Introdução ao estudo do direito

Direito – realidade multifacetada: possíveis ópticas de observação do direito:- historia do direito- sociologia do direito (sociedade influenciada pelo próprio direito)- filosofia do direito (ramo da filosofia que se ocupa: essência do

direito, fim do direito, valores que devem ser respeitados, justiça)

posição jus naturalista: superior ao direito positivo posição positivista: não há nenhum parâmetro superior ao direito ao o definir

Teoria do direito vigente: analisa o direito vigente, o direito objectivo; como um todo na sociedade.Delimita a ordem jurídica: fonte jurídica / regra jurídica

pensamento jurídico: tem de ser coerente e consistente

Direito – é uma realidade multifacetada: teoria do direito e ciência do direito

Ciência do direito: incide sobre o direito vigente; permite a resolução de casos concretos; procura orientar as condutas na resolução de casos concretos;

Ciência do Direito: (historia)o Direito começa em Romao Nasceu através da solução da doutrina romana para os casos concretoso Sec. VI, Justiniano, codificação do direito romanoo Depois da codificação existe a regra, que é aplicada nos casos concretoso Savigny (pandectas), sec XIX, falava do direito romano actualmente

Ciências auxiliares do direito:- direito comparado- politica do direito- ciência económica (criminologia, medicina legal)

Ciência normativa: oferece critérios jurídicos para a resolução de casos concretos; como através do direito devemos resolver determinado caso;

Direito: tem de ser construído – decisões dos tribunais têm de mostrar racionalidade (justiça)

Soluções de casos concretos: metodologia jurídica – método – temos de interpretar as fontes – há interpretação, vamos procurar as regras

Lacuna: o caso se tem relevância jurídica, tem de ser resolvido; não basta construir a regra, é preciso aplica-la ao caso concreto;

Funções da ciência do Direito: Função construtiva: conduta chamada construção de determinadas teorias,

importante para a resolução de casos concretos Função de sistematização: é através dela que podemos sistematizar

determinado material da ordem jurídica Função estabilizadora: através da elaboração de teorias que fornecem soluções

para casos concretos função constitutiva: constrói algo função politica: institui uma regra ou uma ordem e combate a anarquia;

combate, permite combater o totalitarismo, ex através da separação de poderes(Formula teorias e proposições: resolução de casos difíceis; e as proposições – quando descrevemos uma regra jurídica art.132 cc)

Doutrina jurídica = dogmática jurídica: decorre do enunciado de proposições, decorre de regras jurídicas através de proposições

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Tema: Perspectiva de analise do direito: analise estática e analise dinâmica (efeitos jurídicos que decorrem de factos jurídicos)

Perspectiva estática: ordenamento jurídicoPerspectiva dinâmica: movimento na ordem juridica

Facto jurídico: todo o facto com relevância jurídica; qualquer situação relevante para o direito (se encontramos uma regra) – stricto sensu: não são humanos, nem voluntários, mas mantêm relevância jurídica, ex: terramoto; e facto sensu: humanos e voluntários

Efeito jurídico: consequência de determinado facto/efeito

Facto jurídico: (genérico comum):- facto jurídico (s.s): actos do homem- acto jurídico (inteligência e vontade): pode ser acto jurídico (s.s) ou negocio

jurídico – “actos jurídicos são sempre actos humanos”

Qual a relevância de um facto jurídico?- regra jurídica: se …. Então … (Se acontece alguma coisa….então….) - facto jurídico: facto com relevância jurídica; são integráveis numa regra jurídica

Efeito fundamental para a estatuição – dever de …

Facto jurídico – regra jurídica – efeito jurídico Ex: vendedor tem o direito de lhe pagarem aquilo que vendeu…

Oposição: visão estática – estuda os efeitos do direito – regras jurídicas

Visão estática: é a mais importante – vamos estudar as regras jurídicas em si mesma;

Estática: estudamos as situações independentemente dos sujeitos das acções praticadas; é uma cadeira do direito – Direito objectivo (law): próprio ordenamento jurídico – institutos jurídicos: conjunto normas jurídicas que regulam o mesmo facto jurídico, ex: regras de morte, casamento;

Direito subjectivo (right): titularidade de um sujeito de uma determinada ordem jurídica em concreto; existem direitos subjectivos pessoais e bens; dentro dos bens encontramos direitos reais, sobre coisas; e direitos de credito, pode exigir de alguém uma prestação;

Direito objectivo (law) – quando falamos do conjunto de regras e princípios juridicosDireito subjectivo (right) – quando falamos de alguém, decorrem da aplicação das regras jurídicas.

Ordem social e normatividade: ligação que se estabeleceDistinção entre ser (realidade do ser) e dever ser (aquilo que deve existir)

Ser: refere-se à natureza, ex: hoje esta a fazer solDever ser: refere-se aos valores, ex: os criminosos devem ser punidos

Ser Dever serExistente (vigora) Vigente (não vigora)Descritivo PrescritoPode ser verdadeiro ou falso Pode ser valido ou invalidoOrienta o conhecimento (pratico) Querer (não existe em si mesmo, por isso

é feito por alguém, pelo seu querer)facto Expressão de serAquilo que acontece, que ocorre

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Pertence à verdade materialO que é a realidade“do ser nunca se retira o dever ser”

As ordens normativas em geral regulam condutas: alem das ordens normativas (regras de dever ser), regulam condutas, estas são reguladas por hábitos ou usos sociais

As nossas condutas são orientadas não só por regras, mas também por hábitos ou usos sociais

Sanção: quando as ordens normativas não são observadas, aplica-se a sançãoOrdens normativas – definem regras

Quatro ordens normativas: (critério teleológico – estudo dos fins, de acordo com a finalidade do dever ser)

Ordem religiosa: relação dos crentes com deus Ordem moral: orienta a conduta humana Ordem de trato social: convencionalismos sociais, educação,

urbanidade Ordem jurídica: princípios e ordens jurídicas; apelam à justiça e

segurança

Tema: ordem social e interacção social

Sociedade: Grupos: conjunto de indivíduos que interagem entre si – estabelecem as regras

para si próprios Instituições: instituição familiar, religiosa e de ensino (faculdade, etc) – já estão

definidas as regras

Ordem social e ordem não normativa: Leis naturais: lei da gravidade; não é lei normativa; são construídas por alguém;

distinguem-se das ordens normativas; Leis técnicas: são leis gerais; valem por uma quantidade infinita de objectos e

situações; leis universais; realidade contra-factual; ex: se as baleias tivessem penas, seriam aves

As leis naturais são verdadeiras, mesmo quando sujeitas à realidade- leis naturais: não violáveis- leis normativas: são violáveis, ex: uma regra jurídica moral, etc

Ordem social é uma ordem de liberdade: todo o agente tem liberdade de observar ou violar a regra – sabe que fica sujeito a uma sanção

Ordem normativa / ordem técnica: pretende-se obter um determinado resultado e tem de usar regras jurídicas

Regras técnicas: podem surgir problemas jurídicos

Ordem jurídica: o direito existe na sociedade e é, imprescindível na sociedade

Aristóteles: a ordem social existe para assegurar a vida

Direito: Direito como realidade humana: visa regular condutas humanas Direito é uma realidade social Direito é uma realidade cultural histórica: resultado de um acto de

cultura

Direito – ordem normativa – ordem de dever ser (ordem imperativa)

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Imperatividade: não quer dizer que todas as regras jurídicas imponham alguma coisa, ex: matar alguém

Permissiva: não se impõe, nem proíbeLei constitucional – é uma lei valida

Ordem social: existem varias ordens normativas

- só é necessário estabelecer regras jurídicas quando se estende que as regras tem de estar sujeitas;

Jurisprudência alemã, ex: casal vivia em união de facto. A mulher tinha de tomar a pílula. Deixou de tomar. Estava aqui presente um contacto jurídico? Tribunal – entendeu que não havia violação do direito

Direito regula os bens jurídicos

Que relação existe entre o direito e a moral?Esta relação tem de ser vista considerando que o direito e a moral são ordens distintivas

Que critérios podem ser utilizados para distinguir? Exterioridade das regras jurídicas: direito ocupa-se dos comportamentos que são

exteriorizados (em contraposição) interioridade moral: direito ocupa-se com o que o sujeito

pretende fazer

Relação entre direito e moral- regras jurídicas consagram princípios morais- há regras jurídicas que coincidem com as regras morais (principio do homicídio, pena de morte, etc)- há regras jurídicas que são, do ponto de vista, moral, neutras…- regras de transito: não são regras morais

Regra moral: ajudar os pobresRegras jurídicas: ajudar os pobres da nossa família

- direito e moral caracterizam-se pela tese da separação

Relação entre direito e moral: Critério de Necessidade – direito só deve estabelecer regras jurídicas, as regras morais que sejam necessárias à convivência social- Direito não tem de coincidir com a moral- Direito tem que perceber tudo o que é a moral – pode permitir tudo aquilo que a moral condena

Imperatividade da ordem jurídica:- a ordem jurídica é uma ordem normativa imperativa – ordem do dever ser? o que sucede quando a ordem jurídica é violada ? - se alguém violou uma regra jurídica, ou celebrou um contrato e o violou; há uma violação e é atribuído um desvalor jurídico ao próprio acto praticado – aplica-se uma sanção;- uma coisa é o direito so se preocupar com o acto, o acto é preocupar-se com o agente, e, assim, aplica-se uma sanção ou um desvalor jurídico;

Acto: desvalor jurídicoAgente: sanção

Ordem jurídica: ordem coactiva, porque estabelece sanção para o caso de as regras jurídicas não serem cumpridas

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Coercibilidade: susceptibilidade de impor pelo uso da força, uma sanção; aplicação de sanções com ou sem expressão física;

coperatividade: dever ser coacção: sanção coercibilidade: uso da força desvalor jurídico – incidem sobre o próprio acto praticado pelo agente

Desvalor jurídico: Ilicitude: (condutas)

- uma conduta é ilícita quando conhecia uma regra jurídica- esta sempre na base da responsabilidade- devalor das condutas é a ilicitude

Ilegalidade:

- refere-se a actos, desvalores dos próprios actos- desvalor dos actos jurídicos, os actos são ilegais

Actos podem ser: inexistentes; inválidos; ineficácia; Desvalores dos actos:

* inexistência: casamento entre duas pessoas do mesmo sexo* invalidade: - nulidade – um acto é nulo, significa que o acto nunca produz efeitos e pode ser reconhecido pelo próprio tribunal - anuabilidade – vícios menos graves do que os outros; o acto produz efeitos ate ser anulado; não é de conhecimento oficioso; * ineficácia: o acto é meramente ineficiente; ex: leis não produzem efeitos enquanto não forem publicadas; (vicio menos grave da ineficácia)

Autonomia Privada: liberdade; espaço de liberdade jurisnea (origem do direito)

Autonomia Privada:- celebração: realizar um determinado contrato – acto jurídico ss- estipulação: determinar o conteúdo do acto jurídico – negocio jurídico

Notas: …logia – estudo Ontologia – estudo do ser Deontologia – estudo do dever ser (deôntica: enuncia um dever ser)

Situação jurídica: efeitos jurídicos existentes na regra concretizado na titularidade do sujeito;Efeitos jurídico:Esfera jurídica: conjunto de situações jurídicas tituladas pelo mesmo sujeito; ex: associação

Ver sobre facto jurídico e efeito jurídico: art 122; art 246; art 2133 nº3

Sanção: sanatio / sancine: reacção contra algo que se encontra determinado; Todas as sanções têm uma finalidade preventiva Sanções reparadoras – responsabilidade civil Quando se impõe ao agente que repare os danos causados Todas as sanções são definidas por regras jurídicas Regras sancionatórias: pode se retirar a conduta que é devida Norma de comportamento: define a conduta obrigatória ou proibida Finalidade da sanção: critério teleológico – em razão do fim

Desvalor dos actos: não são sanções, não prejudica nenhuma das partes, serve para proteger uma das partes:

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Ver art.580 – sanções

Modalidades das sanções: (podemos falar de sanções): Premiais: se caracterizar por conceder um premio, aquele que observa a regra

jurídica; algo residual; ex: direito penal Sanções negativas: visam prevenir a violação da regra jurídica (antes da mesma

ser violada) ex: art.781 – divida por prestações Sanções compulsórias: visam compelir alguém a realizar a própria obrigação a

que estava obrigado; ex: código penal; levar o infractor a adoptar a conduta devida, ainda que tardiamente.

- Sanção pecuniária compulsória: carácter compulsório, visa o pagamento – art.829 A

- Direito de retenção: art.754 – faculdade que é atribuída a um credor de reter certa coisa ate este ver o seu credito pago – estrutura do direito de retenção: previsão, devedor de credito contra o seu credor, debito, entrega certa coisa, credito, despesas causadas com a coisa;

Prestação de facto fungível – aquela que pode ser realizada por terceiros, sem prejuízo do credor;

Prestação de facto infungível – aquela que não pode ser realizada por terceiro sem prejuízo do credor

Sanções reconstitutivas: destinam-se a reconstituir a situação; repor a situação tal e qual como estava se não tivesse existido um incumprimento do direito (um facto danoso)

- reconstituição inatura: art.562 – se eu estrago algo, tenho de arranjar;- reconstituição especifica – reponho a situação através de um equivalente (ou dou o valor monetário ou dou lhe o património igual)- obrigação de contratar- prestação de facto fungível- prestação de facto negativa – art.829 A

Sanções compensatórias: aquelas que se destinam a colocar o lesado numa situação equivalente aquela que existiria se não tivesse ocorrido a violação do direito; se for preciso efectua-se recurso a tribunal; - nem todas as indemnizações em dinheiro, são compensatórias- indemnização em dinheiro pode reparar os seguintes danos:

* danos não patrimoniais ou morais – danos resultantes da lesão de bens art.566

* danos patrimoniais – danos provocados em bens que podem ser economicamente violadas

Sanções punitivas: são as que consistem na imposição de uma pena ao infractor ou transgressor do direito; existem penas: civis, disciplinar, contra-ordenacional, e criminal; infringir o sofrimento pelo sofrimento;

Sanção preventiva: dissuasão da violação da regra, fim de todas as sançoes – prevenção geral: por parte de toda a gente; prevenção especial: evitar que determinado infractor em especial viole a norma

Sanções – consequência desfavorável pelo incumprimento de um dever ser; ordem jurídica é coactiva;Regra jurídica é uma regra sancionatória: previsão – violação de uma regra; estatuição – consequência desfavorável

Coerção –preve uma sanção, coagir o agente com determinada situaçãoCoercibilidade – susceptibilidade de aplicação de uma norma pela força;

Tema: aborto

Posição do direito: tenta arranjar sempre a solução mais indicada;

Lex imperfecta ou leges imperfectas: leis que determinam um dever ser, mas que não aplicam sanção em caso de violação desse mesmo dever ser;

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Obrigações naturais: art.402 – ex: dividas de jogo art.1245

Dever ser: aplicação da sanção efectivamente – coercibilidade (aplicação da sanção, coerção) – direito / sanções, força, impõe através dos orgãos do estado;

Obrigação de indemnização: quem provocou o dano paga ao lesado

Coacção (imposição da sanção) é acompanhada pela coerção (força, ex: tribunais, policias… são titulares de cargos membros do Estado; problema clássico: e se estes não cumprirem as regras de direito? Quem o vai sancionar?)

Conclusão: coerção – coacção Estado de direito: melhor solução “quem guarda o guarda” Separação de poderes

Tema: Tutela jurídicaFormas de tutela jurídica(direito subjectivos em causa)

Auto-tutela: tem carácter residual; tutela por meios próprios; Hetero-tutela: prevalece sobre a auto-tutela

Principio da excepcionalidade – art.1 código processo civil

Auto-tutela Legitima defesa: reage contra uma agressão; ilícita; defesa; art.337 nº1

- principio da proporcionalidade Direito de resistência: art.21 crp (pode ser passiva ou activa) Estado de necessidade: visa evitar a produção de um dano; art.339; pode ser

agressivo ou defensivo;- principio da proporcionalidade

Acção directa: art.336; art.1277 – hetero-tutela, mas a primeira parte é acção directa;- principio da proporcionalidade

Modalidades da acção directa:- legitima defesa- direito de resistência- estado de necessidade

Estatuição: meios de exclusão da ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade, direito resistência)

Previsão (comum a todos, critério subsidiário)

Estado de necessidade - dano ou destruição de coisa alheia +uso- interpretação enunciativa: argumento do maior para o menor- remover um perigo actual- dano manifestamente superior – critério da proporcionalidade “quem proíbe o menos, proíbe o mais”- do agente ou de terceiro

Legitima defesa - afastar uma agressão- actual ou iminente e ilegal: esta em curso ou esta a acontecer- pessoa ou património- o agente ou de terceiro- subsidiariedade- proporcionalidade

Acção directa - recurso à força

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- realizar ou assegurar o próprio direito- subsidiariedade- proporcionalidade

Direito: corresponde a uma ordem de facto; decisão judicialRegra: não é mais do que um conjunto de decisõesSistema romano germânico: juízes vinculados à lei e não ás decisões de outros juízesUSA: sistema do precedentePortugal: o que importa é a fonte, a doutrina, a jurisprudência;

Conceito: Pareceres – opinião por escrito para levar a um juiz, um texto de alguém que sabe do que fala; são peças processuais; têm um enorme relevo, no entanto, já tiveram mais;

Tema: ordem social divide-se em ordem de facto e ordem normativa – expressão de dever ser, ex: ordem moral, ordem religiosa, ordem de trato social e ordem jurídica

“todas as ordens normativas são imperativas”nota: género – categoria mais ampla especifica – aquilo que se distingue

Ordem jurídica:- imperatividade: própria expressão da ideia de dever ser- necessidade: “ubi societas, ubi jus”

só há direito, quando se esta em sociedadenão pode haver sociedade sem direito; a sociedade é uma ordem

social- subsidariedade: o que pode fazer uma sociedade menor, não faça algo de maior

o que as ordens normativas devem revelar, não deve o direito revelar, ou seja principio do mínimo jurídico

- teoria do pecado original- exterioridade

Ordem jurídica e ordem social (interioridade das regras morais, interacção do agente)(o.juridica) – exterioridade das regras jurídicas, comportamentos exteriorizados; culpa / dolo; apartir do momento em que se concretiza a acção externa, interessa saber as acções antepassadas, as intenções… por exemplo: a intenção de matar alguém, não é juridicamente reconhecida, apenas moralmente; parte das acções externas e só revela as acções internas quando são concretizadas

Violação do dever ser - ordem jurídica reage: - desvalor jurídico: ilegalidade (mera desconformidade de uma norma)

ilicitude (mera desconformidade de uma conduta com juízo de censuridade) e ineficácia lato sensu – dentro da ineficácia temos, inexistência jurídica, invalidade (nulidade e anuabilidade) e ineficácia (inexistente juridicamente, para o direito é nada)

- sanções

Mto imp: art.289 Nulidade AnuabilidadeInvocabilidade - a todo o tempo

- a qualquer interessado- ex officio, oficiosamente pelo tribunal- art.286

- 1 ano após a cessação do vicio- certas pessoas definidas pela lei-

- art.287Sanação (tornar são o - - mediante confirmação art.288

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negocio jurídico) - - convalidação (com o decurso do prazo)

Efeitos da decisao - declarativa - constitutiva (é a sentença que destrói o negocio)

“não é pelo efeito final que distinguimos”- esta em causa o interesse publico- critério- interesses particulares ver art.246 (inexistência para O. Ascensão - nulidade para o Menezes Cordeiro) art.247

Tese tradicional: desvalores jurídicos, reconhece a inexistência; Prof. M.Cordeiro (inexistência é a mesma coisa que nulidade), o cc prevê o vicio da inexistência para não confundir com o casamento religioso; o legislador quis resguardar os casamentos, devido aos casamentos canónicos, vicio da nulidade, ou não existe ou é para toda a vida; reserva da competência eclesiástica;

O núcleo fundamental da moral é o direito, isto é de excluir porque à muito direito que é a moral

Coercibilidade: não significa que todo o direito tenha a capacidade de se impor pela força, numa determinada regra; ex: não podemos pôr o EUA na prisão

Critérios que se aceitam: - interioridade / exterioridade

Direito ocupa-se pela exterioridade e só quando há interioridade é que vai exterioriza-lo;

Enquanto que a moral só se ocupa com a interioridade – segundo Prof. T.S.

O que é que integra a ordem jurídica?Prof. Oliveira Ascensão: teses institucionalistas:

- fontes de direito; - orgãos; - comercio; - situações jurídicas; - instituições;

Prof. Teixeira de Sousa: tese normativista:- inclui regras juridicas

contraposição:- teoria do contrato social- anarquismos: propõem uma ordem social sem direito- socialismo marxista: sem estado, sem direito

Rosseau: Teoria do Bom selvagemHomem naturalmente bomSociedade é que os corrompe

(contrapõe-se)Doutrina do pecado originalHomem foi criado bom, mas exerceu a sua função malTendência para fazer mal, não a sociedade que o corrompeu

Tema: relação entre direito e moralEx: leis penais – são direito e são moral- existem regras morais que são simultaneamente jurídicas

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condutas do homem moral: culpa, dolo, má fé…direito e moral: tem círculos que se sobrepõem

Relação direito e moral: (3 principios) direito não deve contrariar a moral (direito não deve prescrever condutas

imorais) direito deve favorecer a pratica de condutas moralmente boas, ou pelo menos

não deve dificulta-las direito só deve aceitar uma moral social dominante – reconhecido por todos, pela

maioria; - principio da universalidade – para o Prof. Diogo costa Gonçalves, este principio não é valido, que não pode ser considerado critério;

* direito injusto nunca é direito*Este ultimo principio suscita alguns problemas:- moral dominante pertence ao ser, “facto social” (manifestação da

vontade)- moral – problema de verdade; não depende da vontade autónoma,

descubro a moral descobrindo quem sou – verdade- jurista: diz o que é o justo

Critério de distinção entre Direito / moral: critério do destinatário da norma (é de excluir…) critério da origem da norma heteronomia – direito: dever ser imposto

exteriormente independentemente da minha posição; direito – realidades criadas ao abrigo da vontade das partes; autonomia – moral, criação do sujeito, não sou eu que crio a moral; (é falso, tudo se interliga, ambas estão ligadas)

ou cumprir a justiça é um pressuposto moral, ou então nada funciona; critério da exterioridade / interioridade: falta da realização dos actos que se

seguem à moral (intimo)

Tema: o direito e a politica e o estado- o direito e o poder politico- poder politico é um poder sobre a própria sociedade

Democracia: nasceu na GréciaPéricles – sec. V a.c – regra da maioria

- formal normal de exercício do poder e aceite- sistema politico relativamente frágil

Democracia comporta elementos normativos: (valores, dever ser) Kant: liberdade, igualdade, autonomia do cidadão perante o estado Aristóteles: o fundamento do regime democrático reside na liberdade Cícero: é um bom agradável

2º valor – igualdade3º valor – tolerância – sujeição à regra da maioria, permitindo a todos ter o mesmo valor de decisão, objectivo: consenso

Democracia relativista:- problemas da democracia: lobbies e partidos políticos

1º problema: o estado respeita o povo?2º problema: paradoxo da democracia

Tema: relação entre direito e estado Não há estado sem direito – direito: regula e organiza a própria sociedade

Estado de direito: acima de todos os direitos

Ligação democracia / estado de direito – princípios democráticos são fundamentais Separação dos poderes Direitos fundamentais Vinculação Prevalência da CRP sobre as leis ordinárias

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Poder executivo e da administração submetido à lei Principio da proporcionalidade

Agamben – paradoxo da democracia“quem guarda o guarda?”

Conclusão: estado de direito submete-se ao direito, ainda que exista o estado de emergência de excepção;

Pergunta: todo o direito pressupõe um estado? Há direito sem estado – direito: fontes do estado; Costume: é direito consuetudinário, uma pratica reiterada de como se deve fazer Há direito com origem nas actividades particulares, ex: acórdãos entre sindicatos

que regulam a actividade laboral Há direito em actividades supra-estaduais, ex: fifa, uefa… Direito com origem em entidades infra-estaduais (abaixo do estado), ex: regiões

autónomas, autarquias locais, câmaras, municípios…

Disparidade entre direito / Estado, ocorre quando: Vigência supra-estadual, vigora na UE, não apenas no estado Delimitação territorial, ex: direito local Delimitação pessoal, ex: casamento católico

Tema: Enciclopédia jurídica; principais ramos do direitoDireito publico / direito privadoDireito material / processualDireito institucional / direito comum

o Critério do interesseo Critério da qualidade dos sujeitoso Critério da posição dos sujeitos – ius imperit

Ramos de direito publico: Direito privado:* direito internacional publico * direito privado comum civil* direito constitucional * direito privado especial* direito administrativo* direito fiscal* direito penal* direito contra-ordenacional* direito processual

Ramos de direito civil – classificação germânica:- parte geral- obrigações – relações credor / devedor- coisas / reais – atribuição das coisas próprias ex: usufruto, propriedade- família – casamento, afinidade, parentesco, adopção - sucessões – sucessão por morte, testamento – legitimaria ou legitima

Conceito: prescrição / revogação art. 397

Direito privado especial:- direito comercial: toda a actividade com fim lucrativo, ex: direito bancário, direito dos seguros, direito dos valores imobiliários- direito do trabalho

Direito material: aplicado pelos tribunais na apreciação de casos concretosDireito processual: acção tramitação; regula as condições necessárias

Direito institucional: instituições; ordem jurídica emanente; menor liberdade do legislador;

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Direito comum: maior liberdade do legislador

Tema: Sistemas de direito

Direito comparado: comparação entre vários direitos; utiliza o método comparativo;

Micro comparação: compara institutos ou soluçõesMacro comparação: base das próprias ordens jurídicas

Importância do direito comparado: - auxiliar da politica do direito: soluções das outras ordens jurídicas, e aplicação do próprio direito interno- comparação de direitos para a integração de lacunas, etc;

Classificação de sistemas de direito:- critério das fontes (mais adequado para o Prof. Teixeira de Sousa)

Direitos tradicionais: fontes de direito assentam na tradição; direito muçulmano, exemplo, fonte de carácter religiosoSistemas modernos: sistema ocidental, sistema comunista

Sistema ocidental: (2 familias)- sistema romano germânico (continental)

- base romana, trabalhado pela Pandectistica alemã – movimentos de recepção- pandectistica

O que caracteriza?- principal fonte do direito é a lei escrita; constituição escrita; quer o costume,

quer a jurisprudência e a doutrina têm um papel secundário em relação à lei

Codificação – elaboração de códigos: conjunto ordenado de regras jurídicas sobre uma determinada matéria de regras jurídicas

Lei – abstracta e geral 1ª codificação 1794 – jus racionalista – código5º código – origem francesa – código de Napoleão

1º código civil português 1867 – código de Seabra2ª codificação positivista – BGGB alemão2º código português – 1966

vantagens da codificação:- facilidade de acesso ao direito- sistematização e organização das matérias

desvantagens:- uma vez codificada uma determinada matéria, não é fácil modifica-la- existe uma tendência para a doutrina seguir o que esta regulado no código

Savigny: opõe-se à codificação, logo à espontaneidade do direitoThibaut: adepto da codificação, ex: estado alemão

Common law- direito comum que pertencia a todos os povos britânicos- assim verificou-se a distinção entre o que era common e Equity (solução dada pelo chanceler)Caracteriza-se por:

Principal fonte do direito é a jurisprudência Regra do precedente, ou seja, aquilo que os tribunais superiores decidem para

os tribunais inferiores

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Assenta numa distinção entre ratio decidial (razão da decisão, regra extrai-se da razão da decisão) e obita dicta

Sistema anglo saxónico: Fonte: jurisprudência

Sistema muçulmano: Ligação entre o direito e a religião. Lei define regras de comportamento, perante deus e as pessoas; alcorão, suna,

idjma – doutrina elaborada com base nos textos religiosos Direito muçulmano proíbe o empréstimo a juros, e os seguros, mas a autonomia

privada mudou esta realidade

Fontes de Direito – vários sentidos:- histórico: origem e desenvolvimento histórico- sociológico: circunstancias da vida social- orgânico: quem faz a maioria- técnico-jurídico: modos de formação e de revelação da norma jurídica – definição clássica

(único sentido que nos importa)

Mas, o Prof. T.S. critica, e diz que fontes de direito, em sentido técnico jurídico são apenas modos de revelação das regras jurídicas

Instituição: nos conhecemos a ordem jurídica através das instituições; ideias, por exemplo, uma propriedade não existe, mas existe uma ideia;

Tema: Prof. T.S: fontes de direito – modos de revelação das normas jurídicas ? como é que o direito se conhece / revela ? – através das fontes

Próprias fontes tem de ser formadas, e produzidas: exemplo, lei tem de ser formada ou produzida pela Assembleia da Republica

Fontes… (são sempre enunciados linguísticos)

Quanto à sua origem:

Lei Assembleia da republicaCostume ConsuetudináriaJurisprudência Jurisprudencial

Direito liga-se à ciência da linguagem;

Enunciados:- informativos- expressivos: transmitem emoções- performativos: criados por Austin – não podem ser verdadeiros ou falsos; existem;

“como fazer coisas através da palavra”; ex: baptismo – criamos algo que antes da linguagem não era possível;

Fontes do direito, constroem realidades jurídicas; sem as fontes do direito não há direito;

Ver art. 483 nº1, art.204 nº1, e art.1577Características das regras jurídicas que resultam das fontes do direito:- abstracção- generalidade

Regra jurídica: previsão e estatuição Abstracta – quando a sua previsão se refere a uma categoria de situações, ex:

morte de alguém

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Generalidade – quando tem por destinatário qualquer sujeito enquadrado na situação – indeterminados sujeitos

Individual – quando se refere apenas a um especifico sujeito

“casos idênticos são tratados de forma idêntica”regra: igualdade – regras abstractas e gerais – todos

- universalidade das regras jurídicas

Só as fontes do direito – criam regras gerais e abstractasContrato – não é fonte do direitoLeis de autorização legislativa – lei concreta e individual do Governo

Elementos que criam regras gerais e abstractas:- governo- assembleia da republica Mas também podem produzir regras concretas e especiais

Conclusão: em regra, temos regras abstractas e gerais, mas em algumas fontes de direito podem-se criar regras sem serem abstractas e gerais.

Espécies de fonte de direito:Critério:

Quanto à sua formação:o Intencionais: acto de produção normativa, voluntário;o Não intencionais: não voluntário, não assenta na vontade de um órgão,

ex: costume Quanto à sua eficácia: ver art.1 e art.3 nº1 – valor jurídico dos usos

o Mediatas: leis e normas corporativas; são qualificadas como fonte porque alguém assim as qualificou, ex: usos

o Imediatas: fontes por si próprias Quanto à origem:

o Internas: origem na própria ordem jurídicao Externas: exteriores ao ordenamento jurídico, ex: regulamentos

comunitários

Atenção: normas corporativas – declaração da inconstitucionalidade pelo T.C. – qualifica uma regra inconstitucional;

Mediata: jurisprudência, prevalece sobre a lei que é imediata;

Fontes de direito – modo de revelação e formação de normas jurídicas Lei Costume Jurisprudência

Lei: fonte intencional, voluntária de direito; vontade

Lei em sentido material: qualquer texto que contenha regras jurídicas; ex: estatutos de uma associação corporativa;Lei em sentido formal: acto normativo emanado ao abrigo de uma competência legislativa; ver art.112 nº1 crp

Critica ao art.1 cc: critica O.Ascensao – fonte / regra... Fonte / norma; lei é fonte não é regra; critica Teixeira de sousa: não pode ser lei em sentido material porque não emana de um órgão estadual competente.

Lei: art.5 cc – eficaz – depois de publicada em diário de republica; vacatio legis; uma lei já é eficaz mas ainda não esta em vigor, logo ainda não produz efeitos;

Como é que a lei cessa a sua vigência? Art.7 cc

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Caducidade: separa-se em vigência temporária, pode ser certa (momento exacto) ou incerta (fixa o momento mas não se sabe quando é que o momento se vai realizar) e em desaparecimento dos pressupostos de aplicação da lei

Revogação / impedimento à vigência; o revogação pode ser expressa (legisladores por vontade) ou tacita

(legislador nada diz, mas dá-se uma incompatibilidade dos preceitos)o revogação substitutiva – tacita - (novo regime para a matéria revogada)

ou não substitutiva (não trás nada de novo)o revogação global (se revoga todo o ramo ou instituto de direito) ou

individualizada (se revoga partes ou disposições)o revogação total (se revoga todo um diploma) ou parcial (se revoga parte

de um diploma) Costume contra-legem

Princípios da revogação:- lei posterior revoga lei anterior- art.7 nº3 – lei geral não revoga lei especial- art.7 nº4 – não represtinaçao

Tema: Funções do Estado vs Estado de direito

Funções do estado: legislativo: fazer leis – origem legal executivo: ordem regulamentar judicial: resolver conflitos – origem jurisprudencial

(existe uma separação de tarefas)

leis e os regulamentos – cessam conflitos

Jurisprudência – não via leis mas aplica-as a apreciam também a validade das regras jurídicas

Tribunais: apreciam a validade das regras jurídicas; saber se são constitucionais;

Tema: unidade do sistema jurídico – art.9 nº1Fontes – devem ser interpretadas coerente e harmonicamente

Tema: delimitação das fontes do direito – duas realidades que não são fontes, mas que têm grande importância;

Doutrina: trabalho de um jurisconsulto; opinião sobre a solução a dar sobre determinado problema; teoricamente doutrina, as opiniões, podem ser fontes de direito; historicamente são encontrados exemplos de doutrina como fonte – direito romano, ex: digesto;- a doutrina tem um papel importante na actualidade; problemática entre doutrina e jurisprudência;

Portugal – opinião é fonte; ex: glosa de Acúrsio, opinião de Bártolo nas ordenações afonsinas; + tarde, não era opinião de um jurista, mas a opinião comum – communis opinio doctorum;

Jurisprudência: função jurisdicional exercida pelos tribunais, resultado da actividade dos tribunais; art.202; no sistema anglo-saxonico a jurisprudencia: é fonte de direito, tal como a doutrina;

Papel da jurisprudência:- montesquieu: “os juízes da nação são a boca que pronunciam a lei”

objectivo: assegurar a separação de poderes

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Juiz: papel construtivo papel na adaptação dos textos legais na evolução do tempo papel de concretização de conceitos indeterminados, isto é, que podem ter uma

extensão maior ou menor; jurisprudência dominante / remetente: jurisprudência que os tribunais

constantemente seguem; não é fonte de direito, mas os tribunais tendem a seguir essa orientação – habitual

jurisprudência uniformizada é fixada pelos tribunais supremos, de modo, a evitar decisões contraditórias sobre a mesma questão

Preventivo: revista ampliada, se houve divergências podem ser suscitadas num julgamento ampliado (por todos os juízes) que vão emitir um acordao.

Separador – recurso extraordinário de uniformização de jurisprudência; um acordao em contradição com o outro

Tema: jurisprudência e modalidades das fontes de direitoJurisprudência – actividade dos tribunaisJurisprudência constanteJurisprudência uniformizada – não tem carácter vinculativo, não é fonte de direito; acordaos de uniformização da jurisprudência – não são fonte, mas tem uma relevância especial encontrada pelo legislador;

Art.112 crp – assentos; acordaos uniformizados de jurisprudência – vinculativos, fontes de direito, susceptível de recurso;Tribunal Constitucional – acaba por excluir os assentos; substituídos por acordaos uniformizados – não são fonte

Acórdãos uniformizados – não são fonte de direito

Tema: modalidades das fontes de direito;

Fontes externas (exteriores ao ordenamento jurídico): direito internacional publico (direito da comunidade, rege as relações entre os estados, ONU), direito comunitário;Princípios: gerais de direito, costume e nações civilizadas; art.8 nº1 crp (fontes de direito)

Direito convencional – é fonte de direito – convenções, estado, art.8 nº2 crp

Direito comunitário – é fonte originário: consta de tratados derivado: resultante da actividade dos próprios orgãos, instituições, ex: comissão

Comissão: órgão de carácter executivo; de governo;Tribunal de justiça: principio da subsidariedade – só intervém se necessárioTribunal de contas: principio do primado do direito comunitário

Fontes externas:- regulamentos: directamente obrigatórios nos estados membros; vinculantes e vigentes;- directivas: definem as directrizes que devem ser adoptadas pelos estados membros; transpostas por um acto legislativo;

Fontes internas: - fontes da própria ordem jurídica portuguesa; art.1 cc- lei- normas corporativas- costume

lei – qualquer enunciado que contenha regra jurídica (especial relevância) abstracta – categoria de situações e geral – pluralidade de sujeitos

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concreta e geral – numero indeterminado de sujeito

individual – um sujeito, um governo; temos lei em sentido:

material – tudo o que contem regras jurídicas; ex: regulamentos das autarquias – competência regulamentar ou administrativa

formal – quando a lei é produzida por qualquer órgão com competência legislativa, ex: decretos legislativos, regiões autónomas…

Fontes internas mediatas: não necessitam de qualquer outro para revelar a sua jurisprudênciaFontes internas imediatas: art.1 cc – lei, normas corporativas e costume

Lei – é um texto que contem as regras jurídicas

Lei em sentido material:1) produzido ou não pelo estado com competência não legislativa2) produzido por qualquer entidade com competência legislativa

Acto normativo: toda a actividade susceptível de criar uma regra jurídica social. Estes são actos jurídicos, enquanto actos normativos também tem vícios: inexistentes, inválidos e ineficazes;

Actos normativas distinguem-se actos:- legislativos praticados por orgãos com competência legislativa = lei formal- regulamentos praticados por uma competência administrativa

Actos legislativos: actos normativos praticados ao abrigo de uma competência legislativa; princípios:

tipicidade – previstos na crp art.112 e nenhuma outra lei ou acto normativo pode citar outros actos não legislativos

o leis da Assembleia da republica – constitucionais, são promulgadas pelo Presidente da Republica e refutadas pelo governo; tem valor reforçado ordinário (superior a outras leis)

o decretos de lei do governo – promulgadas pelo Presidente da Republica e referendados pelo Governo

o decretos legislativos regionais praticados pela competência legislativa das regiões autónomas da madeira e açores e são assinados pelo presidente da região – lei em sentido formal

actos regulamentares – não estão sujeitos a qualquer tipificação: podem os actos regulamentares, criar outros actos regulamentares. Distinção: praticada pelo governo, no exercício de uma função administrativa – origem constitucional: decretos – assinados pelo P.R; decretos regulamentares – promulgados pelo P.R. (ambos são referendados pelo governo); origem consuetudinária: não previstos na crp, mas foram surgindo: despachos normativas e portarias, não necessitam de promulgação do P.R.

actos regulamentares protegidos por outra entidade com competência administrativa, que não o governo;

o regulamentos de administração autónoma, ex; município, freguesias…o regulamentos de administração indirecta: ex: banco de Portugal…o estatutos – regulamentos produzidos por pessoas colectivas com direito

publico, tem carácter interno, ex: FDLo regimentos – regulamentos que definem o modo de funcionamento de

uma pessoa colectiva, ex: regimento da A.R.o instruções – conjunto de indicações que regulam o funcionamento de um

determinado serviço;

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actos normativos atípicos:o decretos do P.R.o resolução da A.R.o decreto dos R.A. do representante – ministro

Síntese: actos normativos são actos jurídicos – inexistência, invalidade, ineficácia;

Tema: aplicação territorial

leis centrais – aplicam-se a todo o território nacional: são originadas em actos originados em actos legislativos do governo e da A.R

leis regionais – emanam das A. Legislativas das regiões autónomas (açores e madeira)

são ambas leis em sentido formal leis locais – a aplicação ao território, se circunscreve a um determinado local, ex:

município lei em sentido materal

Lei: art.1 cc – definição de lei no cc esta errada… exclui as situações jurídicas especiais e as leis não emanadas do estado. A lei é geral e estadual. – noção legal é mais ampla do que o sentido da lei formal porque admite apenas o carácter jurídico genérico e estadual, mas esta a excluir os casos especiais e a lei emanada de outras entidades que não estaduais. – a noção de lei não corresponde à definição do acto: art.112 nº1 crp

Normas corporativas – são regras ditadas pelos organismos representativos de diferentes categorias…Art.3 – as normas corporativas prevalecem sobre os usos…

Costume – é um uso assumido com convicção de jurisdicidade; o costume é uma pratica reiterada com convicção de jurisdicidade;

Uso – contem um elemento fático (objectivo): o uso é uma pratica reiterada; é um comportamento repartido com duração no tempo. Os usos são previstos no art.3 cc; usos não contrários à boa fe;

O que difere uso / costume: elemento normativo (objectivo), convicção de jurisdicidade; consiste que à mera

repartição de conduta, se acrescente a convicção que consiste numa convicção de dever ser.

Convicção de obrigatoriedade traduz a expressão que alguma pratica é obrigatória, mas não significa obrigatoriamente que seja jurídica, portanto que deve ser tutelada pelo direito... (em contraposição) … convicção de jurisdicidade – a uma pratica reiterada junta-se uma noção de validade

3 Fases de formação do costume:1) pratica reiterada (uso), a comunidade repete as praticas2) a comunidade que continua a ganhar convicção de obrigatoriedade ou

convenção social; surge uma pratica de ordem territorial, moral, etc…3) convicção de jurisdicidade – só desaparece o costume quando:

se desaparece a convicção de jurisdicidade ou desaparece a convicção de obrigatoriedade ou desaparece o uso

O costume esta na lei como fonte de direito, logo, é fonte imediata;As principais vantagens do costume: adaptação à vida social e o costume nasce do uso;Desvantagem: o costume resulta de usos e os usos são conservadores;Relação entre lei e costume (em termos históricos): a 1ª fonte de direito não foi a lei, mas foi o costume;

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Mais tarde, o direito era a lei – a importância da lei fez decrescer a importância do costume

o Costume secundum legem: o costume esta de acordo com a própria leio Costume praeter legem: o costume que vai para alem da própria lei.

Estabelece regras jurídicas que não encontramos na própria lei.o Costume contra legem: o costume que contraria a própria lei. A regra

consuetudinária contraria a regra legal

Uso: habito de fazer qualquer coisaDesuso: é o não habito de ser fazer qualquer coisa; regra legal não é aplicável;

Tema: fontes mediatas: usos, jurisprudência vinculativa e fontes privadas

Usos: estes usos são analisados em si mesmos, e não os usos como temos vindo a falar ate agora; só são usos quando não são contrários à boa fe; são fontes de direito, quando a lei assim determinar; art.218 cc

Jurisprudência vinculativa ou normativa: a jurisprudência excepcional é fonte de direito, por exemplo, quando se formam costumes dentro dos tribunais;

Fontes privadas: resultam da chamada autonomia privada; os estatutos das associações também são fontes de direito; há varias fontes de direito privado; em regra, os actos privados não são fontes de direito, mas há situações que vão para alem das partes (que constituem os actos), mas quando vão são fontes de direito.Acordao: vem do verbo acordam, eram os do tribunal.

Tema: ineficácia – o acto é ineficiente quando é inadequado para a produção;Art.119 nº1 crp – ineficazes enquanto não forem publicadas em diário da republica;

Posturas e regulamentos municipais – não exigem publicação, logo eficácia;Data do diploma – data da sua publicação

Tema: problemática da rectificação:- admissível para lapsos ortográficos, gramática…art.5 nº1 lei 74/98 (mediante órgão que aprova o texto original)- erros materiais – rectificação temporal ate 60 dias do texto rectificado, ver art.4 e art.5 da lei 74/98

rectificação – original e declaração da rectificaçãovacatio legis – tempo que decorre da data de publicação e a vigência da lei (data em vigor da lei) atenção: lei rectificada e seus efeitos;

tema: leis interpretativas – integra-se na lei interpretada; efeitos retroactivos;

tema: responsabilidade penal, civil, responsabilidade contra-ordenacional, disciplinaro Principio da responsabilidade – art.29 nº4 crpo Ninguém pode sofrer pena mais grave do que as previstas na conduta mediante

os pressupostos Lei na sua versão originaria

o principio da aplicação retroactiva da lei, do conteúdo mais favorável; aplicação do regime; art.29 crp

o principio da ignorância da lei não serve como desculpa –art.9 cp

Entrada em vigor da lei – nunca pode ser anterior à data da sua piublicaçaoArt.1 e art.5 cc – prazos de vacatio legis

Lei 74/98 – prazo supletivo: quando o legislador não diz quando a lei entra em vigor; art.2 – 5º dia apos a publicação

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Vicissitudes de vigência da lei: 3 situaçoes:- impedimento: temos dois requisitos:

1) antes de a lei entrar em vigor (período vacatio legis) é publicada outra lei sobre a mesma matéria

2) a lei publicada em momento posterior entra em vigor em primeiro que a lei anterior

conclusão: a 1ª lei não entra sequer em vigor; em ambas as situações a segunda lei impede a entrada em vigor da lei anterior;

- suspensão – a vigência pode ser suspensa por um tempo determinado curto ou longo. Acontece quando se coincide inconveniente que a lei continue a vigorar, mas a lei continua a ser justificada; duas modalidades de suspensão:

1) temporária – certo tempo…2) indefinida – é suspenso, mas não é definido o prazo de suspensao

- cessação

Tema: conflitos entre fontes de direito

- fontes das regras jurídicas que tem uma lógica deôntica- regras para a resolução de conflitos entre as fontes – pelas regras de preferível (3)

1) a fonte posterior prevalece sob a fonte anterior – art.7 nº1 cc2) a fonte de hierarquia superior prevalece sob a fonte de hierarquia inferior –

critério hierárquico3) critério material – a fonte especial prevalece sob a fonte geral – art.7 nº3 cc

(fim – parei na aula teórica de 26 Novembro 2007)

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