Introdução Ao Direito - 2º Semestre - Resumo

Introdução ao Direito 2.º Semestre - Resumo

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias 1

Metodonomologia / Metodologia jurídica

Os Juristas têm como missão a resolução de casos juridicamente relevantes.

Ora, nós vivemos num sistema de legislação ou num sistema legislativo, onde para quase todas as situações da nossa vida nós temos uma norma que podemos utilizar para resolver essas questões. Ora, num sistema legislativo, como é o nosso, quase tudo é previsto pelo legislador, logo, é fácil perceber que temos uma norma disponível para quase tudo.

Só que, às vezes, não há norma disponível, e então como não há norma disponível e temos que resolver o caso nos termos do Artº 8º do CC (proíbe a denegação de justiça), ou seja, obriga o jurista a resolver o caso mesmo que não disponha de norma. Esta situação é tradicionalmente chamada de lacuna, em que existe um caso juridicamente relevante, mas não existe a norma para o resolver. Nem por isso o jurista está dispensado de resolver o caso, contrariamente ele tem que resolver o caso.

E como é que o vai resolver?

Mas muitas vezes nós temos uma ou várias normas, então temos que procurar aquela que é mais adequada para resolver o caso e ás vezes encontramos essa norma e pensamos esta norma é adequada à resolução deste caso, outras vezes suscita-nos algumas dúvidas, por exemplo há uma norma no Código de Processo Civil que fala do inventário (processos destinados a repartir bens, seja por divórcio seja por morte) e essa norma diz que quando um dos cônjuges não chega a um entendimento, efectivamente é possível pedir-se uma avaliação (está escrito na norma) e depois há um perito que vais fazer essa avaliação, porque existem divergências quanto ao valor do bem, uma vez que o herdeiro “A” diz que o prédio vale “120.000 Euros”, o herdeiro “B” diz que vale “130.000 Euros” e o herdeiro “C” diz que o prédio vale “150.000 Euros. Agora a questão que se coloca é a seguinte: então e se nenhuma das partes concorda com a avaliação feita pelo perito nomeado pelo Tribunal, é possível pedir uma 2.ª avaliação ou não. Há quem entenda que sim e há quem entenda que não.

A matéria da interpretação é uma matéria muito importante, porque na nossa vida prática vamos ser confrontados com estas situações, há o juiz “A” que entende que é possível um “.ª Avaliação e há o juiz “B” que entende que não é possível uma 2.ª avaliação.

E como é que chegamos à conclusão se é possível ou se não é possível? Através da interpretação que fazemos da norma, dai a importância da interpretação jurídica.

Acerca da interpretação, é possível dizer-se que há duas perspectivas.

A interpretação pode ser abordada numa perspectiva prático-normativa ou numa perspectiva hermenêutico-cognitiva (hermenêutico-exegética).

Da perspectiva prático-normativa, o que se faz atender à intencionalidade problemática, portanto é uma perspectiva centrada nos problemas com os quais o jurista se confronta e os quais ó obrigado a resolver, ou seja, é uma perspectiva porque efectivamente o jurista se deve concentrar na resolução dos problemas com os quais se confronta e deve partir desses problemas.

Por exemplo: Não concordo com esta avaliação no processo de inventário, porque ela lesa os interesses do meu constituinte, e portanto o que é que eu pretendo saber? Pretendo saber se posso pedir uma 2.ª avaliação em processo de inventário, estou portanto a centrar-me no problema.

Portanto de uma perspectiva prático-normativa, eu hei-de centrar-me no problema decidendo com o qual me confronto e dai que seja prática.



Prática porque está centrada na problemática, no problema decidendo.

Normativa porque normatividade é sinónimo de validade (normatividade = validade), e validade remete-nos para a ideia dos valores de axiologia de fundamentação. Uma norma é sempre composta por um télos (objectivo prático) e uma arché (fundamento). Uma norma funda-se sempre em algo e por isso é que nós vamos mobilizar uma norma para resolver um determinado caso, nós temos que ver qual é o objectivo prático ou a dimensão prática da norma, e por outro lado, temos que ver qual é o fundamento da norma, ou seja, onde é que ela se funda? Por que é que ela existe? O que ela tem por detrás dela?

E então estamos perante esta norma de inventário que permite uma avaliação. Temos que ver, qual é o princípio, qual é o fundamento e quais são os valores que estão por detrás dessa norma e o que é que está por detrás dela. E para que é que vamos ver isso? Para ver se ser possível ou não uma 2.ª avaliação.

Objectivo da norma: Que tipo de casos a norma visa resolver? Quais são os princípios em que ela se louva? E isso vai fazer-nos chegar a uma determinada conclusão. E por isso temos isto, temos a tal compreensão, a tal perspectiva da interpretação que é prática mas que também é normativa. Normativa porque nos remete a validade, validade que nos remete a valores, valores que nos remetem aos tais princípios.

Esta é a compreensão (compreensão prático-normativa) que nós adoptamos neste curso de Introdução ao Direito.

O jurista tem que resolver casos e deve partir da densidade problemática desses casos e depois como vivemos num sistema de legislação ele há-de recorrer a uma norma mas essa norma carece de ser interpretada e como uma norma tem sempre um télos e uma arché, teremos sempre que ter em consideração essas duas dimensões da norma, ou seja, por um lado que tipo de caso é que ela visa resolver e depois quais são os princípios onde essa norma se funda. E isso vai permitir-nos chegar a uma determinada conclusão.

Mas a perspectiva tradicional não é perspectiva pratico-normativa, muito pelo contrário é a perspectiva hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética. E o que é que isto significa, os senhores lembram-se que nós estudamos o positivismo e vimos que o positivismo identifica redutivamente o direito com a lei, ou seja, da perspectiva positivista o direito é aquele que se encontra na legislação e não existe mais Direito do que aquele que está contido na legislação, nas leis, nas normas jurídicas e então, desta perspectiva a norma contém tudo, a norma contém um texto e este texto é composto pela letra e pelo espírito. E portanto o que é que importa da perspectiva hermenêutico-exegética, importa que letra + espírito = índice total, só que esta interpretação é uma interpretação filológico gramatical, ou seja, é uma interpretação que se centra na letra da lei. O elemento fulcral é sempre a letra da lei é o elemento gramatical.

A letra da lei efectivamente diz-nos quase tudo e no fundo o que se faz é analisar aquela letra e ver textualmente o que é que se pode retirar, nem que seja uma interpretação hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética.

O que é que significa a exegese?

Exegese significa retirar para fora aquilo que está dentro, ou seja, retirar da letra da lei aquilo que ela contém.

Veja-se a diferença: Enquanto que a perspectiva prático-normativa se centra no caso prático, se centra no caso decidendo, se centra no problema que o jurista tem que resolver, a perspectiva hermenêutico-exegética ou hermenêutico-cognitiva, centra-se na interpretação gramatical da letra da lei.



Tradicionalmente analisam-se alguns problemas relacionados com a interpretação jurídica.

Esses problemas são:

O objecto da interpretação;

O objectivo da interpretação;

Os elementos da interpretação;

Os resultados da interpretação;

Em termos históricos nós evoluímos da perspectiva hermenêutico-exegética ou hermenêutico-cognitiva para a perspectiva pratico-normativa, também o modo como historicamente se foi percebendo a questão do objecto da interpretação; a questão do objectivo da interpretação; a questão dos elementos da interpretação; a questão dos resultados, também evoluiu.

Quanto ao objecto da interpretação o que importa saber é o seguinte: o que é que se

interpreta?

Quando falamos do objecto da interpretação estamos a perguntar o que é que se interpreta?

Da perspectiva hermenêutico-cognitiva o que se interpreta é a norma texto, composta por (letra +espírito), o que se interpreta é portanto o elemento gramatical, a letra da Lei).

Da perspectiva Prático-normativa (perspectiva adoptada neste curso) o que se interpreta é a norma-problema e não a norma texto, ou seja interpretamos a norma de acordo com o objectivo prático dela, de acordo com o “Telos” da norma, é uma interpretação teleológica, porque tem em conta a intencionalidade problemática da norma, tem em conta o problema que a norma visa resolver. Portanto a norma serve sempre para resolver um problema, por isso é que se interpreta a norma problema.

Foi com a Jurisprudência dos Interesses que se operou uma viragem nesta questão da norma e da forma como ela era entendida, porque até então a norma era entendida como norma-texto e depois passou a ser entendida como norma-problema.

Esta evolução da norma-texto para a norma-problema foi uma interpretação gradual e logo em 1906, o Movimento do Direito Livre veio dizer que o problema metodológico não está no texto mas está no caso, ou seja não está na norma texto, no elemento gramatical mas está no próprio problema eu se pretende resolver (criança da fábula que diz o Rei vai nu).

O Movimento do Direito Livre foi importante porque apontou para algumas questões essenciais, «embora não tenha conseguido vestir o rei», embora não tenha conseguido fornecer uma interpretação metodológica lograda.

A Jurisprudência dos Interesses foi introduzida cá em Portugal na Universidade de Coimbra por Manuel de Andrade, logo nos anos 30, a Jurisprudência dos Interesses veio dizer deve-se obediência à lei, ao contrário do Movimento do Direito Livre que já em 1906 admitia a existência de decisões irracionais, ou seja, decisões tomadas contrariamente à lei, mas de acordo com aquilo que o decidente encarregado de decidir considerasse justo atendendo ao problema, ao caso concreto.

Mas foram estas críticas que apontaram para o MDL. e se este movimento diz que o decidente (juiz) tem emoções próprias, tem valorações próprias, tem princípios próprios e portanto pode decidir contrariamente à lei, então ao dizermos isto estamos a dizer que o MDL. admite decisões irracionais e as decisões irracionais não são controláveis, como é que nós podemos controlar, como é que nós podemos recorrer de uma sentença que é produzida nestes termos, que é proferida pelo juiz, só porque aquele juiz considera ser justo ou injusto. No mínimo deveria ser possível haver alguma crítica ou o direito ao contraditório. E foi esta uma grande fragilidade do Movimento do Direito Livre.



A Jurisprudência dos Interesses veio dizer: deve-se obediência à lei, só que esta lei para a Jurisprudência dos Interesses passou a ser entendida de forma diferente é que até então (perspectiva tradicional) a norma era a norma-texto e depois passou a ser a norma-problema, ou seja, para a Jurisprudência dos Interesses, o legislador, a autoridade que criava as normas, tinha legitimidade para o fazer, porque o legislador representava a comunidade e portanto enquanto representante das comunidade tinha legitimidade para criar a legislação, logo se a legislação era criada pela comunidade e era representada pelo legislador era normal que a própria comunidade tivesse que obedecer à legislação que ela própria criava através do seu representante.

O MDL. veio dizer deve-se obedecer à lei desde que o decidente considere que isso é justo, portanto valoração própria do decidente

Nota Importante

Até ao Movimento do Direito Livre entendia-se que a norma era só a norma texto (positivismo) e que se devia uma obediência cega à lei.

Em 1906 o Movimento do Direito Livre veio dizer deve-se obediência à Lei mas é possível que o próprio decidente tenha as suas valorações próprias os seus sentimentos próprios os seus princípios próprios e portanto ele pode decidir contrariamente à lei se isso for justo em face do caso concreto (falou-se ai em jurisprudência dos sentimentos).

Posteriormente em 1930 a Jurisprudência dos Interesses veio dizer: deve-se obediência à lei, só que a obediência à lei tem que ser uma obediência pensada, reflectida e inteligente, nessa obediência que se deve à lei terá que se ter em conta o problema que foi resolvido através daquela norma, isto porquê? Porque da perspectiva da jurisprudência dos interesses o legislador ao criar uma norma está a criá-la para resolver um problema, para resolver um conflito de interesses, dai a designação de Jurisprudência dos Interesses ou seja, entendia a Jurisprudência dos Interesses que a norma é uma solução valoradora de um conflito de interesses, ou seja o legislador cria a norma para resolver um conflito de interesses, logo na interpretação que se faz dessa norma deve atender-se a dois pontos, em 1.º lugar, ao conflito de interesses que o legislador quis resolver ao criar aquela norma e em 2.º lugar, ao conflito de interesses que o intérprete visa resolver. Temos dois conflitos de interesses, o conflito de interesses que foi resolvido através da criação daquela norma e o conflito de interesses que o jurista tem de resolver.

É este o objecto da interpretação jurídica, ou seja, inicialmente interpretava-se a norma texto e posteriormente com a jurisprudência dos interesses passou a interpretar-se a norma problema.

Qual é o objectivo da interpretação: para que é que se interpreta?

Da perspectiva hermenêutico-cognitiva interpreta-se para aceder à vontade do legislador ao criar aquela norma, ou seja, ao objectivo que o legislador teve em mente para criar aquela norma. Posteriormente e tendo em conta a evolução histórica, da perspectiva hermenêutico-cognitiva, passou a discutir-se se a interpretação deveria ser subjectivista ou objectivista.

O que é que se pretende dizer com isto?

Quando se fala em Subjectivismo está-se a falar naquilo que foi querido, naquilo que foi desejado pelo legislador ao criar aquela norma, na vontade do legislador ao criar aquela norma, aquilo que o legislador teve em mente ao criar aquela norma.

Quando se fala em Objectivismo, estamos a falar naquilo que efectivamente foi dito, que foi afirmado pelo legislador naquela norma.



� Inicialmente interpretava-se a norma texto com o objectivo de conhecer a vontade que o legislador teve ao criar aquela norma, ou seja, o que é que ele pretendeu ao criar aquela norma – Interpretação hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética e (perspectiva subjectivista).

� Da perspectiva objectivista interpretava-se para saber o que é que efectivamente a norma diz, o que é que efectivamente o legislador diz naquela norma.

Exemplo prático disso é o nosso Código Comercial, que entrou em vigor há mais de 100 anos e foi criado por Veiga Beirão e é o mesmo código que continua hoje em vigor e há data da sua entrada em vigor não havia transporte aéreo, como tal ele apenas regulou o contrato de transporte, sem que tivesse tido intenção de que no futuro se pudesse vir a aplicar ao transporte aéreo, mas hoje em dia o contrato de transporte aéreo é incontornável e a questão é a seguinte: aplica-se o código comercial ao contrato de transporte aéreo ou só se aplica aos outros contratos de transporte (fluvial, marítimo e terrestre)? E a resposta terá que ser consoante a perspectiva a adoptar seja subjectivista ou objectivista.

Se a perspectiva a adoptar for a Subjectivista, vamos atender àquilo que foi querido, naquilo que foi desejado pelo legislador ao criar aquela norma, na vontade do legislador ao criar aquela norma, aquilo que o legislador teve em mente ao criar aquela norma. E veiga Beirão ao regular o contrato de transporte, não pode ter querido regular o contrato de transporte aéreo. Portanto do ponto de vista da perspectiva subjectivista, o Código Comercial não se aplica ao contrato de transporte aéreo.

Se a perspectiva a adoptar for a Objectivista, estamos a falar naquilo que efectivamente foi dito, que foi afirmado pelo legislador naquela norma. Da perspectiva Objectivista, vamos desligar a obra do seu criador e vamos atender só ao que lá está escrito e portanto como a norma apenas se refere a contrato de transporte, da perspectiva Objectivista, aplica-se a todos os contratos de transporte.

Veja-se a diferença de conclusões a que se chega conforme se usa a perspectiva subjectivista ou a perspectiva objectivista.

LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTIFICA DO DIREITO

François Geny afirmava que se devia interpretar a norma para saber qual a vontade que o legislador teve ao criar aquela norma (interpretação subjectivista). Mas já .,… que o antecedeu dizia que se devia desligar a norma do seu criador porque a norma depois de criada ganha autonomia. Um pintor que pinta um quadro e que o expões numa galeria, ele colocou lá uma determinada mensagem, só que, eu vejo o quadro e interpreto-o de uma maneira outra pessoa qualquer que o veja interpreta-o de outra maneira, portanto está-se a desligar a obra do seu criador.

E esta perspectiva objectivista parte deste princípio, a norma foi criada, ganha autonomia e efectivamente desliga-se do seu criador. E já o mestre de Geny dizia isto, mas depois Geny veio a retroceder e a dizer que se interpreta para conhecer a vontade do legislador. Actualmente não se discute nada disto, actualmente a questão é outra é a de saber até que ponto se deve apenas atender ao fim prático da norma ao seu sentido teleológico, que surgiu com a Jurisprudência dos interesses, porque foi com a Jurisprudência dos interesses que nós passamos a dizer que se deve aplicar a norma aos casos para cuja função aquela norma foi criada. Se nós fizermos uma interpretação teleológica, vamos dizer que interpretamos para saber a que casos aquela norma se vai aplicar, estamos assim a atender ao fim prático da norma e consequentemente a fazer uma interpretação teleológica.

Foi com a Jurisprudência dos interesses que surgiu a chamada interpretação correctiva que depois tem como corolário as extensões teleológicas e as reduções teleológicas.



O nosso CC não toma posição relativamente à interpretação objectivista e à interpretação subjectivista, deixando isso ao cuidado do intérprete. Como? Vai analisar o caso juridicamente relevante com o qual se confronta e que pretende resolver e vai analisar a norma, não atendendo à norma (texto) mas ao caso que ela pretende resolver (objectivo prático da norma). Se existir analogia suficiente entre o caso que a norma visa resolver e o caso que o jurista está obrigado a resolver, então aquela norma é adequada à resolução do caso juridicamente relevante. O que o intérprete actualmente faz é interpretar a norma atendendo ao tipo de caso-problema que a norma pretende resolver. Por isso hoje o que se discute não é se a interpretação é objectivista ou subjectivista, mas sim se a interpretação é teleológica (télos e a arché) ou dogmática.

Se a interpretação fosse puramente dogmática nós estaríamos a atender aos valores, aos fundamentos em que aquela norma se funda.

Se a interpretação fosse puramente teleológica, atenderíamos ao “Telos” da norma, ao fim prático da norma, ao objectivo prático da norma.

Elementos da interpretação:

Elemento gramatical (inicialmente e com o positivismo o que era interpretado era a letra da lei, cujo elemento fulcral era o elemento gramatical);

Elemento histórico (depois a interpretação era subjectivista, até geny o afirmou, atendendo ao elemento histórico);

Elemento sistemático (modo como a norma se inseria no resto do ordenamento jurídico, ou seja, via-se o significado daquela norma mas também o seu significado dentro da legislação penal, dentro do sistema / interpretação da norma dentro do sistema).

Elemento lógico racional – é uma lógica tautológica porque não acrescenta nada de novo. A interpretação lógico-dedutiva, com premissas maiores e premissas menores, não trouxe nada de novo – (este elemento acabou por evoluir para o elemento teleológico) com a jurisprudência dos interesses o elemento gramatical deixou de ser o elemento mais importante na hierarquia da interpretação e passou a sê-lo o elemento teleológico. A jurisprudência dos interesses veio dizer que o elemento gramatical (a letra da lei) tem um valor meramente indiciário, conferindo a importância fulcral ao elemento teleológico.

Resultados da interpretação:

Interpretação declarativa – na perspectiva hermenêutico-cognitiva – importava que houvesse sempre um equilíbrio entre a letra e o espírito da lei e se o intérprete fosse analisar aquela norma e chegasse à conclusão de que a letra da lei e o espírito estavam em equilíbrio, limitava-se a declarar isso mesmo, que a letra e o espírito estavam em equilíbrio e então faziam uma interpretação declarativa.

O que importava era verificar o equilíbrio entre a letra e o espírito da lei (interpretação declarativa)

Interpretação extensiva – Mas, se o intérprete ao analisar a norma verificasse que o legislador disse mais do que aquilo queria dizer, então ele faz uma interpretação extensiva.

Interpretação extensiva [quando o sentido do espírito for mais amplo do que o atribuído à letra]

Interpretação restritiva – E, se o intérprete ao analisar a norma verificasse que o legislador disse menos do que aquilo queria dizer, ou seja a letra da lei não contém tudo aquilo que o legislador quis dizer, então ele faz uma interpretação restritiva.



Com a Jurisprudência dos interesses surgiram novos resultados interpretativos, porque surgiu a interpretação correctiva e as consequentes extensões teleológicas e as reduções teleológicas é que a jurisprudência dos interesses veio admitir a possibilidade de se desrespeitar a letra da lei para garantir a vontade normativa da norma, para garantir o fim prático da norma, o objectivo prático da norma, chama-se a isto interpretação correctiva.

Da perspectiva tradicional (perspectiva hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética) a letra da lei era o elemento fulcral, ou seja, o mais importante, consequentemente o intérprete não lhe pode atribuir um sentido que não tenha lá na letra um mínimo de correspondência e isto leva a que se distinga o sentido positivo da letra da lei.

- O sentido negativo da letra da lei: Exclui todos os sentidos que não podem ser atribuídos àquela norma (à letra da lei).

Este sentido negativo da letra da lei tem por sua vez duas dimensões, ou seja pode ser entendido em sentido positivo ou em sentido negativo.

Em termos positivos o sentido negativo da letra da lei, implica que efectivamente só devam ser relevados aqueles sentidos que tenham na lei um mínimo de correspondência.

Em termos negativos o sentido negativo da letra da lei, exclui todos os sentidos que não tenham na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressos.

- O sentido positivo da letra da lei: De todos os sentidos que tenham o mínimo de correspondência verbal, aquele que melhor se adeqúe ou que nuclearmente traduza a letra da lei.

Com a Jurisprudência dos interesses surgiu a Interpretação Correctiva

- O sentido correctivo (conjugando os n.ºs 2 e 3 do Artº 9º do CC): Permite, ao intérprete, interpretar o texto da norma tentando perceber o espírito da lei, e isto tem também ligação com o sentido negativo da interpretação da lei. Permite não só interpretar como “quiser” como, de acordo com o n.º 3 do Artº 9º do CC, presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e que se exprimiu em termos adequados.

O modo de ser do Direito é a vigência – síntese de validade e eficácia (14.ª Lição)

A vigência do Direito = validade + eficácia – Direito só há um o que possa dizer-se vigente e mais nenhum.

Validade: remete-nos à ideia de valores de princípios, fundamentos em que o que está em causa é o seu conteúdo, a tal dimensão espiritual do direito.

O direito será válido quando traduzir os valores em que nós, enquanto comunidade organizada, nos revemos.

Qualquer norma se fundamenta num princípio e quando esse princípio já não é aquele em que a sociedade se revê, então estamos perante uma norma caduca.

Eficácia: Dimensão factual do domínio do empírico é a face real do direito.

Uma norma de Direito perde a eficácia quando a realidade já não a convoca para a resolução dos seus problemas, então torna-se obsoleta, deixa de ter préstimo.

As normas caducas e as normas obsoletas são normas que até estão em vigor, mas que efectivamente perderam a vigência.

Apesar de estarem em vigor, porque não foram revogadas elas não são vigentes, num caso, porque perderam a validade noutro caso porque perderam a eficácia.



- Normas caducas, embora estejam em vigor, porque não fora efectivamente revogadas, nem tácita nem expressamente, perderam a vigência porque perderam a validade (vigência = Validade + Eficácia).

- Normas obsoletas, são aquelas que apesar de estarem em vigor, não foram revogadas mas perderam a vigência (estão em vigor mas não estão vigentes, perderam uma das componentes da vigência) porque perdem a eficácia, perderam a dimensão de eficácia.

A realidade não convoca essas normas porque já não se revê nelas.

O regime do Dote que inicialmente numa determinada fase histórica se mantinha em vigor mas as pessoas já não iam ao cartório notarial dizer que pretendiam casar pelo regime do Dote, por isso era obsoleto, mantinha-se em vigor mas a realidade já não convocava aquelas normas.

Mais tarde, quando entrou em vigor a constituição veio falar na igualdade dos cônjuges e este regime deixou de ser também vigente porque desta vez passou a ser caduco, porque o princípio em que se funda deixou de ser válido, porque as pessoas deixaram de se rever naqueles princípios e passaram a rever-se pelo princípio da igualdade dos cônjuges.

Quando falamos desta matéria estamos também a falar das fontes de Direito e dos seus momentos constituintes;

Ao falarmos de normas caducas e obsoletas estamos a falar do Processo de constituição da normatividade jurídica vigente

As fontes de direito traduzem o modo como o direito surge, como vem à epifania e o direito surge através de um processo de constituição que se analisa em momentos e que são quatro.

1. Momento material, sociológico;

Para que o Direito surja e se torne vigente (válido e eficaz), tem que respeitara densidade, a especificidades dessa comunidade e tem que responder aos problemas por ela suscitados. Tem que ser eficaz;

2. Momento de validade, axiológico;

O direito se quer tornar-se vigente tem que respeitar também os princípios e os valores que vigoram essenciais nessa sociedade onde o Direito pretende ser vigente;

3. Momento constituinte;

Consoante a instância que toma em mãos esta dialéctica que, verificamos, simultaneamente, em que experiência constituinte nos encontramos;

Assim se a instância que toma em mãos esta dialéctica for:

a) O Tribunal: Encontramo-nos num Sistema jurisprudencial;

b) A Comunidade: Encontramo-nos num Sistema consuetudinário;

c) O Legislador: Encontramo-nos num Sistema legislativo;

Por isso é que se diz que é no momento constituinte que se sabe quem é a instância que cria

Direito.

O Momento material e o momento validade entrelaçam-se numa relação dialéctica. Tem que existir uma instância que tome em mãos esta dialéctica e essa instância é a instância CONSTITUINTE e é ai que encontramos um 3.º momento que é o momento constituinte de experiência constituinte e é no momento

constituinte que nós percebemos em que sistema nos encontramos .



O nosso sistema Português é essencialmente um sistema legislativo. Mas mesmo num sistema legislativo como o nosso o legislador tem uma prerrogativa na criação do Direito, mas não tem o monopólio, porque há limites à legislação, limites funcionais e limites normativos.

Então onde é que se inserem as normas caducas e obsoletas?

Inserem-se nos Limites Normativos Temporais (terceiro limite dos limites normativos)

�� Limites Funcionais: áreas em que o legislador não pode intervir (as nossas vidas por exemplo);

�� Limites Normativos:

�� Objectivos: Temos um caso juridicamente relevante. O artigo 8º do Código Civil proíbe a denegação de justiça. Mas, não há critérios orientadores fornecidos pelo legislador (não há norma) para a resolução daquele caso. Estamos perante um Lacuna);

�� Intencionais: Os casos são particulares e concretos, as normas gerais e abstractas. Alguém tem de adaptar a norma ao caso – A jurisprudência judicial e a Dogmática;

�� Temporais: Existe legislação em vigor validamente e não foi revogada, mas que se tornam caducas por perderem a validade ou obsoletas por perderem a eficácia;

�� Validade: O Direito vai-se constituindo e aplicando aos casos juridicamente relevantes, vai-se redensificando e a norma ganha novos significados. O legislador prevê uma situação e cria uma norma. Quando entra em vigor, é mobilizada para resolver casos juridicamente relevantes, densificando-se à medida que é mobilizada, excogitando-se valores que, irão ser utilizados no futuro.

Nota: Se a pergunta for: Diga o que são normas caducas e normas obsoletas?

A esta pergunta deve responder-se: As normas caducas são…. As obsoletas são …., inserem-se no terceiro momento (O Legislador: Sistema legislativo), dentro do momento constituinte e no terceiro limite (Limites Normativos Temporais), dentro dos limites normativos.

O nosso sistema Português é essencialmente um sistema legislativo. Mas mesmo num sistema legislativo como o nosso o legislador tem uma prerrogativa na criação do Direito, mas não tem o monopólio, porque há limites à legislação, limites funcionais e limites normativos.

Estes limites mostram que o legislador não pode tudo e quem é que preenche o espaço deixado em aberto pelo legislador, ou seja, como é que se resolve um caso para o qual não existe norma, resolve-se por recurso aos extractos do sistema jurídico, que são o Sentido do Direito os princípios as normas a jurisprudência a doutrina os Arrimos Procedimentais e a Realidade Jurídica, pela realidade jurídica … e pelo sentido do direito que é um extracto que perpassa todos os outros extractos, que lhes é transversal, ou seja, o modo como nós numa determinada comunidade entendemos o direito e o seu sentido, está presente em todos os extractos.

Quando aplicamos uma norma estamos a aplicá-la com dois sentidos com o sentido de a aplicar efectivamente e por outro lado de acordo com o modo como nós entendemos o sentido do direito.



Quando há limites à legislação eles têm que ser preenchidos e são preenchidos por recurso aos extractos do sistema jurídico. Mesmo quando há norma nós mobilizamos sempre os outros extractos do sistema jurídico.

Relevância Metodonomológica do sistema jurídico

O jurista confronta-se com o caso e classifica-o como juridicamente relevante e depois terá que encontrar uma solução para esse caso e portanto o esquema é:

Casos juridicamente relevante a resolver → Norma destinada a resolver o caso (porque estamos num sistema de legislação) → Posteriormente vai ser proferida uma decisão, só que a decisão tem que poder ser controlável, ou seja, tem que ser susceptível de critica, de recurso para uma instância superior e para poder recorrer de uma decisão eu, tenho que perceber como é que essa decisão foi tomada, ou seja, tenho que saber como é que aquele que decidiu chegou a essa decisão, eu tenho que poder reconstituir o raciocínio para ajuizar e as decisões não podem ser tomadas só com a valoração própria do decidente como dizia o Movimento do Direito Livre, mas elas (decisões) tem que ser fundamentadas, ou seja a decisão tem que ter uma dimensão de juízo que é uma ponderação prudêncial atendendo ao caso concreto.

Portanto a decisão não pode ser só decisão tem que ser uma decisão judicativa ou Juízo decisório (misto de decisão + juízo) e esse juízo vai remeter-nos para a fundamentação (feita nos extractos do sistema jurídico) e essa fundamentação onde é que se encontra? Encontra-se no Sistema Jurídico, daí a relevância metodonomológica do sistema jurídico.

É nos extractos do sistema jurídico que se faz a fundamentação de uma decisão, para que ela se possa transformar em decisão judicativa.

A metodonomologia é o caminho percorrido pelo jurista, desde o momento em que se confronta com o caso até ao momento em que o resolve, ou seja, até ao momento em que profere a decisão judicativa.

Quando temos um caso juridicamente relevante mas não temos uma norma que se lhe possa aplicar para o resolver nem qualquer outro extracto do sistema jurídico, estamos perante o desenvolvimento transistemático do direito – mas o direito não é só aquele que já é direito, ou seja, aquele que já está objectivado, o direito é também aquilo que nos queremos que venha a ser direito mas que ainda não é direito, porque nós próprios somos aquilo que somos mas também somos aquilo que queremos vir a ser e como o direito é uma criação nossa vai-se repercutir naquilo que nos somos, ou seja, nós não somos, vamos sendo e portanto o direito também vai sendo.

Quando não temos norma e nenhum dos extractos do sistema jurídico nos ajuda, recorremos ao sentido do direito, há sempre um extracto que nos ajuda porque ele não é autonomizavel, que se prende com o modo como num determinado momento histórico nós entendemos o direito, então o direito tem este extracto que perpassa todos os outros e por isso nós falamos de desenvolvimento transistemático do direito.

Daí a relevância metodonomológica do sistema jurídico mesmo quando não há extracto nenhum que nos ajude.

O pensamento tradicional designa por lacuna mas que nós no curso de introdução ao direito designamos por desenvolvimento transistemático do direito.

Todos estes momentos mostram que o legislador não pode tudo, têm que existir outras instâncias que percorram o caminho deixado em aberto pelo legislador, que também concorrem na constituição da normatividade vigente: A jurisprudência judicial e a jurisprudência dogmática;



- À função jurisdicional incumbe decidir judicativamente, envolvendo o aprofundamento da juricidade pré-constituida, ou que pressuponha a constituenda intencionalidade do Direito, para a constituir ex novo.

- À Dogmática é pedido que se empenhe em elaborar, no quadro da dialéctica problema, modelos práticos de decisão para os concretos casos jurídicos, participando também na reconstituição da jurisdicidade.

A jurisprudência e a dogmática têm dupla função;

•••• Aprofundamento da jurisdicidade;

•••• Excogitação de problemas novos;

São fontes de Direito quando o articulado contributo de uma ou outra, nas suas diversas e possíveis expressões, permitir a manifestação da jurisdicidade vinculante de normatividade jurídica vigente. O nosso sistema, de legislação, apresenta limites, o problema das fontes de Direito assume uma dupla relevância;

�� Carácter teorético: Não podemos de deixar o compreender em sintonia com o circunstancialmente pressuposto sentido específico da jurisdicidade.

�� Importância prática: É impensável qualquer jurista a identificação do Direito com a lei. (Enorme relevância que a jurisprudência e a dogmática têm na experiencialmente densificada modelação do Corpus Iuris)

Como se resolve o caso para o qual não existe norma? Resolve-se por recurso ao sistema jurídico: que não é apenas composto por normas jurídicas, é composto por;

- Sentido do Direito; Estrato transversal que perpassa todos os outros. É o referente intencional da normatividade jurídica de todos os outros estratos. Opera metodonologicamente, porque está presente em todos.

- Normas jurídicas;

- Princípios normativos; Positivos, Suprapositivos e Transpositivos.

Princípios Positivos: Resulta da vontade do legislador. É um princípio que decorre de estar imposta numa norma. É revogável. Resulta da Lei.

Princípios Transpositivos: É válido para um ramo de Direito e não para o seu todo. Não são revogáveis. Ex.: Responsabilidade de actos praticados, transpositivo do Direito processual.

Princípios Suprapositivos: São o fundamento de toda a Ordem Jurídica. Impõe-se a toda a Ordem e sem ela não se pode falar de uma Ordem de Direito. Não podem ser revogáveis. Ex.: Salvaguarda da pessoa humana (CC, artigos 70º ao 81º - Direitos de Personalidade).

- Jurisprudência judicial;

- Doutrina/Dogmática;

- Realidade jurídica;

- Bordões Procedimentais; (Procedimentos habituais, praxes)

Nota: O sistema jurídico é composto por estratos que actuam em conjunto. O sentido do Direito funciona como um estrato do sistema e que dá sentido a tal sistema. O sistema é dinâmico e em cada época também temos que perceber o sentido do direito: Qual é o sentido imprimido em cada época pelo sentido do direito?

4. Momento de objectivação;



Depois de ser criado, passa a integrar o Corpus Iuris no âmbito deste momento. Passa a vigorar. Autonomiza a integração projectada em critérios jurídicos específicos.

Mesmo quando há norma também mobilizamos, sempre, todos os estratos.

Qual a relevância metodonomológica do sistema jurídico?

A função do jurista é resolver os casos juridicamente relevantes. Assim, ao confrontar-se com um caso que mereça a tutela do Direito, o jurista vai primeiro procurar uma norma que possa ser mobilizada para resolver o caso. Encontrada a norma, o jurista ou decide, se for juiz, ou dá o seu entendimento para a resolução do caso, se for advogado. Consequentemente surgem o caso, a norma e a decisão, esta ultima é o resultado da vontade de quem a profere, sendo uma pessoa, tem que ter subjacente uma certa margem de subjectividade. Isto faz surgir um 4º elemento: O Juízo – Ponderação prudêncial da realização concreta orientada por uma fundamentação circunstancialmente adequada, argumentativamente convincente e normativamente juridicamente intencionada. As decisões jurídicas também se designam por: decisão judicativa – ou – juízo decisório, a que os alemães chamam de entscheidung, a solução criteriosamente fundamentada. O juízo surge porque a decisão tem que ser fundamentada, para que, qualquer pessoa que queira analisar a decisão, possa entender como é que se chegou até lá.

No sistema de legislação, como o nosso, quase tudo se encontra legislado. Existem casos para os quais não existe norma e mesmo existindo precisamos de ter a certeza de que a norma se pode aplicar ao caso que temos em mão.

O objecto da metodonomologia é a prático-normativamente racionalizada realização judicativo-decisória do Direito, respeitante ao caminho racionalizantemente percorrido para a decisão judicativa.

Para o positivismo, o método jurídico era o silogismo, pelo que o sujeito que decidia era negligenciável.

A metodonomologia não resolve só por si os casos juridicamente relevantes, mas sem ela não se pode pretender discernir racionalizadamente, uma fundamentada solução normativamente consonante para os problemas concretos. A racionalizada realização judicativo-decisória tem que ser prática e estar atenta às coordenadas problemática e sistemática, ou seja, tem que ter carácter analógico. A relevância metodonomológica do sistema jurídico objectiva-se no referente da fundamentação do juízo. O sistema jurídico é um reflexo de referências jurídicas, os estratos implicam-se mutuamente e o detonador é sempre o problema que vai buscar a solução à dialéctica entre os diferentes estratos

Desenvolvimento transistemático do Direito: O tradicional problema das lacunas vê-se hoje substituído pelo desenvolvimento transistemático do direito – se o pensamento tradicional compartimentava estritamente a interpretação e a integração, hoje sustenta-se a existência de um continuum entre ambos. Perante a existência de problemas juridicamente relevantes para os quais não existe um critério pré-disponivel no sistema jurídico, o jurista vai resolvê-lo recorrendo aos princípios normativos, às dimensões jurídicas que se manifestam na emergência do problema, à consciência jurídica geral e ao sentido (especifico e geral) do direito. O jurista vai ter em mãos a dialéctica entre os momentos de validade e material, para reconstruir a constituenda normatividade jurídica vigente.

Contrariamente ao pensamento positivista que considerava o pensamento fechado imutável e completo, hoje encontra-se aberto e constituendo.

Não temos só o que é direito vigente, mas também aquilo que queremos que venha a ser direito, por isso não consideramos lacuna. Tendo em conta aquilo que nós somos e vamos sendo, social e culturalmente.



Aconselhou que tivéssemos em atenção;

- A Jurisprudência dos Interesses;

- Conseguiu combinar – Respeito pela tradição e a abertura ao futuro. Contemporânea dos dois movimentos precedentes, pelo extremo equilíbrio das suas propostas, teve um êxito que outros não conheceram;

- Escola de inspiração sociológico-finalista feriu de morte o racionalismo da jurisprudência dos conceitos. Combateu os excessos do Movimento do Direito Livre, sublinhando o imperioso dever de obediência à lei;

- A lei deixou de ser um comando impositivamente prescrito pelo legislador;

- A norma é uma síntese em que de um lado é injunção e do outro é o conflito de interesses que a norma vem resolver e é a esta face que o jurista deve de facto obediência;

- O jurista deve usar a norma quando tiver em mãos um caso cujo conflito de interesses for análogo ao conflito de interesses constitutivo da norma;

- É à vontade da normatividade da norma que se deve obediência, mas uma obediência pensante e não pensante;

A Jurisprudência do Interesses entenderam que;

- As lacunas não eram aparentes, mas reais.

- O sistema jurídico não era fechado, mas inconcluso e omisso.

- Sobre os mobilizáveis no processo de integração de lacunas;

1.º Para o caso omisso, recorria-se à analogia;

2.º Avaliar os juízos de valor do legislador;

3.º Em desespero de causa, o decidente era remetido para a sua valoração própria;

A Jurisprudência dos Interesses esteve longe de oferecer uma proposta suficientemente elaborada. No que toca a uma nova interpretação da lei, sai lograda, mas suscita criticas;

Critica sociológica;

Considerou apenas os interesses em conflito, esquecendo-se que estes podem apresentar-se em convergência;

Critica sistemática;

Não conseguiu entender a problemática do sistema jurídico, pelo que, quando o jurista não dispusesse de uma norma jurídica, faltava-lhe o apoio;

Critica criteriosa;

Para criticar convenientemente os interesses, não podemos viver imersos neles, mas temos que nos elevar acima dos deles;

Critica filosófica;

As dimensões espirituais só eram relevadas quando se manifestavam como factos sociais.

- A proposta metodonomológica mais relevante da Jurisprudência dos Interesses consistiu na teoria

da interpretação que elaborou.

- Contudo, à medida que abandonavam a área protegida por critérios normativos pré-disponiveis, as

propostas tornavam-se menos concludentes.



Em resultado destas criticas, a jurisprudência dos interesses foi superada por orientações metodológicas de dois tipos;

1. Exploração elaborada da linha sociológica que tinha sido a da jurisprudência dos interesses, mas também outros factores, sem serem só os conflitos;

2. Exploração da critica criteriosa, e os valores que têm que se tomar em mãos para criticar os interesses (A Jurisprudência da valoração);

Racionalidade de carácter tópico-retórico-argumentativa;

O pensamento tópico é centrado na consideração de problemas, que se veio opor ao sistema pré-objectivado central e colocou o problema no centro.

Não há demonstração, há sim fundamentos em modos argumentativamente convincentes das decisões.

Racionalidade hermenêutica; (a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objecto);

Chamou a atenção para acentuar as categorias da compreensão prévia da dialéctica entre o fundamento critério e o caso problema.

Esta Espiral hermenêutica está hoje presente no quadro de todas as áreas da nossa vida.

O problema tem uma intencionalidade particular que pressupõe a mobilização de referentes constitutivos da normatividade jurídica.

A racionalidade metodológica não pode ser estritamente tópico-retórico-argumentativa, porque a ultima instancia são os próprios interlocutores. Põe tudo nas mãos destes, e estes variam porque são diferentes.

Não pode ser estritamente hermenêutica porque a preocupação nuclear é permitir a compreensão de sentidos.

Desta forma, a racionalidade jurídica do pensamento metodológico tem dois pólos irredutíveis;

1. O problema concretamente decidendo;

2. O sistema jurídico – o sistema interessa ao jurista como referência à intencionalidade problemática dos diferentes estratos. Estes estratos interessam ao jurista, pragmática e problematicamente, de acordo com as intencionalidades que manifestam;

A racionalidade é uma das dimensões estruturantes da metodonomologia. A partir dos anos

50, surgem duas orientações que vieram propor a recuperação de racionalidades caídas no

esquecimento na tentativa de descrever a matriz que garantisse a concludência da decisão judicativa.

A dialéctica entre Sistema e Problema numa intenção judicativa de realização

normativa é, pois, a racionalidade jurídica a considerar.

Introdução Ao Direito - 2º Semestre - Resumo

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