INTELIGNCIA ARTIFICIAL NOS PROCESSOS JUDICIAIS ELETRNICOS

ARTIFICIAL INTELLIGENCE IN ELECTRONIC LAWSUITS Jos Renato Gaziero Cella1

Paola Bianchi Wojciechowski2

RESUMO O Poder Judicirio utiliza tecnologia da informao por meio de banco de dados que distribui informaes aos interessados, com o uso da Internet, sobre o andamento de processos ou sobre o contedo de decises judiciais e outros assuntos administrativos de interesses da justia. Sem dvida nenhuma, esta utilizao da tecnologia foi um avano, porm no teve como consequncia a acelerao suficiente na prestao dos servios do Judicirio, os quais poderiam sofrer grande impacto com a utilizao de sistemas inteligentes para os servios dos cartrios e do juiz. H que se considerar que distribuir informaes carregadas em um banco de dados uma coisa diferente de sistema inteligente, pois esse consegue tomar decises. Sistema inteligente aquele que emprega tcnicas de inteligncia artificial que possibilitam mquina a execuo de tarefas que requerem inteligncia. Dentre essas tcnicas pode-se citar: Raciocnio Baseado em Casos, Agentes Inteligentes, Sistemas Especialistas e outras. Dessa forma, um processo judicial passaria a ser gerenciado por um sistema inteligente, dispensando o uso de alguns tratamentos manuais e intelectuais do pessoal do cartrio e do juiz. Assim, seria possvel conciliar o uso da internet por meio de Inteligncia Artificial para atender a demanda judicial sem comprometer o resultado dessas decises? A tese da unidade da soluo justa pode ser aproveitada num sentido particular, que ser uma das bases da hiptese a ser lanada nesse artigo quanto tcnica do auto-precedente como regra de razo: a ideia da unidade de soluo justa no como a existncia real de apenas uma resposta para cada problema jurdico, mas sim como se fosse uma aspirao postulada por todo raciocnio jurdico que se pretenda correto e sem contradies. O propsito deste artigo apresentar algumas ideias para reflexo, levando em considerao os mecanismos da inteligncia artificial e o uso da tecnologia de informao para ajudar o Judicirio a vencer algumas das atuais deficincias do sistema: o aumento constante do volume de processos e as decises divergentes dos Tribunais. Palavras-chave: Processo judicial eletrnico; Inteligncia artificial; Tcnica do auto-precedente.

ABSTRACT The Judiciary uses information technology through database that distributes information to stakeholders, using the Internet, about the progress of processes or the content of judicial decisions and other administrative matters of interests of justice. Undoubtedly, this use of technology was a breakthrough, but did not result in sufficient acceleration in the services of the Judiciary, which could suffer big impact with the use of intelligent systems for the services of the notary and the judge. It should be considered that distribute information loaded into a database is a different thing than smart, because that can make decisions. Intelligent system is one that employs artificial intelligence techniques that enable the machine to perform tasks requiring intelligence. Among these techniques can cite: Case Based Reasoning, Intelligent Agents, Expert Systems and others. Thus, a lawsuit would be managed by an intelligent system, eliminating the use of some treatments of manual and intellectual personnel office and the judge. Thus, it would be possible to combine the use of internet via Artificial Intelligence to meet demand without compromising the judicial outcome of these decisions? The thesis of the unity of fair solution can be used in a particular direction, which will be one of the bases of the hypothesis to be launched in this article on the technique of self-rule as precedent reason: the idea of the unity of the fair solution dont necessarialy admites the real existence of only one answer to every legal issue, but can be postulated by all legal reasoning that is to be correct and without contradictions. The purpose of this article is to present some ideas for reflection, taking into account the mechanisms of artificial intelligence and the use of information technology to

1 Doutor em Filosofia e Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran - UFPR, Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Faculdade Meridional - IMED. 2 Doutoranda em Filosofia pela Universidade Estadual de Campinas - UNICAMP, Mestre em Direito Econmico e SocioAmbiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUCPR sob a orientao da Professora Doutora Flvia Piovesan. Especialista Lato Sensu, com rea de concentrao em Direito Penal, pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran - FEMPAR, Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUCPR.

help the judiciary to overcome some of the shortcomings of the current system: the steady increase in the volume of cases and decisions of divergent Courts.

Key-words: Electronic lawsuit; Artificial Intelligence; Technical self precedent.

1. Introduo

A racionalidade na aplicao do direito, tal qual em outros mbitos de atuao

humana, tem suas limitaes, sobretudo se for considerado que o direito no pode prescindir

do uso da fora e, ainda, se considerada a sua vinculao a postulados de dogmtica jurdica,

de maneira que j no se admite mais que se possa falar na verdade em termos absolutos,

confirmando-se o que se tem defendido na filosofia da cincia e na teoria do conhecimento do

sculo XX.

Diante dessa constatao, hoje unnime entre os filsofos do direito que, em um

grande nmero de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento que

envolve uma questo legal no uma concluso lgica, pelo mtodo dedutivo, derivada de

formulaes de normas que se pressupem vlidas.

Esse fato fez brotar uma srie de correntes dentro do pensamento jurdico, que

apresentaram diversas propostas, desde a forma assumida pelo positivismo jurdico

contemporneo, que admite a discricionariedade do intrprete; passando pelos formuladores

de teorias da argumentao que pretendem fornecer critrios objetivos de verificabilidade de

correo de decises jurdicas; e chegando mesmo proposta de que sempre dever ser

possvel, em todos os casos, a tomada de uma deciso justa.

Em um plano geral, no se adere aqui ideia da unidade de soluo justa, pois parece

claro que na realidade no existe nenhum procedimento que permita chegar em cada caso a

uma nica resposta correta, mas disso no decorre que se deva renunciar ideia de nica

resposta correta como idia reguladora da razo, de maneira que tal ideia tem o carter de um

objetivo a ser perseguido, j que os participantes de um discurso prtico precisam fazer a

exigncia, independentemente de haver uma nica resposta correta, de que a sua seja a nica

resposta correta, sob pena de suas afirmaes e justificaes perderem sentido.

Com efeito, sem embargo da assertiva de que o direito no oferece sempre uma nica

resposta correta para mais de um intrprete, deve-se supor que existe sim uma resposta correta

para cada intrprete individualmente considerado, ou seja, que a idia de correo absoluta

no vlida para o conjunto da comunidade lingstico-jurdica, mas aplicvel em relao a

cada um de seus membros, de maneira que, em consequncia, quando as circunstncias de

fato e as hipteses normativas so as mesmas ou se mantm constantes pode-se afirmar

que o intrprete, a partir de uma exigncia da argumentao racional, deva sempre formular

uma nica resposta quando estiver na presena das mesmas hipteses.

Essa exigncia de racionalidade, vista como exigncia prtica de universalizao das

decises de cada intrprete particularmente considerado (auto-precedente), auxiliada pela

utilizao de sistemas especialistas legais, pode desempenhar uma funo importante no

controle da racionalidade das decises judiciais.

Prope-se, assim, a utilizao da tcnica do auto-precedente, isto , a doutrina ou os

critrios adotados pelo prprio juiz ou tribunal para a resoluo de casos anteriores.

Conseqentemente, o respeito ao precedente supe, nessa concepo, uma exigncia de

autocongruncia, procedimento esse que, em princpio, dirige-se ao passado como fidelidade

a casos anteriores, mas que se remete tambm e principalmente, conforme se pretender

demonstrar ao futuro, nesse caso como conscincia de que um bom critrio de resoluo

ser o que dever ser aplicado tambm para resolver casos posteriores, ou seja, o critrio que

se possa pretender que se transforme em precedente

Com a tcnica do precedente assim concebida, ser vislumbrado se um tal

procedimento, como regra de razo auxiliada por alguma espcie de sistema especialista legal

que tenha por base a lgica dentica paraconsistente, poder otimizar o controle da

racionalidade das decises judiciais; e se de alguma forma essa regra rene condies de vir a

ser institucionalizada, seja mediante a criao de regras processuais, seja mediante outras

formas de controle de decises judiciais que possam ser executadas com o auxlio do processo

eletrnico.

Advirta-se que no se pretende sustentar que a regra da universalizao o nico

critrio de racionalidade existente. Com efeito, o princpio da vinculao lei e s regras de

hermenutica propiciam, em grande parte dos casos, a resposta adequada ao caso em questo.

Em outros casos esses princpios limitam fortemente o possvel mbito de discricionariedade

interpretativa, de modo que, na esfera jurdica, jamais se possa afirmar que o critrio da

universalizao seja o nico meio para se chegar soluo mais correta do ponto de vista da

racionalidade.

Entretanto, posto que nem o direito positivo inclusive o direito positivo ampliado

pela moral, conforme quer DWORKIN nem tampouco as melhores tcnicas de

interpretao, garantem a to almejada unidade de soluo justa, sobretudo diante dos

denominados hard cases, pretende-se verificar em que medida, e se isso possvel, a

universalizao se constitui em uma garantia importante de racionalidade jurdica, e se essa

garantia pode ser melhor efetivada com o auxlio da lgica dentica paraconsistente aplicada a

sistemas especialistas legais.

Enfim, a preocupao central do presente artigo est centrada em um aspecto

singular da argumentao jurdica, que a utilizao da tcnica do auto-precedente como

regra de razo que exclui ou, ao menos, ajuda a atenuar a discricionariedade na interpretao e

aplicao do direito, tcnica essa que pode ser aperfeioada com a aplicao de sistemas

especialistas legais paraconsistentes a partir da proposta e criao de modelos possveis de

programas de computador auxiliados pelas lgica modal, lgica dentica, lgica

paraconsistente e lgica baseada em razes - RBL (Reason Based Logic).

2. Argumentao Jurdica

A prtica jurdica consiste, fundamentalmente, em argumentar. O trabalho dos rgos

jurisdicionais e, em geral, dos aplicadores do direito, como o dos doutrinadores, consiste

principalmente em produzir argumentos para a resoluo de casos, sejam eles concretos

(individuais) ou genricos, reais ou fictcios. Aduz MANUEL ATIENZA (1993, p. 120): ... Argumentar constitui, definitivamente, a atividade central dos juristas e se pode dizer inclusive que h muito poucas profisses se que h alguma em que a argumentao tenha um papel mais importante que no Direito.

Em princpio, podem ser apontadas trs reas distintas em que se efetuam

argumentaes jurdicas: a) na produo de normas jurdicas; b) na aplicao das normas

jurdicas; e c) na dogmtica jurdica.3

Dentre essas trs reas, pode-se afirmar que na aplicao das normas jurdicas que

se encontra o mbito privilegiado de argumentao, pois, dentre todos os operadores jurdicos,

so os juzes os nicos que verdadeiramente argumentam suas decises ou, pelo menos, so

os nicos que tm produzido um estilo mais depurado e persuasivo.

Com efeito, nem as exposies legais de motivos, nem as motivaes de atos

administrativos apresentam o perfil das fundamentaes judiciais, talvez por que tanto o

Poder Legislativo quanto o Executivo tm sua legitimidade reconhecida mais na justificao

de sua origem do que na racionalidade de suas decises.

De qualquer forma, o fato que a argumentao judicial, somada a dogmtica,

constituem hoje o paradigma da argumentao jurdica, tema esse que tem despertado uma

3 Segundo ATIENZA (1997, p. 20-21), ... A dogmtica , desde logo, uma atividade complexa, cabendo distinguir essencialmente estas trs funes: 1) desenvolver critrios para a produo do Direito nas diversas instncias em que isso se fizer necessrio; 2) desenvolver critrios para a aplicao do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurdico.

crescente ateno por parte dos estudiosos, o que sintoma de que algo desencadeou a

preocupao de nossa cultura em relao aos juzes e suas decises.

Certamente, essa preocupao decorre de uma pluralidade de causas complexas,

porm o que talvez seja a principal responsvel pela ecloso de uma maior ateno ao

problema da argumentao judicial justamente a crise por que tem passado, desde o sculo

XIX, a imagem tcnica de um juiz equnime e sem paixes que encontrava ou, ao menos,

sempre poderia encontrar a resposta adequada ao caso posto em discusso.

Dentro dessa perspectiva, caberia ao legislador e no ao juiz; lei e no sentena; a

prerrogativa de ditar a deciso, quando muito com o auxlio da lgica tradicional4 ou de

algum outro mtodo, no menos seguro, de interpretao.

No entanto, diante da derrocada da crena na jurisprudncia mecnica adotada no

sculo XIX, convive-se desde ento com um dficit de racionalidade na aplicao do direito.

Por essa razo, tanto a filosofia jurdica quanto a teoria geral do direito passaram a

ter, a partir do sculo XX, como um de seus principais objetos de estudo a atividade

jurisdicional, com a elaborao de diversas teorias sobre a deciso jurdica, especialmente a

judicial, dentre as quais se destacam as diversas teorias da argumentao jurdica, da tpica

jurdica, enfim, teorias que envolvam o processo de interpretao e aplicao do direito.

Surgem tambm no sculo XX, com os pensamentos de NEWTON CARNEIRO

AFFONSO DA COSTA e GEORG HENRIK VON WRIGHT, a lgica paraconsistente e a

lgica dentica, respectivamente, que tm um grande potencial de aplicao e auxlio s

diversas teorias que pretendem atenuar os efeitos do dficit de racionalidade acima

mencionado.

A Informtica Jurdica, em seu atual estgio de desenvolvimento, com o suporte de

lgicas subjacentes (lgica modal, lgica dentica, lgica paraconsistente, RBL), um forte

instrumento para facilitar e tornar possvel a utilizao da tcnica do auto-precedente como

um dos fatores de aperfeioamento do controle de racionalidade das decises judiciais.

3. Tese da Unidade da Soluo Justa e Tcnica do Auto-Precedente

ROBERT ALEXY (2001, p. 17) inicia uma das mais importantes obras j produzidas

sobre a teoria da argumentao jurdica com a afirmao de KARL LARENZ de que

"ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais envolva do que

uma incluso lgica sob conceitos superiores abstratamente formulados", para, em seguida,

4 A expresso lgica tradicional aqui utilizada para se referir silogstica aristotlica.

arrematar que "essa constatao (...) caracteriza um dos poucos pontos em que h

unanimidade dos juristas na discusso da metodologia contempornea", pois "em um grande

nmero de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento envolvendo

uma questo legal no uma concluso lgica derivada de formulaes de normas

pressupostamente vlidas".

De fato, a unanimidade de que fala ALEXY, em que se admite, grosso modo, que a

administrao da justia no se reduz a uma derivao lgica silogstica a partir de normas

positivas, est presente nas mais variadas correntes do pensamento jurdico, inclusive entre as

mais antagnicas, como so os casos do realismo jurdico e da teoria pura kelseniana; do

pensamento de ALF ROSS; e mesmo entre autores como HERBERT HART e RONALD

DWORKIN que, no obstante a disputa bem conhecida entre ambos5, entendem que a

jurisprudncia mecnica insustentvel, que em muitos casos no possvel efetuar, de

maneira clara, a subsuno do fato a uma norma jurdica previamente estabelecida (Cf.

DWORKIN, 1997, p. 146), enfim, que toda norma possui "aquilo que foi designado como

textura aberta" (HART, 1994, p. 141).

Essa unanimidade no implica, contudo, um verdadeiro acordo em torno das

concluses ou das conseqncias que derivam desse abandono da jurisprudncia mecnica.

Em linhas gerais, pode-se dizer que a crise do positivismo legalista que concebia o intrprete

em especial o juiz como um ente neutro de aplicao da lgica gerou duas grandes

tendncias: uma primeira, aparentemente mais fiel tradio positivista, esforou-se por

analisar as possibilidades da lgica no raciocnio jurdico, esforo que enfim culminou na

constatao de que, nos casos em que a lgica fosse tida como insuficiente para fundamentar

as decises jurdicas, estaria aberto o campo para uma discricionariedade que admite o

intrprete como um sujeito poltico criador de direito. KELSEN, ROSS e HART so bons

exemplos dessa forma de ver o problema.

Uma segunda tendncia, que se contraps anterior, sustenta que o espao aberto

para a discricionariedade atinge a essncia do modelo jurdico forjado pelo Iluminismo e pelo

Estado Liberal. Por essa razo, procurou construir uma nova lgica, uma nova retrica que

pudesse compensar o dficit de racionalidade decorrente das limitaes da lgica para a

soluo de casos jurdicos. Essa tendncia, portanto, esforou-se por criar um mtodo

alternativo que conduzisse o processo de deciso nos casos em que o direito e a lgica se

5 Para um aprofundamento acerca deste debate, cf. COLEMAN, 2001, 452 p.

mostrassem insuficientes ou conduzissem a resultados insatisfatrios. VIEHWEG,

PERELMAN e DWORKIN podem ser enquadrados nessa tendncia.

Cada uma dessas tendncias, a primeira vista contraditrias e que, de fato, entraram

vrias vezes em franca polmica, trouxe perspectivas originais e valiosas. Com efeito, o

positivismo jurdico de KELSEN ou HART estimulou uma anlise mais rigorosa da

linguagem jurdica e do alcance da lgica no direito, e, sobretudo, promoveu a necessidade de

redefinio do modelo de juiz, j que, se este no mais tido como a "boca muda" da lei

como sustentado por MONTESQUIEU6, mas sim um ativo criador de direito, tornaram-se

prementes as indagaes quanto sua legitimidade e quanto s formas de fiscalizao de sua

atividade, em resumo, quanto s caractersticas peculiares dessa criao judicial.

Por outro lado, os estudiosos da tpica, da hermenutica e da retrica permitiram

uma anlise dos complexos processos que conduzem das normas e tambm dos fatos s

decises, isto , ocuparam-se das regras e tcnicas de argumentao que devem guiar o

raciocnio jurdico.

Ambas as concepes que sem dvida trouxeram significativos avanos ao

pensamento jurdico tm como motivo fundamental de discrdia o que se pode denominar

como "unidade de soluo justa" (Cf. KOZICKI, 2001, p. 39-56). Os defensores da tese da

unidade de soluo justa supem que sempre e em todos os casos, por mais complexo e

tortuoso que seja o caminho da argumentao, o direito e no a vontade do intrprete

proporciona uma nica soluo ou resposta para cada caso.

Vale dizer que isso no algo novo, pois o positivismo jurdico mais primitivo

sempre acreditou nessa posio. No entanto essa ideia foi rechaada pelos "herdeiros

naturais"7 do positivismo jurdico e, paradoxalmente, abraada por alguns de seus mais

ferozes crticos, como por exemplo Ronald DWORKIN, que na atualidade talvez seja quem

defenda com maior intensidade a possibilidade de se falar em uma nica soluo justa ou

adequada para cada caso.8

6 Quanto aos juzes, eles sero apenas a boca que profere as palavras da lei; seres inanimados que no podem moderar-lhe nem a fora nem o rigor. Essa a condio da segurana jurdica, pois, escreve ele [MONTESQUIEU], se os tribunais no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a tal ponto que sejam sempre apenas um texto preciso da lei. Se fossem uma opinio particular do juiz, viveramos em sociedade sem saber precisamente quais compromissos contramos (MONTESQUIEU, 1995, p. 57). 7 KELSEN, BOBBIO e HART. 8 " O modelo de Dworkin evita vrios problemas importantes: o primeiro, que o juiz no se constitua em legislador, o que significa que o poder judicirio tem como funo garantir direitos pr-estabelecidos.

Em segundo lugar: a tese de Dworkin compatvel com o postulado da separao dos poderes, posto que o juiz est subordinado lei e ao direito. O poder judicirio nulo como afirmava Montesquieu porque sua funo garantir direitos.

Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta rechaa a teoria do silogismo, mas aceita seu princpio

Em linhas gerais, para se afastar da discricionariedade forte ou criativa do direito

que pretende ver excluda DWORKIN recorre aos princpios e a abertura do direito ao

mbito da moral, o que parece no excluir totalmente a discricionariedade, pois ainda que os

princpios sejam um fator de racionalidade, nem por isso eliminam a discricionariedade ou a

eleio entre alternativas diversas (Cf. CORNELL, 1992).

A tese da unidade da soluo justa pode ser aproveitada num sentido particular, que

ser uma das bases da hiptese a ser lanada neste projeto de pesquisa: a idia da unidade de

soluo justa no como a existncia real de apenas uma resposta para cada problema jurdico,

mas sim como se fosse uma aspirao postulada por todo raciocnio jurdico que se pretenda

correto e sem contradies.

Nesse sentido, ALEXY (1988, p. 151) aduz que "...est claro que na realidade no

existe nenhum procedimento que permita, com uma intersubjetividade necessria, chegar em

cada caso a uma nica resposta correta", mas disso no decorre que se deva renunciar idia

de nica resposta correta como idia reguladora da razo. Essa idia "tem muito mais o

carter de um objetivo a ser perseguido. Os participantes de um discurso prtico precisam

fazer a exigncia, independentemente de haver uma nica resposta correta, de que a sua seja a

nica resposta correta. Caso contrrio, suas afirmaes e justificaes no teriam sentido"

(ALEXY, 2001, P. 311).

Contudo, as dificuldades prticas trazidas pela idia de uma nica resposta correta

parecem derivar do carter comunicativo ou intersubjetivo que prprio do direito e do

raciocnio jurdico, pois at mesmo uma teoria da argumentao bastante procedimental e

depurada como a de ALEXY assume que no h nenhuma garantia de consenso, o que

implica a admisso de que em alguns casos se produzam resultados contraditrios (Cf.

ALEXY, 2001, p. 310).

Da impossibilidade de se garantir, em termos absolutos, uma nica resposta correta

para cada caso, decorre que dois intrpretes, em uma situao ideal e com maior razo em

uma situao real possam alcanar resultados irredutveis. importante destacar, no

entanto, que isso ocorre quando so comparados os raciocnios de pessoas diferentes ou

quando pessoas distintas iniciam um dilogo a propsito de um determinado problema

jurdico.

poltico bsico: o juiz no tem e nem pode ter poder poltico. A funo do juiz garantir os direitos individuais e no indicar objetivos sociais. A funo judicial distinta da legislativa e da executiva.

Em quarto lugar: nos casos difceis os juzes no baseiam suas decises em objetivos sociais ou diretrizes polticas. Os casos difceis se resolvem com base em princpios que fundamentam direitos" (CALSAMIGLIA, 1997, p. 21).

Porm disso no decorre "que uma pessoa deva aceitar uma contradio em seu

sistema de normas. Para o sistema normativo de cada indivduo isolado se mantm o

postulado da ausncia de contradies" (ALEXY, 2001, p. 310).

A observao acima deveras importante para o que se pretende sustentar no

presente artigo, pois, sem embargo da assertiva de que o direito no oferece sempre uma nica

resposta correta para mais de um intrprete, deve-se supor que existe sim uma resposta correta

para cada intrprete individualmente considerado, ou seja, que a ideia de correo absoluta

no vlida para o conjunto da comunidade lingustico-jurdica, mas aplicvel em relao a

cada um de seus membros.

Consequentemente, quando as circunstncias de fato e as hipteses normativas so as

mesmas ou se mantm constantes pode-se afirmar que o intrprete, a partir de uma

exigncia da argumentao racional, deva sempre formular uma nica resposta quando estiver

na presena das mesmas hipteses.

Tal assertiva uma exigncia da argumentao racional, pois o que est em jogo aqui

no um resultado obtido aps um debate intersubjetivo, mas sim uma das regras

fundamentais que todos os participantes do discurso prtico geral devem observar, a saber:

"Todo orador que aplique um predicado F a um objeto A tem de estar preparado para aplicar F

a todo outro objeto que seja semelhante a A em todos os aspectos relevantes" (ALEXY, 2001,

p. 187).

Disso decorre que a tcnica do precedente, vista como exigncia prtica de

universalizao das decises de cada intrprete particularmente considerado (auto-

precedente), pode desempenhar uma funo importante como controle da racionalidade das

decises judiciais, controle esse que pode ser otimizado pela aplicao de sistemas

especialistas legais, em que o direito ser encarado como um sistema dedutivo capaz de ser

analisado pelo mtodo axiomtico e, portanto, passvel de ser encarado como uma cincia,

que, no caso, ter como lgica subjacente a lgica paraconsistente, que lida com a contradio

sem que o sistema entre em colapso.

H que se fazer, portanto, uma advertncia quanto ao uso preponderante que aqui se

pretender fazer do termo "precedente". Para tanto ser necessrio diferenciar o termo

"precedente" sob os pontos de vista vertical e horizontal, como tradicionalmente se utiliza, e

do termo "auto-precedente".

Antes da diferenciao, contudo, convm apontar um ponto de convergncia entre

precedente vertical, horizontal e auto-precedente. Certamente tanto o precedente vertical ou

de respeito jurisprudncia de tribunais superiores quanto o precedente horizontal ou de

respeito doutrina dos tribunais homlogos, quanto, enfim, o auto-precedente, compartilham

parcialmente do mesmo fundamento de razo: o princpio de universalizao.

Porm essa semelhana parcial, haja vista que, por exemplo no caso do precedente

vertical, h tambm ingredientes de organizao hierrquica, em especial nos sistemas que

impem a observncia da doutrina legal dos tribunais superiores. Nesses casos o fundamento

do precedente no se funda somente na regra de universalizao, mas tambm na estrutura

piramidal de um poder do Estado ou sobre o sistema de recursos jurisdicionais9, e aqui a

submisso ao precedente no difere tanto da submisso lei.

Ordinariamente, a tradio jurdica denomina o precedente vertical como a doutrina

ou os critrios jurisprudenciais adotados pelos mais altos tribunais e cuja observncia se

ordena ou recomenda, com mais ou menos vigor, aos tribunais e juzes inferiores.

Tradicionalmente, portanto, a expresso "seguir o precedente" significa ditar sentenas

congruentes ou em conformidade com aquelas proferidas em casos iguais ou anlogos pelos

rgos jurisdicionais superiores.

O precedente horizontal tambm se distingue do auto-precedente, j que o princpio

de universalizao, nesse caso, decorre de fundamento diverso, dado que a observncia do

precedente horizontal supe uma busca de homogeneidade na jurisprudncia, objetivo esse

que decorre de uma caracterstica peculiar da profisso judicial, em que se considera uma

virtude o atuar de cada membro de forma integrada e uniforme com o conjunto, de maneira

que o precedente horizontal implica uma aceitao da doutrina jurisprudencial dominante,

regra essa que cristaliza uma prtica judicial raramente inobservada pelos juzes, que se

preocupam com a adequao de suas decises com os critrios do conjunto.

Pois bem, independentemente do fato de que no precedente vertical e no precedente

horizontal possa entrar em jogo a regra de universalizao, pretende-se sustentar que

particularmente na tcnica do auto-precedente que a regra de universalizao proporciona um

fundamento mais claro e compreensivo, sendo essa uma das preocupaes centrais deste

artigo.

A expresso "precedente" ser entendida, portanto, como "auto-precedente", ou seja,

como a doutrina ou os critrios adotados pelo prprio juiz ou tribunal para a resoluo de

casos anteriores. Consequentemente, o respeito ao precedente supe, nessa concepo, uma

9 Em rigor, no se pode afirmar que a estrutura piramidal do Poder Judicirio constitua por si s um fundamento do precedente vertical, mas sim que responde exigncia de corrigir os efeitos de distoro que, em respeito ao ideal de "juiz nico", produzem a necessria existncia de mltiplos tribunais. , em conseqncia, este ideal de juiz nico, que encarna a idia de justia uniforme, o que em ltima instncia constitui um fundamento para o precedente vertical.

exigncia de autocongruncia, procedimento esse que, em princpio, dirige-se ao passado

como fidelidade a casos anteriores, mas que se remete tambm e principalmente, conforme

se pretender demonstrar ao futuro, neste caso como conscincia de que um bom critrio

de resoluo ser o que dever ser aplicado tambm para resolver casos posteriores, ou seja, o

critrio que se possa pretender que se transforme em precedente.

Aqui a adoo de solues uniformes por parte de um mesmo aplicador do direito

no atende a nenhuma considerao de ordem hierrquica10 (precedente vertical) e nem

tampouco a uma virtude corporativa de aceitao dos critrios majoritrios (precedente

horizontal), mas se constitui exclusivamente numa regra de racionalidade cujo nico

fundamento reside na exigncia de justia formal que se traduz no requisito de

universalizao.

Com a tcnica do precedente assim concebida, ser verificado se esta regra de razo

poder otimizar, com o auxlio da lgica dentica paraconsistente aplicada a sistemas

especialistas legais, o controle da racionalidade das decises judiciais; e se de alguma forma

essa regra rene condies de vir a ser institucionalizada, seja mediante a criao de regras

processuais vinculadas e auxiliadas por sistema especialista capaz de classificar casos

semelhantes, seja atravs de outras formas de controle de decises judiciais amparadas pelo

processo judicial eletrnico, inclusive no mbito da reforma processual que tem sido

gradualmente efetivada pelo Congresso Nacional brasileiro.

A funo que a tcnica do auto-precedente, amparada pela lgica dentica

paraconsistente aplicada na informtica jurdica, desempenha como forma de controle da

racionalidade das decises judiciais se traduz na principal hiptese deste artigo, cujas

premissas tm muita semelhana com o postulado de exigncia de universalizao a que deve

estar submetido todo o raciocnio moral, razo por que se tentar demonstrar que tal exigncia

tambm pode ser aplicada em uma certa forma de se conceber a regra do precedente.

4. Lgica Dentica Paraconsistente e Sistemas Especialistas Legais

Na rea do direito alguns estudiosos tm considerado a paraconsistncia como um

sistema capaz de viabilizar processos dedutivos a partir de premissas contraditrias

correspondentes a interesses em conflito. Na informtica, especialistas j desenvolvem

sistemas para processar dados contraditrios. 10 A adoo de solues uniformes por um mesmo aplicador do direito no se equipara ao ideal de "juiz nico" que subjaz a estrutura hierrquica do Poder Judicirio (ver nota anterior), vez que, se nada alm for exigido do "juiz nico", este poderia, ao menos em tese, resolver os mesmos casos de maneira diversa, o que implica dizer que ele estaria autorizado a atuar arbitrariamente.

As preocupaes com a contradio tm razo de ser porque as inferncias praticadas

pelas pessoas em seu cotidiano nem sempre so estritamente dedutivas.

As concluses a que se chega sobre diversas crenas, desde uma opinio sobre a

previso do clima at uma razo provvel para a explicao de uma dor de cabea no passam

por mais de uma dezena de passos dedutivos. A cada nova premissa ou informao que se

obtm a concluso alterada a respeito do assunto em questo.

O termo raciocnio no-monotnico designa uma espcie de raciocnio baseado na

inferncia derrotvel (defeasible inference), ou seja, um raciocnio cotidiano em que o agente

reserva-se o direito de mudar suas concluses quando obtm alguma nova premissa ou

informao, de maneira que algumas razes so derrotadas por outras quando comparadas. O

que leva uma razo a ser derrotada depende do critrio utilizado pelo agente, que pode variar

em cada situao particular, como o grau de certeza ou incerteza da informao obtida, ou a

prpria fonte de onde esta informao obtida. Dessa maneira o agente obtm uma concluso

por tentativas.

Outra caracterstica que esse termo designa o fato de que, se o conjunto de

informaes que sustentam um conjunto de concluses for ampliado, este conjunto no cresce

por si s.11 Essa caracterstica contrasta com a lgica clssica, cujas inferncias, sendo

dedutivamente vlidas, nunca podem ser desfeitas por uma nova informao.

O raciocnio jurdico constitui um dos exemplos mais claros de raciocnio no-

monotnico12. Um juiz, ao raciocinar sobre um caso em julgamento, considera um conjunto de

premissas para a obteno da sentena. Qualquer nova informao, como a obteno de uma

nova prova, ou a edio de um novo dispositivo legal, suficiente para modificar a

considerao do caso objeto de julgamento e a sentena a ser prolatada.

11 A esse respeito, soa interessante um comentrio informal de W. HEISENBERG (1981, p. 237-238): na cincia natural, tenta-se do geral deduzir o particular e, assim, entender um dado fenmeno como conseqncia de leis simples e gerais. As leis gerais, uma vez formuladas, em linguagem apropriada, s poderiam conter um pequeno nmero de conceitos simples; caso contrrio, elas no seriam nem simples nem tampouco gerais. Com base nesses conceitos primitivos, essas leis dariam lugar a uma variedade sem-nmero de fenmenos possveis, no em forma meramente qualitativa, mas sim com preciso completa, a propsito de qualquer detalhe. evidente que os conceitos da linguagem comum, imprecisos e vagamente definidos, jamais poderiam dar lugar a tais dedues, mltiplas e precisas. Quando uma cadeia de concluses decorre de premissas dadas, o nmero de elos possveis, na cadeia considerada, depender da preciso dessas premissas. Assim, os conceitos nessas leis gerais tero que ser definidos, na cincia natural, com preciso completa e isso s poder ser conseguido recorrendo-se a formulaes abstratas da matemtica. Em outras cincias, a situao pode revelar-se um tanto semelhante, na medida em que haja necessidade de conceitos com razovel preciso; o que ocorre, por exemplo, na cincia do Direito. Mas, nesse caso, o nmero de elos na cadeia de concluses no necessita ser muito numeroso, nem muito alta a sua preciso e, em conseqncia, definies com exatido satisfatria, em termos de linguagem comum, mostrar-se-o suficientes. 12 Para uma exposio acerca da derrotabilidade (defeasibility) das regras jurdicas na cincia do direito, cf. ALEKSANDER PECZENIK, Scientia Iuris - an Unsolved Philosophical Problem, Ethical Theory and Moral Practice (n. 3, p. 275304, 2000), Cap. 3, Defeasibility in legal dogmatics, p. 14.

Outra evidncia de no-monotonicidade do raciocnio jurdico diz respeito aos

princpios jurdicos13, considerados, conforme visto a partir do pensamento de RONALD

DWORKIN, como normas peculiares em sua relao com outras normas, sejam regras ou

princpios. Um princpio, ao ser ponderado em relao a outro princpio qualquer, pode ser

por ele derrotado e no ser aplicado ao caso em questo.

Todas essas caractersticas requerem uma lgica distinta da clssica para a sua

formalizao. A questo que surge como apreender esse particular raciocnio humano em

uma lgica no-monotnica.

Outro campo do conhecimento no qual surgiu a questo do tratamento lgico do

raciocnio no-monotnico a Inteligncia Artificial. O problema tratado nessa disciplina

consiste em construir um sistema que reproduza a forma humana de pensar e tomar decises,

com base em informaes incompletas, contraditrias e parciais, para da tirar concluses.

Considere-se inicialmente as caractersticas formais da relao de consequncia da

lgica clssica e de uma relao de conseqncia no-monotnica, para em um segundo

momento expor alguns sistemas de lgica no-monotnica ou defeasible.

A lgica clssica de primeira ordem monotnica: se uma sentena pode ser

inferida de um conjunto de premissas, ento ela pode ser inferida de um conjunto de

premissas contendo como um sub-conjunto. Essa caracterstica pode ser representada pelo

smbolo de consequncia dedutiva , ou seja, se e , ento . 13 A G. CARRI (1994, p. 209-212) assinalou que na linguagem ordinria o conceito de princpio se vincula a pelo menos sete focos de significao: (I) com as idias de parte ou ingrediente importante de algo, propriedade fundamental, ncleo bsico ou caracterstica fundamental; (II) com as idias de regra, guia, orientao ou indicao gerais; (III) com as idias de fonte geradora, causa, ou origem; (IV) com as idias de finalidade, objetivo, propsito ou meta; (V) com as idias de premissa, inaltervel ponto de partida para o raciocnio, axioma, verdade terica postulada como evidente, essncia, propriedade definitria; (VI) com as idias de regra prtica de contedo evidente, verdade tica inquestionvel; (VII) com as idias de mxima, aforismo, provrbio, pea de sabedoria prtica que nos vem do passado e que traz consigo o valor da experincia acumulada e o prestgio da tradio. CARRI formula uma lista que corresponde ao uso jurdico do termo princpio, explicitando que este uso deriva dos significados da lista anterior ou de combinaes destes. O uso jurdico do termo empregado para: (1) isolar caractersticas ou aspectos importantes de uma ordem jurdica que no poderiam faltar em uma descrio suficientemente informativa desta (este uso se vincula ao foco de significao (I); (2) para expressar generalizaes ilustrativas obtidas a partir das regras do sistema (se vincula aos focos (I) e (II)); (3) para referir-se ratio legis ou mens legis de uma norma dada ou de um conjunto dado de normas, ou seja, seu propsito ou objetivo ou meta (vincula-se ao foco (IV)); (4) para designar pautas s quais se atribui um contedo intrnseco e manifestamente justo (est ligado ao foco (VI)); (5) para identificar certos requisitos formais ou externos que toda ordem jurdica deve satisfazer (vincula-se aos focos (VI) e (VI); (6) para fazer referncia a orientaes dirigidas ao legislador que somente possuem um carter meramente de exortao (vincula-se ao foco (II)); (7) para aludir a certos juzos de valor que recolhem exigncias bsicas de justia e moral positivas e que se dizem sustentados na conscincia jurdica popular (liga-se aos focos (II) e (III); (8) para referir-se a mximas que provm da tradio jurdica (vincula-se ao foco (VII); (9) para designar uma misteriosa fonte geradora que se encontra por debaixo de grupos de regras do sistema e que segue engendrando regras novas (vincula-se ao foco (III)); e finalmente, para identificar enunciados que derivam-se de uma enigmtica essncia dos conceitos jurdicos considerados como entidades (vincula-se ao foco de significao (V).

Monotonia a propriedade central dessa anlise. Ela afirma que se uma

consequncia de , ento uma consequncia de qualquer conjunto contendo como um

subconjunto. H diversas inferncias tpicas do cotidiano que no satisfazem a monotonia.

Um exemplo da biologia pode ser ilustrativo. Como quase nenhum mamfero voa, poder-se-ia

considerar como uma caracterstica tpica dos mamferos o fato de no voarem. Portanto, na

presena de um mamfero, algum seria tentado a concluir que ele no voa. Porm, se se

tratasse de um morcego, a concluso deveria ser modificada por uma exceo caracterstica

apontada. Portanto, a monotonia deve ser abandonada se se quiser dar conta dessa espcie de

raciocnio.

Assim, uma inferncia derrotvel origina geralmente concluses contraditrias. Da

mesma forma, em um contexto de incerteza as crenas tambm podem ser contraditrias. Em

relao ao raciocnio jurdico, a contradio possui especial relevncia para os conflitos

normativos e para os dilemas denticos.

Um problema que tem sido constantemente tratado em lgica dentica14 o dos

conflitos normativos ou conflitos entre normas. patente que tais conflitos podem ocorrer

entre normas de natureza religiosa, de natureza moral ou entre normas jurdicas, sejam elas

regras ou princpios, fatos que so, inclusive, muito comuns.

A representao de normas conflituosas ou contraditrias em sistemas clssicos ou

standard de lgica dentica encontra duas dificuldades: a) no possvel admitir dentro

desses sistemas expresses como (OA OA), para a representao de situaes

contraditrias; e b) nesses sistemas se d o acima mencionado Princpio da Exploso, segundo

o qual de uma contradio decorre qualquer proposio, ou de um conflito contraditrio de

normas decorre qualquer soluo, como (OA OA)OB.

Para a anlise dos conflitos normativos ser feito um estudo de caso, qual seja o

contido no Acrdo proferido pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal - STF brasileiro no

julgamento do Habeas Corpus n 82.424/RS, lavrado em 17 de setembro de 2003.15

Trata-se do caso em que o historiador e editor SIEGFRIED ELLWANGER foi

condenado pelo crime de racismo em virtude do fato de ter escrito e publicado (neste caso

textos prprios e de terceiros) livros de contedo anti-semita, o que, segundo a maioria dos

14 Para uma introduo lgica dentica, cf. ECHAVE, URQUIJO, GUIBOURG (1999). Outras referncias de carter geral so HILPINEN, FOLLESDAL (1971) e QVIST (1984). 15 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico do stf (habeas corpus n 82.424/rs). Braslia: Braslia Jurdica, 2004. Disponvel tambm na pgina virtual da internet www.stf.gov.br.

juzes da mais alta corte judiciria do Brasil, caracterizaria o crime de racismo previsto na

Constituio Federal de 1988 e na legislao ordinria penal que trata da matria.

Em sntese, observa-se no objeto do julgado o conflito entre garantias individuais

previstas expressamente no texto constitucional: por um lado est o direito livre

manifestao do pensamento e por outro a proteo dos cidados contra discriminaes

derivadas de posturas preconceituosas e racistas.

Em casos como o acima mencionado possvel identificar normas que no podem

ser aplicadas de forma concomitante, ou, em outras palavras, a aplicao de uma norma

infringe os postulados de outra norma tambm tida como importante, enfim, est-se diante de

uma antinomia real, conforme classificao proposta por NORBERTO BOBBIO.

O aplicador do direito, em circunstncias tais, estaria diante de um dilema descrito

como (OA OA), ou seja, ele deve e no deve impor sanes criminais contra quem pratica

o racismo, ao mesmo tempo em que deve e no deve garantir a liberdade de expresso.

De acordo com o Princpio da Exploso, dessa contradio pode ser derivada

qualquer concluso, tornando-a trivial, o que lhe retira a necessria justificao racional e

conspurca a prpria deciso judicial, haja vista que as regras processuais impem, como

requisito de validade da sentena, que ela esteja devidamente fundamentada.

E a ocorrncia do Princpio da Exploso se verifica no julgado. Com efeito, bastante

reveladoras so as passagens de votos de dois dos juzes que, tendo partido da teoria de

ROBERT ALEXY sobre as leis de ponderao entre princpios constitucionais pelo uso do

Princpio da Proporcionalidade, chegam a concluses opostas, apesar de, conforme salientado,

terem partido das mesmas premissas.

Veja-se os teores desses votos: O Sr. Ministro Gilmar Mendes: (...). O princpio da proporcionalidade (...). O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Robert Alexy (Theorie der Rundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo tal como o defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica de uma das normas

conflitantes nem pela explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e to-somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos. Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais. Nesse sentido, afirma Robert Alexy: O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderao, cuja frmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: quanto mais intensa se revelar a interveno de um dado direito fundamental,

maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa interveno. (palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10-12-98)

Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabeleam o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (A Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2 ed., Celso Bastos Editor: e IBDC, So Paulo, 1999, p. 72), h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio o e o grau de realizao do princpio contraposto). (...). Diante de tais circunstncias, cumpre indagar se a deciso condenatria atende, no caso, as trs mximas parciais da proporcionalidade. evidente que a adequao da condenao do paciente para se alcanar o fim almejado, ou seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerncia. Assegura-se a posio do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), do pluralismo poltico (art. 1, V, CF), o princpio do repdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relaes internacionais (art. 4 , VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritvel (art. 5, XLII). Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal como proferida, seja necessria, sob o pressuposto de ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Com efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar um meio- menos gravoso a partir da prpria definio constitucional. Foi o prprio constituinte que determinou a criminalizao e a imprescritibilidade da prtica do racismo. No h exorbitncia no acrdo. Tal como anotado nos doutos votos, no se trata aqui sequer de obras revisionistas da histria, mas de divulgao de idias que atentam contra a dignidade dos judeus. Fica evidente, igualmente, que se no cuida, nos escritos em discusso, de simples discriminao, mas de textos que, de maneira reiterada, estimulam o dio e a violncia contra os judeus. Ainda assim., o prprio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul agiu com cautela na dosagem da pena, razo pela qual tambm aqui a deciso atende ao princpio da proibio do excesso. A deciso atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano, necessrio aferir a existncia de proporo entre o objetivo perseguido, ou seja, a preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o nus imposto liberdade de expresso do paciente. No se contesta, por certo, a proteo conferida pelo constituinte liberdade de expresso. No se pode negar, outrossim, o seu significado inexcedvel para o sistema democrtico. Todavia, inegvel que essa liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia, tal como afirmado no acrdo condenatrio. H inmeros outros bens jurdicos de base constitucional que estariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude absoluta, intangvel, liberdade de expresso na espcie.

Assim, a anlise da bem fundamentada deciso condenatria evidencia que no restou violada a proporcionalidade.16 (...). (Grifos no original) O Sr. Ministro Marco Aurlio: (...). (...). 2. A coliso entre os direitos fundamentais o princpio da proporcionalidade A aplicao do princpio da proporcionalidade surge como o mecanismo eficaz a realizar a ponderao exigida no caso concreto, devido semelhana de hierarquia dos valores em jogo: de um lado, a alegada proteo dignidade do povo judeu; de outro, a garantia da manifestao do pensamento. O contedo central do princpio da proporcionalidade formado por subprincpios que abarcam parcialmente certa amplitude semntica da proporcionalidade. So eles a idia de conformidade ou de adequao dos meios, a exigibilidade ou necessidade desses meios e a proporcionalidade em sentido estrito. Passo, ento, anlise do acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul pronunciamento condenatrio , a partir desses subprincpios, sob um ngulo diferente daquele efetuado pelo ilustre Ministro Gilmar Mendes. A) O subprincpio da conformidade ou da adequao dos meios (Geeignethe) examina se a medida adotada apropriada para concretizar o objetivo visado, com vistas ao interesse pblico. Assim, cabe indagar se condenar o paciente e proibi-lo de publicar os pensamentos, apreender e destruir as obras editadas so os meios adequados para acabar com a discriminao contra o povo judeu ou o com o risco de se incitar a discriminao. Penso que no, uma vez que o fato de o paciente querer transmitir a terceiros a sua verso da histria no significa que os leitores iro concordar, e, ainda que concordem, no significa que vo passar a discriminar os judeus, mesmo porque, ante a passagem inexorvel do tempo, hoje os envolvidos so outros. preciso nesse ponto fazer uma reflexo sobre a necessria distino entre o preconceito e a discriminao. Preconceito, no sentido etimolgico, quer dizer conceito prvio, opinio formada antecipadamente, sem maior ponderao ou conhecimento dos fatos, idia preconcebida. Ora, todos ns temos pr-conceitos acerca de muitos fatos da vida, desenvolvidos com base em experincias nutridas ou em ideais a que perseguimos. Preconceito no quer dizer discriminao, esta sim, condenvel juridicamente, porque significa separar, apartar, segregar, sem que haja fundamento para tanto. Muito menos, preconceito revela ptica racista. A maior parte dos preconceitos ficam apenas no mbito das idias, das reservas mentais, no chegando a ser externada. E ningum sofre pena pelo ato de pensar, j dizia o brocardo latino. O preconceito, sem se confundir com o racismo, s se torna punvel quando posto em prtica, isto , quando gera a discriminao, ainda em seu sentido aqum do racismo, sem que se tenha, nesse caso, a clusula da imprescritibilidade. B) O segundo subprincpio o da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), segundo o qual a medida escolhida no deve exceder ou extrapolar os limites indispensveis conservao do objetivo que pretende alcanar. Com esse subprincpio, o intrprete reflete, no caso, se no existem outros meios no considerados pelo Tribunal de Justia que poderiam igualmente atingir o fim almejado, a um custo ou dano menor aos interesses dos cidados em geral. Paulo Bonavides registra que esse cnone chamado de princpio da escolha do meio mais suave. Na hiptese, a observncia desse subprincpio deixa ao Tribunal apenas uma soluo cabvel, ante a impossibilidade de aplicar outro meio menos gravoso ao paciente: conceder a ordem, garantindo o direito liberdade de manifestao do pensamento, preservados os livros, j que a restrio a tal direito no garantir sequer a conservao da dignidade do povo judeu. C) Finalmente, o ltimo subprincpio o da proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnsmssigeit), tambm conhecido como lei da ponderao. O intrprete deve questionar se o resultado obtido proporcional ao meio empregado e carga coativo-interventiva dessa medida. realizado um juzo de ponderao no qual se engloba a anlise de adequao entre meio e fim, levando-se em conta os valores do ordenamento jurdico

16 Idem, p. 70-77.

vigente. Robert Alexy, relativamente a esse subprincpio, aduz: Quanto mais grave a interveno em um direito fundamental, tanto mais graves devem ser as razes que a justifiquem. E Celso Antonio Bandeira de Mello explica: que ningum deve estar obrigado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico. Assim, cumpre perquirir se razovel, dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestao de opinio por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal idia incita a prtica de violncia, considerando-se, todavia, o fato de inexistirem mnimos indcios de que o livro causar tal revoluo na sociedade brasileira. E mais, se razovel punir o paciente pela edio de livros alheios, responsabiliz-lo por idias que nem sequer o pertencem, tendo em vista que h outras maneiras mais fceis, rpidas e econmicas de a populao ter acesso a tais pensamentos, como a internet. Mesmo porque, folha 484 do apenso n 4 deste habeas, tem-se a notcia de que a Editora Reviso, de propriedade do paciente, tambm edita livros outros cujo contedo nada revela de discriminatrio, como os ttulos Herclito, de Oswaldo Spengler, As veias abertas da Amrica Latina, de Eduardo Galeano, Garibaldi e a Guerra dos Farrapos, de Lindolfo Collor, Os imigrantes alemes e a Revoluo Farroupilha, de Germano Oscar Moehiecke, Histria da Guerra de Espanha, de Robert Brasillach e Maurce Bardeche e El Leviathan en la teora del Estado de Thomas Hobbes, de Carl Schmidt. A par desse aspecto, avocar ao Judicirio o papel de censor no somente das obras dos prprios autores, responsabilizando-os, como sobretudo daquelas simplesmente editadas enseja um precedente perigosssimo. (...). (...). Assim, aplicando o princpio da proporcionalidade na hiptese de coliso da liberdade de manifestao do paciente e da dignidade do povo judeu, acredito que a condenao efetuada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul por sinal, a reformar a sentena do Juzo no foi o meio mais adequado, necessrio e razovel.17 (Grifo no original)

Como visto, do dilema em apreo pode ser derivada qualquer concluso, se a lgica

subjacente anlise for a lgica clssica.

No entanto cada um dos juzes introduz informaes que, a seus juzos, so as mais

relevantes, informaes essas que lhes permitem chegar s concluses a que aderiram, numa

espcie de utilizao de raciocnios derrotveis prprios do pensamento no-monotnico

acima referido.

Assim, esse caso pode ser reconstrudo por um sistema de lgica dentica

paraconsistente18. Nesse sistema, um dilema dentico ou uma situao contraditria como

(OA OA), uma expresso vlida dentro do sistema, sem que isto acarrete sua

trivializao, pois (OA OA)OB determinada como expresso invlida.

Veja-se de maneira abreviada a parte sinttica do clculo C1. Os clculos que servem

de base para os sistemas paraconsistentes constituem uma hierarquia de clculos Cn , 1 n

17 Idem, p. 182-185. 18 Para uma viso geral sobre as lgicas paraconsistentes, dentre outros, cf. DA COSTA, N.C.A., MARANHO, J.S.A., SOUZA, E.G. (2001); BOBENRIETH, A. (1996); KRAUSE, D. (1993). Para uma apresentao dos clculos paraconsistentes a partir da deduo natural, cf. CASTRO, M.A. (1998). Sobre a lgica dentica paraconsistente, cf. SERBENA, C.A., CELLA, J.R.G. (1999). Em todas essas obras possvel encontrar uma ampla referncia bibliogrfica sobre a paraconsistncia e a lgica dentica.

, sendo cada um mais fraco que os precedentes, desenvolvidos originalmente por NEWTON

DA COSTA (cf. Logiques Classiques et non Classiques - Essai sur les fondements de la

logique). Os clculos devem satisfazer as seguintes condies: a) conter o mximo possvel de

esquemas e regras de deduo do clculo clssico; b) o princpio da no-contradio

(AA) no deve ser vlido e; c) de duas frmulas contraditrias, (A A), no dever ser

possvel, em geral, deduzir uma frmula arbitrria.

C1 possui os seguintes postulados, em que A a abreviao de (AA):

1- A(BA)

2- (AB)((A(BC))(AC)

3- A, AB / B

4- (AB)A

5- (AB)B

6- (A(B(AB))

7- A(AB)

8- B(AB)

9- (AC)((BC)(ABC))

10- AA

11- AA

12- B((AB)((AB)A))

13- AB(AB)

14- AB(AB)

15- AB(AB)

A partir desse sistema, ou mediante a construo de algum outro sistema similar,

pretende-se aplicar a lgica dentica paraconsistente em sistemas computacionais e verificar

se os resultados da decorrentes podem ser teis ao intrprete do direito nos casos em que ele

se v diante de um dilema como o do exemplo, tudo isso no mbito do processo judicial

eletrnico.19

19 AIRES JOS ROVER apontou, em sua tese de doutorado, as imensas contribuies que a lgica pode fornecer para a construo de sistemas especialistas legais, em especial no que se refere lgica dentica, de maneira que o que se pretende aqui trilhar os caminhos indicados por esse autor. Cf. ROVER, A.J. (2001), em especial o Captulo 5 (Sistema Jurdico e Sistemas Especialistas Legais), a partir do item 5.2, intitulado A Lgica dos Sistemas Especialistas Legais, p. 217-244.

5. Concluses

O ordenamento jurdico pode ser reconstrudo como um sistema dedutivo e, por essa

razo, o mtodo axiomtico pode ser utilizado na anlise do direito, que, assim observado,

ser tratado como cincia.

Em um grande nmero de casos jurdicos a afirmao normativa singular que

expressa um julgamento que envolve uma questo legal no uma deduo lgico-silogstica

derivada de formulaes de normas que se pressupem vlidas.

Esse fato fez brotar uma srie de correntes dentro do pensamento jurdico, que

apresentaram diversas propostas, desde a forma assumida pelo positivismo jurdico

contemporneo, que admite a discricionariedade do intrprete; passando pelos formuladores

de teorias da argumentao que pretendem fornecer critrios objetivos de verificabilidade de

correo de decises; e chegando mesmo proposta de que sempre dever ser possvel, em

todos os casos, a tomada de uma deciso justa.

Em um plano geral, no se adere a ideia da unidade de soluo justa, pois parece

claro que na realidade no existe nenhum procedimento que permita chegar em cada caso a

uma nica resposta correta, mas disso no decorre que se deva renunciar ideia de nica

resposta correta como ideia reguladora da razo, de maneira que tal ideia tem o carter de um

objetivo a ser perseguido, j que os participantes de um discurso prtico precisam fazer a

exigncia, independentemente de haver uma nica resposta correta, de que a sua seja a nica

resposta correta, sob pena de suas afirmaes e justificaes perderem sentido.

Com efeito, sem embargo da assertiva de que o direito no oferece sempre uma nica

resposta correta para mais de um intrprete, deve-se supor que existe sim uma resposta correta

para cada intrprete individualmente considerado, sendo que cada uma das respostas possveis

que partem de diferentes intrpretes pode formar um banco de dados que poder servir de

base para um sistema especialista legal fundado na lgica dentica paraconsistente.

Assim, se a ideia de correo absoluta no vlida para o conjunto da comunidade

lingustico-jurdica, mas aplicvel em relao a cada um de seus membros, de maneira que,

em consequncia, quando as circunstncias de fato e as hipteses normativas so as mesmas

ou se mantm constantes pode-se afirmar que o intrprete, a partir de uma exigncia da

argumentao racional, deva sempre formular uma nica resposta quando estiver na presena

das mesmas hipteses.

Essa exigncia de racionalidade, vista como exigncia prtica de universalizao das

decises de cada intrprete particularmente considerado (auto-precedente), auxiliada pela

utilizao de sistemas especialistas legais paraconsistentes, pode desempenhar uma funo

importantssima no controle da racionalidade das decises judiciais.

Prope-se, assim, a utilizao da tcnica do precedente se esse termo for entendido

como "auto-precedente", ou seja, como a doutrina ou os critrios adotados pelo prprio juiz

ou tribunal para a resoluo de casos anteriores. Consequentemente, o respeito ao precedente

supe, nessa concepo, uma exigncia de autocongruncia, procedimento esse que, em

princpio, dirige-se ao passado como fidelidade a casos anteriores, mas que se remete tambm

e principalmente ao futuro, neste caso como conscincia de que um bom critrio de

resoluo ser o que dever ser aplicado tambm para resolver casos posteriores, ou seja, o

critrio que se possa pretender que se transforme em precedente.

Advirta-se que no se sustenta que a regra da universalizao o nico critrio de

racionalidade existente. Com efeito, o princpio da vinculao lei e s regras de

hermenutica propiciam, em grande parte dos casos, a resposta adequada ao caso em questo.

Em outros casos esses princpios limitam fortemente o possvel mbito de discricionariedade

interpretativa, de modo que, na esfera jurdica, jamais se possa afirmar que o critrio da

universalizao seja o nico meio para se chegar soluo mais correta.

Entretanto, posto que nem o direito positivo inclusive o direito positivo ampliado

pela moral, conforme quer DWORKIN nem tampouco as melhores tcnicas de

interpretao, garantem a to almejada unidade de soluo justa, possvel verificar em que

medida a universalizao constitui uma garantia importante de racionalidade jurdica, e se

essa garantia pode ser melhor efetivada com o auxlio da lgica dentica paraconsistente

aplicada em sistemas especialistas legais aplicados ao processo judicial eletrnico.

6. Referncias

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