- APRESENTAÇÃO -

INFORME CADP

“O Brasil não é ‘isso’. É

‘isso’. O Brasil, senhores,

sois vós. O Brasil é esta

Assembléia. O Brasil é este

comício imenso, de almas

livres. Não são os comen-

sais do erário. Não são as

ratazanas do Tesouro. Não

são os mercadores do Par-

lamento. Não são as san-

guessugas da riqueza públi-

ca. Não são os falsificado-

res de eleições. Não são os

compradores de jornais.

Não são os corruptores do

sistema republicano.”

RUI BARBOSA

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DE DEFESA DO

PATRIMÔNIO PÚBLICO Setembro de 2013 n.º 15

NESTA EDIÇÃO:

APRESENTAÇÃO 1

DESTAQUES 1

NOTÍCIAS LOCAIS 2

NOTÍCIAS NACIONAIS 3

DECISÕES 4

DOUTRINA 10

EQUIPE CADP

Dirigente: Dr. Gustavo Senna Miranda

Apoio:

Flávia Modolo Fardin, Sérgio Dário Machado Júnior, Julio Cesar Padilha Moraes.

Telefone: (27) 3194-4720

e-mail: cadp@mpes.gov.br

Endereço: Rua Procurador Antônio Benedicto Amancio Pereira, n.º 350, Complexo Administrativo Annina Lícia de Amorim Rubim Grégio, 5º andar, Santa Helena, Vitória-ES, Cep: 29.050-265.

Nesta 15ª Edição do INFORME CADP, apresentamos como destaque as orientações enca-

minhadas aos Membros desta Instituição a respeito das irregularidades cometidas por alguns

municípios do Espírito Santo, que tem contratado empresas para terceirização de serviços de

auditoria fiscal/tributária em detrimento da realização de concurso público para seleção de

servidor efetivo.

No que diz respeito às notícias locais , ressaltamos o pedido feito pela Promotoria de Justiça

de Marataízes e acatado pela Juíza de Direito que afastou o prefeito Jander Nunes Vidal e o

secretário de administração Vilsimar Batista Ferreira, por terem cometido irregularidades na

contratação de posto de combustível para abastecimento da frota municipal.

Por fim, destacamos o texto “Legitimidade passiva na Ação de Improbidade: a posição da

pessoa jurídica de direito público”, de autoria do Promotor de Justiça do Maranhão, Dr. San-

dro Lobato.

EQUIPE CADP

Entre as iniciativas recentes do CADP é de se destacar a notícia divulgada no mpmembros a

respeito de possíveis violações que podem estar ocorrendo em alguns municípios, no que diz

respeito a eventuais contratações de empresas para terceirização de serviços de auditoria

fiscal/tributária (veja aqui a representação do MP de Contas). Como observado, referidos

contratos são celebrados com o objetivo de contratar empresa especializada em prestação de

serviços de auditoria fiscal/tributária para análise das declarações de obrigações tributárias

(DOT’s), necessárias à apuração do índice de participação do município, no produto da arre-

cadação do ICMS para determinado exercício financeiro.

Porém, ocorre que, segundo o art. 149 do CTN, é dever dos municípios exercerem seu poder

de acompanhamento e fiscalização das receitas tributárias, o que deverão fazer por meio de

servidores públicos, nos termos da Lei Complementar Federal nº 63/90, sendo, portanto,

essencial na administração, sendo uma atividade-fim e permanente, inerente ao servidor ocu-

pante do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro dos municípios.

Logo, eventual terceirização de tais serviços, em havendo nos quadros da municipalidade

auditores fiscais, configura flagrante ilegalidade, que pode acarretar prejuízo ao erário e,

consequentemente, configurar, em tese, ato de improbidade administrativa que causa dano

ao erário (art. 10 da Lei nº. 8.429/1992).

Por outro lado, em não havendo nos quadros da municipalidade auditores fiscais, caso o

município necessite realizar tal tipo de serviço, deve criar os referidos cargos e realizar con-

curso público, uma vez que a terceirização caracteriza burla ao concurso, configurando, por

consequência, possível ato de improbidade administrativa por violação aos princípios (art.

11 da Lei nº. 8.429/1992).

Diante disso, pelo presente, sugerimos aos órgãos de execução do Ministério Público que

fiscalizem tais fatos, podendo adotar para tanto as seguintes diligências:

- DESTAQUES -

Página 2 INFORME CADP

1 – Encaminhar ofício para a respectiva prefeitura, requisitando:

a) informações a respeito da existência de cargo de servidor efetivo Auditor Fiscal do Te-

souro Municipal. Em caso positivo, encaminhar a respectiva relação de servidores;

b) informações a respeito de eventual contratação de empresa terceirizada para desempe-

nhar atividades permanentes da Administração, em especial para prestação de serviços de

auditoria fiscal/tributária para análise das declarações de obrigações tributárias (DOT’s),

necessárias à apuração do índice de participação do município, no produto da arrecadação do

ICMS para determinado exercício financeiro.

2 – Em caso de constatação de contratação irregular de empresa terceirizada para realizar o

referido serviço, expedir notificação ao respectivo prefeito municipal, recomendando que

sejam adotadas as medidas administrativas necessárias visando anular referido contrato, com

fundamento nos arts. 46 e 47 da Constituição do Estado do ES, art. 37, caput e inc. II da

Constituição Federal, sob pena de incorrer em prática de ato de improbidade administrativa.

3 – Em caso de constatar a publicação de edital de tomada de preços (ou outra modalidade

de licitação), com o objetivo de realizar futura contratação para o serviço referido, expedir

notificação – a exemplo do que fez a Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público

de Vitória (veja aqui o modelo) - ao respectivo prefeito municipal, com vista a obstar/anular

os efeitos do edital, sob pena de incorrer em ato de improbidade administrativa por violação

aos princípios.

4 – Observando justificativa razoável do gestor no sentido da necessidade de terceirização

em vista de eventual falta de instrução ou treinamento para os servidores efetivos realizarem

os serviços mencionados, analisar, em conjunto com o Ministério Público de Contas, a via-

bilidade de celebração de termo de ajuste de condutas, a exemplo do que fez a Promotoria de

Justiça Cível da Serra (veja aqui o modelo).

Vereador tem os bens retidos em Anchieta.

A Justiça determinou a indisponibilidade dos bens do vereador e ex-presidente da Câmara de

Anchieta, Jocelém Gonçalves (PSD), no valor de R$ 93.656,68. O parlamentar é acusado

pelo Ministério Público do Espírito Santo (MP-ES) em ação de improbidade administrativa

por supostamente acumular, entre 2010 e 2011, o salário de vereador com o de diretor-

presidente da Fundação Padre Luiz Maria, criada com aprovação da própria Câmara. (leia

mais)

Confira aqui a Ação.

MPES ajuíza ACP em face de ex-presidente do Instituto de Previdência Social dos Ser-

vidores Municipais de Serra.

O MPES, através da 13ª Promotoria de Justiça Cível da Serra, ajuizou Ação Civil Pública

pela prática de atos de improbidade administrativa em face do ex-presidente do Instituto

Social dos Servidores Municipais de Serra – IPS e outros, em razão de realização de negócio

financeiro sem a observância das formalidades legais essenciais, mesmo estando cientes da

ilegalidade do ato e dos prejuízos e desvantagens que o IPS experimentaria com o negócio

realizado.

Justiça concede liminar a Ação proposta pelo MPES em Colatina

A Justiça emitiu uma decisão favorável à Ação Civil Pública (ACP) proposta pelo Ministé-

rio Público do Estado Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Justiça Cível de

Colatina, em face do Município de Colatina, da Viação Joana D’Arc S.A. e da Viação São

Roque Ldta. (leia mais)

Confira aqui a Ação.

Confira aqui a Decisão.

- NOTÍCIAS LOCAIS -

Justiça acata pedido do MPES e afasta prefeito e secretário de administração de Mara-

taízes.

A Juíza de Direito de Marataízes acatou o pedido feito em medida cautelar pela Promotoria

de Justiça do município e afastou o prefeito (Jander Nunes Vidal) e o secretário de adminis-

tração (Vilsimar Batista Ferreira) em decorrência de irregularidades na contratação de posto

de combustível para abastecimento da frota municipal. Há indícios de que ambos vêm reali-

zando diversas licitações fraudulentas e outros crimes diversos no município.

Confira aqui a Cautelar.

Confira aqui a Decisão.

MPES ajuíza ação em face da presidente da Câmara de Anchieta

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Justi-

ça de Anchieta, ajuizou uma Ação Civil de Improbidade Administrativa em face de Dalva da

Matta Igreja; o cônjuge dela, Antônio José Igreja; e os institutos Capacitar de Assessoria e

Consultoria LTDA, Nacional Municipalista LTDA e de Gestão em Estudos da Administra-

ção Pública. Há indícios de utilização irregular de diárias de viagem, o que configura uma

forma de enriquecimento ilícito, dano ao erário, além de violação dos princípios regentes da

administração pública. O MPES requer a decretação da indisponibilidade dos bens dos de-

nunciados; o afastamento da função pública; a nulidade dos atos administrativos que autori-

zaram os pagamentos de diárias consideradas irregulares; dentre outros pedidos.

Confira aqui a ACP.

Mais de 60 políticos condenados.

Sessenta e um nomes do Estado estão no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato

de Improbidade Administrativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Entre as punições

que receberam estão multa, ressarcimento de valores aos cofres públicos, suspensão dos

direitos políticos e até mesmo a perda do mandato. (leia mais)

Negada liminar a ex-prefeito condenado por improbidade.

O ministro Dias Toffoli, do STF, negou liminar a Edno José de Oliveira, ex-prefeito de Per-

dizes (MG), condenado por improbidade administrativa pelo TJ-MG. Ele foi denunciado por

ter contratado empresa de propriedade de sua irmã e de seu cunhado durante sua gestão na

prefeitura. A condenação de Edno aconteceu depois de recurso ao TJ. No primeiro grau, a

sentença o absolveu afirmando que o artigo 27 da Lei Orgânica de Perdizes não veda a con-

tratação, pela administração municipal, de empresas cujos sócios sejam parentes do prefeito.

O TJ-MG, contudo, reformou a decisão do juiz e condenou Edno e declarou o dispositivo

mencionado pela sentença inconstitucional. (leia mais).

Projeto esvazia Lei da Improbidade e prevê punição a promotor que ofender réu.

Acuado pela PEC 37 - a emenda constitucional que alija os promotores e procuradores de

investigações criminais -, o Ministério Público teme agora perder seu mais poderoso instru-

mento no combate à corrupção. Projeto do senador Ivo Cassol (PP-RO) impõe drástica mu-

dança na Lei da Improbidade Administrativa (8.429/92), com alterações em 12 artigos. O

projeto chegou à Comissão de Constituição e Justiça do Senado. (leia mais)

Ministério Público de Contas é incluído no rol do MP.

Por unanimidade, o Conselho Nacional do Ministério Público decidiu, durante a 13ª Sessão

Ordinária de 2013, que compete ao próprio CNMP o controle administrativo, financeiro e

disciplinar do Ministério Público de Contas (MPC). Seguindo voto da relatora, conselheira

Taís Ferraz, os membros do órgão determinaram que o MPC deve ser considerado parte do

Ministério Público Brasileiro. (leia mais)

CNJ divulga relatório sobre a Meta 18.

O CNJ divulgou relatório sobre a Meta 18 de 2013, que visa identificar e julgar, até 31-

/12/2013, as ações de improbidade administrativa e ações penais relacionadas a crimes con-

tra a administração pública, distribuídas até 31/12/2011.

Confira aqui o relatório.

INFORME CADP Página 3

- NOTÍCIAS NACIONAIS -

vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, re-

solva sobre a prisão”); e 55, § 2º (“§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato

será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maiori-

a absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no

Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”), ambos da CF. Esses preceitos, segundo a

defesa, prevaleceriam sobre a regra do art. 15, III, da CF (“Art. 15. É vedada a cassação de

direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: ... III - condenação crimi-

nal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”).

AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação - 2

Registrou-se que o réu teria sido condenado pelos crimes de peculato e quadrilha, com a

determinação de que fossem suspensos seus direitos políticos, com fulcro no art. 15, III, da

CF. Destacou-se que essa suspensão seria inócua se o exercício de novo mandato parlamen-

tar impedisse a perda ou suspensão dos direitos políticos. Nesse sentido, a perda do mandato

parlamentar derivaria logicamente do preceito constitucional a impor a limitação dos direitos

políticos, que poderia efetivar-se com a suspensão ou perda do mandato. Ressaltou-se que,

além dos casos em que a condenação criminal transitada em julgado levasse à perda do man-

dato — em razão de o tipo penal prever que a improbidade administrativa estaria contida no

crime —, haveria hipóteses em que a pena privativa de liberdade seria superior a quatro a-

nos, situações em que aplicável o art. 92 do CP. Portanto, a condenação também poderia

gerar a perda do mandato, pois a conduta seria incompatível com o cargo. Ressalvadas essas

duas hipóteses, em que a perda do mandato poderia ser decretada pelo Judiciário, observar-

se-ia, nos demais casos, a reserva do Parlamento. Poderia, então, a casa legislativa interessa-

da proceder na forma prevista no art. 55, § 2º, da CF. Reputou-se que, na linha jurispruden-

cial da Corte, a sanção concernente aos direitos políticos imposta a condenado por crime

contra a Administração Pública bastaria para determinar a suspensão ou perda do cargo, e

seria irrelevante o fato de ter sido determinada a condenação sem que o réu estivesse no e-

xercício de mandato parlamentar, com sua posterior diplomação no cargo de deputado fede-

ral, antes do trânsito em julgado da decisão.

AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação - 3

O Min. Teori Zavascki acrescentou que não procederia a alegação de ofensa ao art. 53, § 2º,

da CF. Afirmou que o dispositivo preservaria, no que diz respeito às imunidades reconheci-

das aos parlamentares federais, a regra segundo a qual, no âmbito das prisões cautelares,

somente se admitiria a modalidade de prisão em flagrante, decorrente de crime inafiançável.

Afirmou que nesse preceito não se compreenderia a prisão resultante de sentença condenató-

ria transitada em julgado. Destacou que a incoercibilidade pessoal dos congressistas confi-

guraria garantia de natureza relativa. Assim, ainda que pendente a deliberação, pela casa

legislativa correspondente, sobre a perda de mandato parlamentar do condenado por senten-

ça com trânsito em julgado (CF, art. 55, § 2º), não haveria empecilho a que o Judiciário pro-

movesse a execução da pena privativa de liberdade imposta. No caso, aduziu a impertinência

dessa questão — no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa

Weber —, pois não se poderia atrelar a suspensão dos direitos políticos com a perda do man-

dato. Assentou que a manutenção ou não do mandato, nas hipóteses de condenação definiti-

va, deveria ser resolvida pelo Congresso. Consignou, ainda, que o regime constitucional

conferido ao tema quanto ao Presidente da República também não salvaguardaria o embar-

gante, pois mesmo o Chefe do Executivo estaria sujeito à prisão decorrente de condenação

transitada em julgado. Desse modo, o fato superveniente citado não alteraria a condenação

imposta, sequer inibiria a execução penal. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reiterava a

incompetência do STF para julgar o feito, tendo em vista a renúncia do parlamentar ao cargo

que ocupava antes da decisão condenatória.

AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação - 4

No mérito, anotou-se que os embargos seriam protelatórios, visto que pretenderiam rediscu-

INFORME CADP Página 4

Ministério Público não pode executar dívida decorrente de decisão de tribunal de con-

tas.

O Ministério Público não tem legitimidade para cobrar judicialmente dívida proveniente de

decisão do Tribunal de Contas do Maranhão (TCE-MA). O entendimento é da Primeira Tur-

ma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros seguiram precedente do Supremo

Tribunal Federal (STF) para alterar jurisprudência da Primeira Seção do STJ em sentido

contrário. (leia mais)

Delação mais premiada.

Deputados distritais aprovaram uma lei que estabelece a oferta de prêmio em dinheiro a

quem denunciar casos de corrupção no governo do Distrito Federal. Os delatores, que pode-

rão levar 10% do valor que for recuperado, não podem ser autores nem coautores do crime.

A polêmica medida está agora nas mãos do governador do DF, Agnelo Queiroz (PT), que

pode sancioná-la ou vetá-la. (leia mais)

Confira aqui o Projeto de Lei n.º 857/2012

Inquérito e ação penal não excluem candidato de concurso.

Nenhum candidato a cargos que têm investigação social como uma das fases do concurso

pode ser eliminado do concurso apenas pela existência de inquérito policial ou ação penal. O

respeito ao princípio da presunção de inocência foi novamente adotado pelos ministros da 1ª

Turma do Superior Tribunal de Justiça, agora para evitar a desqualificação de um candidato

a agente penitenciário em Mato Grosso. Acompanhando voto do relator, ministro Ari Par-

gendler, eles concluíram que não houve declaração falsa durante o processo e, com base na

jurisprudência, anularam ato da gerência de inteligência prisional de Mato Grosso. O órgão

considerara o homem “não recomendado” para a vaga em questão. O relatório da investiga-

ção social apontava que houve declaração falsa durante o questionário de informações pes-

soais, mencionando também a existência de processo criminal contra o candidato. (leia mais)

Confira aqui a decisão.

MP obtém condenação de ex-prefeito de Cubatão por improbidade administrativa.

O Ministério Público obteve a condenação do ex-prefeito de Cubatão Clermont Silveira Cas-

tor pela celebração irregular de contratos emergenciais para coleta de lixo domiciliar e hos-

pitalar, operação de aterro sanitário e limpeza de vias e logradouros públicos, entre outros

serviços semelhantes. A decisão foi proferida no último dia 1° de julho. A ação civil pública

foi proposta pela Promotoria do Patrimônio Público e Social de Cubatão no final do ano de

2009, questionando contratações emergenciais sucessivas, sem licitação, firmados entre o

Município de Cubatão e a empresa Terracom Construções Ltda. por aproximadamente dois

anos e meio. (leia mais)

Confira aqui a decisão.

JULGADOS STF

Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação - 1

O Plenário, por maioria, não conheceu de embargos de declaração e reconheceu o imediato

trânsito em julgado — independentemente da publicação do acórdão — de decisão condena-

tória proferida contra então ex-deputado federal, pela prática dos crimes de formação de

quadrilha e peculato, em que imposta a pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, além

de 66 dias-multa no valor de um salário mínimo vigente à época do fato. Determinou-se o

lançamento do nome do réu no rol dos culpados e a expedição imediata do mandado de pri-

são. Preliminarmente, por decisão majoritária, resolveu-se questão de ordem para estabele-

cer-se que tanto a suspensão quanto a perda do cargo seriam medidas decorrentes da conde-

nação criminal e imediatamente exequíveis após seu trânsito em julgado, sendo irrelevante

se o réu exercia ou não cargo eletivo ao tempo do julgamento. Assim, rejeitou-se a alegação

da defesa de que o embargante, em razão de haver sido eleito e diplomado, novamente, de-

putado federal, após a condenação, teria direito às prerrogativas dos artigos 53, § 2º (“§ 2º

Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,

salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de

INFORME CADP Página 5

- DECISÕES -

tir temas já suscitados e debatidos, de maneira a viabilizar indevido reexame da causa. Res-

saltou-se incabível a excepcional ocorrência de efeitos modificativos nesse recurso, ou mes-

mo eventual concessão de habeas corpus de ofício. Destacou-se que a superveniente diplo-

mação do embargante para o cargo de deputado federal já teria sido enfrentada na questão de

ordem e, ainda que não houvesse sido analisada, estaria preclusa, porque não suscitada nos

primeiros embargos, embora a diplomação tivesse ocorrido antes de sua oposição. O Min.

Luiz Fux repisou — no tocante à tese aventada no sentido de que a investigação que culmi-

nara na denúncia padeceria de vícios — que não se permitiria a nulidade de ação penal em

decorrência desses supostos defeitos preliminares, caso a própria ação penal obedecesse aos

princípios constitucionais. Consignou, ainda, que a casa legislativa a que vinculado o parla-

mentar não teria o condão de sustar o andamento da ação penal na hipótese de crime ocorri-

do antes da diplomação. Vencido o Min. Marco Aurélio, que admitia os embargos.

AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396)

Princípio da insignificância e bem de concessionária de serviço público

É inaplicável o princípio da insignificância quando a lesão produzida pelo paciente atingir

bem de grande relevância para a população. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma dene-

gou habeas corpus em que requerida a incidência do mencionado princípio em favor de acu-

sado pela suposta prática do crime de dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, III).

Na espécie, o paciente danificara protetor de fibra de aparelho telefônico público pertencente

à concessionária de serviço público, cujo prejuízo fora avaliado em R$ 137,00. Salientou-se

a necessidade de se analisar o caso perante o contexto jurídico, examinados os elementos

caracterizadores da insignificância, na medida em que o valor da coisa danificada seria so-

mente um dos pressupostos para escorreita aplicação do postulado. Asseverou-se que, em

face da coisa pública atingida, não haveria como reconhecer a mínima ofensividade da con-

duta, tampouco o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Destacou-se que as

consequências do ato perpetrado transcenderiam a esfera patrimonial, em face da privação

da coletividade, impossibilitada de se valer de um telefone público.

HC 115383/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.6.2013. (HC-115383)

JULGADOS STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DE PRO-

CESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DIANTE DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO

PENAL RELATIVA AOS MESMOS FATOS.

Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de

ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados

administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar

em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. Ademais, é

perfeitamente possível que determinados fatos constituam infrações administrativas, mas

não ilícitos penais, permitindo a aplicação de penalidade ao servidor pela Administração,

sem que haja a correspondente aplicação de penalidade na esfera criminal. Vale destacar que

é possível a repercussão do resultado do processo penal na esfera administrativa no caso de

absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria, devendo ser revista a pena

administrativa porventura aplicada antes do término do processo penal. MS 18.090-DF, Rel.

Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO INTE-

RESSADO APÓS O RELATÓRIO FINAL DE PAD.

Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relató-

rio final de processo administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse

sentido. Precedentes citados: RMS 33.701-SC, Primeira Turma, DJe 10/6/2011; e MS

13.498-DF, Terceira Seção, DJe 2/6/2011. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins,

julgado em 8/5/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNI-

CA EM PAD.

É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova empresta-

INFORME CADP Página 6

da”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada

pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei 9.296/1996. Precedentes citados:

MS 14.226-DF, Terceira Seção, DJe 28/11/2012; e MS 14.140-DF, Terceira Seção, DJe

8/11/2012. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. INDISPONIBILIDADE DE BENS NA HIPÓTESE

DE ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMI-

NISTRAÇÃO PÚBLICA.

No caso de improbidade administrativa, admite-se a decretação da indisponibilidade de bens

também na hipótese em que a conduta tida como ímproba se subsuma apenas ao disposto no

art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos que atentam contra os princípios da administra-

ção pública. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.311.013-RO, Segunda Turma, julgado

em 4/12/2012. AgRg no REsp 1.299.936-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado

em 18/4/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLA-

ÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Configura ato de improbidade administrativa a conduta de professor da rede pública de ensi-

no que, aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos. Isso porque essa

conduta atenta contra os princípios da administração pública, subsumindo-se ao disposto no

art. 11 da Lei 8.429/1992. REsp 1.255.120-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em

21/5/2013.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal - N. 15.191/11 de

São Paulo - Assegurando o dispositivo em seu artigo 1º e 2º a inclusão e permanência de

servidores não efetivos, admitidos após emenda constitucional estadual, no regime próprio

de previdência, em afronta ao constitucionalmente estabelecido, bem como no que toca a

aposentadorias e pensões relativas a tais funcionários, inadmissível se possa argumentar com

a consolidação da situação ao longo do tempo, patente o vício de inconstitucionalidade -

Parcialmente procedente a ação proposta pelo Procurador Geral de Justiça. (Direta de In-

constitucionalidade n. 0273658-59.2012.8.26.0000 - São Paulo - Órgão Especial - Relator:

Artur Marques da Silva Filho - 12/06/2013 - 24071 - Unânime)

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA IMPETRA-

ÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A NOMEAÇÃO EM CAR-

GO PÚBLICO.

Na hipótese em que houver, em ação autônoma, o reconhecimento da nulidade de questões

de concurso público, o termo inicial do prazo para que o candidato beneficiado impetre man-

dado de segurança objetivando sua nomeação no cargo público será a data do trânsito em

julgado da decisão judicial. Isso porque o candidato favorecido pela decisão judicial somen-

te passa a ter direito líquido e certo à nomeação a partir da referida data. AgRg no REsp

1.284.773-AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/4/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RESERVA DE VAGAS EM CONCURSO PÚBLICO

PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA.

Os candidatos que tenham "pé torto congênito bilateral" têm direito a concorrer às vagas em

concurso público reservadas às pessoas com deficiência. A mencionada deficiência física

enquadra-se no disposto no art. 4º, I, do Dec. 3.298/1999. RMS 31.861-PE, Rel. Min. Sérgio

Kukina, julgado em 23/4/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO CIVIL PARA APURAÇÃO DE ATOS

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Não é possível impedir o prosseguimento de inquérito civil instaurado com a finalidade de

apurar possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de vereadores e seus respec-

tivos rendimentos, ainda que o referido procedimento tenha-se originado a partir de denún-

cia anônima, na hipótese em que realizadas administrativamente as investigações necessárias

para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da notícia. A CF impôs ao MP o dever

de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e

social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). O dever

INFORME CADP Página 7

constitucional deve ser compatibilizado com a vedação ao anonimato (art. 5º, IV, CF), com

base no princípio da concordância prática. Nos termos do art. 22 da Lei 8.429/1992, o MP

pode, mesmo de ofício, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento admi-

nistrativo para apurar qualquer ilícito previsto no mencionado diploma legal. Ressalte-se que

o art. 13 dessa lei obriga os agentes públicos a disponibilizar periodicamente informações

sobre seus bens e evolução patrimonial. Vale destacar que os agentes políticos sujeitam-se a

uma diminuição na esfera de privacidade e intimidade, de modo que se mostra ilegítima a

pretensão de não revelar fatos relacionados à evolução patrimonial. Precedentes citados:

RMS 37.166-SP, Primeira Turma, DJe 15/4/2013; e RMS 30.510-RJ, Segunda Turma, DJe

10/2/2010. RMS 38.010-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/4/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FO-

RA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL.

Ainda que sejam criados novos cargos durante a validade do concurso, a Administração Pú-

blica não poderá ser compelida a nomear candidato aprovado fora do número de vagas ofe-

recidas no edital de abertura do certame na hipótese em que inexista dotação orçamentária

específica. Isso porque, para a criação e provimento de novos cargos, a Administração deve

observar o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), sendo imprescindível

a demonstração do suporte orçamentário e financeiro necessário. A propósito, vale ressaltar

que o STF, em repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administra-

ção pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas,

desde que tenham as seguintes características: a) superveniência: os eventuais fatos enseja-

dores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do

edital do certame público; b) imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circuns-

tâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) gravidade: os acon-

tecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando one-

rosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das re-

gras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do de-

ver de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente

pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos

para lidar com a situação excepcional e imprevisível. RMS 37.700-RO, Rel. Min. Mauro

Campbell Marques, julgado em 4/4/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO PARA FASE DE

CONCURSO PÚBLICO.

A convocação de candidato para a fase posterior de concurso público não pode ser realizada

apenas pelo diário oficial na hipótese em que todas as comunicações anteriores tenham ocor-

rido conforme previsão editalícia de divulgação das fases do concurso também pela internet.

Efetivamente, a comunicação realizada apenas pelo diário oficial, nessa situação, caracteriza

violação dos princípios da publicidade e da razoabilidade. Ademais, a divulgação das fases

anteriores pela internet gera aos candidatos a justa expectativa de que as demais comunica-

ções do certame seguirão o mesmo padrão. Cabe ressaltar, ainda, que o diário oficial não

tem o mesmo alcance de outros meios de comunicação, não sendo razoável exigir que os

candidatos aprovados em concurso público o acompanhem. AgRg no RMS 33.696-RN, Rel.

Min. Eliana Calmon, DJe 22/4/2013.

CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJSP

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Condenação de ex-prefeito e vice

-prefeito - Julgado considerou que a acumulação de cargos de vice-prefeito e diretor admi-

nistrativo da municipalidade usufruída pelo segundo requerido mercê de nomeação pelo

primeiro requerido é inconstitucional e ilegal, e daí a improbidade - Dispositivo de Lei Or-

gânica do Município sugestivo da possibilidade de acumulação - Ambiente normativo inse-

guro e instável ao tempo dos fatos - Pacificação posterior da matéria pela jurisprudência -

Impossibilidade de reconhecimento de dolo ou culpa - Recurso dos requeridos provido para

julgar-se improcedente a ação e recurso ministerial improvido. (Apelação n. 0820712.5/7-00

- Pompéia - 4ª Câmara de Direito Público - Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vi-

dal - 20/05/2013 - 143 - Unânime)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Confecção e distribuição de pan-

INFORME CADP Página 8

fletos - Propaganda com finalidade de promoção pessoal do gestor municipal, tendo em vista

o pleito eleitoral - Caracterização de ato de improbidade administrativa atentatório contra os

princípios da administração pública - Ofensa à legalidade, impessoalidade e moralidade -

Dolo ou má-fé inequívocos - Correta aplicação das sanções - Afastamento da obrigação do

réu em pagar as despesas processuais e a verba honorária - Recurso provido em parte.

(Apelação n. 0003622-44.2009.8.26.0270 - Itapeva - 11ª Câmara de Direito Público - Rela-

tor: Oscild de Lima Júnior - 14/05/2013 - 9207 - Unânime).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Utilização de carro oficial por

servidora pública municipal comissionada para fins particulares - Prova abundante no senti-

do da existência da irregularidade em questão - Violação a vários princípios referentes à

Administração Pública, entre eles os da legalidade e da moralidade - Inexistência de dano

direto ao erário público a autorizar a determinação de seu ressarcimento - Multa civil reduzi-

da - Recurso provido em parte. (Apelação n. 0004922-53.2009.8.26.0072 - Bebedouro - 12ª

Câmara de Direito Público - Relator: Wanderley José Federighi - 22/05/2013 - 18243 - Unâ-

nime).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal - Lei n. 3503/12, de

iniciativa parlamentar - Município de Ubatuba - Estabelece a disponibilização, pelo Poder

Executivo, na página do Município na internet, do "Portal da Transparência Pública de Uba-

tuba" - Vício de iniciativa não identificado - Lei em comento que apenas versou tema de

interesse geral da população, concernente a informações relativas à atuação da Administra-

ção Pública Municipal, sem qualquer relação com matéria estritamente administrativa, que

seria afeta apenas ao Poder Executivo - Acesso da população a registros administrativos e a

informações sobre atos de governo que, ademais, se insere dentre os direitos e garantias fun-

damentais previstos na Constituição Federal (artigo 5º, XXXIII), tendo seu exercício regula-

do na Lei Federal n. 12527/2011 - Município de Ubatuba que já possui página própria na

rede mundial de computadores, a qual requer permanente atualização e manutenção, servi-

ços para os quais certamente funcionários já foram designados - Determinação de inserção

de novos dados, na forma definida na legislação ora impugnada, que, destarte, não represen-

ta qualquer incremento na despesa do ente público local e nem tampouco intromissão nas

atribuições funcionais dos servidores envolvidos, uma vez que atinentes às mesmas obriga-

ções que já lhes haviam sido destinadas - Inocorrência, nessa linha, de violação ao princípio

da separação dos poderes - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(Direta de Inconstitucionalidade n. 0270082-58.2012.8.26.0000 - São Paulo - Órgão Especi-

al - Relator: Paulo Dimas de Bellis Mascaretti - 26/06/2013 - 17087 - Maioria de votos).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Resolução municipal - N. 6/11 de

São Paulo - Instituição de décimo terceiro subsídio aos vereadores - Determinação de reajus-

te anual de forma vinculada aos dos servidores públicos e definição de atualizações para

remunerações da legislatura em curso - Ofensa aos artigos 111; 115, incisos XI, X e XV;

124, § 3°; 128; e, 144, da Constituição Estadual - Inviabilidade da extensão dos direitos so-

ciais aos agentes políticos sem vínculo permanente e profissional com a Administração -

Agentes que devem receber subsídio em parcela única - Impossibilidade, ademais, de vincu-

lação de subsídios dos servidores públicos e agentes políticos - Desrespeito à anterioridade

da legislatura com a modificação dos subsídios no curso do período vigente - Ação proce-

dente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 0019255-27.2012.8.26.0000 - São Paulo - Órgão

Especial - Relator: Enio Santarelli Zuliani - 12/06/2013 - 23566a - Unânime)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Resolução Municipal n. 02/12,

artigo 3º, de Guararema - Previsão de revisão geral anual do subsídios dos vereadores - Inad-

missibilidade - "Regra da legislatura" que exige que o subsídio seja estabelecido pelo corpo

de edis da legislatura anterior com o fim de manter incólume os princípios da moralidade e

impessoalidade, vedando-se, inclusive, oscilações no valor do subsídio durante a legislatura

seguinte - Dispositivo que não está acorde à "regra da legislatura" ao dispor revisão geral

anual - Precedente - Ação julgada procedente. (Direta de Inconstitucionalidade n. 0047613-

65.2013.8.26.0000 - São Paulo - Órgão Especial - Relator: Roberto Nussinkis Mac Cracken

- 12/06/2013 - 15155 - Unânime)

INFORME CADP Página 9

LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE: A POSIÇÃO DA PES-

SOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Sandro Lobato

Promotor de Justiça - MA

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo verificar a posição da pessoa jurí-

dica de direito público na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Pú-

blico.

De início deve-se esclarecer que ao mencionarmos pessoa jurídica de

direito público no corpo deste trabalho, estamos nos referindo a União, aos Estados, ao Dis-

trito Federal e aos Municípios.

A escolha do tema deu-se por questão prática surgida na atuação minis-

terial. É que alguns Juízes de Direito do Maranhão, ao se depararem com uma Ação Civil

Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público contra,

sobretudo, prefeitos ou ex-prefeitos, tem determinado a emenda da inicial para incluir no

polo passivo da ação a pessoa jurídica de direito público, no caso mais comum, o Município.

Segundo o entendimento destes magistrados, o art.17, §3º, da Lei nº

8.429/92, que faz referência ao art.6º, §3º, da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), deter-

mina a inclusão da pessoa jurídica de direito público como parte passiva obrigatória na de-

manda.

Para demonstrarmos a inconsistência de tal entendimento, discorrere-

mos sucintamente sobre a atuação do Ministério Público na defesa do patrimônio público,

sobre a legitimidade ativa para a ação de improbidade e sobre os sujeitos passivos da ação de

improbidade. Discorrendo, depois, mais detidamente sobre a posição da pessoa jurídica de

direito público na ação de improbidade proposta pelo Ministério Público.

2. O MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público ganhou

grandes e relevantes atribuições e responsabilidades nunca antes vistas e sem igual em paí-

ses estrangeiros.

O Ministro CELSO DE MELLO, do Supremo Tribunal Federal, citado

por STRECK e FELDENS (2003, p.12), faz um resumo perfeito da mudança de perfil do

Ministério Público realizada pela Constituição de 1988:

Foi a Constituição Federal de 1988, inegavelmente, o instru-

mento de consolidação jurídico-constitucional do Ministério

Público. Ao dispensar-lhe singular tratamento normativo, a

Carta Política redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-

lhe atribuições inderrogáveis, explicitou-lhe a destinação políti-

co-institucional, ampliou-lhe as funções jurídicas e deferiu, de

maneira muito expressiva, garantias inéditas à própria Institui-

ção e aos membros que a integram. Foram, assim, plenas de

significação as conquistas institucionais obtidas pelo Ministério

Público ao longo do processo constituinte de que resultou a

promulgação da nova Constituição do Brasil. Com a reconstru-

ção da ordem constitucional, emergiu o Ministério Público sob

INFORME CADP Página 10

- DOUTRINA -

o signo da legitimidade democrática. Ampliaram-se as atribui-

ções; dilatou-se-lhe a competência; reformulou-se-lhe a fisiono-

mia institucional; conferiram-se-lhe os meios necessários à

consecução de sua destinação constitucional; atendeu-se, final-

mente, a antiga reivindicação da própria sociedade civil.

O Ministério Público foi incumbido, constitucionalmente, para a defesa

da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis

(art.127, CF).

A Constituição Federal, expressamente, no seu art.129, III, considerou

como função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil

pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros inte-

resses difusos e coletivos.

Além das funções institucionais previstas constitucionalmente, o Mi-

nistério Público pode exercer outras funções que lhe forem conferidas por leis, desde que

compatíveis com a sua finalidade (art.129, IX, CF).

A Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes

públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou

função na administração pública direta, indireta ou fundacional, em seu artigo 17, legitima o

Ministério Público a propor ação por ato de improbidade administrativa que nada mais é do

que proteger o patrimônio público visando o ressarcimento ao erário, a responsabilização

dos agentes causadores dos danos ao patrimônio público e, principalmente, a preservação

da própria higidez da Administração Pública.

Também a Lei nº 7.347/85, em seu art.5º, legitima o Ministério Público

a propor ação civil pública nas hipóteses que envolvam “interesse difuso ou coletivo” (art.

1º), sendo que a proteção do patrimônio público é considerada o exercício de uma espécie de

direito difuso.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como não poderia dei-

xar de ser, reconhece a legitimidade ministerial para a proteção do patrimônio público, in

verbis:

“Recurso extraordinário. Ministério Público. Ação civil pública para

proteção do patrimônio público. - O Plenário desta Corte, no RE

208.790, em hipótese análoga à presente, entendeu que é o Ministério

Público legitimado para propor ação civil pública em defesa do patri-

mônio público. O conteúdo desse acórdão está assim resumido em sua

ementa: ‘Ementa: Constitucional. Ministério Público. Ação Civil Pú-

blica para proteção do patrimônio público. Art. 129, III, da CF. Legiti-

mação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucio-

nal em referência, hipótese em que age como substituto processual de

toda a coletividade e, conseqüentemente, na defesa do autêntico inte-

resse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do pró-

prio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministé-

rio Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art.

17, § 4º, da Lei nº 8.429/92). Recurso não conhecido’. Dessa orienta-

ção não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não

conhecido”. (1ª Turma, RE nº 234439/MA, Rel.Min. Moreira Alves,

j.30.04.2002).

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulou esse entendimento

através do verbete nº 329: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil

pública em defesa do patrimônio público”.

Portanto, dúvidas não há sobre a legitimidade do Ministério Público

ingressar em Juízo para a defesa do patrimônio público, sendo seus instrumentos a Lei nº

7.347/85 e a Lei nº 8.429/92.

INFORME CADP Página 11

3. OS LEGITIMADOS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE

A Lei nº 8.429/92 trata da legitimação ativa para a propositura da ação

de improbidade no art.17. Por esse artigo verificamos que a titularidade ativa da ação perten-

ce simultaneamente (legitimação concorrente) ao Ministério Público (como visto acima) e às

pessoas jurídicas elencadas no art.1º da mesma Lei, quais sejam: União, Estados, Distrito

Federal, Municípios, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, funda-

ções instituídas pelo poder público, empresas incorporadas ao patrimônio público, empre-

sas para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra e empresas que re-

cebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, do Erário, na correta

lição de PAZZAGLINI FILHO (2006, p.208).

Entendemos como legitimados ativos para a propositura da ação de

improbidade também as associações, pois apesar do art.17 da Lei nº 8.429/92 ser omisso a

respeito, devemos interpretar a Lei de Improbidade Administrativa sob a ótica do

“microssistema de tutela coletiva” composto pelas Leis nº 7.347/85 e nº 8.079/90. Tais legis-

lações dão legitimidade as associações para a propositura de ação civil pública em defesa de

interesses difusos e coletivos lato sensu.

Ora, a Lei de Improbidade Administrativa procura proteger o patrimô-

nio público e este nada mais é do que direito difuso, logo, aplicando-se o microssistema pro-

cessual de tutela coletiva – Leis nº 7.347/85 e nº 8.079/90 c/c Lei nº 8.429/92 – temos como

legitimadas as associações para a defesa do patrimônio público, não se podendo interpretar o

art.17 da LIA sozinho e literalmente.

Nos exatos dizeres de GARCIA e ALVES (2006, p.649):

A participação efetiva das associações na seara da improbidade admi-

nistrativa atende não só ao ideário de democracia participativa inau-

gurado pela atual Carta Política como também a conveniências de

ordem prática, sendo necessário considerar que a pífia participação

dos entes federados na repressão à improbidade vem acarretando um

preocupante assoberbamento do Ministério Público, instituição que,

não obstante o notório comprometimento público de seus integrantes,

encontra hoje sérias dificuldades para responder, a contento, aos legí-

timos reclamos da sociedade.

Por outro lado, o reconhecimento da legitimação das associações para a

propositura da ação de improbidade afina-se com o disciplinado no art.III, 11, da Convenção

Interamericana de Combate à Corrupção, promulgada no Brasil por intermédio do Decreto

nº 4.410, de 07/10/2002, de acordo com o qual devem os Estados Partes instituir:

“mecanismos para estimular a participação da sociedade civil e de organizações não-

governamentais nos esforços para prevenir a corrupção”.

Por fim, somos do entendimento de que no combate a improbidade

administrativa quanto mais legitimados ativos melhor. Assim, conjugando-se a Lei de Im-

probidade Administrativa com a Lei de Ação Civil Pública temos que todos os legitimados

ativos para a ação civil pública podem ingressar com ação de improbidade administrativa,

inclusive a Defensoria Pública.

Entendemos que interpretação restritiva quanto aos legitimados ativos é

contrária a Constituição Federal.

4. OS SUJEITOS PASSIVOS DA AÇÃO DE IMPROBIDADE

São sujeitos passivos na ação de improbidade administrativa todos a-

queles que tenham concorrido para a prática da conduta ímproba. Ou seja, estão sujeitos as

Ressalte-se que pode inclusive haver litisconsórcio ativo entre os Mi-

nistérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados (art.5º,§5º, da Lei nº 7.347/95

aplicável as ações de improbidade administrativa).

INFORME CADP Página 12

Página 13 INFORME CADP

penas da Lei todos os agentes públicos que, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por

eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,

mandato, emprego ou função (art.2º da LIA), que tenham violado o patrimônio público. Bem

como terceiros, que mesmo não sendo agentes públicos, tenham induzido ou concorrido para a

prática do ato de improbidade, ou dela tenham auferido qualquer benefício, direto ou indireto

(art.5º e 3º da LIA).

Pelo disposto nos artigos mencionados (2º, 3º e 5º, da LIA) podemos inferir

que a LIA visa punir pessoas físicas – agentes públicos –, até mesmo pela natureza de algumas de

suas sanções – suspensão de diretos políticos, por exemplo.

Entretanto, a pessoa jurídica privada também pode figurar no polo passivo

da ação desde que seus integrantes (diretores, gerentes, sócios etc.), sendo-lhe aplicadas as san-

ções de reparação de dano, multa e proibição de contratar com o poder público.

5. A POSIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NA AÇÃO DE IMPRO-

BIDADE ADMINISTRATIVA. A INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL DO ART.17, §3º, DA

LIA.

Como dito no começo deste trabalho, na prática ministerial interiorana, on-

de a maior parte das ações de improbidade administrativa são propostas pelo Ministério Público

contra prefeitos ou ex-prefeitos, tem surgido, por parte de alguns magistrados, a interpretação que

em tais ações deve o Órgão Ministerial incluir no polo passivo da ação de improbidade, além do

gestor ou ex-gestor ímprobo, a pessoa jurídica de direito público. Assim, p. ex., no caso de im-

probidade praticada por prefeitos ou ex-prefeitos, devem eles figurar no polo passivo da demanda

juntamente com o Município ao qual comandavam.

Incabível e desnecessária é a inclusão da pessoa jurídica de direito público

no polo passivo da ação de improbidade, por dois motivos relevantes, dentre outros:

1º) A Lei nº 8.429/92 dispõe, conforme sua ementa, sobre as sanções aplicá-

veis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, restando claro em

seu art.1º, que atos de improbidade só poderão ser praticados por pessoas físicas – agentes públi-

cos, servidores ou não.

A responsabilização por ato de improbidade é pessoal e somente o agente

ímprobo pode sofre as sanções previstas na Lei e não a pessoa jurídica de direito público da qual

pertencia o agente.

Note-se que, como dito antes, a pessoa jurídica de direito privado pode, e-

ventualmente, figurar no polo passivo, mas não a pessoa jurídica de direito público. Veja-se que a

estes não cabe nem as sanções que podem ser aplicadas às pessoas de direito privado.

Impossível é admitir a pessoa jurídica de direito público como autora dos

atos de improbidade, pois, em caso de hipotética ação e condenação, as sanções do art.12 da Lei

de Improbidade não teriam como ser executadas contra a pessoa jurídica de direito público. Veja-

mos, p.ex., a reparação do dano. No processo hipotético com a pessoa jurídica de direito público

no polo passivo, sendo a mesma condenada a reparar o dano, teríamos a absurda situação em que

ela (pessoa jurídica de direito público), com dinheiro público, pagaria a ela mesmo! E a proibição

de contratar com o poder público, como seria executada? A multa civil seria revestida a ela mes-

mo! Ilógica, portanto, a interpretação jurisprudencial que entende deva a pessoa jurídica de direi-

to público figurar como ré na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério públi-

co.

A pessoa jurídica de direito público é lesada com a prática do ato de impro-

bidade, é também vítima, e não autora dos atos de improbidade.

PAZZAGLINI FILHO (2006, págs.21 e 25), de forma objetiva diz leciona

que:

Página 14 INFORME CADP

O art.1º da LIA enumera os órgãos ou entidades que podem ser vítimas de

improbidade administrativa praticadas por agentes públicos, servidores e

empregados que integram seu quadro de pessoal. [...]

A teor da norma em comento, passo a elencar os sujeitos passivos dos atos

de improbidade administrativa.

1. As entidades da Federação: União, Estados, Municípios e Distrito Fede-

ral. [...]

A LIA define, como autores de atos de improbidade administrativa, o agente

público (art.2º) e terceiros (3º). (grifei)

Logo, incabível é a inclusão da pessoa jurídica como parte autora de atos de

improbidade, pois, repetimos, é ela a lesada com os atos praticados pelo agente ímprobo.

2º) A regra do art.17, §3º, da Lei de Improbidade determina a aplicação do

art.6º, §3º, da Lei de Ação Popular, no que couber. Ou seja, a norma do art.6º, §3º, da Lei nº

4.717/65 deve ser aplicada à Lei de Improbidade com a necessária observância das devidas pecu-

liaridades que a Lei nº 8.429/92 possui, incluindo o fato dela ser direcionada à responsabilização

pessoal de agentes públicos.

O referido art.17, §3º, da Lei nº 8.429/92, norma de natureza jurídica peculi-

ar, disciplina que, quando o Ministério Público for o autor da ação de improbidade, deve a propo-

situra da ação ser comunicada a pessoa jurídica de direito público lesada, por seu representante

legal, para que possa ela ingressar na ação de improbidade ao lado do Ministério Público, como

autor, formando-se um litisconsórcio ativo facultativo ou permanecer inerte, não se pronunciando

sobre a ação ou, ainda, contestar o pedido ministerial, segundo a Lei de Improbidade.

Assim, a regra do §3º, do art.17º, permite que a pessoa jurídica de direito

público, p.ex., escolha, sempre observando o interesse público, em que situação processual ficará

na ação de improbidade, não cabendo ao Ministério Público realizar a escolha pela Administra-

ção Pública.

Por outro lado, entendemos que a referida norma deve ser interpretada, co-

mo não poderia deixar de ser, de acordo com a Constituição Federal. Logo, temos que a norma

foi posta para que a pessoa jurídica de direito público – não tendo sido autora da ação de improbi-

dade – pudesse cumprir seu dever de zelo pelo patrimônio público (art.23, I, da CF) ingressando,

como autor, na ação de improbidade proposta pelo Órgão Ministerial, na qualidade de litiscon-

sorte ativo para a defesa do patrimônio público. Note-se que tal litisconsórcio é facultativo, con-

forme se depreende da leitura do art.17, §3º, da Lei de Improbidade, sendo este o entendimento

unânime do Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, como decorrência do argumento constitucional acima exposto,

só admitimos, em que pese o texto legal, que a pessoa jurídica de direito público, ao ser comuni-

cada da propositura da ação de improbidade, só tenha dois caminhos a seguir: 1) ou atue ao lado

do Ministério Público como coautor da ação de improbidade; 2) ou permaneça inerte, deixando

somente a cargo o Órgão Ministerial a atuação em Juízo.

Não admitimos que a pessoa jurídica de direito público possa ingressar na

ação de improbidade para contestar o pedido ministerial, pois isto iria contra a Constituição Fe-

deral, afrontando o princípio da moralidade e o dever de zelo ao patrimônio público imposto a

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (art.23, I, da CF).

Ao escrever sobre a nova redação da art.17, §3º, da Lei de Improbidade

MARTINS JÚNIOR (2001, p.313) leciona que:

[…] foi para pior [alteração na redação do §3º], pois a possibilidade de a

pessoa jurídica interessada defender o ato impugnado amesquinha os prin-

cípios da moralidade e da impessoalidade e a noção de interesse público

primário.

Página 15

O mesmo autor, na p.315, transcreve trecho de acórdão prolatado pela 1ª

Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (AC nº 31.194-5/4), no qual

se afirma que:

“...contraria frontalmente o objetivo da Lei nº 8.429/92, eventual admissão

de quem representa o Poder Público, ao lado dos réus, defendendo uma

conduta que a princípio é dada como prejudicial ao próprio Poder Público.

Assim, ou ingressa a pessoa jurídica de direito público ao lado do Ministé-

rio Público, como litisconsorte no polo ativo, ou não ingressa em nenhum

dos polos, permanecendo inerte”.

Portanto, verifica-se que a norma do art.17, §3º, da Lei de Improbidade não

determina a inclusão da pessoa jurídica de direito público lesada no polo passivo da ação de im-

probidade. Apenas determina que deve a mesma ser comunicada para, se assim o desejar, ingres-

sar na ação já proposta como litisconsorte ativo ao lado do Ministério Público.

6. CONCLUSÃO

A Lei de Improbidade Administrativa é um importante meio para a defesa do

patrimônio público. Infelizmente, dos legitimados para a propositura da ação com base na LIA,

somente o Ministério Público tem agido no limite do possível. Os demais legitimados, retudo as

pessoas jurídicas de direito público lesadas, tem permanecido inertes.

Por tal motivo, a interpretação ampliativa dos legitimados ativos é a melhor

solução para um efetivo combate a improbidade administrativa.

Se a prática de atos de improbidade administrativa são lesivos as pessoas

jurídicas de direitos públicos, sendo estas e toda a sociedade vítimas, ilógico e colocá-las no polo

passivo da ação de improbidade, tornando-as rés.

Se a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios possuem o dever

constitucional de zelar pelo patrimônio público (art.23, I, da CF), não se pode admitir que tais

pessoas jurídicas de direito público ingressem na ação de improbidade proposta pelo Ministério

Público para contestar o pedido formulado pelo Parquet, pois isso seria uma afronta a Constitui-

ção Federal e a seus princípios.

Em conclusão, a única interpretação possível para o art.17,§3º, da Lei nº

8.429/92, é a de que a pessoa jurídica de direito público lesada deve ser comunicada da ação de

improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público para então, observando o interesse

público, ingressar na demanda como coautora ou não agir, permanecendo inerte e deixando que o

Órgão Ministerial atue sozinho na demanda.

REFERÊNCIAS

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lu-

men Juris, 2006.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: A-

tlas, 2006.

STRECK, Lênio Luiz. FELDENS, Luciano. Crime e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003,

p.12.

INFORME CADP