conduta de iludir o Estado quanto ao pagamento dos tributos devidos quando da importação ou exportação de mercadorias.

No entanto, ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a decisão administrativa ou judicial que conclui pela inexistência de importação irregular de mercadorias e anula o auto de infração repercute na própria tipicidade do fato. Em simples palavras, não tendo havido importação irregular, não há crime.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.343.463-BA, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/3/2014 (Info 548).

STJ. 6ª Turma. REsp 1413829/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/11/2014.

Descaminho O delito de descaminho está previsto no art. 334 do Código Penal com a seguinte redação:

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

O descaminho é crime tributário material? Para o ajuizamento da ação penal é necessária a constituição definitiva do crédito tributário? Aplica-se a Súmula Vinculante 24 ao descaminho? NÃO. Tanto o STJ como o STF entendem que o descaminho é crime tributário FORMAL. Logo, para que seja proposta ação penal por descaminho não é necessária a prévia constituição definitiva do crédito tributário. Não se aplica a Súmula Vinculante 24 do STF. O crime se consuma com a simples conduta de iludir o Estado quanto ao pagamento dos tributos devidos quando da importação ou exportação de mercadorias. Obs: a 6ª Turma do STJ resistia em adotar esse entendimento, mas agora também passou a decidir no mesmo sentido. STJ. 6ª Turma. REsp 1.343.463-BA, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/3/2014 (Info 548). STF. 2ª Turma. HC 122325, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27⁄05⁄2014. Sendo o descaminho um crime formal, e sendo desnecessária a constituição definitiva, a ação penal imputando o descaminho pode ser proposta mesmo que ainda não tenha sido concluído o processo administrativo ou a execução fiscal acerca do crédito tributário. As instâncias administrativa, cível e penal são independentes. No entanto, imagine que, antes de ser julgado o processo criminal, chega ao fim o processo administrativo ou o processo cível e estes concluem que não houve importação irregular, razão pela qual a autuação tributária é anulada. Nesse caso, a decisão administrativa ou do processo cível irá repercutir no processo criminal? SIM. Ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a decisão administrativa ou judicial que conclui pela inexistência de importação irregular de mercadorias e anula o auto de infração repercute na própria tipicidade do fato.


Se a decisão judicial no processo cível foi apenas de 1ª instância, o juiz criminal poderá até mesmo suspender o processo penal até o trânsito em julgado da ação civil considerando que se trata de questão prejudicial externa facultativa, disciplinada pelo art. 93 do CPP:

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

Confira ementa de julgado do STJ nesse sentido:

(...) 2. Sendo desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário para a tipificação do delito, não fica a ação penal instaurada para a apuração de crime de descaminho no aguardo de processo administrativo, ação judicial ou execução fiscal acerca do crédito tributário, tendo em vista a independência entre as esferas. 3. Todavia, a existência de decisão administrativa ou judicial favorável ao contribuinte provoca inegável repercussão na própria tipificação do delito, caracterizando questão prejudicial externa facultativa que autoriza a suspensão do processo penal, a teor do artigo 93 do Código de Processo Penal. 4. Assim, ainda que o descaminho seja delito de natureza formal, a decisão judicial que conclui pela inexistência de importação irregular de mercadorias e anula o auto de infração, o relatório de perdimento e o processo administrativo fiscal repercute na própria tipicidade do fato, constituindo questão prejudicial externa que justifica e até recomenda a suspensão do processo penal instaurado até o trânsito em julgado da ação civil. (...) STJ. 6ª Turma. REsp 1413829/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/11/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMPOSTO DE RENDA Fonte pagadora fornece declaração informando indevidamente que o rendimento pago aos

funcionários era isento e não-tributável

Houve três conclusões expostas neste julgado:

I – Incide imposto de renda sobre a quantia recebida pelo empregado em razão de acordo coletivo de trabalho firmado com o empregador, no qual fora ajustado a constituição de fundo de aposentadoria e pensão e, alternativamente, o pagamento de determinado valor em dinheiro correspondente ao que seria vertido para o aludido fundo.

II – Mesmo que a fonte pagadora (substituta tributária) equivocadamente tenha deixado de efetuar a retenção de determinada quantia, a título de imposto de renda, sobre importância paga a empregado, tendo, ainda, expedido comprovante de rendimentos informando que a respectiva renda classifica-se como rendimento isento e não tributável, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária (substituído tributário) deverá arcar com o imposto de renda devido e não recolhido.

III – Na hipótese em que a fonte pagadora deixa de efetuar a retenção do imposto de renda, expedindo comprovante de rendimentos o qual os classifica como isentos e não tributáveis, de modo a induzir o empregado/contribuinte a preencher equivocadamente sua declaração de imposto de renda, não é este – mas sim o empregador – o responsável pelo pagamento da multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.218.222-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/9/2014 (Info 548).


Imagine a seguinte situação: O hospital “X” firmou acordo coletivo com o sindicato dos médicos por meio do qual se comprometeu a: a) constituir um fundo de aposentadoria e pensão em favor dos médicos do hospital; OU b) como cláusula alternativa, o hospital poderia optar por pagar aos médicos o valor que verteria para o

fundo. No caso concreto, como o fundo de aposentadoria não foi constituído, o hospital dividiu entre os médicos o valor que seria investido. Sobre tais valores recebidos pelos médicos, incide imposto de renda? SIM. Segundo decidiu o STJ, essa quantia recebida pelos médicos, em razão da não-perfectibilização do fundo, possui natureza jurídica de acréscimo patrimonial, de forma que incide o imposto de renda. Fonte pagadora não recolheu o imposto O hospital, sendo a fonte pagadora, possuía a qualidade de responsável tributário e deveria ter retido na fonte o imposto de renda devido. No entanto, ele não fez isso. Ao contrário, o hospital ainda expediu, para cada um dos médicos, um comprovante informando que aquela verba por eles recebida era rendimento isento e não tributável. Essa “declaração de rendimentos” é um documento que a legislação tributária exige que seja fornecido pela fonte pagadora (pessoa física ou jurídica) em favor da pessoa física beneficiária, até o último dia útil do mês de fevereiro do ano seguinte. Nessa declaração a fonte pagadora deverá indicar o montante e a natureza dos pagamentos efetuados em favor daquela pessoa e o imposto retido no ano-calendário, conforme modelo oficial fornecido pela Receita. Diante desse cenário, os médicos tinham o dever de declarar essa verba como tributável e pagar o IR? SIM. Mesmo que a fonte pagadora (substituta tributária) equivocadamente tenha deixado de efetuar a retenção de determinada quantia, a título de imposto de renda, sobre importância paga a empregado, tendo, ainda, expedido comprovante de rendimentos informando que a respectiva renda classifica-se como rendimento isento e não tributável, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária (substituído tributário) deverá arcar com o imposto de renda devido e não recolhido. Isso porque o STJ tem entendimento pacífico de que o contribuinte substituído, que realiza o fato gerador, é quem efetivamente tem o dever de arcar com o ônus da tributação, que não é afastado pela responsabilidade pessoal do substituto tributário. Em suma, o fato de a fonte pagadora, na qualidade de responsável tributário, não ter retido na fonte o imposto de renda devido, não exime o contribuinte, que adquiriu a disponibilidade econômica, de declarar a renda e pagar o imposto no ajuste anual. Logo, os médicos tinha que ter declarado.

O art. 44, I, da Lei n. 9.430/96 prevê uma multa caso o contribuinte (ou a pessoa responsável) não faça o recolhimento do tributo, não preste a declaração devida e ainda nas situações em que houve declaração inexata. Indaga-se: em nosso exemplo, os médicos deverão pagar essa multa? NÃO. Na hipótese em que a fonte pagadora deixa de efetuar a retenção do imposto de renda, expedindo comprovante de rendimentos o qual os classifica como isentos e não tributáveis, de modo a induzir o empregado/contribuinte a preencher equivocadamente sua declaração de imposto de renda, não é este –

mas sim o empregador – o responsável pelo pagamento da multa prevista no art. 44, I, da Lei n. 9.430/96.

Em regra, a jurisprudência entende que não se deve eximir o contribuinte da multa prevista no art. 44, I mesmo que este alegue que não houve a intenção de omitir os valores devidos. Isso porque o art. 136 do CTN consagra a responsabilização objetiva do sujeito passivo. Confira:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.


No entanto, no caso concreto, não houve a omissão dos valores tributáveis na declaração, mas sim o registro desses valores como rendimentos isentos e não tributáveis, em razão da informação equivocada fornecida pela fonte pagadora/empregador. Nesse passo, o art. 722 do Decreto 3.000/99 fixa a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora pelo recolhimento da multa aplicada de ofício e dos juros de mora, quando não há recolhimento do tributo devido, mas o rendimento se encontrar incluído na declaração de imposto de renda do contribuinte. Desse modo, a fonte pagadora/empregador deve ser responsabilizada diretamente pela multa prevista no

art. 44, I, da Lei n. 9.430/96, liberando-se o contribuinte, por ter sido induzido a erro, da referida responsabilidade.

FUNRURAL Não cabe contribuição social ao FUNRURAL, a cargo do empregador rural pessoa física, incidente

sobre o valor comercial dos produtos rurais (obs: este julgado somente será exigido em concursos federais que exijam o tema FUNRURAL)

Não é possível exigir a contribuição social ao FUNRURAL, a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre o valor comercial dos produtos rurais.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.070.441-SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 2/9/2014 (Info 548).

A contribuição ao FUNRURAL, incidente sobre a receita da comercialização da produção rural, foi extinta pelo art. 138 da Lei nº 8.213/91, relativamente aos empregadores rurais pessoas físicas, que passaram a recolher contribuições sobre a folha de salários de seus empregados.

Com o advento da Lei n. 8.540/1992, que deu nova redação ao art. 25 da Lei 8.212/1991, voltou-se a exigir dos produtores rurais empregadores pessoas físicas o recolhimento de contribuição social sobre a comercialização de produtos. Ocorre que o STF julgou inconstitucional o art. 1º da Lei nº 8.540/92, reconhecendo, com isso, a não sujeição do empregador rural pessoa física ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre a receita da comercialização de sua produção (STF. Plenário. RE 596177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 01/08/2011. Repercussão geral). Desse modo, conclui-se que não é possível exigir a contribuição social ao FUNRURAL, a cargo do empregador rural pessoa física, incidente sobre o valor comercial dos produtos rurais.

PROCEDIMENTO FISCAL Habeas data não é via adequada para contribuinte ter acesso ao RPF


O habeas data não é via adequada para obter acesso a dados contidos em Registro de Procedimento Fiscal (RPF).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.411.585-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5/8/2014 (Info 548).


RPF Registro de Procedimento Fiscal (RPF) é um documento interno da Receita Federal no qual são registradas as atividades desenvolvidas pelos Auditores-Fiscais na fiscalização do contribuinte. É utilizado pelo órgão para facilitar a supervisão administrativa dos atos de fiscalização desempenhados pelos Auditores. Em outras palavras, é uma forma de controlar o serviço realizado pelo Auditor. Para cada procedimento fiscal instaurado é emitido um RPF, mas neste documento há informações sobre fiscalizações cruzadas (ex: comparativo das informações de um contribuinte com as de outro). Feito esse esclarecimento, imagine a seguinte situação adaptada: João requereu junto à RFB acesso ao RPF relacionado com o procedimento fiscal que sofreu, tendo o pedido sido indeferido. É cabível ao ajuizamento de habeas data para que ele tenha acesso a esse documento? NÃO. O habeas data não é via adequada para obter acesso a dados contidos em Registro de Procedimento Fiscal (RPF). Isso porque o RPF, por definição, é documento de uso privativo da Receita Federal; não tem caráter público, nem pode ser transmitido a terceiros. Além disso, não contém somente informações relativas à pessoa do impetrante, mas, principalmente, informações sobre as atividades desenvolvidas pelos Auditores Fiscais no desempenho de suas funções. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese, obstar o regular desempenho do poder de polícia da Receita Federal.

Ressalva quanto à Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011) Importante destacar que o Min. Relator fez uma ressalva a título de obter dictum, já que esse tema não estava sendo discutido no recurso (o REsp debatia apenas a adequação processual do habeas data). Para o Min. Humberto Martins, apesar de o habeas data não poder ser utilizado pelo contribuinte para ter cópia do Registro de Procedimento Fiscal – RPF, deve-se deixar consignado que, observados os requisitos

da Lei n. 12.527⁄2011, pode o contribuinte, por outra via, ter acesso às informações referentes ao registro de todas as atividades fiscais desenvolvidas pelos AFRF juntob ao contribuinte, desde que esse acesso não venha a prejudicar a atividade fiscalizatória da Receita Federal nem viole a intimidade e o sigilo fiscal de terceiros. Veja como ficou a ementa: (...) Conquanto seja possível, nos termos da superveniente Lei n. 12.527/2011, o acesso às informações constantes do Registro de Procedimento Fiscal - RPF, o Habeas Data não é a via adequada para que o impetrante tenha acesso às informações que dele constam. 3. É que o Registro de Procedimento Fiscal - RPF, por definição, é documento de uso privativo da Receita Federal, não tem caráter público nem pode ser transmitido a terceiros; e, de outro lado, não contém somente informações relativas à pessoa do impetrante, mas, principalmente, informações sobre as atividades desenvolvidas pelos auditores fiscais no desempenho de suas funções. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese, obstar o regular desempenho do poder de polícia da Receita Federal. (...) (STJ. 2ª Turma. REsp 1411585/PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/08/2014)


DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APOSENTADORIA POR IDADE Aposentadoria por idade híbrida

Importante!!!

Caso o trabalhador rural, ao atingir a idade prevista para a concessão da aposentadoria por idade rural (60 anos, se homem, e 55 anos, se mulher), ainda não tenha alcançado o tempo mínimo de atividade rural exigido na tabela de transição prevista no art. 142 da Lei 8.213/1991, poderá, quando completar 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher, somar, para efeito de carência, o tempo de atividade rural aos períodos de contribuição sob outras categorias de segurado, para fins de concessão de aposentadoria por idade “híbrida”, ainda que inexistam contribuições previdenciárias no período em que exerceu suas atividades como trabalhador rural.

Assim, o segurado especial que comprove a condição de rurícola, mas não consiga cumprir o tempo rural de carência exigido na tabela de transição prevista no artigo 142 da Lei 8.213⁄1991 e que tenha contribuído sob outras categorias de segurado, poderá ter reconhecido o direito ao benefício aposentadoria por idade híbrida, desde que a soma do tempo rural com o de outra categoria implemente a carência necessária contida na Tabela, não ocorrendo, por certo, a diminuição da idade.

Vale ressaltar que, no momento da reunião dos requisitos da aposentadoria por idade o trabalhador não precisa estar exercendo atividade rural para ter direito à aposentadoria híbrida. Em outras palavras, a aposentadoria híbrida pode ser concedida ainda que a última atividade do segurado seja urbana, ou seja, ele começou na atividade rural e depois migrou para a urbana.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.367.479-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/9/2014 (Info 548).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.407.613-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2014.

Aposentadoria por idade A aposentadoria por idade do RGPS encontra-se prevista no inciso II do § 7º do art. 201 da CF/88:

Art. 201 (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (...) II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Desse modo, existem duas espécies de aposentadoria por idade:

URBANA RURAL

Homem: 65 anos de idade Mulher: 60 anos de idade

Homem: 60 anos de idade Mulher: 55 anos de idade

Carência: exige-se uma carência de 180 contribuições mensais (15 anos).

Obs: existe uma regra de transição no art. 142 da

Lei n. 8.213/91 para o segurado inscrito na previdência social até 24/07/91. Assim, por exemplo, se o segurado implementou as

O trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido. Ex: se a carência for de 180 contribuições, ele deverá


condições de idade em 2010, ela precisará apenas de 174 meses de contribuição.

comprovar 15 anos de atividade rural contínua.

Obs: também deve ser observada a tabela de

transição do art. 142 da Lei n. 8.213/91.

Pode acontecer de, quando o trabalhador rural atingir a idade mínima necessária (ex: 65 anos, homem), ele ainda não ter alcançado o tempo mínimo de atividade rural exigida. Ex: João trabalhou 10 anos com atividades urbanas. De repente, decidiu se mudar para o campo e, desde então, só trabalha com agricultura. Ao atingir 60 anos de idade, João não pode ter direito à aposentadoria por idade rural já que só tem 8 anos trabalhando na roça (e a carência seria 15 anos). O que João poderá fazer para se aposentar? Ele poderá continuar trabalhando mais 5 anos na roça e, quando completar 65 anos de idade (requisito da aposentadoria urbana), poderá utilizar o tempo trabalhado na atividade rural (13 anos) somar com o período laborado em atividades urbanas e receber a chamada “aposentadoria híbrida” ou “mista”, assim denominada por combinar os requisitos das duas. Foi isso que decidiu o STJ: Caso o trabalhador rural, ao atingir a idade prevista para a concessão da aposentadoria por idade rural (60 anos, se homem, e 55 anos, se mulher), ainda não tenha alcançado o tempo mínimo de atividade rural exigido na tabela de transição prevista no art. 142 da Lei 8.213/1991, poderá, quando completar 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher, somar, para efeito de carência, o tempo de atividade rural aos períodos de contribuição sob outras categorias de segurado, para fins de concessão de aposentadoria por idade “híbrida”, ainda que inexistam contribuições previdenciárias no período em que exerceu suas atividades como trabalhador rural.

A modalidade “híbrida” foi introduzida pela Lei n. 11.718/2008 para permitir uma adequação da norma para as categorias de trabalhadores urbanos e rurais, possibilitando ao segurado especial a soma do tempo de atividade rural sem contribuições previdenciárias ao tempo de contribuição em outra classificação de segurado, com a finalidade de implementar o tempo necessário de carência. Com isso, o legislador permitiu ao rurícola o cômputo de tempo rural como período contributivo, para efeito de cálculo e pagamento do benefício etário. Assim, sob o enfoque da atuária, não se mostra razoável exigir do segurado especial contribuição para obtenção da aposentadoria por idade híbrida, relativamente ao tempo rural. Por isso, não se deve inviabilizar a contagem do trabalho rural como período de carência. Assim, o segurado especial que comprove a condição de rurícola, mas não consiga cumprir o tempo rural

de carência exigido na tabela de transição prevista no artigo 142 da Lei n. 8.213⁄1991 e que tenha contribuído sob outras categorias de segurado, poderá ter reconhecido o direito ao benefício aposentadoria por idade híbrida, desde que a soma do tempo rural com o de outra categoria implemente a carência necessária contida na Tabela, não ocorrendo, por certo, a diminuição da idade. Previsão legal

Veja cada uma das modalidades de aposentadoria por idade no art. 48 da Lei n. 8.213/91: Aposentadoria por idade urbana

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

Aposentadoria por idade rural

§ 1º Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinquenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11.


§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9o do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.718/2008)

Aposentadoria híbrida

§ 3º Os trabalhadores rurais de que trata o § 1º deste artigo que não atendam ao disposto no § 2º deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher. (Incluído pela Lei nº 11.718/2008) § 4º Para efeito do § 3º deste artigo, o cálculo da renda mensal do benefício será apurado de acordo com o disposto no inciso II do caput do art. 29 desta Lei, considerando-se como salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário-de-contribuição da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.718/2008)

A definição do regime jurídico da aposentadoria é o trabalho exercido no período de carência:

Se foi exclusivamente urbano: a aposentadoria será urbana (ar. 48, caput).

Se foi exclusivamente rural: a aposentadoria será rural (art. 48, § 1º).

Se foi de natureza mista: a aposentadoria será híbrida (art. 48, §§ 3º e 4º). No momento da reunião dos requisitos da aposentadoria por idade o trabalhador deve estar exercendo atividade rural para ter direito ao que prevê o art. 48, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213⁄1991? NÃO. O STJ e a TNU entendem que não constitui óbice à concessão da aposentadoria por idade híbrida

(art. 48, § 3º, da Lei n. 8.213⁄1991) o fato de que a última atividade exercida pelo segurado, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício ou ao implemento da idade mínima, não tenha sido de natureza agrícola. Em outras palavras, a aposentadoria híbrida pode ser concedida ainda que a última atividade do segurado seja urbana, ou seja, ele começou na atividade rural e depois migrou para a urbana. O trabalhador tem direito a se aposentar por idade, na forma híbrida, quando atinge 65 anos (homens) ou 60 (mulheres), desde que tenha cumprido a carência exigida considerando-se tanto os períodos urbano e rural. Não faz diferença se ele está ou não exercendo atividade rural no momento em que completa a idade ou apresenta o requerimento administrativo, nem o tipo de trabalho predominante. (STJ. 2ª Turma. REsp 1407613/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2014)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Licença para casamento e licença para prestação de serviço eleitoral

Incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os valores pagos a título de licença casamento (art. 473, II, da CLT) e de licença para prestação de serviço eleitoral (art. 98 da Lei 9.504/1997).

STJ. 2ª Turma. REsp 1.455.089-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/9/2014 (Info 548).

Licença para casamento O empregado que se casar terá 3 dias consecutivos de licença (art. 473, II, da CLT). A isso a doutrina chama de “gala”. Trata-se de uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho considerando que nesses dias não haverá trabalho por parte do emprego, mas ele receberá o salário normalmente.


Licença para prestação de serviço eleitoral

A Lei n. 9.504/97 prevê que os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação (art. 98). Também consiste em outra hipótese de interrupção do contrato de trabalho eis que haverá o pagamento normal de salários por esses dias não trabalhados. Incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os valores pagos a título de licença casamento (art. 473, II, da CLT) e de licença para prestação de serviço eleitoral (art. 98 da Lei 9.504/97)? SIM. Com certeza. O critério para saber se incide ou não contribuição previdenciária é o caráter da verba paga:

Se for salarial: incide contribuição previdenciária;

Se tiver natureza indenizatória: não incide. A licença para prestação do serviço eleitoral e a licença casamento não ostentam caráter indenizatório. Possuem natureza remuneratória, integrando parcela salarial cujo ônus é do empregador, sendo irrelevante que não haja efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre as indigitadas verbas.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA

Verba Incide

contribuição previdenciária?

Fundamento

Salário maternidade SIM É verba salarial.

Salário paternidade SIM É verba salarial.

Participação nos lucros ANTES da MP794/94 SIM É verba salarial.

Licença para casamento (“gala”) SIM É verba salarial.

Licença para prestação de serviço eleitoral SIM É verba salarial.

Férias gozadas SIM É verba salarial.

Terço de férias gozadas NÃO É verba indenizatória.

Férias indenizadas NÃO A Lei 8.212/91 determina que não incide.

Terço de férias indenizadas NÃO A Lei 8.212/91 determina que não incide.

Aviso prévio indenizado NÃO É verba indenizatória.

Valor pago pela empresa ao empregado nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença

NÃO Não é verba salarial.

Participação nos lucros DEPOIS da MP794/94 NÃO Não é verba salarial.


DIREITO INTERNACIONAL

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Peculiaridade da sentença estrangeira que trate sobre guarda e alimentos

Atenção! DPU

Em 2008, John (americano) e Juliana (brasileira) se divorciaram nos EUA e a sentença transitada em julgado determinou que a guarda ficasse com o pai.

Em 2009, Juliana ajuizou ação de guarda no Brasil e o juiz brasileiro concedeu a guarda à mãe. Ressalte-se que a existência de sentença estrangeira transitada em julgado não impede a instauração de ação de guarda perante o Poder Judiciário brasileiro, eis que a sentença de guarda e alimentos não é imutável (art. 43 do ECA).

Em 2010, John pede a homologação da sentença estrangeira no Brasil.

Essa sentença estrangeira não poderá ser homologada. A sentença estrangeira não pode ser homologada na parte em que verse sobre guarda ou alimentos quando já exista decisão do Judiciário Brasileiro acerca do mesmo assunto, mesmo que esta decisão tenha sido proferida em caráter provisório e após o trânsito em julgado daquela. Se fosse homologada haveria afronta à soberania da jurisdição nacional.

STJ. Corte Especial. SEC 6.485-EX, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 03/09/2014 (Info 548).

A decisão proferida pelo Poder Judiciário de um país produz efeitos em outro Estado soberano? A princípio não, porque uma das manifestações da soberania é o fato do Poder Judiciário do próprio país ser o responsável pela resolução dos conflitos de interesses. Assim, a princípio, uma decisão proferida pela Justiça dos EUA ou de Portugal, por exemplo, não tem força obrigatória no Brasil, considerando que, por sermos um país soberano, a função de dizer o direito é atribuída ao Poder Judiciário brasileiro. Pode ser necessário, no entanto, que uma decisão no exterior tenha que ter eficácia no Brasil. Como fazer para que isso ocorra? Para que uma decisão proferida pelo Poder Judiciário de outro país possa ser executada no Brasil é necessário que passe por um processo de “reconhecimento” ou “ratificação” feito pela Justiça brasileira. A isso chamamos de homologação de sentença estrageira. “O processo de homologação de sentença estrangeira visa aferir a possibilidade de decisões estrangeiras produzirem efeitos dentro da ordem jurídica nacional” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 489). Somente após esta homologação, a sentença estrangeira terá eficácia no Brasil. Como ressalta Paulo Portela, “uma vez homologada, a sentença poderá produzir os mesmos efeitos de uma sentença nacional” (Direito internacional público e privado. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 562). No Brasil, quem é o órgão competente para análise e homologação de sentenças estrangeiras? O Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “i”, da CF/88). Obs.1: o STJ passou a ser competente para homologar sentenças estrangeiras por força da EC 45/04. Antes desta alteração, a competência era do STF. Obs.2: cuidado ao ler o art. 483 do CPC porque ele menciona o STF, mas tal previsão foi revogada pela EC


45/04, que previu o STJ como órgão jurisdicional competente para homologação de sentença estrangeira. Obs.3: atualmente, a homologação de sentença estrangeira é regulamentada pela Resolução nº 9/2005 do STJ. Quais são os requisitos que o STJ analisa ao homologar uma sentença estrangeira? Para que a sentença estrangeira seja homologada, é necessário que: I – a sentença tenha sido proferida no exterior por autoridade competente; II – as partes tenham sido citadas ou que tenha havido legalmente a revelia; III – tenha havido o trânsito em julgado da sentença; IV – a sentença estrangeira esteja autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; V – a sentença estrangeira não viole a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública (a sentença estrangeira também não poderá violar uma sentença brasileira transitada em julgado porque haveria aí uma afronta à soberania nacional).

Súmula 420-STF: Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.

Feitas as considerações acima, imagine agora a seguinte situação adaptada: John (americano) e Juliana (brasileira) eram casados e viviam nos EUA. O relacionamento começou a não mais dar certo e Juliana voltou para o Brasil com os filhos, enquanto John permaneceu em solo estadunidense. John deu entrada no pedido de divórcio nos EUA, tendo sido Juliana regulamente citada, no Brasil, por meio de carta rogatória. Em 2008, foi proferida a sentença de divórcio, nos EUA, na qual ficou estabelecido que o pai ficaria com a guarda dos filhos. Houve trânsito em julgado. Em 2009, Juliana ajuizou ação de guarda na vara de família de Belo Horizonte (MG), tendo o juiz deferido a guarda exclusiva para a mãe. O juiz brasileiro poderia ter deferido a guarda mesmo havendo sentença estrangeira que preenchia todos os requisitos necessários para ser homologada no Brasil? SIM. O art. 35 do ECA estabelece que “a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público”, o que significa que a existência de sentença estrangeira transitada em julgado não impede a instauração de ação de guarda perante o Poder Judiciário brasileiro, eis que a sentença de guarda e alimentos não é imutável. Em 2010, John requereu a homologação da sentença estrangeira no Brasil. Esse pedido poderá ser deferido, inclusive quanto à questão da guarda? NÃO. A sentença estrangeira – ainda que preencha adequadamente os requisitos indispensáveis à sua homologação, previstos no art. 5° da Resolução 9/2005 do RISTJ – não pode ser homologada na parte em que verse sobre guarda ou alimentos quando já exista decisão do Judiciário Brasileiro acerca do mesmo assunto, mesmo que esta decisão tenha sido proferida em caráter provisório e após o trânsito em julgado daquela. Como visto acima, o fato de já ter sido proferida uma sentença estrangeira tratando sobre guarda e alimentos, não impede que a questão seja reapreciada pela Justiça brasileira considerando que esses temas (guarda e alimentos) são relações de caráter continuativo, ou seja, que variam de acordo com a situação do momento (ex: no dia de ontem, era melhor que a guarda estivesse com o pai, o que não significa necessariamente que hoje isso continue sendo verdadeiro). Na presente situação, como já há uma decisão do Poder Judiciário brasileiro em sentido contrário à sentença estrangeira, se esta fosse homologada nesta parte (guarda) haveria uma ofensa à soberania da jurisdição nacional. Logo, no caso concreto, a sentença estrangeira poderá ser homologada no capítulo que trata sobre o divórcio, mas não no que se refere à guarda.


EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) (Promotor MP/AM 2007 CESPE) A presença de interesse da pessoa jurídica de direito público em um

determinado processo justifica por si só a intervenção obrigatório do MP no feito, notadamente quando se trata de interesse patrimonial ou decorrente de atividade administrativa e, ainda, em razão do elevado valor da pretensão deduzida contra o ente público. ( ) E

2) (Promotor MP/RR 2008 CESPE) A presença de interesse da pessoa jurídica de direito público em determinado processo é suficiente para justificar a intervenção obrigatório do MP, notadamente quando se trata de interesse patrimonial ou decorrente de atividade administrativa. ( ) E

3) (Juiz Federal TRF5 2011 CESPE) Com relação à intervenção do MP no processo, assinale a opção correta. A) Não está sujeito à apreciação judicial o pedido de intervenção do MP no processo. B) A falta de intimação do MP para atuar no feito implica a nulidade deste desde o início. C) Não se decreta necessariamente a nulidade decorrente da falta de intimação do MP se, em razão dessa falta, não for apurado prejuízo ao interessado. D) Caso o MP, devidamente intimado, não passe a intervir nos autos, nada pode fazer o juiz a respeito dessa inércia. E) Considera-se nulo o procedimento em que, intimado a tanto, o MP deixe de atuar. ( ) C

4) (Juiz TJ/ES 2012 CESPE) Assinale a opção correta acerca da atuação do MP no processo.

A) Como parte no processo, o MP não terá direito a prazo em dobro para recorrer. B) Quando atuar como custos legis no processo, o MP, objetivando o descobrimento da verdade, poderá produzir qualquer prova, mas não requerer medidas ou diligências. C) Ao atuar como parte, o MP deverá ser intimado de todos os atos do processo. D) Caso atue como custos legis em razão de interesse de menor, o MP só apresentará recurso se em favor deste. E) O MP terá vista dos autos sempre depois das partes quando atuar, no processo, como custos legis. E

5) É dispensada a prévia comunicação do devedor se o SPC/SERASA estiver apenas reproduzindo

informação negativa que conste de registro público. ( ) 6) É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a

negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. ( ) 7) Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral

quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. ( ) 8) A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo

máximo de cinco anos, salvo se o prazo prescricional tiver sido suspenso ou interrompido. ( ) 9) (Juiz TJ/CE 2014 FCC) É causa de aumento da pena no roubo o fato de a vítima estar em serviço de

transporte de valores, independentemente de o agente conhecer a circunstância. ( ) 10) Quando o dispositivo fala em “transporte de valores” não se restringe a dinheiro em espécie,

abrangendo outros bens e produtos que possuam expressão econômica. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. Letra C 4. Letra E 5. C 6. C 7. C 8. E 9. E 10. C

ÍNDICE - dizerodireitodotnet.files.wordpress.com · Por essa razão, a suspensão do contrato de...

Documents

Transcript of ÍNDICE - dizerodireitodotnet.files.wordpress.com · Por essa razão, a suspensão do contrato de...