1

DIREITO INTERNACIONAL – PONTO 02

Atos Internacionais. Tratado. Conceito. Validade. Efeitos. Ratificação.Promulgação. Registro e publicidade. Vigência contemporânea e diferida. Incorporação ao Direito Interno. Violação. Conflito entre tratado e norma de Direito Interno. Extinção.

Elaborado por Ingrid Aragão Freitas Porto em maio de 2010.Atualizado e revisado por Diogo Souza Santa Cecília em agosto de 2012

Bibliografia utilizada: MAZZUOLI, Valério Oliveira. Curso de direito internacional público. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; e REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves, Direito Internacional Público e Privado, 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012

Nota do revisor: Dividi o ponto em 3 partes: 1 – Resumo elaborado a partir do material base do TRF1 passado (mais completo, porém um pouco extenso) que foi enxugado, complementado em vários pontos e atualizado; 2 – Resumo do MPF – 25º Concurso, complementado/acrescido de alguns pontos necessários para adequá-lo ao nosso edital (bastante claro e objetivo, tornando-se recomendável para uma primeira leitura ou para compreensão rápida e global do tema, mas que peca um pouco pela incompletude); e 3 - Jurisprudência.

1ª Parte:

ATOS INTERNACIONAIS

Segundo PAULO HENRIQUE GONÇALVES PORTELLA, o emprego das denominações dos tratados na prática internacional é indiscriminado, e não influencia o caráter jurídico do instrumento, nos termos da Convenção de Viena de 1969 (Artigo 2º, o ato ou tratado internacional “é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”).

Portanto, a denominação “ato internacional” pode ser reputada equivalente a “tratado internacional”, em seu caráter genérico atribuído pela CVDT/69. Esta parece ser a posição adotada, inclusive, pelo Ministério das Relações Exteriores, que estabeleceu a Divisão de Atos Internacionais (DAI), competente para a coordenação das providências relativas à preparação dos tratados no Brasil e para a guarda dos acordos celebrados pelo Estado Brasileiro (cf. http://dai-mre.serpro.gov.br/clientes/dai/dai/apresentacao/tipos-de-atos-internacionais).

Neste sentido, convenção, acordo, ajuste, protocolo, etc., seriam modalidades de tratados ou de atos internacionais. Porém, há que se ressaltar que parte da doutrina aponta tratado não somente como gênero, mas também como a espécie de ato

2

internacional, aplicável a compromissos de caráter mais solene e de maior importância jurídica.

TRATADOS INTERNACIONAIS

Trata-se de fonte do direito internacional por excelência, caracterizada por seu processo de produção e pela forma final, não pelo conteúdo. Para a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (a “Lei dos Tratados”), incorporada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto nº 7.030/2009, "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. É o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais, regido pelo Direito Internacional Público.

Caracterizam os tratados, sobretudo, o consensualismo e a ausência de hierarquia entre as partes, valendo ressaltar que atualmente, à míngua de previsão expressa na CVTD/69, também podem tomar parte em tratados as Organizações Internacionais, por força da Convenção de Viena de 1986, que apesar de ainda não incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, é tida como um verdadeiro costume internacional.

Requisitos dos tratados:

1) ACORDO INTERNACIONAL: tem que existir o ÂNIMUS CONTRAHENDI, ou seja, vontade de contratar, é a vontade de criar por meio do acordo um vínculo juridicamente válido, há acordos que não são jurídicos, EXEMPLOS: acordo para propositadamente afastar a sanção pelo descumprimento; Brasil em acordo com o FMI afirma que não é obrigado a pagar, mas pode cortar o dinheiro, ou seja, trata-se de mera sanção econômica.

2) CONCLUÍDO POR ESCRITO: o tratado é um ato solene e formal. A forma de celebração oral é vedada. O termo concluído é problemático nos países de tronco latino tem uma conceituação diferente da aplicada nos países da common law, porque significa que, depois de assinado, depende de outras fases, ou seja, não é algo pronto e acabado. Por isso a versão de Portugal colocou o termo celebrado. O termo significa conclusão pendente de ratificação para entrar em vigor.

3) ENTRE ESTADOS OU ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: existem as seguintes possibilidades:

Tratado concluído entre:

Dois Estados Duas organizações internacionais Um Estado e uma organização internacional

4) REGIDO PELO DIREITO INTERNACIONAL: será CONTRATO INTERNACIONAL o acordo internacional que não é regido pelo Direito Internacional. Quando as partes afirmam que o conflito será resolvido por um órgão

3

interno, não é tratado, a designação de foro doméstico afasta a natureza jurídica de tratado, porque o tratado deve ser gerido e regido pelo DIP.

5) INSTRUMENTO ÚNICO OU INSTRUMENTOS CONEXOS ou MULTIPLICIDADE DE INTRUMENTOS

- ACORDO EXECUTIVO (executive agreement): segundo RESEK (2008, 26), é “expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente de parecer e consentimento do Senado”. São tratados que adotam um procedimento simplificado para sua conclusão, sem a participação do Poder Legislativo, em oposição à forma solene, de participação dos dois Poderes. Via de regra, os Acordos Executivos não são permitidos no Brasil, em virtude do disposto no art. 49, I, da CRFB/88. Porém, RESEK (2008, 62), citando Accioly, designa 3 categorias de tratados que podem ser pactuados sob a ótica de um acordo executivo, leia-se, sem participação do Congresso, compondo-se por assuntos de competência privativa do Poder Executivo: I. acordos que consignem apenas a interpretação de cláusulas de um tratado já em vigor; II. os que apenas complementem, por decorrência lógica, um tratado já vigente; III. os que apenas firmem as bases para uma negociação futura. PORTELA (2011, 96), por sua vez, cita que os acordos executivos são mais adequados para dar execução a outro tratado já firmado e de escopo mais amplo, complementando-o, e para aqueles que não impliquem em assunção de novos compromissos. Alega este autor, que nos termos do art. 49, I, da CRFB/88, o Brasil adota, predominantemente, a forma solene de recepção, permitindo a forma simplificada quando o ato não trouxer compromissos adicionais para o Estado brasileiro.

- TROCA DE NOTAS: pode designar um meio de comunicação diplomático ou um método negocial, um processo de conclusão de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma de conclusão do tratado. Por força da disposição de um ou mais instrumentos são tidas por tratados internacionais. Não passam pelo Congresso Nacional, não são ratificadas pelo Presidente da República e nem são sancionados , somente é feita a publicação no diário oficial. Havia dúvida sobre a sua validade, a convenção diz que são válidas. Há a possibilidade de troca de notas, enquanto instrumento lícito e permitido no DIP. A troca de notas diplomáticas, no Brasil, é válida? Há grande divergência na doutrina. A doutrina majoritária entendia que não eram válidas por afronta à CF/88. Assim, estritamente nos termos da CF não é possível, mas, na prática, isso acontece em muito (APROVAÇÃO RÁPIDA), justificando a sua validade com base na dispensa de passar para o Congresso assuntos de estrito interesse do Executivo. Conclusões:

a) a convenção reconhece as trocas de notas;

b) os constitucionalistas não reconhecem;

c) o Poder Executivo reconhece, em assuntos de competência privativa do Poder Executivo (mas, note-se o Executivo não pode extrapolar a sua competência) (atos de competência técnica não demandam a aprovação do Congresso Nacional). EXEMPLO 01: acordo de catalogação para marcas ou rótulos de vinho e queijos não precisa da apreciação do Congresso. EXEMPLO 02: troca de notas para

4

cooperação nuclear não é possível que seja feita sem a apreciação do Congresso Nacional.

6) QUALQUER QUE SEJA A DENOMINAÇÃO: Pelo efeito compromissivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá cobertura legal à sua própria substância. Mas essa substância tanto pode dizer respeito à ciência jurídica quanto à produção de cereais ou à pesquisa mineral. A produção de efeitos de direito é essencial ao tratado, que não pode ser visto senão na sua dupla qualidade de ATO JURÍDICO e de NORMA. O acordo formal entre Estados é ato jurídico que produz a norma, e que, justamente por produzi-la, desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, caracteriza enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado internacional.

GENTLEMEN’S AGREEMENT – trata-se de um acordo ENTRE ESTADISTAS, fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder. O seu traço distintivo situa-se na qualidade dos atores. Somente depois de algum tempo de vigência desse tipo de compromisso é que se poderá distingui-lo do tratado. São exemplos: DECLARAÇÕES ou COMUNICADOS COMUNS. Não estabelece nenhum vínculo jurídico para os Estados em causa, mas um bem definido compromisso moral, a operar enquanto esses Estados se encontrem sob o governo dos dignatários responsáveis pela manifestação conjunta.

A Convenção de Viena, como visto acima, estabelece que o tratado é o acordo internacional regido pelo Direito Internacional, mas, nenhum acordo entre Estado (mesmo não sendo tratado) pode escapar à regência do Direito Internacional, ainda que, no uso do poder soberano que essa ordem jurídica lhe reconhece, os Estados pactuantes entendam fazer remissão a um sistema de direito interno.

NOMENCLATURA ou TERMINOLOGIA:

Tratado, conforme exposto é a expressão genérica que engloba inúmeras outras denominações utilizadas conforme a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o seu fim.

EXEMPLOS da prática internacional: CONVENÇÃO (principais tratados multilaterais abertos à adesão; criador de normas gerais, codificação), PROTOCOLO (normalmente está relacionado a uma convenção, é um tratado quadro; é uma ata de conferência ou complementação de tratado já existente), CONVÊNIO (matéria cultural ou transporte), DECLARAÇÃO (criador de princípios jurídicos), MODUS VIVENDI (acordos temporários), ACORDO (fins econômico-financeiros ou culturais), COMPROMISSO (sobre litígios que irão à arbitragem), CARTA (são tratados que criam as organizações internacionais ou rol de direitos e deveres; Nações Unidas e Organização dos Estados Americanos), ESTATUTO (acordo coletivo; Corte Internacional de Justiça), CONCORDATAS (atos sobre assuntos religiosos celebrados entre a Santa Sé e os Estados que têm cidadãos católicos), PACTO (ato solene; natureza política), TROCA DE NOTAS (quando encobre matéria administrativa), TRATADO QUADRO (no francês, quadré é moldura; dentro dele vão sendo pintados outros tratados); ATA (finalização de reunião) e outros.

5

A Declaração dos Direitos Individuais do Homem não é tecnicamente um tratado porque não passou pelos procedimentos necessários para a elaboração dos tratados. É para alguns uma mera RECOMENDAÇÃO/RESOLUÇÃO DA ONU DE CARÁTER MORAL (primeira corrente, mais tradicional), e para outros uma verdadeira NORMA JUS COGENS, de caráter inderrogável, imperativo e vinculante (segunda corrente, mais moderna).

ACORDO DE SEDE é: a) um acordo bilateral, b) uma das partes é organização internacional e a outra é um Estado, que possivelmente é membro da organização e c) o tema é a instalação física da organização no território do Estado.

CLASSIFICAÇÕES DOS TRATADOS:

Cri

téri

os f

orm

ais

Quanto ao número de partes contratantes

BILATERAIS Celebrado entre duas partesMULTILATERAIS Celebrado entre partes numerosas.

MULTILATERAL RESTRITO

Objetiva a vinculação apenas dos Estados mencionados num tratado cuja entrada em vigor depende de consentimento de todos os Estados que o negociaram

Quanto à extensão do procedimento adotado

TRATADOS EM SENTIDO ESTRITO

Duas fases de expressão do consentimento das partes: prenunciativa é a assinatura e definifiva é a ratificação

ACORDO EM FORMA SIMPLIFICADA

O procedimento é unifásico, pois o consentimento definitivo se exprime à assinatura, desde logo criadas as condições de vigência do tratado.

ACORDO EXECUTIVO

O tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do Poder Executivo, independentemente, do parecer e consentimento do Congresso Nacional. Ou seja, se depende ou não de ratificação

ACORDO Depende da aprovação do Poder LegislativoQuanto à natureza jurídica do ato1

TRATADOS-CONTRATOS

Procuram regular interesses recíprocos dos Estados, podem ser bilaterais ou multilaterais, na maioria das vezes são bilaterais

1 KELSEN fulmina essa classificação, afirmando que a intenção última tanto de um como de outro é uma só: criar o mecanismo normativo que permita a satisfação de suas necessidades comerciais, mediante o intercâmbio daqueles bens. Assim, Kelsen aponta como pleonasmo a expressão TRATADOS NORMATIVOS. Todos o são, dos mais transcendentes pactos universais às avencas de comércio que os Estados concluem aos pares. Na Teoria Pura do Direito, Kelsen entende que as declarações de vontade têm efeito normativo.

6

Cri

téri

os m

ater

iais

EXECUTADOS2 ou TRANSITÓRIOS ou DE EFEITOS LIMITADOS ou DE SITUAÇÃO JURÍDICA ESTÁTICA3

Devem ser logo executados, levados a efeito, dispõem sobre a matéria permanentemente, uma vez por todas, p. ex., tratado de cessão ou permuta de território

EXECUTÓRIOS ou PERMANENTE ou DE EFEITOS SUCESSIVOS ou DE SITUAÇÃO JURÍDICA DINÂMICA

Prevêem atos a serem executados regularmente, toda vez que se apresentarem as condições necessárias, p. ex., tratados de comércio e de extradição.

TRATADOS-LEIS ou TRATADOS-NORMATIVOS

Geralmente, são celebrados entre muitos Estados como objetivo de fixar as normas do DIP, p. ex., Convenções multilaterais de Viena. Existem ainda os tratados-normativos que criam as UNIÕES INTERNACIONAIS ADMINISTRATIVAS, que exercem importante papel na vida internacional contemporânea, p. ex., Organização Mundial da Saúde, Organização Mundial de Meteorologia.

Quanto à execução no espaço

Vigência em parte do território

A distinção será feita por um critério de lógica, de acordo com o objeto do tratado (artigo 29)

Sua execução pode ser restrita a somente parte do território, p. ex., um tratado sobre cheques, pode ser restringido à parte do território.

Vigência na totalidade do Território

Sua execução implica uma conduta centralizada, a cargo da administração do Estado, e voltada para o exterior, p. ex., pactos pertinentes ao alto mar ou à Antártica.

Artigo 17 - CONVENÇÃO DA VIENA. Sem prejuízo do disposto nos artigos 19 a 23, o consentimento de um Estado em obrigar-se POR PARTE

2 REZEK estabelece essa classificação de forma autônoma, como EXECUÇÃO NO TEMPO.

3 Nomenclatura usada por REZEK.

7

DE UM TERRITÓRIO só produz efeito se o tratado o permitir ou se os outros Estados contratantes nisso acordarem.

O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que permite a escolha entre disposições diferentes só produz efeitos se as disposições a que se refere o consentimento forem claramente indicadas.

Artigo 29, CONVENÇÃO De VIENA. A não ser que uma INTENÇÃO DIFERENTE resulte do tratado, ou outro modo se estabeleça, um tratado OBRIGA cada uma das partes em RELAÇÃO A TODO O SEU TERRITÓRIO.

O artigo 11 traz quais são as formas de manifestação do consentimento em um tratado:

Artigo 11. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela ASSINATURA, TROCA DE INSTRUMENTOS CONSTITUTIVOS DO TRATADO, RATIFICAÇÃO, ACEITAÇÃO, APROVAÇÃO OU ADESÃO ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado.

FASES DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS

RESUMINDO: Os juristas usualmente identificam as seguintes fases para a conclusão de um tratado internacional:

Negociação - É a primeira fase do processo de conclusão de um tratado, da competência exclusiva do Poder Executivo. Ao término desta fase, existe um texto escrito que é consensual e que pode ser rubricado pelos negociadores. A rubrica não é assinatura, mas apenas autentica o texto negociado. Nesta fase inicial, as Partes procuram elaborar o texto convencional, por meio de propostas de redação.

Assinatura - A assinatura é um ato que autentica o texto do tratado, mas não o torna imediatamente obrigatório para as Partes. A assinatura faz-se, via de regra, sob reserva de ratificação, i.e., é necessário um ato adicional e posterior (usualmente chamado “ratificação”) que comunique a vinculação do Estado aos termos do tratado. A critério da Parte Contratante, a sua assinatura pode desde já vinculá-la juridicamente (sempre que o seu direito constitucional o permitir). A assinatura marca o início do prazo (se houver) para depósito dos instrumentos de ratificação. Assina o tratado, em nome do Estado que representa o agente que estiver munido de plenos poderes (ou quem deles estiver dispensado). A competência para conceder os plenos poderes costuma ser do Poder Executivo. Há uma obrigação particular que decorre da assinatura do tratado, mesmo que ainda não tenha ocorrido a ratificação e a entrada em vigor. Trata-se da obrigação de não frustrar o objeto e finalidade de um tratado antes de sua entrada em vigor.

Procedimento interno, se cabível - A assinatura sob reserva de ratificação (a mais comum) permite o início do procedimento interno de aprovação do tratado. É a fase na qual os órgãos internos do Estado apreciam o teor do tratado e o aprovam ou o rejeitam. Em determinados Estados, o seu direito constitucional

8

exige que o tratado seja submetido à apreciação do Poder Legislativo (Congresso, Parlamento, Senado etc.); em outros, não há este tipo de exigência e o Poder Executivo é livre para ratificar o tratado quando lhe convier; em outros Estados, ainda, a necessidade de aprovação legislativa existe para alguns tipos de tratado, e não para outros. Em geral, o Poder Executivo detém a prerrogativa de decidir quando enviar o tratado para apreciação legislativa. Ou seja, o envio ao Poder Legislativo não é automático – o Executivo pode decidir-se por não o enviar; neste caso o tratado não entra em vigor para aquele Estado. Se o direito constitucional do Estado exigir a aprovação legislativa, a rejeição do tratado pelo Legislativo inviabiliza a sua ratificação e conseqüente entrada em vigor para aquele Estado. Em tese, é possível que o direito constitucional de algum Estado exija que o tratado seja aprovado por um órgão interno que não o Legislativo: um partido político, ou o gabinete de Ministros, por exemplo.

Ratificação - A ratificação é o ato pelo qual uma Parte Contratante informa à(s) outra(s) que se considera doravante obrigada aos termos do tratado no plano internacional. Pode ocorrer que o tratado não entre em vigor neste momento, caso o seu texto estipule uma condição adicional para tanto (ex: número mínimo de ratificações, para um tratado multilateral; ou um prazo após a entrega do segundo instrumento de ratificação, para um tratado bilateral). A ratificação é um ato discricionário, isto é, a Parte Contratante decide livremente sobre a sua conveniência e oportunidade. No plano interno dos Estados, costuma ser ato (também discricionário) do Poder Executivo. O Executivo, uma vez concluídos os procedimentos internos, tem a prerrogativa de decidir quando ratificar o tratado e o fará se assim o desejar. No caso dos tratados bilaterais, as Partes Contratantes trocam os respectivos instrumentos de ratificação; no caso dos tratados multilaterais, os instrumentos de ratificação são depositados junto a uma das Partes ou a uma organização internacional para tanto designada.

Promulgação e Publicação - O direito constitucional de alguns Estados exige, ainda, para que o tratado seja obrigatório para os seus órgãos internos, a promulgação. Esta é o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado atesta a existência de um tratado devidamente ratificado e ordena a sua execução no seu território. A partir de então, o tratado é obrigatório também no plano interno. Cabe ressaltar a diferença, em termos práticos, entre os efeitos da ratificação e os da promulgação. Se um Estado ratifica um tratado, mas não o promulga o texto convencional lhe é obrigatório no plano internacional mas não no plano interno. Neste caso, o Estado em questão pode ver-se na posição de ser cobrado nas suas obrigações convencionais pelas demais Partes Contratantes, mas acontecer de um de seus órgãos internos recusar-se a aplicá-las por falta de promulgação. Nasce, então, uma situação de responsabilidade internacional da parte do Estado faltoso. Já a publicação em jornal oficial é pré-requisito para a aplicação do tratado pelos órgãos internos do Estado e é adotada por todos os países, com ligeiras diferenças de procedimento entre si.

Registro - A Carta das Nações Unidas (1945) estabelece que todos os tratados devem ser registrados no Secretariado da ONU. Os tratados não registrados não podem ser invocados perante órgão da ONU. O registro advém do princípio que condena a diplomacia secreta. Outras organizações

9

internacionais também podem exigir o registro de tratados regionais ou sobre certos assuntos, como era o caso da Liga das Nações e ainda é o da Organização dos Estados Americanos (para os tratados regionais), de um lado, e da Organização de Aviação Civil Internacional e da Agência Internacional de Energia Atômica (tratados ratione materiae), de outro.

FASES DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS

ASSINATURAArtigo 84, VIII, CF

REFERENDO DO CONGRESSOArtigo 49

RATIFICAÇÃO PELO CHEFE DO EXECUTIVO

PROMULGADOS E PUBLICADOS NO DOUPraxe no Brasil

FASE INTERNACIONAL

FASE INTERNA

FASE INTERNACIONAL

FASE INTERNA

Obriga o Estado no plano internacional

A ratificação é enviada ao depositário do tratado, ou vai através de troca de notas (se bilateral)

Obriga o Estado no plano interno.

Prática que deriva do costume brasileiro.

É publicado no Diário do Congresso Nacional, já teria sido dada a publicidade.

TEORIA MONISTA: o tratado entra em vigor a partir daqui

TEORIA DUALISTA: o tratado entra em vigor somente depois dessa fase. VALÉRIO: 90% dos tratados publicados afirma que o vigor começa a partir da data da ratificação.

O tratado para ingressar na ordem jurídica interna, deve estar em vigor na ordem jurídica nacional. Assim, pode um tratado, já ter sido ratificado, promulgado e publicado no DOU e ainda assim não estar em vigor na ordem jurídica interna, porque se trata de um tratado que ainda não entrou em vigor.CONCURSO: segundo o STF, somente ingressa no ordenamento jurídico depois de sua PROMULGAÇÃO e PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO.

10

Representando graficamente:

Fases Internacionais (1 + 3)1 2 3 4

Fases Nacionais

Fases Internas (2 + 4)O consentimento entre os Estados é resultante de uma NEGOCIAÇÃO. Dependendo do fato de ser a negociação bilateral ou coletiva, haverá determinação de algumas especificidades:

1) NEGOCIAÇÃO BILATERAL normalmente ocorre no território de um dos Estados, sendo que outro envia uma DELEGAÇÃO AD HOC; entretanto, pode ocorrer que haja a realização de negociação em um TERCEIRO ESTADO, pelos seguintes motivos:

A) clima de animosidade ou desconfiança mútua reinante entre as partes;

B) vantagem operacional e econômica representada pelo cenário neutro, onde se encontrem representações diplomáticas permanentes dos dois pactuantes.

Se as partes fazem uso do mesmo idioma, é natural que nele se desenvolva a negociação e se lavre o texto do tratado, mesmo nos Estrados plurilíngües. Se diferentes as línguas das partes a negociação terá curso no idioma que maior comodidade ofereça, normalmente, um terceiro idioma. De acordo com essas possibilidades o resultado poderá ser:

A) lavrado numa única versão autêntica;B) lavrado em duas versões autênticas e de igual valor (para honrar o princípio da igualdade, esse método tem merecido a preferência);C) lavrado em mais que duas versões, todas autênticas e de igual valor (comum nos tratados multilaterais, Estados plurilíngües ou organização internacional);D) lavrado em duas ou mais versões autênticas, mas com privilégio assegurado a uma única, para efeito de interpretação.

2) NEGOCIAÇÃO COLETIVA reclama a convocação de uma CONFERÊNCIA DIPLOMÁTICA INTERNACIONAL, voltada exclusivamente para a feitura de um ou mais tratados, ou para uma pauta de discussão mais ampla, em que se inscreva, contudo, alguma produção convencional, é convencional mesmo quando não haja muitos interessados em pactuar. Será necessário, em decorrência da pluralidade idiomática, que as partes alvitrem os idiomas de trabalho negocial, e os idiomas em que pretendam lavrar as versões autênticas do texto acabado. Não é imperioso que coincidam aqueles e estes, mas é o que sucede normalmente. As versões podem ser:

A) VERSÃO AUTÊNTICA – é a que produz no curso da negociação, e que a seu término merece a chancela autenticatória das partes.

NegociaçõesAdoção do textoassinatura

Referendo congressual ratificação Promulgação+Publicação

11

B) VERSÃO OFICIAL – é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir de textos autênticos, no seu próprio idioma.

A TROCA DE NOTAS pode ser de dois tipos: 1) um meio de comunicação – a conversação diplomática, quando não oral, faz-se rotineiramente pela via de intercâmbio de notas escritas, sem que essa constante movimentação em duplo sentido, caracterize a troca de notas do direito convencional. Mas pode ser CONVENCIONAL, quando for possível determinar a presença do ânimus contrahendi. Quando os governos pretendem ab-rogar um tratado, ou modificar, ou prorrogar a vigência de um acordo pré-existente.

2) um método convencional – há a presença do ânimo convencional, em que apurável a intenção de celebrar um acordo autêntico, bem que privado de unidade de instrumento. É um método negocial, um processo de conclusão de tratados bilaterais. A troca de notas pode, pois, ser o meio escolhido pelas partes para a conclusão de um compromisso internacional.

Assinatura: corresponde ao termo que fixa e autentica a vontade do Estado ou da Organização. O signatário torna o tratado pleno a produzir efeitos jurídicos. A princípio não é necessário qualquer ato ratificador e eventual prazo de vigência, para início ou término, será objeto de cláusula expressa.

Intercâmbio instrumental: No caso de troca de notas, pode haver necessidade de confirmação posterior. No caso brasileiro há uma submissão do texto ao Congresso e a ratificação pelo Executivo. Sendo a opção pelo procedimento breve, o consentimento só é realizado ao final, em fase única, a transmissão deste fato ao co-pactuante é que marca o consentimento, e não a assinatura propriamente.

Formalidade: A forma é a principal distinção entre um tratado e o costume. Em ambos há um acordo entre pessoas de DIP, destinado a gerar efeitos jurídicos, mas os tratados devem ser escritos.

Atores: As partes devem ser pessoas jurídicas de direito internacional público, quais sejam: os Estados soberanos e as organizações internacionais. As empresas privadas carecem de personalidade jurídica para celebrar tratados.

Efeitos Jurídicos. O acordo/tratado é ato jurídico que se converte em norma, geral de direitos e obrigações no âmbito jurídico. Não são meros pactos de honra entre estadistas, que perduram tão-somente enquanto estes estão no poder. Além do fato de que nos gentlemen’s agreement, as partes não são sujeitos de direito internacional, nem suas disposições possuem mais que um compromisso moral, sem força jurídica.

Regência: As relações, os acordos entre Estados soberanos sempre se submeterão ao direito das gentes. O texto da Convenção sobre Tratados induz a interpretação de que haveriam acordos entre Estados regidos pelo direito interno, mas isso não ocorre, confronta a própria noção de soberania.

12

Base Instrumental: O tratado poderá ter duas ou mais peças. Inicialmente referia-se a Convenção a textos produzidos em momentos diversos, que se complementavam. Atualmente admitem-se documentos diversos produzidos a um só tempo, por todas as partes contratantes, havendo o texto do tratado e seus anexos.

a) Troca de notas – meio de comunicação, que adota a forma escrita, assinada ou com carimbo/selo próprio. Podem ou não dar origem a um acordo internacional, exprimindo, ou não, a vontade das partes de celebrar ou extinguir certo compromisso em vigor.

b) Troca de notas – método negocial, não é variante do termo tratado, mas um processo de conclusão.

A RATIFICAÇÃO é um ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma um tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário. Geralmente, só ocorre a ratificação depois que o tratado foi devidamente aprovado pelo Parlamento, a exemplo do que ocorre no Brasil, onde esta faculdade é do Congresso Nacional.

Não se pode entender a ratificação senão como ATO INTERNACIONAL, e como ATO DE GOVERNO. O Poder Executivo, titular que costuma ser da dinâmica das relações exteriores de todo o Estado, aparece idôneo para ratificar. Parlamentos nacionais NÃO RATIFICAM tratados, primeiro porque não têm voz exterior e segundo porque justamente à conta de sua inabilidade para a comunicação direta com Estados estrangeiros, nada lhes terão prenunciado, antes, por assinatura ou ato equivalente, que possam mais tarde confirmar pela ratificação.

Ratificação – conceito. Arnold McNair, citado por Rezek, apresenta quatro conceitos distintos: a) ato do órgão estatal detentor da soberania, que deva exprimir a vontade do Estado; b) procedimento que coloca o tratado em vigor, seja ele a troca ou o depósito formal dos instrumentos de ratificação; c) ratificação é o próprio documento firmado pelas partes; d) a aprovação, em separado, pelo “órgão estatal cujo consentimento possa ser necessário”. Este último traz a idéia de a ratificação seja ato “constitucional doméstico”, que afetaria o co-pactuante. A ratificação é ato internacional. A confirmação é ato exclusivo do Executivo, titular destas relações do Estado. O parlamento não tem voz exterior, não tem personalidade ou autorização para negociar com Estado estrangeiro. Todavia, a letra a também não é completa, já que remete a uma idéia de ato nacional, constitucional. “Ratificação é o ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se”.

Justificativas modernas para a existência da RATIFICAÇÃO:

A) pronunciamento pessoal do chefe de Estado (importância dos tratados);

B) proteção contra o abuso de poder e argüição de erro, dolo, corrupção ou coação dos plenipotenciários;

13

C) desenvolvimento da participação do poder legislativo na formação da vontade do Estado sobre comprometimento exterior.

Características da RATIFICAÇÃO:

A) competência – é dos agentes do poder executivo;

B) discricionariedade – a ratificação é tão discricionária quão livre é o Estado soberano para celebrar tratados internacionais; (há posição doutrinária defendendo que as convenções do trabalho devem ser obrigatoriamente ratificadas, tratando-se de uma exceção à liberalidade de ratificação);

C) irretratabilidade – a ratificação é irretratável, mesmo antes que o acordo se tenha tornado vigente; o princípio da irretratabilidade opera desde que formalizada a expressão individual do consentimento definitivo, cobrindo duas espécies de lapso temporal anterior à vigência do tratado:

1) período em que a ratificação aguarda a de outra ou o alcance do quorum mínimo;

2) período estabelecido no próprio texto para que o tratado comece a produzir efeitos; aqui pode-se invocar a norma PACTA SUNT SERVANDA; são os princípios como o da BOA-FÉ e o da SEGURANÇA DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS que embasam, em tal caso, a regra costumeira da irretratabilidade do consentimento definitivo.

Mas, essa regra da irretratabilidade NÃO é absoluta, em alguns casos, os próprios princípios que a justificam podem embasar a retratabilidade da ratificação, principalmente pelo o que dispõe o artigo 18 da Convenção de Viena, abaixo transcrito (abstenção da prática de atos frustratórios do objeto e da finalidade).

Artigo 1o., CONVENÇÃO DA VIENA. Para fins da presente convenção:

b) RATIFICAÇÃO, ACEITAÇÃO, APROVAÇÃO e ADESÃO significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional seu consentimento em obrigar-se por um tratado.

Artigo 49, CF/88. É da competência EXCLUSIVA do Congresso Nacional:I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Artigo 84, CF/88. Compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da República:VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo pelo Congresso Nacional;

A ratificação deve ser dada SEM condições e deve abranger TODO o tratado, mas, são permitidas as reservas. A negativa de ratificação ou de reserva é direito inerente à

14

soberania dos Estados não sendo por isso, violação de qualquer norma internacional (CONVENÇÃO DE HAVANA artigos 6o. e 7o.)

O Tratado pode prever a dispensa de ratificação para a sua validade. Tais como os tratados sobre Direito Ambiental (TRATADOS-BASE ou UMBRELLA TREATIES) que estabelecem as grandes linhas e que devem ser completados por protocolos ou pela modificação de anexos em que a ratificação pode ser dispensada.

*Obs. Tratado guarda-chuva ( umbrella treaty ) : tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antártica. Tratado-quadro: estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices

Formas de RATIFICAÇÃO – não é admita a forma tácita, é imperioso que seja manifestada expressamente; onde quer que a ratificação se preveja como meio de expressão definitiva do consentimento, deve ela ser EXPRESSA. No que é tácito não há formalidade, e esta, embora dispensável noutros modelos de expressão do consentimento conhecidos em direito das gentes, não o é no caso da ratificação de tratados. Basicamente, a ratificação se consuma pela comunicação formal à outra parte, ou ao depositário, do ânimo definitivo de ingressar no domínio jurídico do tratado.

A ratificação pode ser feita SIMULTANEIAMENTE por meio da troca de cartas, isso ocorre nos tratados bilaterais, ou por meio de depositário, o que ocorre mais nos tratados multilarerais. Entretanto, podem ser estabelecidas outras formas pelas partes: declaração oral pública, declaração via telegráfica.

Normalmente, desempenha o papel de depositário o Estado em cujo território foi realizada a conferência ou o Secretário Geral das organizações internacionais.

Ratificação – depositário. A figura do depositário está presente nos acordos coletivos, tendo por função o recebimento dos instrumentos dos Estados signatários e comunicar os interessados. Possui índole secretarial, recebe inicialmente os originais assinados, depois as ratificações e, havendo, os termos de adesão e de denúncia.

Pressupostos constitucionais do consentimento. Cada Estado possui uma ordem interna soberana não submissão a ordem internacional, que dita as regras para o Executivo comprometer-se ou não externamente, com ou sem consulta do Legislativo. No sistema brasileiro, o Presidente detém competência para celebrar os tratados, mas deve submeter tais atos ao referendo do Congresso. Como regra, os acordos executivos (acordo internacionais sem aprovação individualizada do Congresso) são vedados pela Constituição brasileira. Mas conforme exposto supra, há três modalidades que são apresentadas como aceitáveis pelo atua sistema: os acordos cujo conteúdo vise apenas interpretar tratado vigente, os que decorrem de um tratado vigente, como um complemento (acordos de suplementação, especificação, aprovados pelo Congresso implicitamente ao aprovar o texto principal) e os de modus vivendi, que estabelecem

15

bases para negociações futuras. O primeiro e o último fazem parte das atribuições da diplomacia ordinária. Estes envolvem atos privativos do presidente da República, que atua na manutenção das relações internacionais (manter relações diplomáticas, intercâmbio consular, políticas de aproximação ou reserva, atuação em organizações internacionais, formulação, aceitação e recusa de convites para entendimentos tendentes a produção de tratados).

Procedimento parlamentar. Concluída a negociação, pode o Presidente manifestar o consentimento desde logo, determinar estudos mais aprofundados ou arquivar o produto se insatisfatório. Não lhe é permitido, porém, emitir consentimento definitivo. Este depende da manifestação conjugada do Executivo e do Legislativo, a vontade de apenas um é insuficiente. As duas Casas do Congresso possuem comissões especializadas que analisam o conteúdo e emitem pareceres antes da votação em plenário. Primeiro vota-se na Câmara, e sendo aprovado o texto, segue para votação no Senado. A votação exige maioria absoluta para início e maioria absoluta dos presentes para aprovação. Esta decisão será formalizada por decreto legislativo, promulgado pelo Presidente do Senado, publico no DOU. A retratação deste só pode ocorrer antes da ratificação pelo Executivo.

RESERVA somente poderá ser admitida por ocasião da ratificação de um tratado, com assentimento de todos os demais Estados signatários, ou quando o texto do tratado previr tal reserva. Assim, foi construída a TESE DA COMPATIBILIDADE (a reserva não pode violar o objeto e a finalidade do tratado), que se encontra expressa no artigo 19, que prevê as possibilidades de cabimento das reservas.

Artigo 19, CONVENÇÃO DE VIENA. Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, a menos que:a reserva seja proibida pelo tratado;o tratado apenas autorize determinadas reservas, entre as quais não figure a reserva em questão;nos casos não previstos nas alíneas anteriores, a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

Artigo 1o., CONVENÇÃO DA VIENA. Para fins da presente convenção:d) RESERVA significa uma DECLARAÇÃO UNILATERAL, feita por um Estado, seja qual for o seu teor ou denominação, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, como objetivo de EXCLUIR OU MODIFICAR O EFEITO JURÍDICO DE CERTAS DISPOSIÇÕES DO TRATADO EM SUA APLICAÇÃO A ESTE ESTADO.

Momentos em que se pode fazer a reserva, ou seja, pode ser aposta a reserva em qualquer momento da elaboração do tratado:

ASSINAR RATIFICAR ACEITAR APROVAR ADERIREXECUTIVO EXECUTIVO CONGRESSO EXECUTIVO

16

Esse conceito da lei merece algumas observações:

I – a reserva pode qualificar tanto o consentimento prenunciativo, à hora da assinatura dependente de confirmação, quanto o definitivo, expresso por meio de ratificação ou adesão;

II – a reserva é fenômeno incidente sobre os TRATADOS COLETIVOS, não cabe reserva em tratados bilaterais, nos quais cada tópico reclama perfeito consenso de ambas as partes, sendo uma pretensa reserva, na verdade, uma recusa de confirmar o texto avençado e um convite à renegociação.

Mesmo nos tratados multilaterais, há alguns que NÃO comportam reserva: pactos institucionais e convenções internacionais do trabalho. Em regra, o pacto coletivo diz alguma coisa sobre as reservas. Só o Executivo é capaz de opor reservas quando da assinatura de tratado. No DIP, o silêncio muitas vezes não determina a anuência, quando não falar nada, é possível a reserva, salvo nas exceções acima. EXEMPLO: Estatuto de Roma (TPI), artigo 120, não admite reservas. Normalmente, os grandes tratados de direitos humanos não admitem reservas.

REZEK: Atento aos limites porventura fluentes do tratado que examina, tem o Congresso Nacional o poder de aprová-lo com RESTRIÇÕES – que o governo, na hora de ratificar, traduzirá em RESERVAS –, como ainda o de aprová-lo com declaração de desabono às reservas acaso feitas na assinatura – e que não poderão ser confirmadas, desse modo, na ratificação. Note-se: o Congresso Nacional não pode emendar o tratado, porque foi tratado externamente. Assim, o Congresso Nacional PODE apor reservas.

Procedimento das reservas está previsto no artigo 23. O que se faz, na prática, é avisar ONU que avisará aos demais Estados. O aviso deve ser feito para que dentro da multilateralidade dos tratados todos saibam da reserva.

Reserva: é ato qualificativo do consentimento, é a declaração unilateral do Estado participante para excluir ou modificar certo efeito jurídico. Pode ocorrer na hora da assinatura, evitando o fator surpresa para os demais envolvidos. A reserva permite que o Estado afaste parte das disposições, em geral mínima ou limitada. Está presente em tratados multilaterais. Em tratados bilaterais implica recusa e convite à renegociação. Obviamente a reserva não pode se referir a parte essencial ou a finalidade do tratado. É de competência do Executivo, que informa o Congresso ao remeter para consulta. Discute a doutrina, se autorizada a reserva no corpo do tratado, esta poderia ser recomendada pelo Legislativo, na omissão do Executivo. Há posições respeitadas em ambos os sentidos.

CONCURSO: Uma reserva formulada quando da assinatura do tratado deve ser FORMALMENTE CONFIRMADA pelo Estado que a formulou, a reserva será considerada na data de sua confirmação (artigo 23, 2o.). A reserva feita na assinatura deve ser confirmada no momento da ratificação. A reserva pura e simples pode ser feita em qualquer fase do procedimento de elaboração do tratado, exceto, na fase da assinatura. A ratificação (confirmação da assinatura, que será feita por quem assinou) pura e simples afasta a reserva formulada na assinatura? Sim, nos termos da convenção.

17

FASES DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS – EM TODAS PODE SER FEITA RESERVA

ASSINATURAArtigo 84, VIII, CF

REFERENDO DO CONGRESSOArtigo 49

RATIFICAÇÃO PELO CHEFE DO EXECUTIVO

PROMULGADOS E PUBLICADOS NO DOUPraxe no Brasil

FASE INTERNACIONAL

FASE INTERNA

FASE INTERNACIONAL

FASE INTERNA

FEITA A RESERVA

PURA E SIMPLES = não confirma a reserva; afasta a reserva.A confirmação da reserva deve ser EXPRESSA, sob pena de ser afastada a reserva.Pelo bom senso, deveria ser mantida a reserva, já que a ratificação é mera confirmação da assinatura anterior.

Pelo decurso do tempo, entre a assinatura e a ratificação o chefe do poder executivo não será o mesmo

Existem 02 espécies de RESERVAS colocadas pela doutrina (VALÉRIO: na verdade, não são espécies de reserva coisa nenhuma, no concurso, defender que NÃO se tratam de reservas):

1) RESERVA DE RATIFICAÇÃO: o chefe do executivo se reserva ao direito de ratificar o tratado depois (tecnicamente, isso não é reserva, é uma invenção doutrinária).

2) DECLARAÇÃO INTERPRETATIVA: (parecem também com reserva) é a declaração por meio da qual o Estado interpreta determinada cláusula do contrato de acordo com aquilo que julga mais conveniente. A declaração interpretativa é o Estado que tem medo de reservar o tratado formalmente, somente emite uma declaração interpretando, à sua maneira, determinado dispositivo. Juridicamente, tem natureza jurídica de manifestação política do Estado, não é uma manifestação jurídica, não tem valor jurídico algum, porque não reservou. EXEMPLO: o Brasil aderiu ao Pacto de San José da Costa Rica, com duas declarações interpretativas: artigo 43 (informações para a comissão Interamericana de direitos humanos) e artigo 48 (se a comissão receber uma denúncia de violação dos direitos humanos, pode mandar uma comissão in loco para apuração da denúncia) (o Brasil disse que isso somente será possível se houver a sua autorização).

As reservas, no âmbito interno, dos Estados, principalmente, no caso brasileiro: o Congresso Nacional no momento autorização para ratificação, abrem-se as seguintes hipóteses:

18

1) POSSIBILIDADE DE RESERVAS (vontade de se subtrair às cláusulas do tratado) (é um ato unilateral): de acordo com a convenção pode; VALÉRIO: quando o Presidente receber o tratado com reservas, não está obrigado a ratificar o tratado com as reservas, ou seja, ele pode NÃO ratificar, mas, se ratificar estará submetido às reservas formuladas pelo Congresso Nacional, porque são a vontade do povo. A ratificação é ato discricionário do chefe do poder executivo. DOUTRINARIAMENTE há o entendimento de que o Congresso aprova tudo ou não aprova nada, mas, para concurso deve-se entender que é possível.

2) POSSIBILIDADE DE EMENDA (alterações/supressões/acréscimos de pequena amplitude -, podendo ser entendidas, igualmente, por outro aspecto, como a vontade de adicionar algo no tratado. Não se confundem, portanto, com o instituto da revisão, compreendida como a alteração de grande amplitude nas disposições constantes do tratado) (é um ato multilateral, ou seja, requer uma nova negociação). Se implicarem compromissos gravosos devem ser aprovadas pelo CN. Caso contrário, entende-se dispensável tal aprovação.EMENDAS: Artigo 40, da Convenção de Viena, permitiu a DUPLICIDADE DE REGIMES JURÍDICOS, já que permite ao Estado a possibilidade de participar ou não do tratado emendado. EXEMPLO: tratado foi concluído em 1950 e emendado em 2005, com o acréscimo de 30 artigos; até essa data tem 20 Estados, sendo que 10 aceitaram a emenda e outros 10 não aceitaram, para os que aceitaram a emenda vale o tratado emendado; o mesmo instrumento vale ao mesmo tempo para todos os Estados (item 4 ). Os novos Estados que ingressem manterão relação com os Estados que emendaram o termo do tratado emendado, e com os demais, o instrumento do tratado sem ser emendado.

O DIP não prescreve a forma como deve ser feita a RATIFICAÇÃO. Em geral é feita por meio de um documento que se denomina CARTA DE RATIFICAÇÃO, apesar de alguns autores considerarem que ela pode ser feita de forma TÁCITA. Na verdade, o que torna o tratado perfeito e acabado é a troca dos instrumentos de carta de ratificação, entre as partes contratantes ou o seu depósito em lugar para isso indicado no próprio tratado. O depósito normalmente é utilizado nos tratados multilaterais e para a sua validade, exige-se um número mínimo de depósitos.

TROCA DE RATIFICAÇÕES é utilizada nos tratados bilaterais e consiste na permuta das respectivas cartas de ratificação de cada parte contratante.

ADESÃO ou ACEITAÇÃO é o ato pelo qual, outros entes manifestam a sua participação no tratado, porque RATIFICAÇÃO é ato que somente pode ser praticado pelas partes originárias. Nos termos do artigo 9o. da CONVENÇÃO DE HAVANA, a aceitação ou não-aceitação do terceiro Estado depende somente dele. Mas, os outros contratantes deve aceitar, como determina o artigo 19, da mesma convenção. Tem a mesma natureza jurídica da RATIFICAÇÃO. Pactos bilaterais são naturalmente fechados. Para ser feita a adesão o tratado deve estar em vigor. Para ser cabível é preciso que o TRATADO SEJA ABERTO. Caso extremo, no qual somente é permitida a adesão de um Estado: CARTA DE ODECA, estado do Panamá. Não cabe adesão condicional.

19

REGISTRO E PUBLICAÇÃO DO TRATADO – a Carta das Nações Unidas determina em seu artigo 102 que todo tratado ou acordo internacional concluído por qualquer Membro deverá, logo que possível, ser registrado no Secretariado e por este publicado, acrescentando que nenhuma parte num tratado não registrado poderá invocá-lo perante qualquer órgão das Nações Unidas. A Convenção de Viena endossou essa regra, em seu artigo 80, com duas modificações:

1) a designação de depositário constitui autorização para que ele pratique o registro;

2) não fala em Membro das Nações Unidas, visto que a obrigatoriedade de registro incumbe a qualquer organização que eventualmente assine o tratado.

Artigo 80, CONVENÇÃO DE VIENA. Depois de sua entrada em vigor, os tratados serão remetidos à Secretaria das Nações Unidas para registro ou classificação e inscrição no repertório, conforme o caso, bem como de publicação.A designação de um depositário constitui autorização para este praticar os atos previstos aqui.

Essas regras significaram a abolição da diplomacia secreta (apesar de alguns casos existirem, entretanto, a eficácia fica condicionada à manutenção de seus signatários no poder) e o mérito de dar expressão escrita ao direito das gentes.

Quando uma das partes tenha feito o registro, a obrigação desaparece para as demais, não pode ser feito o registro antecipado de todo o compromisso que NÃO haja ainda entrado em vigor.

Coexistem com o sistema de registro e publicidade das Nações Unidas, de irrestrita amplitude, sistemas menores, ora em organizações regionais que pretendem registrar todos os compromissos de envolvem seus membros, ora em organizações especializadas, onde se vêem dar a registro determinados acordos ratione materiae.

VALIDADE

Para validade do tratado é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) CAPACIDADE DAS PARTES (Estados4 ou Organizações Internacionais) – está superada a discussão sobre a necessidade de possuir soberania, como requisito para a capacidade de ser parte em tratado. Tanto que o artigo 3o. da CONVENÇÃO DE VIENA afirma que apesar de ela não ser aplicada5 a esses acordos, e nem a acordos de forma não escrita, NÃO PREJUDICARÁ:a) O valor jurídico desses acordos;

4 Todo Estado tem capacidade para concluir tratados (artigo 6o. CV) 5 A CONVENÇÃO DE VIENA aplica-se a todo tratado que seja ATO CONSTITUTIVO de uma ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL ou a todo TRATADO ADOTADO no âmbito de uma ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL, sem prejuízo das regras pertinentes da organização.

20

b) A aplicação a esses acordos de quaisquer regras enunciadas na convenção, às quais estariam submetidos em virtude do direito internacional, independentemente da referida convenção;c) A aplicação da Convenção às relações entre Estados, regulada em acordos internacionais, em que sejam igualmente partes outros sujeitos de direito internacional.

2) HABILITAÇÃO DOS AGENTES – ocorre mediante a apresentação dos PLENOS PODERES, nos termos do artigo 7o. Estão dispensados da apresentação da carta de plenos poderes: CHEFES DE ESTADO, CHEFES DE GOVERNO e MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES, para todos os atos relativos à conclusão de um tratado; os CHEFES DE MISSÃO DIPLOMÁTICA, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado acreditado; os REPRESENTANTES ACREDITADOS pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.

Artigo 1o., CONVENÇÃO DA VIENA. Para fins da presente convenção:c) PLENOS PODERES significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado, designando uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado.

O ato pode ser praticado por pessoa que não preencha os requisitos acima, mas, para ser válido deverá ser confirmado pelo Estado (artigo 8o.)

A representatividade exterior do Estado é matéria de direito internacional público, sedimentada pela via costumeira, e hoje versada na Convenção de Viena (como demonstrado acima), ao contrário do que acontece com o TREATY-MAKING POWER6, que é regulado pelo direito interno.

3) CONSENTIMENTO MÚTUO – nos tratados multilaterais a adoção do texto efetua-se pela maioria de 2/3 dos Estados presentes e votantes (PRINCÍPIO DOS DOIS TERÇOS), a não ser que, pela mesma maioria, decidam adotar uma regra diversa. Os vícios de consentimento são tratados como vícios de NULIDADE (erro, dolo, coação e outros).

O SISTEMA DO CONSENSO garante que a tomada de decisões na negociação multilateral de um tratado não será dominada pela SUPERIORIDADE NUMÉRICA de nenhum grupo de nações. Antes, dar-se-á maior significado procedimental à variedade no poder das nações. Como é difícil aceitas sistemas de voto que abertamente 6 TREATY-MAKING POWER – é uma expressão equivoca, já que é utilizada na doutrina e na linguagem diplomática para significar no mínimo 03 coisas distintas:

a) capacidade do Estados e outras personalidades jurídicas para convencionar nos termos do Direito Internacional Público;

b) competência de certo servidor do Estado, para falar em seu nome;

c) (REZEK aponta como a correta) nomenclatura afeta ao plano jurídico interno dos Estados, sendo a competência que a ordem jurídica própria a cada Estado costuma partilhar entre o governo e o parlamento; não é uma competência negocial: é o poder de determinar, em definitivo, a disposição do Estado em relação ao compromisso (este é o sentido do TREATY-MAKING POWER nas obras clássicas de O’Connell e Rouseau).

21

reconheçam as diferenças de importância entre as nações, o método do consenso permite a manutenção de uma processualística que, na prática, pode assegurar que as negociações multilaterais reflitam o poder geopolítico real das nações participantes.

PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO CONSENTIMENTO – só em circunstâncias excepcionais é que uma regra interna de assunção de compromissos internacionais poderá comprometer a validade do tratado. Normalmente, a ordem interna determina a consulta ao Poder Legislativo. Assim, o estudo dos pressupostos constitucionais é fundamentalmente o estudo da partilha do TREATY-MAKING POWER entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo.

Artigo 49, CF/88. É da competência EXCLUSIVA do Congresso Nacional:I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Artigo 84, CF/88. Compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da República:VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo pelo Congresso Nacional;

Não há acordo internacional que não acarrete encargo ou compromisso gravoso ao patrimônio nacional, mesmo que não pecuniários.

Retomando a abordagem, agora de maneira mais aprofundada, da possibilidade, na ordem constitucional brasileira, de celebração de ACORDOS EXECUTIVOS7 (ou seja, sem a participação do Poder Legislativo), tem-se que o acordo executivo é uma PRÁTICA CONVALIDÁVEL, desde que, abandonada a idéia tortuosa de que o governo possa pactuar sozinho sobre assuntos de sua competência privada, busque-se encontrar na lei fundamental sua sustentação jurídica. Assim, para ACCIOLY os acordos executivos possíveis na ordem jurídica brasileira são:

1) os acordos que são simplesmente a interpretação de cláusulas de um tratado já vigente;2) os que decorrem da lógica e necessariamente, de algum tratado vigente e são como seu complemento;3) os de MODUS VIVENDI, quando têm em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram, ou estabelecer as bases para negociações futuras.

Para REZEK, a classificação é outra:

7 REZEK: para defender a sua existência, alguns apresentam argumento metajurídico desprovido de fundamentação, qual seja, a celeridade das relações jurídicas internacionais e o atraso que a aprovação parlamentar pode impor ao procedimento. ACCIOLY defende que por COSTUME CONSTITUCIONAL poderiam ser celebrados os tratados. REZEK rebate essa colocação afirmando que não se pode admitir a aplicação de costume constitucional, contra uma constituição escrita, sob pena de fazer ruir toda a lógica jurídica.

Entretanto, REZEK admite que possa existir a aplicação do costume constitucional, quando a CF tenha sido omissa, ou no mínimo, ambígua. EXEMPLO: a carta se omite de abordar o desfazimento, por denúncia, de compromissos internacionais.

22

1) acordo executivo como subproduto de tratado vigente - houve foi uma antecipação da aprovação pelo poder legislativo, pois, desde a aprovação do tratado, o Congresso abona desde logo os acordos de especificação, de detalhamento ou de suplementação, dele decorrentes.

2) acordo executivo como expressão da diplomacia ordinária - competência privativa do Presidente da República, que consiste em MANTER RELAÇÕES COM OS ESTADOS ESTRANGEIROS. Enquanto não se cuide de incorporar ao direito interno um texto produzido mediante acordo com potências estrangeiras, a auto-suficiência do Poder Executivo é praticamente absoluta8. Essa modalidade deve preencher dois requisitos para garantir a sua constitucionalidade: REVERSIBILIDADE e PREEXISTÊNCIA DE COBERTURA ORÇAMENTÁRIA.

O Presidente da República NÃO pode manifestar o seu consentimento com o tratado, sem a aprovação do Congresso Nacional (DECRETO LEGISLATIVO promulgado pelo Presidente do Senado Federal9). Mas, essa aprovação NÃO o obriga à ratificação. Assim, a vontade nacional é conjugada entre os dois poderes, a vontade de cada um é necessária porém não é suficiente.

MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

CONGRESSO NACIONAL

Câmara dos Deputados

Senado Federal

encaminha Encaminha

Exposição de motivos

MensagemComissões especializadas ratione materiae

Em um mesmo Decreto podem ser aprovados dois ou mais tratados. A aprovação do Congresso Nacional é retratável, desde que o tratado NÃO tenha sido ratificado, se o foi, não é cabível a retratação.

4) OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL – o consenso de vontades no DIP só deve visar a uma coisa materialmente possível e permitida pelo direito e pela moral.

INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS:

Interpretar um tratado significa determinar o exato sentido da norma jurídica expressa num texto obscuro, impreciso, contraditório, incompleto ou ambíguo. Daí decorre o princípio básico de que não é permitido interpretar o que não tem necessidade de interpretação, ou seja, o que está claro e unívoco p. ex., tratados que não permitem reservas, não podem ser interpretados de forma a permitir as reservas.

8 EXEMPLOS: estabelecer ou romper a seu critério relações diplomáticas; decidir sobre o intercâmbio consular, sobre política de maior aproximação ou reserva a ser desenvolvida em face de determinado bloco, sobre a atuação de nossos representantes no seio das organizações internacionais, sobre a formulação, a aceitação e a recusa de convites para entendimentos bilaterais ou multilaterais tendentes à preparação de tratados.

9 Se o Congresso rejeitar, não há decreto, somente será enviada mensagem ao Presidente da República.

23

Artigo 31, CONVENÇÃO DA VIENA. Um tratado deve ser interpretado de BOA-FÉ, segundo o SENTIDO COMUM dos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade.Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreende, além do texto, seu preâmbulo e anexos:qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes por ocasião da conclusão do tratado;qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes por ocasião da conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado.Será levado em consideração, juntamente com o contexto:qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições.;qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação;qualquer regra pertinente de direito internacional aplicável às relações entre as partes.Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes.

Artigo 32, CONVENÇÃO DA VIENA. Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, em particular aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de conformidade com o artigo 31:deixa o sentido ambíguo ou obscuro;conduz a um resultado que é manifestamente absurdo ou desarrazoado.

SISTEMAS: a interpretação pode se dar no âmbito INTERNO (raramente se exprime numa lei do parlamento, pode ser decorrente do Executivo ou do Judiciário) (o Judiciário Brasileiro aplica os mesmos mecanismos de interpretação que são aplicados às leis comuns) de cada uma das partes ou no plano INTERNACIONAL.

Quando feita pelas próprias partes, diz-se que a interpretação é autêntica, nos termos da CONVENÇÃO DE HAVANA: Artigo 3o. A interpretação autêntica dos contratos, quando as partes contratantes a julgarem necessária, será também formulada por escrito. Essa interpretação autêntica pode tomar a forma de um NOVO ACORDO, de índole puramente interpretativa: é este um dos poucos casos em que um sistema constitucional como o do Brasil pode tolerar o acordo executivo, não sujeito à aprovação do Congresso Nacional.

Também dentro do plano interno, é a interpretação que é dada por um dos pactuantes, fazendo ser conhecida pelos demais, por meio do conduto diplomático.

A interpretação no plano internacional diz-se JURISDICIONAL quando provida por um organismo vestido, ainda que ad hoc, do poder de jurisdição, no exame do litígio concreto.

24

MÉTODOS: a interpretação visa a um contexto, aplica-se a boa-fé e busca-se a expressão da vontade das partes. Essa vontade é encontrável em avenças complementares (ainda que não escritas) e no procedimento assumido pelas partes, com o correr do tempo, acerca da execução do tratado

Os tratados devem ser interpretados com BOA-FÉ (artigo 31) verificada por meio do sentido comum, sendo assim, uma BOA-FÉ OBJETIVA.

Na interpretação leva-se em consideração não só o texto, mas também o preâmbulo e os anexos (artigo 31), bem como qualquer acordo feito entre as partes por ocasião da conclusão do tratado ou posteriormente quanto a sua interpretação. Os TRABALHOS PREPARATÓRIOS podem ser considerados como acordo prévio, em que pese na maioria das vezes serem considerados como meios suplementares de interpretação (artigo 32). Os tratados devem ser interpretados como um TODO, cujas partes se complementam umas às outras.

Os tratados bilaterais são redigidos em duas línguas, se houver discrepância, cada parte se obriga somente nos termos do disposto em sua língua. Para evitar esse tipo de problemas é comum também constar uma via em uma terceira língua, que fará fé. Questão mais problemática é a da existência nos tratados multilaterais de diversas línguas, quando se presume que os termos do tratado têm o mesmo sentido nos diversos textos autênticos. Caso isso não ocorra, adotar-se-á o sentido que, tendo em conta o objeto e a finalidade do tratado, melhor concilie os textos conflitantes (art. 33).

EFEITOS EM RELAÇÃO A TERCEIROS: Os tratados, em princípio, só produzem efeitos entre as partes contratantes, para elas são de cumprimento obrigatório, desde que tenham entrado em vigor.

Artigo 34, CONVENÇÃO DA VIENA. Um tratado não cria nem obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem seu consentimento.

Artigo 35, CONVENÇÃO DA VIENA. UMA OBRIGAÇÃO NASCE para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes nesse tratado tiverem a intenção de CRIAR OBRIGAÇÃO por meio dessa disposição e o terceiro Estado aceitar expressamente por escrito.

Artigo 36, CONVENÇÃO DA VIENA. UM DIREITO NASCE para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes nesse tratado tiverem a intenção de CONFERIR, por meio dessa disposição, ESSE DIREITO, quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados e se esse terceiro Estado nisso consentir. Presume-se o consentimento até a indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente.Um Estado que exerce um direito, nos termos acima, deve respeitar, para o exercício desse direito, as condições previstas no tratado ou estabelecidas de acordo com as suas disposições.

25

Artigo 37, CONVENÇÃO DA VIENA. Quando uma obrigação tenha nascido de um terceiro Estado, nos termos do artigo 35, essa obrigação só pode ser revogada ou modificada mediante o consentimento das partes no tratado e do terceiro Estado, salvo acordo em contrário.Nos casos em que um direito tenha nascido para um terceiro Estado, nos termos do artigo 36, o direito não pode ser revogado ou modificado pelas partes se se dispuser que o direito não deve ser revogado ou modificado sem o consentimento do terceiro Estado.

Artigo 38, CONVENÇÃO DA VIENA. Nada nos artigos 34 a 37 impede que uma regra prevista em tratado se torne obrigatória para terceiros Estados como regra costumeira de direito internacional, reconhecida como tal.

ACCIOLY – Mas, essa regra geral sofre exceções previstas nas Convenções:

A) SER PREJUDICIAL – pode por sua vez dar origem a duas situações distintas:

Direito de pedir indenização – quando ocorrer lesão por violação de direito do Estado não-contratante;

Direito de reclamação diplomática – quando é prejudicial aos interesses do Estado não-contratante ou causa-lhe um dano extra-legal.

B) SER FAVORÁVEL – quando conceder um direito ou um privilégio a terceiros.

Note-se que mesmo havendo efeitos em relação a terceiros, estes não adquirem o direito de exigir a execução do tratado, sendo que as partes contratantes conservam SEMPRE a liberdade de modificar esse tratado ou de lhe por termo pela forma que tiverem adotado. Mas, se existir um ACORDO DE VONTADES entre os contratantes e o terceiro, caberá ao terceiro o direito de exigir a execução, não em decorrência do tratado, mas, por força do acordo de vontades.

REZEK – Menos comuns são as hipóteses em que o tratado realmente opera como norma sobre terceiros determinados, quer, no sentido de conferir-lhes direitos, quer no sentido de obrigá-los:

A) EFEITO DIFUSO – as situações jurídicas objetivas. EXEMPLO: acordo sobre território, os outros Estados têm que respeitar a nova conformação dos territórios.

B) EFEITO APARENTE – a chamada CLÁUSULA DE NAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. EXEMPLO: dois Estados estabelecem, por meio de tratado, benefícios fiscais recíprocos, e extensão de situação que lhe seja mais favorável quando celebrado novo tratado com outro Estado, assim, no segundo tratado, terceiro Estado (que não participou) será beneficiado em decorrência da disposição do primeiro tratado. O pacto ulterior não produz efeito sobre terceiro como norma jurídica, mas como simples FATO.

C) PREVISÃO CONVENCIONAL DE DIREITOS PARA TERCEIROS – está estipulada no artigo 36 acima transcrito. É abertura para o terceiro aderir ao tratado.

26

D) PREVISÃO CONVENCIONAL DE OBRIGAÇÕES PARA TERCEIROS – está estipulada no artigo 35 acima transcrito. EXEMPLO (tirado do SISTEMA DE GARANTIA10): Quando, no desfecho de uma negociação coletiva, certo Estado aceita expressamente o encargo de depositário, e por qualquer motivo acaba não ratificando, ele próprio, o tratado em causa, vê-lo-emos na exata condição de terceiro obrigado, a que se refere o artigo 35.

NULIDADES E EXTINÇÃO:

TRATADOS SUCESSIVOS (tema que poucos autores enfrentam, por ser muito complexo) – o assunto trata da divergência entre tratados, a maioria dos autores trata-o dentro do item de extinção (do que discorda HILDEBRANDO ACCIOLY):

TRATADO BILATERAL

xTRATADO BILATERAL

= Boa-fé deve prevalecer

TRATADO BILATERAL

xTRATADO MULTILATERAL

=Lex Prior, Lex posterior, Lex specialisTRATADO

MULTILATERALx

TRATADO MULTILATERAL

=

Para solucionar esse conflito, a Convenção (artigo 53) reconheceu a superioridade hierárquica do JUS CONGENS11 e da CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS (é errado considerar todos os artigos da Carta como sendo de jus congens, visto que alguns podem ser modificados pela vontade das partes).

ACCIOLY: seja como for, ocorrendo incompatibilidade entre os textos de dois tratados, a solução não consiste em considerar um deles como nulo, visto que através de uma interpretação judiciosa e de boa-fé é possível na maioria dos casos demonstrar que os dois textos podem ser mantidos.

NULIDADE, EXTINÇÃO E SUSPENSÃO DE APLICAÇÃO DE TRATADOS (artigo 42 a 72) – contrariando a doutrina, foram tratadas separadamente:

10 Não está previsto na Convenção de Viena, mas, foi regulado pela Convenção de Havana, no seu artigo 13. A qualidade do Estado-garante vem a ser, justamente, a de um TERCEIRO para quem o tratado cria obrigações, que ele expressamente aceita, preservando, no entanto, sua perfeita distinção dos Estados-partes.

CONVENÇÃO DE HAVANA: Artigo 13. A execução do tratado pode, por cláusula expressa ou em virtude de convênio especial, ser posta, no todo ou em parte, sob garantia de um ou mais Estados.

O ESTADO GARANTE não poderá intervir na execução do tratado, senão em virtude de requerimento de uma das partes interessadas e quando se realizarem as condições sob as quais foi estipulada a intervenção, e ao fazê-lo, só lhe será lícito empregar os meios autorizados pelo direito internacional e sem outras exigências de maior alcance do que as do próprio Estado garantido.

11 Há uma menção às NORMAS SOFT LAW (em regra as normas são de HARD LAW, se não for cumprida a norma jurídica haverá aplicação de sanção) são normas de LEI FLEXÍVEL, podem ser cumpridas ou não, em caso de violação não há sanção. EXEMPLO: Agenda (plano de ação) XXI, que é o plano de ação que o Estado deve cumprir para que seja protegido o meio ambiente. É um direito plástico, flexível e maleável. Há no Direito Econômico Internacional outros exemplos de soft law. Não se pode falar que elas são fontes formais de DIP.

27

NULIDADE – ocorre nas seguintes hipóteses:

1) Erro

Artigo 48, CONVENÇÃO DA VIENA. Um estado pode invocar um erro no tratado como tendo viciado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se o erro referir-se a fato ou situação que esse Estado suponha existir no momento em que o tratado foi concluído e que constituía base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.O acima não se aplica se o referido Estado contribuiu para tal erro com sua conduta, ou se as circunstâncias foram tais que o Estado devia ter-se apercebido da possibilidade de um erro.Um erro relativo somente à redação do texto de um tratado NÃO prejudicará a sua validade; neste caso aplicar-se-á o artigo 79.

Artigo 79, CONVENÇÃO DA VIENA. Se, depois da autenticação do texto de um tratado, os Estado signatários e os Estados contratantes concordarem em que nele existe erro, este, salvo disposição em contrário, será corrigido mediante:Retificação no próprio texto, rubricada pelos representantes devidamente credenciados;Elaboração ou troca de instrumentos em que estiver consignada a retificação que se convencionou fazer no texto;Elaboração de um texto retificado da totalidade do tratado, segundo o processo utilizado para o texto original.(...)

2) Dolo

Artigo 49, CONVENÇÃO DA VIENA. Se um Estado foi levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador, pode invocar o dolo como tendo viciado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

3) Corrupção do representante do Estado

Artigo 50, CONVENÇÃO DA VIENA. Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio de corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode invocar tal corrupção como tendo viciado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.

4) Coerção exercida sobre o representante do Estado

Artigo 51, CONVENÇÃO DA VIENA. A manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado obtida mediante coação sobre seu

28

representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele, não produz efeitos jurídicos.

5) Coerção decorrente de ameaça ou emprego de força (artigo 52) – ocorre normalmente em tempos de celebração de TRATADOS DE PAZ

Artigo 52, CONVENÇÃO DA VIENA. É nulo o tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou com o emprego da força, em violação dos princípios de direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas.

6) Adoção de tratado com desconhecimento do jus cogens (artigo 53)12

Artigo 53, CONVENÇÃO DA VIENA. É nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral da mesma natureza.

EXTINÇÃO – são os modos gerais previstos para a extinção enumerada pela doutrina:

1) Execução integral do tratado;2) Expiração do prazo convencionado3) Verificação de uma condição resolutória, prevista expressamente4) Acordo mútuo entre as partes5) Renúncia unilateral, por parte do Estado ao qual o tratado beneficia de modo exclusivo6) Impossibilidade de execução7) Denúncia, admitida expressa ou tacitamente pelo próprio tratado; denúncia unilateral do artigo 62, CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

Artigo 62, CONVENÇÃO DA VIENA. Uma mudança fundamental de circunstâncias, ocorrida em relação àquelas existentes no momento da

12 REZEK trata do vício do consentimento decorrente de desrespeito ao DIREITO PÚBLICO INTERNO consiste em um ilícito praticado pelo Poder Executivo quando externa, no plano internacional, um consentimento a que NÃO se encontra constitucionalmente habilitado. Essa regra está consagrada no artigo 46.

Artigo 46, CONVENÇÃO DA VIENA. Um Estado NÃO pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar-se por um tratado ter sido manifestado em violação de uma disposição de seu direito interno sobre COMPETÊNCIA para concluir tratados, como causa de nulidade de seu consentimento, A NÃO SER QUE ESSA VIOLAÇÀO SEJA MANIFESTA e diga respeito a uma regra de seu direito interno de IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL.

Um violação é MANIFESTA caso seja objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, na conformidade da PRÁTICA NORMAL e de BOA-FÉ.

REGRA DE IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL é, em princípio, a que se exprime na lei maior de todo Estado que possua constituição escrita.

29

conclusão do tratado e não prevista pelas partes, não pode ser invocada como causa para a extinção ou a retirada do tratado a menos quea existência dessas circunstâncias tenha constituído uma condição essencial do consentimento das partes em se obrigarem pelo tratado eessa mudança tenha por efeito a transformação radical da natureza das obrigações ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado.(...)

Os tratados extinguem-se por:

Vontade das Partes ou ab-rogação: exige, em princípio, a vontade comum de todas as Partes Contratantes naquele momento vinculadas aos termos do tratado (a não ser que o tratado contenha previsão de ab-rogação por maioria).

Tratado superveniente sobre o mesmo assunto e que reúna todas as Partes do tratado anterior.

superveniência de "norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens)": caso disciplinado na CVDT, art. 64.

vontade unilateral ou denúncia.

Divergência doutrinária: para denunciar o tratado precisa de autorização do Legislativo? PONTES DE MIRANDA: é necessária a autorização do Poder Legislativo para que o Chefe do Executivo possa denunciar o tratado, porque é necessária a autorização para a ratificação, então por ser a denúncia o ato contrário à ratificação, também seria necessária a autorização do Legislativo. CLÓVIS BEVILÁQUA: defende que o ato de ratificação depende da conjugação de duas vontades, faltando uma, a ratificação não pode ser feita (para o direito interno), assim, pela simetria das formas, para a denúncia também é necessária a conjugação das duas vontades, faltando uma o tratado não pode prosperar, é isso que acontece na denúncia quando o Chefe do Executivo retira a sua vontade, ou seja, quando afirma que denuncia a sua vontade está retirada da prática do ato de celebração do tratado. (OBS. Na ADI n. 1625, ainda sem julgamento definitivo – conforme consulta realizada em 18/08/2012 -, o relator, Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, declarou a inconstitucionalidade do decreto impugnado por entender não ser possível ao Presidente da República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso Nacional – o voto está disponível na íntegra ao final deste ponto)

Inexecução do tratado, por uma das partes contratantes – se por culpa, o culpado é responsável pelos prejuízos decorrentes da inexecução (artigo 12, CONVENÇÃO DE HAVANA)Guerra sobrevinda entre as partes contratantesPrescrição liberatóriaVIOLAÇÃO SUBSTANCIAL (artigo 60)

SUSPENSÃO – VIOLAÇÃO SUBSTANCIAL (artigo 60) que é o repúdio puro e simples do compromisso ou a afronta a um dispositivo essencial para a consecução de seu objeto e finalidade.

30

Nenhum Estado pode eximir das obrigações constantes nos tratados ou modificar as suas estipulações, senão em acordo com os outros contratantes (artigo 10, CONVENÇÃO DE HAVANA).

Artigo 11, CONVENÇÃO DE HAVANA. Os tratados continuarão a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a constituição interna dos Estados contratantes. Se a organização do Estado mudar, de maneira que a execução seja impossível, por divisão de território ou por outros motivos análogos, os tratados serão adaptados às novas condições .

Os tratados extinguem-se por ab-rogação sempre que as partes (participantes neste momento) por ele obrigadas decidam encerrá-lo. Havendo termo fixado no próprio tratado a extinção será denominada predeterminação ab-rogatória. Também ocorrerá se houver um tratado considerado principal e este ao ser extinto encerra os auxiliares, ou se o tratado for celebrado com objetivo que uma vez exaurido torna o pacto desnecessário.

Extinção por decisão ab-rogatória superveniente ocorrerá quando o tratado possuir prazo determinado, mas por consenso de todas as partes, resolve-se encerrá-lo antes. Poderá ocorrer por voto majoritário se assim constar do tratado, podendo, se assim decidir, a minoria manter o compromisso, sendo as manifestações consideradas denúncias.

Um tratado ainda poderá ser extinto ao ter seu conteúdo inteiramente reunido em outro tratado posterior entre as mesmas partes.

A vontade unilateral, a denúncia unilateral ganha relevância nos tratados bilaterais, tendo em vista que nos tratados coletivos em nada fere a sua continuidade. Havendo no tratado expressa disposição sobre sua denúncia, a retirada unilateral será permitida. Em acordos que se permite a saída a qualquer tempo, exige-se apenas um pré-aviso, um prazo de acomodação para os demais co-pactuantes.

É ato que deve ser realizado por escrito em notificação, instrumento ou carta. Remete-se ao outro governo ou ao depositário. É retratável.

Mudanças circunstanciais: decorre aqui a extinção da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Impossibilidade de execução por extinção do objeto; na aplicação da cláusula as circunstancias devem ser contemporâneas ao consentimento, as alterações devem se fundamentais, imprevisíveis. A cláusula não justifica a denúncia unilateral, devendo haver consenso ou decisão jurisdicional (arbitral ou judiciária). Pode gerar a extinção ou a suspensão do acordo.

Jus cogens. O direito que obriga, imperativo, teorizado na primeira metade do século XX. Corresponde a parte do direito das gentes com força normativa equivalente as normas de ordem pública do direito interno, com força inclusive para afetar a liberdade contratual das partes. A diferença está na dificuldade do direito internacional de fixar quem seria a autoridade que legitimamente emitiria tais normas, assim como, não se pode nivelar um contrato a um tratado internacional.

Conforme a Convenção de Viena sobre os tratados, estes não podem contrariar as normas o jus cogens, sob pena de nulidade e extinção.

VIGÊNCIA INTERNA: Vigência contemporânea e diferida

Concepção 1 - A vigência dos tratados admite a previsão de período de vacância, podendo o tratado entrar em vigor com a manifestação do consentimento, que seria

31

simultâneo ao fim da negociação e a declaração definitiva de aceitação. O período de vacância é comum em tratados bilaterais, em especial os acordos executivos, que independem de intervenção formal do Chefe do Executivo e de consulta do parlamento. A vigência diferida prevê um lapso temporal de acomodação, permitindo uma vigência interna e externa simultâneas.

Concepção 2 - A vigência pode ser dos seguintes tipos:

1) VIGÊNCIA CONTEMPORÂNEA DO CONSENTIMENTO – o tratado passa a atuar como norma jurídica no exato momento em que ele se perfaz como ato jurídico convencional.

2) VIGÊNCIA DIFERIDA – o tratado se consuma como ato jurídico, mas, só um tempo depois começa a valer entre as partes, tal qual sucede na chamada vacatio legis.

No Brasil, promulgam-se, por decreto do Presidente da República, todos os tratados que tenham sido objeto de aprovação congressional. PUBLICAM-SE apenas, no DOU, os que hajam PRESCINDIDO DO ASSENTIMENTO PARLAMENTAR e da intervenção confirmatória do chefe de Estado.

O tratado em vigor terá estrutura hierárquica de uma lei nacional, ou mais que isso, conforme o Estado de que se cuide. No Brasil é de lei nacional, com as variações/peculiaridades hierárquicas que serão expostas no tópico oportuno, a seguir. Produzirá efeitos sobre os indivíduos e sobre as pessoas jurídicas de direito privado. Pode ser estabelecido tributo por meio de tratado internacional, bem como isenção.

A este respeito, vale conferir o seguinte precedente:TRATADO E ISENÇÃO DE TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUALO artigo 98 do Código Tributário Nacional "possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios" (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão).No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição.4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, 2007)

Os tratados vigorarão desde a troca ou o depósito de ratificações, salvo se, por cláusula expressa, outra data tiver sido convencionada (artigo 8o. da CONVENÇÃO DE HAVANA).

O ato internacional pode entrar em vigor:

32

1) Na data da assinatura: ocorre nos acordos em forma simplificada, em que a substância do ato, por não exigir trâmites internos de aprovação ou ratificação, torna possível a entrada em vigor imediata. 2) Em data pré-fixada: quando acordo em forma simplificada - que dispensa aprovação congressual e ratificação - estipula a data de entrada em vigor; ou no caso de ajuste complementar celebrado antes da entrada em vigor do acordo-quadro, que entra em vigor concomitantemente com esse acordo-quadro. 3) Por troca de notificações: cada Parte contratante notifica a outra do cumprimento dos requisitos exigidos pelo seu ordenamento legal para a aprovação do ato, o qual entra em vigor na data da segunda notificação. É o procedimento mais usual. 4) Por troca de instrumentos de ratificação: desejando-se conferir solenidade à entrada em vigor de um tratado, pode-se estabelecer a entrada em vigor por troca de instrumentos de ratificação. A ratificação é o ato pelo qual, após a aprovação legislativa, o Chefe de Estado reitera a confirmação do acordo internacional celebrado em seu nome pelos plenipotenciários que nomeou e promete fazê-lo cumprir. Os atos multilaterais normalmente estabelecem a necessidade de que os Estados partes os ratifiquem. 5) Por depósito de instrumentos de adesão ou aceitação: caso o Brasil não seja signatário do tratado multilateral, o procedimento para tornar-se parte, são semelhantes ao do processo de ratificação. A adesão ou a aceitação tem a mesma natureza jurídica da ratificação. 6) Por cumprimento de condição pré-estabelecida: ocorre geralmente, em atos multilaterais, nos quais se estabelece a entrada em vigor após certo número de ratificações.

Posição hierárquica dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro e o conflito de normas (OBS. refiz integralmente este trecho a seguir, que no meu entender estava insatisfatório tanto no resumo base quanto no resumo do MPF. Por conta disso, será também reproduzido na parte relativa ao resumo do MPF para evitar lacunas) 1 - Entre tratados e demais fontes de DIP não há hierarquia, sendo solucionado por critérios de especialidade e cronológico, exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito internacional – jus cogens, quando o tratado será considerado nulo.No caso de conflito entre tratados, devem-se distinguir as hipóteses de identidade e de diversidade de fontes de produção normativa. No caso de identidade, quando as partes são as mesmas, não há conflito, prevalecendo o posterior ou o especial. Já quando as partes não coincidem, haverá um conflito real, sem solução jurídica, como no seguinte exemplo: tratado de aliança ofensiva entre X e Y e de aliança defensiva entre X e Z, havendo guerra entre Y e Z, não há hierarquia ou especialidade visualizável entre os tratados, devendo X, em tese, optar pelo tratado que lhe seja de maior relevo político.2 – Entre tratados e norma interna . Quem determina qual o grau hierárquico que o tratado assumirá e a consequente solução é o direito interno, especialmente a Constituição de um Estado. No Brasil, o panorama atual pode ser sintetizado da seguinte forma:1 – Os tratados em geral possuem status de lei ordinária federal, não podendo, como tal, versar sobre matéria reservada à lei complementar (entendimento ilustrado em julgado constante da 3ª Parte deste ponto). 2 - Os tratados de direitos humanos internalizados a) antes da vigência da EC 45/2004, ou b) após tal EC, mas que de qualquer forma não tenham se submetido ao referendo do

33

CN pelo procedimento qualificado próprio das emendas constitucionais (3/5 de votos pela aprovação, em dois turnos de votação em cada casa do CN), consoante entendimento atual do STF (tese do Ministro Gilmar Mendes – conforme julgado que também consta da 3ª Parte deste ponto), têm status supralegal, estando abaixo da égide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Dessa forma, surge o chamado “controle de convencionalidade” dos atos normativos em face das normas convencionais supralegais (realizado apenas de maneira difusa por ausência de regulamentação). Em entendimento contrário à aludida tese da supralegalidade, na doutrina, veja-se Flavia Piovesan e Cançado Trindade, bem como o Ministro Celso de Mello, os quais entendem ter o tratado de direitos humanos status de norma constitucional em sentido material. 3 - Os tratados de direitos humanos (requisito material) internalizados após a EC 45/04 sob o rito qualificado do art. 5º, §3º (requisito formal), têm equivalência à norma constitucional em sentido formal e material. Vale ressaltar que muito se defende a possibilidade de TIDHs anteriores à EC 45/04, como a CIDH (Pacto de San Jose), passarem a ter igual status constitucional (ainda que superveniente), desde que se submetam ao novel rito qualificado supracitado, por iniciativa de algum dos legitimados à propositura de emendas constitucionais.4 – Merece destaque, ainda, a posição hierárquica dos tratados de direito tributário, que vem sendo muito discutida atualmente, inclusive no âmbito do próprio STF, sendo defendido por muitos (como PORTELA, 2012, p. 152) a tese de que aqueles também ostentariam status supralegal no ordenamento jurídico brasileiro (frise-se que ainda não há um consenso sobre tal questão). Neste sentido, pode-se mencionar que o art. 98 do CTN adota claramente tal tese ao dispor que os tratados em matéria tributária devem ser observados pela lei que lhes sobrevenha – posição por muito tempo rechaçada e esquecida pela jurisprudência – noção esta (de supralegalidade) que atualmente vem sendo aparentemente retomada pelo STF (capitaneado pelo Min. Gilmar Mendes), ainda que de maneira não unânime, conforme se depreende da leitura dos REs n. 229.096 (2007) e 460.320 (2011 – Info. 638, atualmente – ago/2012 - com pedido de vistas por parte do Min. Dias Toffoli – Excelente julgado, que aborda toda a evolução da jurisprudência do STF em relação a tratados internacionais e matéria tributária – segue o link para leitura direta: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE460320GM.pdf ).Vale ressaltar, ainda, a existência de posicionamento do STJ diferenciando os tratados-contratos e os tratados-leis para fins de aplicação do art. 98 do CTN. Em regra, entendendo que os tratados-leis, diferentemente dos tratados-contratos não podem ser alterados pela legislação interna. Porém, nos julgados mais recentes o STJ aparentemente tem evitado discutir a questão, optando por se pautar no princípio da especialidade para afastar eventuais influências indesejáveis de previsões legais posteriores sobre tratados anteriores em matéria tributária. Neste sentido: “Irrevogável o benefício fiscal pela lei posterior (Lei 9.311/1996), sendo desnecessário, in casu, discutir a tormentosa questão da prevalência dos tratados internacionais em relação à legislação tributária interna (art. 98 do CTN). 12. O item 4 do art 8º - do tratado - é norma especialíssima, que afasta a tributação sobre as remessas de valores ao país de origem da empresa aérea. Essa norma especial não é revogada pela norma posterior genérica, que trata da cobrança da CPMF sobre todas as movimentações e transmissões financeiras, nos termos do art. 2º, § 2º, da LICC.” (RESP 200901364107, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/03/2010.)

34

2ª Parte – Resumo do 25º Concurso – MPF

Tratados internacionais. Classificação. Terminologia. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes

- Tratados internacionais. Trata-se de fonte do direito internacional caracterizada por seu processo de produção e pela forma final, não pelo conteúdo. São um simples instrumento. Para a Convenção de Viena, "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Também caracterizam os tratados o consensualismo, a ausência de hierarquia entre as partes. Atualmente, também podem tomar parte em tratados as Organizações Internacionais.- Terminologias comumente utilizadas para o gênero tratado: tratado: como espécie, define tratado solenes, como os de paz; declarações: um tratado que cria princípios gerais, mas não gera compromissos no DIP; ato ou ata: cria regras de direito, não produzindo efeitos obrigatórios, mas apenas morais; carta e constituição: constituem organizações internacionais; estatuto: cria cortes internacionais; acordo: tratados de cunho econômico; concordata: tratados firmados pela Santa-Sé; compromisso: pelo qual Estados aceitam submeterem-se à arbitragem; convênio: tratado em matéria cultural ou de transporte; contrato: tratado entre Estados, pelo qual um se submete à lei do outro; convenção: caráter mais amplo, criando normas gerais, que serão regulamentadas por outros, mais específicas, chamados de protocolos; pacto: tratados de importância política; pacto de contraendo: Estado assume obrigação de concluir um tratado final sobre determinada matéria; pactum de negociandum: o Estado assume a obrigação de iniciar negociações para concluir um tratado; modus vivendi: instrumento da diplomacia ordinária, que visa a deixar as coisas como estão ou estabelecer bases para a negociação futura.- Os gentlemen’s agreement diferem dos tratados por serem acordos de estadistas, fundados na honra e condicionado à permanência no poder.- Acordo executivo: designa o acordo internacional que não precisa ser submetido ao congresso nacional. No Brasil, Rezek entende que só é admissível em 3 hipóteses: a) interpretem tratado em vigor; b) decorrem de tratado em vigor, como seu complemento; e c) modus vivendi. - Troca de notas: pode designar um meio de comunicação diplomático ou um método negocial, um processo de conclusão de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma de conclusão do tratado.- Classificação dos tratados: 1 – quanto ao número de partes: bilateral ou multilateral; 2 – quanto à qualidade das partes: entre Estados ou entre eles e organizações internacionais; 3- quanto ao procedimento: formais, que exigem aprovação do legislativo, e informais, que não exigem (ex. acordos executivos); 4 – quanto à natureza das normas: tratados contratuais, que criam obrigações e benefícios recíprocos, e

35

tratados normativos, que criariam regra direito objetivamente válida, sem contraprestação específica dos Estados; 5 – quanto à execução no tempo: criadores de obrigação de vigência jurídica estática, objetiva e definitiva, como tratados de fronteira e os criadores de uma relação jurídica obrigacional dinâmica, por prazo certo o indefinido.- Negociação e competência negocial: a iniciativa das negociações pode ser de Estado ou de organização internacional. Em geral, a competência interna para tanto é do poder executivo. A negociação é realizada pelo representante do Estado. Possuem poderem amplos para tanto o Chefe de Governo ou Chefe de Estado, o Ministro de Relações Exteriores e os chefes da missão diplomática em relação ao país onde exerça a função. Os demais representantes (plenipotenciários), agentes públicos ou não, dependem de carta de plenos poderes concedida pelo chefe do executivo, para tanto. O Estado pode mandar uma delegação, para a negociação, que será chefiada pelo plenipotenciário. A negociação pode ser bilateral, se envolver dois Estados, ou multilateral, se mais. - Formas de expressão do consentimento: o consentimento do Estado pode ser feito pela assinatura, que põe fim na negociação, fixa e autenticando o texto do compromisso e, ainda, exterioriza o aceite definitivo, obrigando os Estados (diferente da assinatura como mero aceite provisório, dependente de ratificação). Também pode expressar o consentimento estatal a troca de instrumentos – intercâmbio instrumental, que, diferente da assinatura em um documento único, representantes de cada Estado assinam um instrumento e transmitem ao outro, simultânea ou sucessivamente – pode exigir o consentimento prévio do Congresso Nacional. Outra forma de consentir é a ratificação, que é o ato internacional pelo qual o Estado manifesta o consentimento perante outras pessoas jurídicas de DIP, sobre aquilo que, apos a fase negocial, ficara pendente de aceite definitivo. No Brasil, exige-se autorização prévia do Congresso para a ratificação.Posição hierárquica dos tratados no ordenamento jurídico brasileiro e o conflito de normas (OBS. refiz integralmente este trecho a seguir, que no meu entender estava insatisfatório tanto no resumo base quanto no resumo do MPF. Por conta disso, será também reproduzido na parte relativa ao resumo do MPF para evitar lacunas) 1 - Entre tratados e demais fontes de DIP não há hierarquia, sendo solucionado por critérios de especialidade e cronológico, exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito internacional – jus cogens, quando o tratado será considerado nulo.No caso de conflito entre tratados, devem-se distinguir as hipóteses de identidade e de diversidade de fontes de produção normativa. No caso de identidade, quando as partes são as mesmas, não há conflito, prevalecendo o posterior ou o especial. Já quando as partes não coincidem, haverá um conflito real, sem solução jurídica, como no seguinte exemplo: tratado de aliança ofensiva entre X e Y e de aliança defensiva entre X e Z, havendo guerra entre Y e Z, não há hierarquia ou especialidade visualizável entre os tratados, devendo X, em tese, optar pelo tratado que lhe seja de maior relevo político.2 – Entre tratados e norma interna . Quem determina qual o grau hierárquico que o tratado assumirá e a consequente solução é o direito interno, especialmente a Constituição de um Estado. No Brasil, o panorama atual pode ser sintetizado da seguinte forma:1 – Os tratados em geral possuem status de lei ordinária federal, não podendo, como tal, versar sobre matéria reservada à lei complementar (entendimento ilustrado em julgado constante da 3ª Parte deste ponto). 2 - Os tratados de direitos humanos internalizados a) antes da vigência da EC 45/2004, ou b) após tal EC, mas que de qualquer forma não tenham se submetido ao referendo do

36

CN pelo procedimento qualificado próprio das emendas constitucionais (3/5 de votos pela aprovação, em dois turnos de votação em cada casa do CN), consoante entendimento atual do STF (tese do Ministro Gilmar Mendes – conforme julgado que também consta da 3ª Parte deste ponto), têm status supralegal, estando abaixo da égide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Dessa forma, surge o chamado “controle de convencionalidade” dos atos normativos em face das normas convencionais supralegais (realizado apenas de maneira difusa por ausência de regulamentação). Em entendimento contrário à aludida tese da supralegalidade, na doutrina, veja-se Flavia Piovesan e Cançado Trindade, bem como o Ministro Celso de Mello, os quais entendem ter o tratado de direitos humanos status de norma constitucional em sentido material. 3 - Os tratados de direitos humanos (requisito material) internalizados após a EC 45/04 sob o rito qualificado do art. 5º, §3º (requisito formal), têm equivalência à norma constitucional em sentido formal e material. Vale ressaltar que muito se defende a possibilidade de TIDHs anteriores à EC 45/04, como a CIDH (Pacto de San Jose), passarem a ter igual status constitucional (ainda que superveniente), desde que se submetam ao novel rito qualificado supracitado, por iniciativa de algum dos legitimados à propositura de emendas constitucionais.4 – Merece destaque, ainda, a posição hierárquica dos tratados de direito tributário, que vem sendo muito discutida atualmente, inclusive no âmbito do próprio STF, sendo defendido por muitos (como PORTELA, 2012, p. 152) a tese de que aqueles também ostentariam status supralegal no ordenamento jurídico brasileiro (frise-se que ainda não há um consenso sobre tal questão). Neste sentido, pode-se mencionar que o art. 98 do CTN adota claramente tal tese ao dispor que os tratados em matéria tributária devem ser observados pela lei que lhes sobrevenha – posição por muito tempo rechaçada e esquecida pela jurisprudência – noção esta (de supralegalidade) que atualmente vem sendo aparentemente retomada pelo STF (capitaneado pelo Min. Gilmar Mendes), ainda que de maneira não unânime, conforme se depreende da leitura dos REs n. 229.096 (2007) e 460.320 (2011 – Info. 638, atualmente com pedido de vistas por parte do Min. Dias Toffoli – Excelente julgado, que aborda toda a evolução da jurisprudência do STF em relação a tratados internacionais e matéria tributária – segue o link para leitura direta: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE460320GM.pdf ).Vale ressaltar, ainda, a existência de posicionamento do STJ diferenciando os tratados-contratos e os tratados-leis para fins de aplicação do art. 98 do CTN. Em regra, entendendo que os tratados-leis, diferentemente dos tratados-contratos não podem ser alterados pela legislação interna. Porém, nos julgados mais recentes o STJ aparentemente tem evitado discutir a questão, optando por se pautar no princípio da especialidade para afastar eventuais influências indesejáveis de previsões legais posteriores sobre tratados anteriores em matéria tributária. Neste sentido: “Irrevogável o benefício fiscal pela lei posterior (Lei 9.311/1996), sendo desnecessário, in casu, discutir a tormentosa questão da prevalência dos tratados internacionais em relação à legislação tributária interna (art. 98 do CTN). 12. O item 4 do art 8º - do tratado - é norma especialíssima, que afasta a tributação sobre as remessas de valores ao país de origem da empresa aérea. Essa norma especial não é revogada pela norma posterior genérica, que trata da cobrança da CPMF sobre todas as movimentações e transmissões financeiras, nos termos do art. 2º, § 2º, da LICC.” (RESP 200901364107, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/03/2010).

37

Processo de formação e incorporação dos tratados internacionais no Brasil. Acordo Executivo.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT foi incorporada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto nº 7.030/2009. No Brasil, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados internacionais (art. 84, VIII, CRFB/88), o que pode ser delegado pela carta de plenos poderes a um plenipotenciário. A doutrina majoritária entende que o Brasil adota o sistema da recepção legislativa, a exceção de Flavia PIOVESAN (2011, 146) e Cançado Trindade que entendem que para os tratados de direitos humanos adota-se o sistema da recepção automática, uma vez que seriam estes tratados self-executing, ou seja, que se incorporam ao direito brasileiro tão logo ratificados. Para a citada autora, o Brasil adota a concepção dualista para a vigência interna dos tratados em geral, para os trados de direitos humanos a concepção monista, que prescinde da promulgação, em virtude da eficácia imediata que o art. 5º, §1º e 2º, lhes outorga.

A primeira fase do processo de formação e incorporação dos tratados, que ocorre no plano internacional, são as negociações preliminares e a assinatura. Durante as negociações, há uma fase intermediária de votação entre os negociantes, para aprovação do texto, o que se dá pela maioria de 2/3 dos membros (art. 9º (2) da CVDT). A assinatura, em virtude do princípio da boa fé (princípio geral de direito internacional) implica em que os signatários não podem atuar de modo a comprometer o objeto do tratado, ainda que não vincule à ratificação.

A segunda fase é interna, consiste no referendo congressual (art. 49, I, CRFB/88), de competência exclusiva do congresso nacional (a votação é separada, ocorre primeiro na Câmara e depois no Senado), o que se faz por meio de decreto legislativo, o qual é aprovado por 3/5 em dois turnos, se seguir o rito do art. 5º, §3º, nos tratados de direitos humanos, ou por maioria simples nos demais tipos de tratados. O referendo congressual autoriza o Presidente da República a ratificar o tratado no plano internacional.

A terceira fase é a ratificação, ocorre no plano internacional, sendo o ato administrativo discricionário, pelo qual o Presidente da República confirma a assinatura anteriormente aposta, declarando a vontade do Estado em definitivamente fazer parte do tratado. Esta é a fase do consentimento, que dá eficácia ao tratado no plano internacional.

A quarta fase consiste na promulgação e publicação do Tratado no D.O.U., por meio de Decreto do Presidente da república, ato que dá eficácia interna ao tratado.

Acordo Executivo (executive agreement), segundo RESEK (2008, 26), é “expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente de parecer e consentimento do Senado”. São tratados que adotam um procedimento simplificado para sua conclusão, sem a participação do Poder Legislativo, em oposição à forma solene, de participação dos dois Poderes. Via de regra, os Acordos Executivos não são permitidos no Brasil, em virtude do disposto no art. 49, I, da CRFB/88. Porém, RESEK (2008, 62), citando Accioly, designa 3 categorias de tratados que podem ser pactuados sob a ótica de um acordo executivo, leia-se, sem participação do Congresso, compondo-se por assuntos de competência privativa do Poder Executivo: I. acordos que consignem apenas a interpretação de cláusulas de um tratado já em vigor; II. os que apenas complementem, por decorrência lógica, um tratado já vigente; III. os que apenas firmem as bases para uma negociação futura. PORTELA (2011, 96), por sua vez, cita que os

38

acordos executivos são mais adequados para dar execução a outro tratado já firmado e de escopo mais amplo, complementando-o, e para aqueles que não impliquem em assunção de novos compromissos. Alega este autor, que nos termos do art. 49, I, da CRFB/88, o Brasil adota, predominantemente, a forma solene de recepção, permitindo a forma simplificada quando o ato não trouxer compromissos adicionais para o Estado brasileiro.

Tratados internacionais. Reservas. Vícios do Consentimento. Entrada em vigor. Interpretação. Registro e Publicidade. Efeitos sobre terceiros. Modalidades de Extinção.

Reservas em tratados internacionais: é definido pela Convenção de Viena como “uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir reservas ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado”.

A reserva só incide sobre tratados coletivos e será sempre por escrito. Não será admitida reserva quando: a) for proibida pelo tratado; b) quando o tratado dispor que só quais reservas possam ser formuladas; ou c) quando a reserva for incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. No Brasil, as reservas podem ser feitas pelo executivo ou pelo legislativo, quando se falará em “aprovação com restrições”.

A CIJ, em 1951, no caso consultivo sobre reservas à Convenção contra o Genocídio, definiu que: quando um Estado faz reserva não contrária ao objeto do tratado, ao que alguns se opõem e outros concordam, o Estado que fez a reserva será parte em relação aos que concordarem , e não para os outros, gerando duplicidade do regime jurídico.

As reservas são interpretativas quando o Estado não deixa de se obrigar, mas visa a modificar ou restringir os efeitos da cláusula.

- Vícios do Consentimento – o consentimento livre e sem vícios é pressuposto da formação dos tratados, gerando a anulabilidade dos tratados – pois podem ser convalidados. Os vícios de consentimento são: 1 – consentimento manifestado por agente incompetente, conforme seu direito interno, desde que essa violação seja manifesta e diga respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental; 2 – Erro de fato (não de direito) essencial que o Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concluído, desde que escusável e o Estado não ter contribuído para ele; 3 – Dolo: erro provocado por outro Estado negociador; 4 - Corrupção de Representante de um Estado, pela ação de outro Estado negociador; 5 - Coação de Representante de um Estado: consentimento obtido pela coação de seu representante; 6 - Coação de um Estado pela Ameaça ou Emprego da Força, quando o tratado é concluído pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de DIP incorporados na Carta da ONU.

- Entrada em vigor: sistemas: a) vigência contemporânea ao consentimento – como na troca de notas e nos acordos executivos. Também os que exigem ratificação posterior à aprovação do legislativo, podem prever que, sobrevindo a ratificação, a vigência será imediata; b) vigência diferida: quando o tratado prevê um prazo de acomodação - vacatio legis – prazo que costuma ser de 30 dias, mas pode ser posterior.

- Interpretação: visa a determinar o exato sentido do tratado. Pode ser autêntica, quando feito pelas mesmas partes do tratado, tomando forma de novo acordo, interpretativo. Também pode ser governamental, que é a realizada por uma das partes e

39

levada ao conhecimento das demais. Diz-se jurisdicional a interpretação realizada por cortes internacionais jurisdicionais ou arbitrais. A interpretação também pode ser doutrinária.

Quanto às regras, a interpretação deve ser realizada de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade, compreendendo, além do texto, seu preâmbulo e anexos. Em caso de obscuridade ou ambigüidade, ou, ainda, resultado absurdo ou desarrazoado, pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão.

- Registro e Publicidade: a Carta da ONU prevê que todos os tratados e todos os acordos internacionais concluídos por qualquer de seus membros deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado, sob pena de a parte que não tenha realizado o registro não poder invocar tal tratado perante qualquer órgão da ONU.

Coexistem com o sistema da ONU os registros regionais que pretendem registrar todos os tratados que envolvam seus membros, e os registros especializados, que intencionam ver neles registrados os tratados sobre determinada matéria.

- Efeitos sobre terceiros: a) difusos – as situações jurídicas objetivas, como os tratados de fronteiras, devem ser observadas por todos; b) efeito aparente, ou cláusula da nação mais favorecida: quando um tratado anterior prevê que vantagens concedidas a outros Estados serão estendias ao Estado parte. O tratado posterior é um tratado-fato para o Estado que busca sua extensão; c) previsão de direitos para terceiros: dependem do consentimento deste, presumido pelo silêncio; e d) previsão de obrigações a terceiros: também pressupor o consentimento, que deverá ser expresso.

- Modalidades de Extinção: o tratado se extingue por sua execução integral, pela vontade comum das partes (ab-rogação), que pode ser prévia (predeterminação ab-rogatória ou termo final) ou posterior (decisão ab-rogatória superveniente). A vontade unilateral (denúncia) extingue o tratado bilateral ou o multilateral, quando ela provoque a perda do número mínimo exigido. Os tratados também se extinguem pela impossibilidade de execução ou pela mudança imprevisível de circunstanciais fundamentais – cláusula rebus sic stantibus. Os tratados também se extinguem pelo cumprimento do objeto, pela superveniência de jus cogens que o torne nulo e pela caducidade ou desuso. Em regra, não extinguem o tratado, mas podem causar a interrupção de sua execução, a inexecução por uma das partes, a guerra ou ruptura de relações diplomáticas só prejudicaram os tratados entre as partes quando necessária à sua execução.

3ª Parte:

JULGADOS

40

NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CN PARA A DENÚNCIA DE TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS (AINDA NÃO HÁ JULGAMENTO DEFINITIVOPLENÁRIOConvenção 158 da OIT e Denúncia Unilateral - 3O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura - CONTAG e pela Central Única dos Trabalhadores - CUT contra o Decreto 2.100/96, por meio do qual o Presidente da República torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção 158 da OIT, relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador — v. Informativos 323 e 421. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, julgou o pedido integralmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do decreto impugnado por entender não ser possível ao Presidente da República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso Nacional. Salientou, inicialmente, que nenhuma das Constituições brasileiras tratou especificamente do tema relativo à denúncia de tratados internacionais e que os artigos 49, I e 84, VIII, da CF/88, embora não admitissem a participação do Congresso Nacional na denúncia dos tratados, também não seriam expressos ao vedar essa participação. Tendo isso em conta, reputou necessário analisar o papel que o Congresso Nacional possuiria historicamente na processualística dos tratados internacionais. No ponto, ressaltou que o papel do Legislativo na história constitucional brasileira não se limitaria a uma postura meramente passiva de aprovação ou reprovação de tratados, e citou ocasiões em que o Poder Legislativo aprovou tratado com ressalvas, ou até mesmo o emendou. ADI 1625/DF, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, 3.6.2009. (ADI-1625)Convenção 158 da OIT e Denúncia Unilateral - 4Em seguida, afirmou que a Constituição de 1988 fortaleceu extremamente o papel do Poder Legislativo em várias áreas, e que, por isso, seria inviável levar adiante um argumento de natureza constitucional que pretendesse dele retirar uma função relevante na denúncia de tratados, ante a ausência total de normas a respeito. Aduziu, também, que o atual texto constitucional — ao estabelecer de maneira sistemática, pela primeira vez na história constitucional, princípios que regem as relações exteriores do Brasil (art. 4º) —, teria reforçado o papel do Parlamento em matéria de política exterior. Cumpriria a todos os Poderes, e não só ao Executivo, portanto, zelar por tais princípios, bem como fiscalizar a atuação da política externa. Dessa forma, impedir que, por exemplo, o Congresso pudesse analisar o descumprimento de um dos princípios constitucionais pela denúncia de um tratado, significaria esvaziar por completo o conteúdo útil do referido art. 4º. Demonstrou, ainda, que o fortalecimento do papel do Parlamento não seria fenômeno isolado no Brasil, e que Constituições de vários outros países já teriam estabelecido a possibilidade da participação do Poder Legislativo na denúncia de tratados internacionais. Observou, ademais, que a tendência, cada vez mais crescente, de textos constitucionais repartirem as competências em matéria de denúncia de tratados representaria o surgimento, no direito comparado, do princípio da “co-participação parlamento-governo em matéria de tratado”, segundo o qual é da própria essência do tratado que ele, para comprometer um Estado interna e externamente, precise da deliberação do órgão parlamentar e do órgão executivo, e que, sendo essa característica da essência do tratado, qualquer ato que vise à desvinculação voluntária deste por um Estado também precisa passar pelo crivo parlamentar. ADI 1625/DF, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, 3.6.2009. (ADI-1625)Convenção 158 da OIT e Denúncia Unilateral - 5

41

O Min. Joaquim Barbosa ressaltou que a processualística dos tratados internacionais no Brasil e a função que o tratado exerce no direito interno brasileiro militariam a favor da tese de que a denúncia não poderia ser unilateral por parte do Poder Executivo, conforme se depreenderia, inclusive, da jurisprudência do Supremo. Registrou que, desde o julgamento do RE 80004/SE (DJU de 29.12.77), o Pleno da Corte consolidou entendimento de que os tratados possuiriam o mesmo nível hierárquico das leis, sendo o pressuposto para admitir essa identidade hierárquica que o tratado possuiria força de lei, ou seja, equiparar-se-ia materialmente às leis. Assim, se os tratados possuem força de lei, eles somente poderiam ser revogados por um ato posterior de idêntica ou superior hierarquia. Por sua vez, reconhecer a possibilidade de um tratado ser denunciado unilateralmente pelo Presidente da República seria reconhecer que seu decreto que torna pública a denúncia teria força de lei. Isso, entretanto, seria contraditório, haja vista a Constituição de 1988 não reconhecer a existência de nenhum ato com força de lei em que o Parlamento não tivesse algum tipo de intervenção. Citou, também, o que decidido pela Corte na ADI 1480 MC/DF (DJU de 18.5.2001), no sentido de que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República (CF, art. 84, VIII). Com base nesse entendimento, frisou que a intervenção do Parlamento no processo de aprovação dos tratados não decorreria apenas da previsão da existência de um controle a ser exercido sobre a atividade do Executivo, isto é, a aprovação, ou reprovação, seria ato de vontade concordante ao conteúdo disposto no tratado. Disso se retirariam pelo menos 3 conseqüências: 1) a intervenção parlamentar seria essencial para que o tratado existisse internamente e, sendo da própria natureza do tratado que o Parlamento atuasse na sua constituição, seria óbvio que também o fizesse na sua desconstituição; 2) se o tratado seria expressão da vontade do Parlamento, o exercício de tal vontade não ocorreria no vácuo, ou seja, quando o Congresso aprovasse um tratado para futura ratificação e incorporação ao direito interno, ele aprovaria o próprio conteúdo de algo que se poderia chamar de “política convencional”. Reconhecer que o Parlamento seria árbitro de uma “política convencional” durante o processo de aprovação implicaria necessariamente que ele deveria ser árbitro dessa mesma “política convencional” durante o processo de denúncia; 3) seria preciso reconhecer que o tratado internacional a que um Estado se vincula seria expressão da vontade atual e efetiva dos órgãos envolvidos. Sendo autônomas as vontades do Executivo e do Legislativo, na formação, elas assim deveriam permanecer até que os dois Poderes, de maneira conjunta e ordenada, decidissem alterar tal vontade, cada um dentro de suas próprias atribuições. ADI 1625/DF, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, 3.6.2009. (ADI-1625)Convenção 158 da OIT e Denúncia Unilateral - 6Considerou o Min. Joaquim Barbosa que a intervenção do Parlamento não significaria, entretanto, o esvaziamento por completo da atuação do Poder Executivo nesse campo, o qual continuaria com a prerrogativa de decidir quais tratados deveriam ser denunciados e o momento de fazê-lo. Ao Congresso Nacional, por sua vez, caberia autorizar a denúncia do tratado que seria, ou não, feita pelo Chefe do Poder Executivo. Essa divisão de competências teria o condão de democratizar a processualística dos tratados internacionais. Acrescentou que, além dessas razões, as circunstâncias concretas do caso deixariam mais evidente a necessidade de reconhecer que os tratados somente poderiam ser denunciados com anuência prévia do Congresso Nacional. Dentre elas, mencionou a forma com que o Congresso Nacional teria aprovado o texto da Convenção 158 da OIT

42

e, ainda, o fato de essa Convenção versar sobre direitos humanos. Quanto à primeira circunstância, observou que o Decreto Legislativo 68/92 por meio do qual aprovada a Convenção 158 da OIT conteria apenas dois artigos, sendo que o parágrafo único do seu art. 1º (“São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida convenção, bem como aqueles que se destinem a estabelecer ajustes complementares.”) teria como objetivo não só impedir que o Poder Executivo viesse a concluir tratados que pudessem emendar ou alterar o tratado original sob a alegação de que se estaria a concluir um acordo do Executivo, mas, principalmente, resguardar a necessidade de o Congresso intervir nos casos de denúncia. Quanto à segunda circunstância, disse que a Convenção sob análise não seria um tratado comum, mas um tratado que versa sobre direitos humanos, apto a inserir direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto, caberia cogitar da aplicação do novo § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC 45/2004, a essa Convenção. No ponto, afirmou que, apesar de o Decreto que incorporou a Convenção ao direito brasileiro ser de 1996, ainda que não se admitisse a tese de que os tratados de direitos humanos anteriores à EC 45/2004 possuíssem estatura constitucional, seria plausível defender que possuíssem estatura supralegal, porém infraconstitucional. Reconhecido o caráter supralegal aos tratados de direitos humanos e considerando-se a Convenção 158 da OIT como um tratado de direitos humanos, concluir-se-ia não ser possível sua denúncia pelo Poder Executivo sem a intervenção do Congresso Nacional. Do contrário, permitir-se-ia que uma norma de grau hierárquico bastante privilegiado pudesse ser retirada do mundo jurídico sem a intervenção de um órgão legislativo, e, ainda, que o Poder Executivo, por vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de direitos humanos garantido aos indivíduos no ordenamento jurídico nacional. ADI 1625/DF, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, 3.6.2009. (ADI-1625)Convenção 158 da OIT e Denúncia Unilateral - 7Por fim, o Min. Joaquim Barbosa julgou inadequada a solução de dar interpretação conforme ao Decreto impugnado, tal como feito pelo Min. Maurício Corrêa, relator. Primeiro, reputou equivocado, tecnicamente, falar que a denúncia estaria condicionada à aprovação do Parlamento, visto que o Decreto impugnado não denunciaria o tratado internacional — por ser a denúncia um ato tipicamente internacional e, por isso, impassível de controle jurisdicional pelo Supremo —, mas sim tornaria pública a denúncia feita, a produzir seus efeitos em um determinado tempo. Tendo em conta que a publicação de qualquer ato normativo, inclusive tratados, seria pressuposto necessário para a sua obrigatoriedade, afirmou que a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 2.100/96 teria como conseqüência a retirada da publicidade do ato da denúncia, o que levaria à não-obrigatoriedade da denúncia no Brasil, não obstante operativa no plano internacional, e à manutenção da vigência do Decreto que incorporou a Convenção 158 da OIT ao direito interno brasileiro. Assim, a conclusão do relator seria inviável por extrapolar o sentido do Decreto 2.100/96, levando a Corte a cumprir nítida função legislativa. Segundo, entendeu que o uso da técnica da interpretação conforme também seria equivocada por pretender interpretar um ato que violaria não materialmente, mas formalmente a Constituição. Em virtude de a denúncia já estar produzindo efeitos no plano internacional, o Min. Joaquim Barbosa explicitou duas conseqüências advindas da declaração de inconstitucionalidade: 1) a declaração de inconstitucionalidade somente teria o efeito de tornar o ato de denúncia não-obrigatório no Brasil, por falta de publicidade. Como conseqüência, o Decreto que internalizou a Convenção 158 da OIT continuaria em vigor. Caso o Presidente da República desejasse que a denúncia produzisse efeitos também internamente, teria de pedir a autorização do

43

Congresso Nacional e, somente então, promulgar novo decreto dando publicidade da denúncia já efetuada no plano internacional; 2) a declaração de inconstitucionalidade somente atingiria o Decreto que deu a conhecer a denúncia, nada impedindo que o Presidente da República ratificasse novamente a Convenção 158 da OIT. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie. (AINDA NÃO HOUVE O JULGAMENTO DEFINITIVO) ADI 1625/DF, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, 3.6.2009. (ADI-1625)

POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS(POSICIONAMENTO CLÁSSICO) ADI 1480 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213. “O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em

44

conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno”

TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS – PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 5º DA CRFB - NOVA POSIÇÃO DO STFNO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art.7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). (RE 349.703/RS, Redator para o acórdão Min.Gilmar Mendes, Pleno, DJ 5.6.2009).

Recepção de tratados

O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NÃO CONSAGRA O PRINCÍPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). - O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina. - Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a

45

ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL. ( Grifos Nossos)

Bibliografia utilizada: MAZZUOLI, Valério Oliveira. Curso de direito internacional público. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; e REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves, Direito Internacional Público e Privado, 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012