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INTRODUÇÃO

O presente trabalho destina-se a discorrer de forma geral, sobre a prova no Processo

Civil, dando enfoque à confissão.

A opção pela área advém do fato de ser o processo um instrumento dinâmico para a

aplicação da justiça, buscando-se por meio dele a solução de um conflito. E especialmente,

por meio do Processo Civil é que são resolvidas as lides de natureza civil, tão comuns a todas

as pessoas e invariavelmente presentes em nosso “dia a dia” .

O Direito Processual Civil, como um sistema de princípios e leis, vem a regular o

exercício de dizer o direito quanto a essas contendas.

Na dinâmica processual, a prova revela-se como uma atividade importantíssima na

demonstração dos fatos. Pelas provas, objetiva-se a verdade dos fatos relevantes para que o

juiz possa formar seu convencimento e ao julgar aplicar o direito, que foi gerado pelo fato

correspondente.

A prova, desde que obtida por meio lícito, é direito garantido pela Constituição

Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI.

A indicação das provas, pelas quais as partes pretendem demonstrar a verdade dos

fatos, é tanto requisito na ação inicial como em eventual contestação.

O interesse pelo tema reside, principalmente, em indagar porque a confissão é

considerada por alguns doutrinadores um meio de prova e por outros não; como ela é obtida e

qual sua eficácia. E, para atingir esse objetivo, pretende-se tratar a confissão mais

detalhadamente do que os outros meios de prova, e relatar neste estudo o entendimento de

alguns autores da área acerca do assunto.

Para elaboração do trabalho intenta-se consultar algumas obras que tratem sobre as

provas no âmbito do Direito Processual Civil, bem como outras mais especificas e coletar

julgados pertinentes ao tema.

O presente trabalho será disposto em três seções, pretendendo-se na primeira apresentar

as considerações gerais sobre a prova, discorrendo inicialmente sobre sua história.

Os momentos em que as provas são requeridas e produzidas , dentro de um aspecto

geral, bem como os meios de sua obtenção, intenta-se, sejam tratados na segunda Seção do

trabalho.

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A terceira e última Seção reservar-se-á para abordagem sobre a Confissão, que também

vem elencada pelo Código Civil e Código de Processo Civil brasileiros, dentre os outros

meios de prova.

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SEÇÃO 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A PROVA 1.1 Histórico

O professor Moacyr Amaral Santos (1.970, p.23) informa que a prova judiciária não

estava presente na vida do homem das cavernas que vivia isolado com sua família, distante

ao que se passava com outra qualquer. Mas que certamente, nas sociedades rudimentares

(fratrias ou cúrias denominadas pela língua grega e romana como agrupamentos de famílias,

ou na tribo: união de cúrias e fratrias) pode-se perceber a prova judiciária com o caráter de

meio para se chegar a concluir por uma decisão. Essas sociedades já possuíam chefes,

deliberam em reuniões e expediam decretos obrigatórios a todos seus membros, ou seja, já

possuíam uma organização política e “engatinhavam” nos fundamentos do processo judicial.

Nessas organizações ou na cidade advinda delas, conforme menciona o mesmo autor,

acima de quaisquer outros interesses, predominava uma força superior e intangível, sem a

qual não vingaria a vida em comum, e essa força era a religião. Cada família tinha a sua

religião doméstica e cada cidade a sua religião nacional. Uma cidade assemelhava-se a uma

pequena igreja com seus deuses, dogmas e cultos.

Para os gregos, romanos e hindus, a lei era a própria religião, mesmo não deixando de

ser a lei, conforme se depreende da obra do escritor acima (1970, p.24).

Observa-se, no discorrer do autor acima, que era compreensível a religião atuar de

forma imperativa nas decisões religiosas entre os particulares, ou entre estes e a sociedade,

considerando que nos primitivos agregados sociais, a lei era a própria religião, influenciando

esta diretamente na conduta dos homens e da coletividade.

Segundo Salvioli, citado por Moacyr Amaral Santos: A divindade devia estar à disposição de quem a invocava para a solução de uma contenda. Tal crença foi própria a todos os povos primitivos e em estado de semi barbárie: se o homem é impotente para descobrir a verdade por meio do raciocínio , não podem faltar outros meios que a imponham de maneira que transcenda à própria razão . Daí os juízos de Deus, as ordálias. (SALVIOLI apud SANTOS, 1970, p.24).

Explica Amaral (1970, p.24), que as ordálias eram : “ a prova suprema usada pelos

povos primitivos e semi bárbaros da grande família indo-européia, bem como dos povos

antigos da Ásia. Entre os germanos primitivos nenhum meio de prova teve mais aplicação, ao

contrário dos romanos que não a conheceram.” .

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A ordália, conforme ensina o autor (1970, p.25) tratava-se de prova de caráter

eminentemente religioso.Também chamado do julgamento de Deus, a ordália submetia uma

pessoa a uma prova, sendo que se mentisse ou fosse culpada não sairia viva do julgamento

atribuído a Deus (Deus não permitiria que o individuo saísse com vida). A aplicação dessa

prova enquadrava-se como uma “luva” ao sistema jurídico dos povos dessa época, pois era a

noção que eles tinham de direito e justiça, já que tudo era “presidido” por um Deus, conforme

se observa na obra de Amaral, que ainda diz que às provas instituídas não haviam contra-

provas, então o juiz aguardava passivamente que a justiça divina se inclinasse para a face da

verdade e da justiça.

O mesmo autor discorre que entre os hebreus fazia-se a prova das águas amargas, que

consistia em que a mulher suspeita de adultério tomasse essa bebida, dada pelo sacerdote, e

se ela contraísse sua face e seus olhos marejassem com sangue, era entendida como culpada.

Menciona Amaral ( 1970,p.25) que os povos europeus na Idade Média são os

responsáveis pelo aumento desse tipo de prova. E que os povos bárbaros, com a intenção de

evidenciar a verdade, usavam métodos rigidamente formalistas como as ordálias, para obter

essa verdade. Essas provas não conscientizavam o juiz sobre a verdade, mas faziam-na

aparecer pela vontade de Deus.

As ordálias, continua discorrendo Moacyr Amaral (1970, p.26) foram difundidas por

longo tempo, dentre os bárbaros europeus, mas nem sempre tinham a mesma modalidade.

Podem-se distinguir algumas formas delas, como a da prova pelo fogo; a da prova pela sorte;

a da prova pela água fervendo; a da prova pela água fria; a da prova pelo cadáver; a da prova

da cruz; a do pão e queijo; prova da eucaristia; a da caldeira pendente; a do pão bento e da

prova pelas serpentes.

Com o fim de ilustrar o presente trabalho, dentre essas provas, comentam-se brevemente

duas delas, de acordo com a obra do referido autor, quais sejam: a prova pelo fogo,

consistente em que o acusado passasse entre duas sarças, vestido de camisa embebida em

cera, ou então tocasse com sua língua em ferro quente ou carregasse uma barra de ferro em

brasa por uma distância ou caminhasse com os pés nus sobre ferros candentes, e a prova pela

água fervendo, pela qual o litigante deveria tirar um ou mais objetos do fundo de uma caldeira

com água fervente. Nessas duas provas, o exame dos braços e das mãos daquele que foi

submetido, se dava em três dias, período esse em que as mãos e braço estavam enfaixados, e

se encontrados ilesos, seria o acusado absolvido no julgamento, caso contrario, seria

condenado.

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Ainda diz o autor (1970, p.29) que as ordálias , na Europa da Idade média, ocorriam

mediante cerimônias predominantemente cristãs, o que levava a crer que Deus realmente

participava do processo e do julgamento.

Ressalta o autor (1970,p.30) como outro meio de prova remoto, o juramento , este

também de aspecto nitidamente religioso, mesmo porque jurar é invocar a divindade como

testemunha da verdade do fato.

Esse meio , conforme narra Moacyr Amaral (1970,p.30) vem constatado nos mais

remotos monumentos da História, consistindo inicialmente num ato de cunho religioso para

selar a obrigação de um homem para com o outro, tendo como testemunha a divindade, mas

com o tempo, passa a fazer parte das atividades civis e políticas das pessoas, (sem perder o

caráter religioso) sendo usado como prova nos processos judiciais.

Como ensina o autor (1970, p.31), a prova por meio do juramento surge da própria

necessidade, eis que na Antiguidade e Idade Média seria praticamente impossível apurarem-

se provas testemunhais, já que a escrita não existia; era baixo o número da população e tendo

em conta ainda a natureza patriarcal dos grupos humanos.

Discorre Amaral (1970, p.31) ser justificável o juramento como uma “autoridade

máxima” no sistema de provas grego e romano e dos povos bárbaros e Idade Média , pois

era acatada a lei visigótica, que concedia ao réu, na ausência de provas, poder jurar que não

cometeu os fatos imputados ou que não possuía a coisa reivindicada , sendo-lhe assim

atribuída a absolvição. Mas como considera o autor, o falso juramento ou perjúrio era

reconhecido como um crime grave, e então para atribuir ao juramento seu intrínseco caráter

sagrado e também advertir sobre as penas do perjúrio a quem jurasse, era necessário além da

presença divina (testemunha), que o jurador pedisse a esta fosse ele castigado se cometesse

perjúrio.

O juramento, lembra o autor (1970, p.32), era prestado, conforme o tempo e espaço de

diversas formas, como no caso de Atenas, que o prestavam diante do Areópago sobre as

vísceras de um javali ou carneiro; em Roma dava-se com a invocação de um de seus deuses

protetores; os judeus prestavam o juramento com a mão direita sobre o Talmud, diante do

rabino. Na idade Média e sob a influencia cristã era prestado sobre armas consagradas, e com

o tempo passou a ser sobre relíquias santas ou Evangelho, nas igrejas, e bem mais tarde nos

Tribunais diante dos juizes.

Segue o autor (1970, p.32) informando que por vários motivos, inclusive por excesso

de perjúrio, o juramento vem a cair em descrédito, mesmo na Idade Média, sendo inclusive

que a própria Igreja não era adepta aos juízos divinos, incluindo o juramento.

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Na Idade Média, conforme indica o autor (1970, p.33), visando corrigir o abuso dos

perjúrios e restabelecer o prestigio dos juramentos, foram instituídos os conspurgadores , que

correspondia ao juramento de outras pessoas como abono do prestado pelo acusado ou pelo

jurador, não se sabendo ao certo qual a natureza de prova dos conspurgadores , parecida com

misto de prova testemunhal e de juramento, mas que não veio a vingar e a alcançar os

resultados esperados, não se moralizado por essa instituição a do juramento.

Com o descrédito do juramento, surge o combate jurídico ou duelo, como meio de

prova, conforme menciona o professor Amaral (1970, p.35), e que veio a calhar com o

comportamento guerreiro dos homens da Idade Média, que viam suas demandas supridas pelo

perjúrio, visando assim obter a segurança de seus direito pela força. Diz o autor que foi

Gondebaud, rei da Borgonha que criou esse instituto, com fundamento de que :” os indivíduos

não jurassem sobre fatos obscuros e não perjurassem sobre fatos certos” (MONTESQUIEU,

apud SANTOS, 1970, p.35). Então, como informa o autor Moacyr Amaral, por vários

motivos, o duelo veio a firma-se naquela época, mesmo sob protestos veementes da Igreja.

No ano 969, conforme se denota do explanado pelo autor (1970, p.36) foi publicada

uma lei do imperador Oton II ( em decorrência de uma conferência que ele e o rei da

Borgonha tiveram com senhores da Itália , em Verona) no sentido de que, nos casos de

herança, se uma das partes fizesse o uso de um título que a outra argüiu como falso, essa

contenda se decidiria pelo combate, valendo essa regra também para matéria sobre feudos,

sujeitando-se inclusive a Igreja à mesma lei.

Com essa lei, a instituição do combate ou duelo judiciário generalizou-se por quase toda

a Europa, passando a ter o caráter de prova judiciária, adotada entre outros, por alemães,

bávaros, francos, lombardos, e até pela Igreja, embora contasse em seu meio com religiosos,

que clamavam pelo término desse tipo absurdo de prova.

Conforme discorre o professor Amaral (1970, p.37), em 1306, o duelo, em matéria

civil, foi definitivamente abolido em terras francesas, vigorando somente em matéria criminal,

em raros casos. E aos poucos, com o exemplo pioneiro francês e a firme resistência da Igreja,

o duelo foi abolido como instituto de prova.

Com a condenação dos duelos, no inicio do século XIV, foi necessário estabelecer-se

um tipo de prova para substituir as antigas ordálias e os combates e corrigir abusos e vícios do

mau uso do juramento. Então, voltaram-se para a prova testemunhal , que na verdade já era

conhecida desde a infância dos povos, como comenta sobre ela o autor: “ [....]seu

aparecimento coincidiu com os primeiros surtos para afirmação do direito individual e todos

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os seus passos vieram acompanhando a infância, a adolescência, a idade viril de todas as

civilizações do mundo.” (AMARAL, 1970, p.38/39).

Informa ainda o autor, que em Roma a prova testemunhal marcou uma fase de

esplendor, tida em alta conta para a convicção do juiz em relação aos fatos controvertidos.

Ensina também, que uma das causas do fortalecimento da prova testemunhal consiste no fato

da Igreja manter-se fiel à mesma, dando somente valor na sua disciplina e nos tribunais a

esse tipo de prova e as escritos. E que também, atribui-se a São Luiz, rei da França, a

restauração da prova testemunhal, ao suprir os duelos de seu domínio.

Continua o professor Moacyr Amaral em sua explanação (1970, p.40/41), que depois de

descoberta a escrita, a prova literal veio a desenvolver-se, ficando a par com a testemunhal,

mas prosperando vagarosamente, já que a escrita era prerrogativa de poucos privilegiados.

Contudo, a escrita vem participando dos sistemas probatórios desde eras remotas,

exemplificando que entre os judeus, egípcios e gregos, haviam escribas que redigiam

convenções entre as partes, assim como entre os romanos haviam os tabularii, que anotavam

convenções das partes diante de testemunhas, tendo o ato referido maior valor por causa

destas, já que não consistia em ato público.

O autor acima ainda informa que em Roma, por longo período e a principio , a prova

testemunhal prevaleceu sobre a literal , mas que devido à argumentação de que o que está

escrito ser mudo e com menos sujeição à fraude do que o testemunho, a prova literal chegou a

equivaler-se à testemunhal, e tornando-se até em algumas demandas a única prova admitida.

Porém, explica o autor (1970, p.42), que com a invasão e domínio bárbaro por toda

parte, a prova literal muito considerada e mesmo a testemunhal retrocederam, e sob a

influência germânica nos primeiros tempos da Idade Média, foram subjugadas pelas ordálias

e pelo juramento, utilizados como solução para quase todas as contendas.

Ressalta, contudo o autor, que as populações itálicas não abandonaram a prova escrita,

herdada de Roma, em razão dos longobardos dominadores a terem incorporado por causa dos

costumes romanos, sendo que também as leis germânicas, a exemplo, foram aplicando a

prova documental para certas convenções. Contudo, as provas judiciárias, em geral,

continuavam na forma do juramento e das ordálias.

Com o ressurgimento do direito romano, e seus ensinamentos em escolas fundadas na

Itália, com as traduções das obras de Justiniano, ordenadas por São Luiz, com a difusão das

leis romanas pelo rei Felipe, o Belo, da França, começou a aparecer com maior freqüência, no

processo, a prova literal, retornando-se assim, à prova literal e testemunhal dos romanos,

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abolindo-se as ordálias e evoluindo-se os juramentos, conforme se depreende da obra de

Moacyr Amaral.

Prossegue o autor (1970, p.43), informando que a prova literal entra definitivamente no

sistema probatório pelo século XV, tornando-se de uso obrigatório e indispensável para

apuração de atos e convenções nas legislações dos povos modernos. E que o direito

probatório, passando por aperfeiçoamentos, perdura até os dias atuais, permanecendo as

provas testemunhais e literais, e até o juramento sob várias modalidades, mas com restrições e

entendido mais como um “ compromisso”.

Com o decorrer do tempo , como indica o autor, estabeleceram-se também como provas

as vistorias, exames periciais, a confissão e o interrogatório das partes.

1.2 Conceito de prova

O vocábulo prova origina-se do latim probatio, o qual é oriundo do verbo probare, que

significa exame, demonstração, persuasão, como ensina Nélson Godoy Bassil

Dower(2000,pg.155). Esse mesmo autor afirma que “ provar significa, portanto, demonstrar,

de modo que não seja suscetível de refutação, a verdade do fato argüido”

O autor Cândido Rangel Dinamarco em sua Obra “ Instituições de Direito Civil”

conceitua a prova sob a ótica da dinâmica processual e dos procedimentos como: “ prova é o

conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à

verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”(DINAMARCO, 2005, p.43).

É importante destacar que o referido autor enfatiza que prova significa demonstração,

e que “ provar é demonstrar”.Em nota de “ rodapé” em capítulo pertinente de sua obra, o

mesmo considera uma ofensa ao vernáculo e às tradições vocabulares conectadas ao linguajar

jurídico romano o uso da palavra evidência em vez de prova, por alguns tradutores que não se

apercebem que o vocábulo evidence tem o significado de prova e não de evidência.

Arruda Alvim em seu “Manual de Direito Processual Civil” (2005, 381) ao discorrer

sobre “noção do conceito de prova”, em exame aos conceitos jurídicos de prova, conclui que

são os meios definidos no Direito ou encontrados por compreensão num sistema jurídico,

como se observa dos dispositivos dos artigos 332 e 366 do Código de Processo Civil, meios

esses capazes a convencer o juiz da verdade de certos fatos, que vieram ao processo, a rigor,

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pela atividade das partes, bipartindo, então, o autor a prova como, prova de “resultado” :

meios de convencimento e prova como “ atividade” : apresentada e requerida pelas partes

No entendimento do professor Humberto Theodoro Junior (2007, p.472),ao falar sobre

conceito de prova, diz que toda a pretensão de direitos subjetivos litigiosos a serem

solucionados pelo processo origina-se de fatos, e sendo assim, quando o autor demanda e o

réu responde, precisam invocar fatos com que possam justificar a pretensão do primeiro e a

recusa do segundo.

Esse autor ao conceituar prova, o faz considerando dois sentidos: o objetivo: meio

competente para demonstrar a existência de um fato, exemplificando como meios os

documentos, a perícia, testemunhas, etc., e o subjetivo : a prova surge como a convicção

formada pelo julgador diante do fato demonstrado. Esse conceito vem de encontro ao

entendimento já mencionado de Arruda Alvim.

O professor Luiz Rodrigues Wambier assim conceitua prova: “ instrumento processual

adequado a permitir que o juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação

jurídica objeto da atuação jurisdicional” (WAMBIER, 2006, p. 392).

1.3 Natureza jurídica

A natureza jurídica da prova, ou sua essência, está vinculada à natureza jurídica da leis

pertinentes à prova, dentro do direito material e processual, aos meios de produção da

prova(que serão vistos em seção própria) e a sua função, como pode depreender-se do que

discorre a doutrina, conforme notações que seguem:

A prova é um instituto do direito processual e não do direito material, no entendimento

de Cândido Rangel Dinamarco ( 2005 , p.45). É no processo que a prova exerce sua função.

Outro autor, Artur Alvim (2005, p.378) também entende que a prova é um dos

Capítulos do Direito Processual, pois que a grande parte da disciplina das provas são

reguladas por esse Direito, com a exceção das provas legais, como a que se refere o artigo 366

do Código de Processo Civil, a saber: “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o

instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a

falta”.

Afirma Cândido Rangel( 2005, p.45) que no caso do artigo 366 do CPC, trata-se de

institutos de direito substancial ou seja, são formas solenes de negócios jurídicos, já que sem

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essas formalidades, o ato será inválido, ou nem chegará a existir juridicamente. Porém,

quando se tratar de convencimento e não de constituir válido o ato, o âmbito é processual.

Os dispositivos dos artigos 212 a 232 do atual Código Civil Brasileiro, que formam o

Título V – Da Prova, e que dispõem, inclusive, sobre meios de prova: artigo 212 ; indicam

pessoas que não podem ser testemunhas : artigo 228; arrolam hipóteses em que a testemunha

é dispensada de depor : artigo 229; em fim, adentram na área do Direito Processual, segundo

Cândido Rangel Dinamarco, que assim se pronuncia: Diante dessas indesejáveis realidades, cumpre à doutrina e aos operadores do direito a árdua tarefa de definir em que medida as disposições do Código de Processo Civil ficaram ab-rogadas pelo Novo Código Civil, além de buscar interpretações sistemáticas capazes de salvar as conquistas do direito processual desconsideradas pelo legislador de 2002 (DINAMARCO, 2005, p.46).

O mesmo autor ainda considera que todas essas afirmações de cunho metodológico não

se comprometem pela estrutura bifacetária das fontes e do ônus da prova ( a ser tratado mais

adiante ), regidas pelo direito material, porém tratadas e utilizadas no processo. Por serem as

fontes e o ônus da prova categorias jurídicas bifacetárias, isto é, estão próximas às relações

jurídico-substanciais a que se referem e influenciam de forma imediata sobre a possibilidade

da proteção jurisdicional, acabam as mesmas por integrar a matéria do direito processual

substancial, enquanto outras categorias do direito de prova como os meios, critério de

valoração e objeto vêm a integrar com exclusividade o direito processual.

Entende-se que a função da prova é a de buscar a verdade dos fatos. É por meio da

prova, que se apura a verdade dos fatos, possibilitando que o juiz forme sua convicção e

solucione a contenda, segundo Nélson Godoy Bassil Dower (2000,164) ao abordar sobre o

objetivo da prova.

De forma semelhante pronuncia-se Humberto Theodoro Junior ao discorrer sobre a

finalidade da prova, a saber: “ O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da

verdade real e é, na prova dos autos, que o juiz busca localizar essa verdade” ( THEODORO

JUNIOR, 2007, p.474). Porém, o autor considera que, por não poder o processo deixar de

solucionar a lide, ocorre que na prática, a solução não corresponderá, obrigatoriamente, à

verdade real, pois uma procura eterna da verdade pelo juízo, acarretaria em não garantir a

justiça tão almejada pelas partes.

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1.4 Princípios constitucionais

O professor Dinamarco (2005, p.207) afirma que: “direito processual constitucional é o

método consistente em examinar o sistema processual e os institutos do processo à luz da

Constituição e das relações mantidas com ela”.

Dentre os Princípios Constitucionais gerais do processo civil, destacam-se, em relação à

prova: O Principio do Contraditório, o Principio da Ampla Defesa, o Principio da

Inadmissibilidade da Prova Ilícita.

Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa vêm enunciados no inciso LV, do

artigo 5º da Constituição Federal, a saber: “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes” .

Como observa o autor José Afonso da Silva (2006, p.431), o direito invocado no artigo

5º, inciso XXXV, ou seja: “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito” , não se trata somente do direito de quem age, do direito de ação, mas

também do direito daquele contra quem se propõe a ação, então, tem-se que é também

garantido o direito de defesa, o de “contrariar”, e este assegurado no inciso LV do mesmo

artigo.

Segundo o autor Alexandre de Moraes ( 2007, p.95): “O devido processo legal tem

como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto

constitucional expresso (art.5º, LV)”

Prosseguindo, menciona o autor que por ampla defesa podem ser entendidas as

condições asseguradas ao réu, para que ele possa trazer para o processo todos os elementos

que levem a esclarecer a verdade, ou mesmo de se omitir, se achar necessário, sendo que por

sua vez o contraditório, consiste em exteriorizar a ampla defesa, impondo a condição dialética

do processo, pois a cada ato da acusação caberá direito igual da defesa, opondo-lhe também

um ato que dê outra versão diversa que lhe seja melhor adequada ou mesmo outra

interpretação jurídica diferente da do autor. Menciona Nelson Nery Junior, que ressalta: “ o

princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do

principio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do

direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla

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defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito defesa são manifestação do

principio do contraditório” ( NERY JUNIOR apud MORAES, 2007, p.95)

No âmbito infraconstitucional pode-se observar que o artigo 332 do Código de Processo

Civil, mesmo que indiretamente, afirma o direito à prova, como se vê: “ Todos os meios

legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são

hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Para o professor Dinamarco (2005, p.47), da junção das garantias constitucionais com o

que dispõe o artigo 332 do CPC, nasce além da positivação abstrata do direito às fontes e

meios de prova instituídos em lei, a legitimidade de outros meios que não estejam nela

especificados.

No entanto, como todo direito, o direito à prova é restrito, pois não admite provas

obtidas por meios ilícitos, portanto, quando se reporta a direito de prova, há que se falar em

direito à prova legítima, que deverá ser exercido segundo os preceitos legais. Daí tem-se o

Principio da Inadmissibilidade da Prova Ilícita, conforme preceitua o inciso LVI, do artigo 5º

da CF.

Ensina o autor Dinamarco (2005, p.49) que a prova ilícita é ineficaz à demonstração

dos fatos e que ela se dá quando o acesso à fonte probatória for obtido de maneira ilegal ou

também quando a utilização da fonte for feita de forma ilegal, concluindo que a ilicitude da

prova é a ilicitude na obtenção das fontes ou na aplicação dos meios.

O referido autor, em nota que faz às provas ilícitas, informa que a maior parte de casos

de ilicitude da prova ocorre pela obtenção ilegítima de fontes probatórias pela parte, como as

interceptações telefônicas, postais, traslado de peças de processo sob segredo de justiça,

quebra de sigilo bancário sem a devida autorização judicial e outros, e que também configura

a ilicitude a prática de tortura, ameaça, extorsão, quando da inquirição de testemunhas ou da

própria parte.

A conseqüência processual da ilicitude na obtenção ou na manipulação das fontes de

prova é a integral ineficácia da prova elaborada por meio delas, como se depreende do

discorrer de Cândido Rangel(2005, p.50), conseqüência essa que vem garantida no inciso

LVI, do artigo 5º da CF, a seguir transcrito: “ são inadmissíveis no processo, as provas

obtidas por meios ilícitos” , vindo esse dispositivo constitucional a ajudar na interpretação

do artigo 332 do CPC e do artigo 32 da Lei 9099/95 (Juízados Especiais ), de contextos

semelhantes entre si, nos quais a referência a meios de prova moralmente legítimos pode ser

lida como “ fontes de prova obtidas ou manipuladas por meios lícitos” .(Grifos da orientanda).

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É interessante ressaltar o que ensina Alexandre de Moraes (2007,p.99), no que se refere

à inadmissibilidade das provas ilícitas, informando que as provas ilícitas não apresentam o

mesmo significado de provas ilegais ou ilegítimas, pois as ilícitas são as obtidas por infração

ao direito material, as ilegítimas infringem o direito processual e as ilegais corresponderiam

ao gênero que abrange as ilícitas e as ilegítimas, pois obtidas por violação à natureza material

ou processual do ordenamento jurídico.

O mesmo autor menciona decisão do STF, que embora diga respeito à justiça penal,

refere-se à prova ilícita no sentido de ser inquestionável que a mesma revista-se da

obrigatória idoneidade jurídica para formar o convencimento do julgador, motivo pelo qual

deve ser desprezada, mesmo que em prejuízo da apuração da verdade, em respeito a direitos e

garantias fundamentais do individuo.

O autor ainda faz ressalva no sentido de que a doutrina constitucional passou a atenuar

o veto das provas ilícitas, considerando que a rigidez em excluir as mesmas poderia levar à

excepcional gravidade, admitindo somente em raras exceções e de gravidade extrema a

produção de provas ilícitas, com base de que nenhuma liberdade pública é absoluta, pois há

casos em que o direito tutelado sobrepõe-se ao direito à intimidade, segredo, liberdade de

comunicação, etc.

1.5 Princípios do direito processual civil e a prova

1.5.1 Princípio dispositivo

O artigo 130 do Código de Processo Civil dispõe: “Caberá ao juiz de ofício ou a

requerimento da parte, determinar as provas necessárias a instrução do processo, indeferindo

as diligências inúteis ou meramente protelatórias” .

O professor Arruda Alvim (2006, p.419) expõe que esse dispositivo deve ser entendido

e aplicado observando-se a limitação exclusiva a atividade instrutória do juiz, para que ele

não ultrapasse o tema probatório.

O professor Luiz Rodrigues Wambier (2007,p.71), coordenador da obra “ Curso

Avançado de Processo Civil” , ao mencionar especificamente o principio dispositivo, o

descreve como aquele pelo qual a parte ou o titular de um direito a ser tutelado, movimenta a

estrutura do Poder Judiciário, para obter uma solução concreta de sua lide em juízo. Reporta-

22

se o autor também, ao mesmo tempo, sobre principio da inércia, pelo qual o Poder Judiciário,

em âmbito do direito processual civil, manifestar-se-á somente pela provocação do

interessado.

Portanto, ampliando-se o sentido desse princípio dispositivo entende-se que o juiz

venha a julgar de acordo com as alegações das partes. Porém com vistas a buscar a verdade

real com o fim de realizar a justiça, faz-se necessária, por vezes, a aplicação do artigo 130 do

CPC, dispositivo esse que pode ser utilizado em quaisquer processos ou procedimento, como

menciona Arruda Alvim (2006, p.419).

Contudo o autor alerta que: Se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatória, tendo em vista a necessidade da prova para a formação de sua convicçao, deverá sempre fazê-lo subsidiariamente, não suprindo as omissões da parte inerte. É justamente neste passo que deverá aplicar as regras respeitantes ao ônus da prova. (ALVIM, 2006,p.419).

O professor Alvim (2006,p.420) entende que o juiz ao admitir ou indeferir a produção

de uma determinada prova recebe do sistema certa liberdade para assim agir, mas ressalta

que no caso de certas regras obrigatórias, o juiz não pode atuar com essa liberdade, como a

exemplo da prova documental por instrumento público exigida pela lei , conforme artigo 366,

CPC, que não pode ser substituída por nenhuma outra prova.

Enfatiza o autor que o juiz poderá utilizar-se dos poderes do artigo 130 quando tornar-se

indispensável para a prolação de sua decisão ou quando o material probatório esteja confuso

ou seja insuficiente, mesmo depois das provas produzidas pelas partes.

1.5.2 Princípio da oralidade

O professor Arruda Alvim menciona: Por oralidade, num sentido absoluto e teórico, entende-se que somente tem validade para o processo aquilo que tenha sido deduzido originariamente de forma oral, frente ao juiz ou juizes. Por outro lado, por processo escrito, também num sentido absoluto e ideal, ao reverso, somente teriam validade judicial aqueles atos praticados originalmente por escrito. (ALVIM, 2006, 421).

O autor prossegue informando que esses conceitos radicais são somente aceitos de

forma ideal, pois não se adota em nenhum ordenamento positivo o sistema oral puro ou o

23

escrito puro. O autor observa que nos dias de hoje fala-se de processo misto, predominando a

oralidade.

O Professor Luiz Rodrigues Wambier (2007, p.72) comenta que de acordo com o

principio da oralidade é importante, principalmente nas audiências, que haja um número

significativo e concentrado de manifestações das partes na forma oral, concorrendo com um

numero menor de atos processuais para chegar ao julgamento da matéria apresentada em

juízo. Oberve-se que o juiz em audiência toma os depoimentos das partes, das testemunhas e

outros, de forma oral.

O autor Arruda Alvim (2006, p.421) diz que ao adotar-se o principio da oralidade,

adota-se com ele também subprincípios , que acabam por caracterizar o sistema de oralidade.

No mesmo sentido manifesta-se o professor Wambier (2007, p.72).

1.5.2.1 Subprincípio da identidade física do juiz

Esse subprincípio é um dos que vem a caracterizar o sistema da oralidade, como

mencionado acima, e resume-se em que o juiz que instruir a causa deverá também proferir a

sentença.

Segundo Wambier (2007, p.72): “ Essa regra decorre do seguinte: o juiz que tiver

contacto direto, na audiência, com as partes e testemunhas, tem mais e melhores condições de

proferir uma sentença satisfatória, isto é, em que efetivamente se aplique o direito, do que

aquele que não tenha presidido a audiência.”

O subprincípio da identidade física do juiz vem consagrado pelo artigo 132 do Código

de Processo Civil, o qual tem sua redação determinada pela Lei 8637/93. Esse dispositivo

também dita a exceção à regra do princípio, pois no caso do juiz ser afastado por qualquer

motivo, convocado, promovido, licenciado ou aposentado, estará desvinculado da causa ,

passando a mesma ao seu sucessor. Este poderá, como indica o autor Arruda Alvim

(2006,p.421) , aceitar as provas já produzidas perante seu antecessor, e produzir as que

restarem, ou mesmo, determinar que se repitam em sua presença as já produzidas perante

àquele, se assim entender necessário, conforme dispõe o parágrafo único do artigo

mencionado.

24

1.5.2.2 Subprincípio da imediatidade

O Principio da Imediatidade que contribui para que a oralidade concretize-se com

maior objetividade, consiste em que o juiz deva tomar as provas, diretamente e pessoalmente,

sem quaisquer intermediários.

Nas palavras de Arruda Alvim (2006, p.424) esse subprincipio é assim descrito:” Por

princípio da imediatidade entende-se a necessidade de o juiz colher as provas imediatamente,

junto às partes, testemunhas e receber os esclarecimentos do perito e assistentes técnicos, ou

seja, que deve fazê-lo pessoalmente” . Prossegue o autor informando que o princípio teve

maior recepção por nossa lei, no que tange o depoimento pessoal das partes e à oitiva de

testemunhas, reportando-se ao modo de agir do juiz que irá julgar, ao colher a prova, colheita

essa que deve ocorrer,de imediato, entre o magistrado e a parte, e entre ele e a testemunha.

Anote-se que esse princípio vem regulado pelo artigo 446, inc. II, do CPC.

1.5.2.3 Subprincípio da concentração dos atos processuais

Esse subprincípio que também integra o principio da oralidade, vem a indicar que todos

os atos processuais, e mesmo a sentença, devam ser efetuados com a maior proximidade

possível entre si, para ser prolatada uma justa decisão, conforme expõe o professor Wambier

(2007, p.72).

Na descrição do autor Arruda Alvim (2006, p.423) por esse subprincípio os atos do

processo, e em especial os pertinentes à instrução oral, devem ser realizados o mais próximo

possível uns dos outros, concluída toda instrução oral numa única audiência, sempre que

houver possibilidade. Informa o autor que o princípio tem por intuito , em favor do princípio

da identidade física do juiz , que o magistrado que tomar a prova seja o mesmo a julgar o

feito, levando-se em conta que terá condições maiores de prolatar a decisão conforme a

verdade.

Os artigos 455 e 456, ambos do CPC refletem o principio da concentração dos atos

do processo, dispondo o primeiro que a audiência será una e contínua, e que não sendo

possível a conclusão da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz deverá

marcar dia próximo, para o prosseguimento. Já o artigo 456 determina que ao encerrar os

25

debates ou apresentados os memoriais, deverá o juiz proferir a sentença desde logo ou em dez

dias.

Em relação ao que dispõe o artigo 455, cita-se : Esse dispositivo constitui-se em fundamento operativo do princípio da oralidade, segundo o qual a audiência deve criar condições tais para o juiz que imediatamente colheu a prova, justamente porque a audiência deve ser feita em breve espaço de tempo, o menor possível, para que não se esqueça do que nela ouviu e, assim, possa traduzir, na fundamentação fática da sentença que irá proferir, certos dados e elementos que são irredutíveis a uma documentação, por mais idônea que seja. ( ALVIM, 2006,p.424)

1.6 Destinatário da prova

A doutrina, em geral, afirma que o destinatário da prova é o juiz. Destaca Nélson Godoy

Bassil Dower (2000, p.164) que aquele só pode julgar com a prova contida nos autos, nunca

sem ela ou contra ela. O autor afirma que por meio da prova, o juiz cumpre sua função

judicante e profere a sentença, vocábulo este que origina-se do verbo sentir, concluindo que

o juiz sente o processo apreciando a situação por meio das provas. (Grifos da orientanda).

Esse autor entende que as provas não se destinam diretamente ao juiz, mas sim ao

processo, apreciando-as e avaliando-as o juiz, como destinatário indireto das

mesmas.Portanto, entende o autor que o juiz não é apenas o juiz do processo, mas também da

prova, já que a legislação lhe atribuiu poderes de investigar livremente, e inclusive, dá-lhe o

poder discricionário para requerer informações e documentos competentes.

Para Humberto Theodoro Junior (2007, p.474) , o destinatário da prova é o juiz, que

deve convencer-se da verdade dos fatos e solucionar o litígio. Porém destaca que, se a parte

descuidar-se do uso das faculdades processuais e não submeter suas pretensões, defesa e

alegações às regras do processo, a verdade real não virá à tona, e nesse caso, não caberá culpa

ao juiz, por não ter feito a justiça pura, como aspiram as partes e o Estado.

Ao juiz, insiste o autor (2007,p.474), que só é lícito julgar , mediante o que estiver

alegado e provado no feito, concluindo que: “ deve-se reconhecer que o direito processual se

contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos

do processo, a realidade” .

26

1.7 Objeto da prova

Sobre o objeto da prova, conceitua Dinamarco(2005, pg.58): “ objeto da prova é o

conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o

julgamento da causa, não sendo estes notórios nem presumidos. Fazem parte deles, as

alegações relativas aos fatos pertinentes à causa e não os fatos em si mesmos” .

Segundo o mesmo autor, provar significa demonstrar que uma alegação é boa e

condizente com a verdade. O fato pode existir ou não, pode ter ocorrido ou não, mas as

alegações, sim, podem ser verdadeiras ou mentirosas, e daí a necessidade de prová-las,

demonstrando que são verdadeiras.. Então, diz-se que o objeto da prova são as alegações.

Além dos fatos, para o autor, também não constituem objeto de prova os direitos

subjetivos, as obrigações e outras situações especificamente jurídicas. Provado o

acontecimento dos fatos ou não, o juiz extrairá suas conclusões jurídicas da realidade que

restar provada, tendo total liberdade de interpretação para tanto.

Em relação ao objeto da prova, Humberto Theodoro Jr, também afirma que o direito

ordinariamente não se prova, tendo em conta o Tribunal conhecer o direito, contudo, quando

a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou de costumes, o juiz pode exigir da

parte a respectiva prova conforme preceitua o artigo 337 do Código de Processo Civil.

Do conceito de Dinamarco citado no início deste item, pertinente ao objeto de prova

convém destacar-se alguns termos e discorrer sobre seus significados, com o fim de entender

melhor o conceito.

Portanto, sobre alegações controvertidas tem-se que são as que geram um conflito de

razões, ou seja, são alegações divergentes que se excluem reciprocamente, e que serão

apreciadas pela provas, contribuindo para que o juiz elimine a suas dúvidas quanto aos fatos,

conforme ensina o autor acima ( 2005, p.59). Grifo da aluna.

No que se refere aos fatos relevantes são os que vão influir no julgamento do juiz para

proferir a decisão no feito; deles é necessária a realização de prova para o deslinde da causa.

Dinamarco (2005, p.65) afirma que: “ a relevância do fato depende em primeiro lugar de

haver sido afirmado por uma das partes no momento oportuno e de forma regular” , e segue

discorrendo, como se pode entender, de que se o fato for irrelevante não fará parte do objeto

da prova, incumbido o autor da ação de alegar os fatos na sua petição inaugural e o réu em

sua resposta, e tanto um como outro, em vários momentos que a lei assim indicar. Grifo da

orientanda.

27

Quanto aos fatos presumidos e notórios, constituem-se nas alegações que independem

de prova, apesar de presente a controvérsia. O artigo 334 do Código de Processo Civil os

destaca em seus incisos, a saber: “Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II- afirmados

por uma parte e confessados pela parte contrária; III- admitidos no processo, como

incontroversos; IV- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade” .

Como comentado por Nelson Nery Junior (2006, p. 534 e 535), o fato notório é o de

total conhecimento pelas pessoas das imediações por onde o mesmo aconteceu, e por onde

corre a ação pertinente, cujo desfecho depende da importância desse fato. Já os fatos

confessados pela parte contrária (inciso II) não necessitam serem provados, desde que

admitida a confissão acerca deles, podendo dar-se essa confissão de forma judicial ou extra-

judicial, espontaneamente ou não, mas de qualquer modo, quem confessa gera prova contra si.

A confissão desses fatos pode ser ficta, mediante certas condições, como: a de que

nenhum litisconsorte conteste; a de que a lide não trate de direito indisponíveis; a de que a

citação não tenha sido ficta e de que também não seja obrigatória prova legal, que não poderá

ser suprida por outra (conforme inciso III do artigo 320, CPC). Os fatos aceitos como

incontroversos, conforme se depreende do comentário do autor acima citado, são os que o

demandante alegou e o réu não contestou e então são presumidos como verdades, ou seja, em

havendo revelia, os fatos que o autor da ação alegar acabam por tornar-se incontrovertidos,

presumindo-se como verdadeiros. Por fim, em relação à presunção legal de existência ou

veracidade (inciso IV do artigo 334, CPC), pode ser ela absoluta ou relativa quanto à

veracidade do fato. Se a presunção for relativa, a prova em contrário vem a ser admitida, mas

quando absoluta, a legislação não admite a prova em contrário, então os efeitos da revelia

impõem em que sejam presumidos como verdadeiros os fatos trazidos em alegações pelo

autor, os quais independem de prova.

Ainda sobre os fatos presumidos como verídicos, entende-se na advertência do autor

Cândido Rangel (2005, p.63), que pode ocorrer de ser suscitada a não ocorrência dos fatos

alegados e presumidos, e aí então, dependerão de provas, sendo assim, as presunções

acarretam no que é chamada de inversão do ônus da prova.

28

1.8 Ônus da prova

1.8.1 Conceito e considerações iniciais

Conceitua Dinamarco (2005,p.71), o ônus da prova como: “o encargo atribuído pela lei

a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as

decisões a serem proferidas no processo”.

O autor prossegue comentando que no processo civil dispositivo, onde, a priori não

compete ao juiz a iniciativa probatória, o ônus de afirmar os fatos vem seguido pelo ônus de

provar as próprias alegações, caso contrário estas poderão ser tidas como inverídicas. Então,

cabe às partes, ou seja, é ônus das partes a diligência para a busca de fontes da prova,

inserindo-as na instrução do processo.

O mesmo autor aduz ainda que, da mesma forma que no processo civil dispositivo um

fato não alegado não pode ser considerado, também não pode considerar-se um fato alegado

e não provado, pois este assemelha-se a fato inexistente, concluindo-se daí o interesse das

partes em demonstrarem suas próprias alegações, ou seja, cumprirem seu ônus de provar.

Moacyr Amaral Santos (2004, p.354), menciona que a palavra ônus origina-se do latim

onus, que significa carga, peso ou fardo, e que o termo onus probandi pode ser

coerentemente traduzido pelo “ dever de provar” , indicando “ necessidade de provar” , ou

seja, a necessidade ou interesse de indicar a prova com o intuito de formar a convicção do juiz

a respeito dos fatos alegados.

Sobre o ônus da prova, menciona Artur Alvim ( 2005, p.407) : “ Aplica-se a teoria do

ônus da prova a todos os processos e ações, atendidas, certamente, as peculiaridades de uns e

de outros” .

1.8.2 Regras sobre o ônus da prova

O artigo 333 do Código de Processo Civil preceitua que o ônus da prova compete ao

autor da ação quanto ao fato constitutivo do direito por ele alegado, e ao réu, em relação à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

29

Antes de discorrer sobre as regras do ônus da prova, convém fazer breve referência

sobre esses fatos.

O professor Vicente Greco Filho (2007,p.205) menciona que os fatos constitutivos são

os que se provados concorrem para satisfazer a pretensão do autor, que os alega da inicial

visando obter uma conseqüência de direito. São esses os fatos constitutivos que o demandante

tem a incumbência de provar sob pena de perder a demanda.

Os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p.521) sobre

os fatos impeditivos mencionam que são os que vêm a dificultar no sentido de ser dada

procedência ao pedido do autor. Se acolhidos, o juiz poderá julgar improcedente a ação,

dependendo do caso. Indicam os professores como exemplo desses fatos a exceção de

contrato não cumprido ( em contratos bilaterais, nenhum contratante pode exigir o

cumprimento da obrigação do outro, sem ter cumprido a sua ) , regida pelos artigos 476 e 477

do CC.

Os autores acima sobre fatos modificativos dizem que eles impedem que os pedidos do

demandante sejam acolhidos totalmente como requeridos na inicial, face a modificações

ocorridas entre os negócios havidos entre os litigantes. Dentre os exemplos de fatos

modificativos do direito do autor encontram-se todas as formas de extinção das obrigações,

desde que seja extinção parcial, como a confusão de que trata o artigo 381 do CC ( extinção

da obrigação por confundirem-se na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor).

Em relação aos fatos extintivos, os mesmos autores (2006, p.521) indicam que eles

tornam improcedente o pedido do demandante, porque são extintivos do direito trazido na

ação, podendo exemplificar-se como fatos extintivos todas as formas de extinção de

obrigação, desde que total. Um exemplo de alegação de fato extintivo de direito do autor é a

prescrição.

Diz o autor Cândido Rangel (2005, p.73) que a distribuição do ônus da prova como

apresentada no dispositivo acima mencionado (artigo 333,CPC) está de acordo com o

princípio do interesse, já que o reconhecimento dos fatos constitutivos será interessante para o

autor e o reconhecimento dos demais fatos favorecerá o réu, podendo a ação ser julgada

improcedente na falta da prova dos fatos constitutivos pelo autor, e procedente , se não

provados pelo réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, não obtendo êxito a sua

defesa.

O professor Amaral Santos (2004, p.357), quando fala sobre essas duas regras da

distribuição do ônus da prova, manifesta-se semelhantemente, dizendo que ambas as regras

impõem ao autor provar o fato em que fundamenta seu pedido na ação, sob pena de ser o réu

30

absolvido e que ambas as regras também impõem ao réu provar os fatos de fundamentação de

sua defesa, seja por contraprova da inexistência desses fatos, seja pela prova da exceção, para

modificar , impedir ou extinguir os fatos do autor.

Ao abordar sobre função do ônus da prova, Arruda Alvim (2005, p.411), entende que,

em geral, quando compete a uma das partes o ônus da prova sobre os fatos, e não contendo os

autos outros elementos, não cumprindo a parte esse ônus, pode ser pressuposto um estado

contrário a essa parte, que perderá a demanda, já que não fez prova quando deveria.

Exemplifica seu entendimento, ao mencionar que numa demanda onde ocorre impugnação da

validade de um documento particular, sob alegação de ser assinado em branco, caberá a quem

impugnou o ônus da prova, pena de desacolhimento da argüição.

Em abordagem sobre a aplicação das regras do ônus da prova, Moacyr Amaral (2004,

p.358) cita alguns modos de defesa do réu e as conseqüências da aplicação das regras. Assim,

diz, que quando o réu nega simplesmente os fatos alegados pelo autor, caberá a este a prova

dos fatos, com os quais fundamenta sua pretensão, caso contrário, o juiz não pode concluir

pela verdade dos mesmos. De outro modo, se o réu não negar de forma absoluta, mas alegar

fatos que neguem os firmados pelo autor, neste caso, incumbe a este fazer prova dos fatos

que alega, e ao réu fazer a contraprova ou prova contrária.

Outra situação mencionada pelo doutrinador, é a do réu não contestar os fatos alegados

pelo autor, caso em que serão presumidos esses como verdadeiros, já que não impugnados,

com a ressalva de ser essa presunção inadmissível, conforme se verifica dos incisos do artigo

302 do CPC.

Outro modo de defesa citado pelo professor Amaral é a de o réu reconhecer o fato

alegado, então restringir-se-á a questão a ser resolvida como de direito. Neste caso, a questão

não será entendida como de caráter absoluto, pois não se aplica a ações que tratem de direito

indisponível , como ações de estado, capacidade das pessoas, etc., e também não podem

aplicar-se a ações em que o juiz se convença de que as partes utilizaram-se do processo para

obter fim proibido em lei, conforme dispõe o artigo 129 do CPC.

Por fim, o autor cita a situação em que o réu reconhece fato constitutivo, mas alega em

relação a ele fato extintivo, modificativo ou impeditivo ou outro que impeça seus efeitos,

neste caso, o ônus de provar a exceção é do réu, contemplado inteiramente o disposto no

inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil.

31

1.8.3 Normas específicas sobre as regras do ônus da prova

Afora as regras gerais do ônus da prova regidas pelo artigo 333 do CPC, existem outras

de caráter especial, e que regem a distribuição do ônus da prova entre os sujeitos dos negócios

ou das relações jurídicas a estes pertinentes, sendo que algumas dessas regras jurídicas estão

contempladas no Código de Processo Civil e outras não. É o que se depreende da explanação

de Rangel Dinamarco (2005, p.74) em sua obra Instituições de Direito Processual Civil.

O mesmo autor excursionando ao assunto menciona a norma do artigo 337 do CPC,

que atribui o ônus da prova quanto ao teor e a vigência do direito municipal, estadual,

estrangeiro e de costumes, à parte que os alegar, mas desde que seja determinado pelo juiz.

Menciona, outrossim, outro artigo do Código de Processo Civil, o artigo 389, que determina

em seu inciso I, o ônus da prova à parte argüente da falsidade de documento, e em seu inciso

II atribui o ônus da prova à parte que trouxer para os autos documento no qual se contesta a

assinatura, entendendo o autor no caso do inciso I haver interesse da parte em afastar o valor

da prova documental, e no caso do inciso II haver interesse da parte em que se admita a

assinatura do documento como verdadeiro. O autor ressalta que o artigo 389, nos seus dois

incisos fraciona o documento em relação ao incidente de falsidade.

O autor ( 2005, p.75), saindo do âmbito do Código de Processo Civil, em relação à

normas que disciplinam a distribuição do ônus da prova, menciona o Código Civil, em alguns

de seus artigos, como o artigo 877, do Capítulo “Do Pagamento Indevido”, que atribui o ônus

da prova a quem pagou voluntária e indevidamente, mediante erro, e como artigo 642 (Do

Depósito Voluntário ), que incumbe ao depositário o ônus de provar força maior ou caso

fortuito, para escusar-se pelos danos sofridos na coisa depositada.

Menciona também o referido autor o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor,

que em seu parágrafo 3º , incisos I ao III , determina o ônus da prova ao fabricante, produtor,

construtor ou importador, que quiserem isentar-se da responsabilidade, nas seguintes

hipóteses: de que não colocou seu produto no mercado; de que o defeito não existe, mesmo

tendo colocado o produto no mercado e de que a culpa é exclusiva do consumidor ou de

terceiro.

Finalmente, faz-se constar a alusão do autor ao artigo 23, incisos III, V e XI, da Lei do

Inquilinato – Lei nº 8.245/91, donde observa-se expressiva disposição em relação ao ônus da

32

prova, no sentido de incumbir ao locatário provar causa dirimente (caso fortuito, força maior,

etc) com o fim de eximir-se da responsabilidade por incêndio no imóvel a ele locado.

1.8.4 Inversão do ônus da prova

O artigo 333 do Código de Processo Civil, que impõe as regras gerais do ônus da

prova, permite em seu parágrafo único que as partes possam, por convenção, distribuir de

forma diversa o ônus da prova, com exceção de que a prova recaia sobre direito indisponível

da parte ou então torne extremamente dificultoso o exercício de direito de uma parte, ou seja,

o direito desta poder provar os fatos . Nestas duas hipóteses, a convenção é nula, como se

depreende dos comentários de Moacyr Amaral (2004, p.359) e do próprio dispositivo.

Em referência ao assunto, Arruda Alvim (2005, p.410) ao fazer menção sobre a 1ª

hipótese (que não permite a inversão por ser o direito indisponível), exemplifica-a, referindo-

se ao fato de numa ação de anulação de casamento não ser concebível que o autor faça com a

ré convenção de que os fatos por ele alegados sejam aceitos como verdadeiros, caso ela não

comprove serem os mesmos inverídicos, ficando nítido que a omissão da ré, no caso,

importaria na anulação do casamento, sem a devida comprovação dos pressupostos do

direito material. Entende o autor, que tratando-se de bem indisponível, eventual convenção

feriria a ordem jurídica, em ponto em que a mesma não pode ser afetada, pois direta ou

indiretamente não pode ocorrer disposição do bem.

Sobre a 2ª hipótese (que não permite inversão quando dificílimo o exercício de direito

de uma parte), o mesmo autor entende que se admissível a convenção nesses casos, seria

como a ordem jurídica transigir com convenções, o que acarretaria na falência de muitos

direitos, inclusive os disponíveis, em casos litigiosos, afastadando-se a verdade formal da

substancial, o que seria indesejável. Ressalta que não podem ser válidas convenções que

criem empecilhos ao exercício do direito, pois isso levaria ao uso do processo como elemento

de incerteza e eventualmente como impeditivo do exercício do direito.

Segundo Dinamarco (2005, p.76), ao reporta-se sobre as inversões do ônus da prova: “

são inversões do ônus da prova as alterações de regras legais sobre a distribuição deste,

impostas ou autorizadas por lei”. Continuando sua explanação de que o mesmo poder que dá

legitimidade às normas para distribuição do ônus da prova, também o faz para as exceções

permitidas pelo legislador.

33

O autor prossegue, informando que essas inversões podem ser legais, convencionais ou

judiciais. E que as legais são impostas pelas presunções relativas criadas em lei (prevalecem

salvo prova em contrário); que as judiciais são determinadas pelas presunções criadas nos

julgamentos dos juizes ou por determinação direta dos mesmos quando autorizada em lei

(relações de consumo) e as convencionais, pela vontade convergente das partes.

1.8.5 Outras considerações

Em relação ao ônus da prova, entende Arruda Alvim (2005, p.412), que deste podem se

depreender dois princípios gerais do Direito, que são: 1) o da igualdade da posição dos

litigantes e 2) o de atribuir “auto responsabilidade “ às partes litigantes, assim sendo, o

litigante que não agir com observância dos prazos de lei, ensejando a preclusão temporal,

será responsável pelo que decorrer de sua inércia .

O mesmo doutrinador estabelece parâmetro entre o ônus da prova e a revelia,

mencionando que com a ocorrência desta, o autor terá, em muito, facilitada a sua atividade,

pois a ele incumbiria o ônus da prova dos fatos que alega e dos quais esperava extrair uma

conseqüência jurídica , caso fossem contestados. Mas na ocorrência da revelia, o autor

comparece, alega os fatos, sem precisar prová-los, pelo menos nem todos; já o réu não

comparece ao processo para negar os referidos fatos na forma relatada pelo autor, assim,

constatado esse estado de coisas, pode não ser realizada a instrução e o juiz julgar

antecipadamente o feito, se verificados os pressupostos legais. De qualquer modo, ressalta

Arruda Alvim, que mesmo com a revelia, não significa que o autor vença a demanda, mas

considera-se aliviada sua situação em função da prova.

Ainda dentro da pertinência da discussão do ônus da prova, Moacyr Amaral Santos

(2004, p.359), destaca o princípio da iniciativa oficial pelo juiz , entendendo que deva

acrescentar-se às duas regras inerentes ao ônus da prova, e de iniciativa das partes, uma

terceira que tem por pressuposto o principio da iniciativa oficial, proporcionando ao juiz

ordenar de ofício as diligências que entender necessárias a formar o conjunto probatório, para

apuração da verdade dos fatos alegados, de conformidade com o artigo 130 do CPC.

Indica o autor dentre as diligências ordenadas de oficio pelo juiz, as de que sejam

procedidas a exames, vistorias e arbitramentos; a de se proceder a nova perícia; a de que as

partes prestem depoimento pessoal (conforme artigos 342 e 343 do CPC); a de se proceder à

34

acareação de testemunhas entre as mesmas ou entre as partes; a de requisição de documentos

a Órgãos públicos, etc.

35

SEÇÃO 2 MOMENTOS DA PROVA E MEIOS DE PROVA

2.1 Momentos da prova

2.1.1 Considerações gerais

O Professor Vicente Greco Filho (2007, p.207) , afirma que são três os momentos da

prova, a saber: o momento do requerimento da prova, o momento de seu deferimento e o

momento de sua produção. Da mesma forma, pronuncia-se o professor Arruda Alvim (2006,

p.446) , considerando que os momentos da prova correspondem às etapas em que a atividade

probatória é desenvolvida pelas partes sob a inspeção do juiz.

O primeiro momento da prova, ou seja, o seu requerimento dá-se com a petição inicial,

para o autor, e com a contestação, para o réu, como indica o artigo 282, inciso VI, do CPC, de

que o autor deve indicar na inicial as provas pelas quais pretende comprovar a verdade dos

fatos que alega e o artigo 300, do mesmo estatuto, de que compete ao réu em sua

contestação, além de outras providências, especificar as provas que pretende produzir.

O professor Vicente Greco Filho ao expor sobre o momento de requerimento da prova,

menciona-o quando da petição inicial e da contestação (2007,p.207), já Arruda Alvim

(2006,p.446), além dessas duas circunstâncias, menciona também que o requerimento pode

ser feito numa reconvenção pelo réu e no momento que menciona o artigo 324, do CPC, isto

é, se o réu não contestar a ação e nem se operar o efeito da revelia, o juiz determinará que o

demandante especifique as provas que pretende produzir em audiência, e tendo em conta

possível influência da revelia, o autor deverá,particularmente, especificar as provas de forma

minuciosa, pois de modo genérico já o fez em sua inaugural.

O segundo momento, o do deferimento ou admissão da prova dá-se, normalmente,

quando o juiz sanear o processo, conforme se verifica do artigo 331, § 2°, do CPC, como

menciona Greco Filho (2007, p.208): “ O momento de deferimento ou exame de pertinência é

o do julgamento conforme o estado do processo, quando o juiz decidirá sobre a realização de

exame pericial e designação de audiência, deferindo as provas que nela deverão produzir-se.”

O professor Cândido Rangel Dinamarco (2005, p.90) informa que a admissão da prova

é o deferimento pelo juiz da produção das provas requeridas pelos litigantes ,sendo que esse

36

requerimento pode ser deferido ou não pelo magistrado, que o faz por decisão interlocutória,

sujeita a interposição de agravo pelas partes.

O terceiro momento da prova consiste em sua realização ou sua produção. Segundo

Dinamarco (2005, p.91): “ A realização da prova é o momento mais importante da

experiência probatória das partes e do juiz no processo, tanto que o Código de Processo Civil

reserva a ela uma fase específica no procedimento ordinário – a fase instrutória.”

O momento de produção das provas orais ocorre na audiência de instrução e

julgamento, conforme menciona Vicente Greco Filho (2007,p.208), ressaltando as exceções

como no caso da prova a ser produzida por carta precatória em outro juízo; o depoimento da

parte ou de pessoa acometida de enfermidade, a ser ouvia em local onde o juiz determinar

como mais apropriado, e também a prova produzida antecipadamente. O artigo 336 dispõe

sobre esse momento da prova.

O professor Arruda Alvim (2006, p.447) ao abordar também sobre o momento da prova

oral, comenta que a regra geral é de que a produção das provas se dê em audiência na

presença do juiz da causa, porém enfatiza as exceções a essa regra que constam do artigo

410, do CPC. Elas ficam por conta de quando as testemunhas prestam depoimento de forma

antecipada; de quando são inquiridas por carta, de quando por doença são inquiridas em outro

local ( § único do artigo 336 já mencionado), e também no caso em que as testemunhas forem

pessoas que exerçam cargos como de Presidente da República, Presidente do Senado,

Ministros de Estado, governadores dos Estados, e as demais enumeradas no artigo 411 do

CPC, devendo ser qualquer uma delas inquiridas em sua residência ou onde exerçam sua

função.

2.1.2 Momento de produção das provas documental, pericial e da inspeção judicial

Em relação ao momento da prova documental, discorre Arruda Alvim (2006, 447):

“Quanto à prova documental, deve-se ter presente que, tanto que admitida a juntada do

documento aos autos, a mesma dir-se-á produzida . Há, portanto, uma sobreposição de

momentos, quais sejam, o da produção da prova se dá quando da respectiva admissão, salvo a

hipótese de ulterior desentranhamento”

O autor prosseguindo, menciona sobre o que dispõe o art.372, do CPC, com vistas a

firmar o seu entendimento acima, pois que por esse dispositivo legal compete à parte contra

37

quem foi produzido documento particular alegar no prazo do artigo 390, do CPC (10 dias) se

admite ou não a autenticidade da assinatura e sua veracidade contextual, e portanto, entende o

autor, que para haver essa manifestação da parte, significa que a prova já foi produzida.

O professor Cândido Rangel Dinamarco (2005, p.91) comenta que a realização tanto da

prova testemunhal como da pericial é bastante complexa, mas a da prova documental é muito

simples, entendendo que esta praticamente se reduz a nada, já que, ordinariamente, é o

próprio juiz quem vai examinar os documentos no momento de julgar.

No que concerne à produção da prova pericial, diz Arruda Alvim (2006, p.447) que

deve acontecer , geralmente, no período que vai do saneamento (conforme artigo 331, § 2°,

do CPC, já antes mencionado até 20(vinte) dias antes da realização da audiência de instrução

e julgamento, conforme o artigo 433, do CPC, com a apresentação do laudo em cartório.

Quanto ao momento da inspeção judicial poderá ser a qualquer tempo, como discorre

Arruda Alvim (2006, p.447), em função da imprescindibilidade de exame pelo juiz de fatos

que interessem à decisão da causa, podendo recair a inspeção sobre coisas e pessoas,

conforme verifica-se do artigo 440 do CPC. O autor entende que o juiz, a rigor, deverá

produzir a inspeção após a realização da atividade probatória que a precede, pois que não é

rotina do juiz determinar essa espécie de prova.

2.1.3 Os Momentos probatórios no rito sumário.

Os momentos da prova discutidos nesta seção, nos itens anteriores são pertinentes à

demandas que seguem o procedimento ordinário no Processo Civil. No caso das demandas

sujeitas ao procedimento Sumário, como discorre o professor Arruda Alvim (2006, p.448),

os três momentos da prova assim sucedem-se : no primeiro momento ou o do requerimento

das provas, quase todas elas são requeridas pelo demandante em sua inaugural , conforme

dispõe o artigo 276 do CPC, de que o autor apresentará o seu rol de testemunhas, como

também indicará assistente técnico e formulará quesitos, caso solicite perícia . Já o réu, caso

reste infrutífera a conciliação prevista no artigo 277 do mesmo estatuto, apresentará sua

defesa e proposta de suas provas, inclusive o rol de testemunhas , conforme prescreve o

artigo 278, CPC, ou seja, na própria audiência. O segundo momento, ou o de deferimento das

provas pelo juiz, em relação ao autor, ocorre com o despacho que defere a petição inicial, em

38

razão do próprio procedimento sumário. O terceiro momento ou o da produção das provas dá-

se na audiência de instrução e julgamento, conforme se verifica do artigo 278, 2°, do CPC.

O professor Arruda Alvim (2006, p.449) entende que havendo necessidade de prova

pericial nos autos de ação sujeita ao rito sumário, deverá ser determinada ao final da primeira

audiência, caso não cheguem os litigantes a conciliar-se e sendo apresentada a defesa pelo

réu, como prescrito no artigo 278, caput, do CPC.

2.2 Meios de prova

Os meios de prova, menciona o professor Greco Filho (2007, p.199): “ São os

instrumentos pessoais ou materiais trazidos ao processo para revelar ao juiz a verdade de um

fato”.

No mesmo sentido, mas de outra maneira, define o doutor Wambier (2007, 407): “ Os

meios de prova são as diversas modalidades pelas quais a constatação sobre a ocorrência ou

inocorrência dos fatos chega ate o juiz”.

O Código Civil Brasileiro no seu artigo 212 prescreve que o fato jurídico, via de regra,

pode ser provado por meio de confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. Já no

Código de Processo Civil, os meios de provas encontram-se assim elencados: depoimento

pessoal, do artigo 342 a 347; confissão, do artigo 438 a 354; exibição de documento ou coisa,

do artigo 355 ao 363; prova documental, do artigo 364 a 399; prova testemunhal, do artigo

400 a 419; prova pericial, do artigo 420 a 439, e inspeção judicial, do artigo 440 a 443.

O autor Vicente Greco Filho (2007, p.199) afirma que esse rol do Código de Processo

Civil não é taxativo, pois outros meios que não arrolados podem vir a ser utilizados como

prova, desde que sejam moralmente legítimos, o que, aliás, vem prescrito no artigo 332 do

CPC.

Um exemplo desses meios de prova não elencados no rol legal, mas que é admitido

como prova é o da prova emprestada. Como alude o autor acima, a prova emprestada é a

prova extraída de outro processo, cujo valor será agora analisado pelo magistrado do

processo onde será a mesma juntada, em função das novas circunstâncias e argumentos a ela

atribuídos nessa nova ação .

O doutrinador Cândido Rangel Dinamarco considera a prova emprestada como uma das

provas atípicas, isto é, não elencadas ou disciplinadas em lei, assim conceituando-as: “Provas

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emprestadas, conceito elaborado na doutrina e tribunais sem qualquer previsão legal

específica, são traslados da documentação da prova constituída em outro processo de natureza

jurisdicional” . (DINAMARCO, 2005, p.97).

O mesmo autor alerta que não constituem provas emprestadas cópias de documentos

existentes em outros autos, pois cada documento vale por si mesmo e pela sua eficácia, e que

tampouco a cópia de sentença de outro processo é prova emprestada, pois a sentença não é

prova, sendo, portanto, somente suscetíveis de autêntico empréstimo as provas constituídas no

processo, como a oral, a pericial e a inspeção judicial.

O professor Vicente Greco Filho (2007, p.199) alerta que, para serem os meios de prova

admitidos, devem eles atender os princípios da moralidade e lealdade, não podendo

apresentarem-se ilegítimos , o que vale tanto para os meios não previstos legalmente, como

para os disciplinados em lei.

Antes de discorrer sobre as noções dos meios de prova em espécie, aborda-se,

brevemente nessa seção sobre os indícios, as máximas de experiência e presunções de provas,

em razão da importância dentro do assunto.

O professor Vicente Greco Filho (2007, p.208) , menciona que o Código de Processo

Civil não tratou explicitamente sobre indícios e presunções da prova, dispondo porém, sobre

as máximas de experiência em seu artigo 335.

O autor Luiz Rodrigues Wambier (2007, p.418) ao discorrer sobre o assunto menciona

que indício consiste no fato já provado, e mesmo não sendo relevante para a causa, leva ao

convencimento de um fato diretamente relevante. Greco Filho (2007,p.209) menciona:

“Quando não é possível a prova direta do fato principal, a parte faz prova de fatos

circunstanciais, que são os indícios dos quais se infere a existência e modo de ser do fato

principal”.

Quanto à presunção da prova, ela pode ser relativa, como explica Wambier (2007,

p.418), e é deduzida a partir de um fato conhecido, ou seja, do indício para chegar a uma

suposição de ser verdadeiro um fato não conhecido, isto é, não provado diretamente. Informa

esse autor, que a presunção é relativa quando pode sucumbir a uma prova adversa, o que quer

dizer que o fato é tido como verdadeiro até que se prove em contrário. A presunção relativa

pode ser legal, quando prevista expressamente em lei, ou comum, quando não disposta

legalmente, e tanto uma como outra pode sofrer prova em contrário.

O professor Vicente Greco Filho (2007,p.209) afirma que a presunção não é um meio de

prova, e sim consiste numa forma de raciocínio do magistrado, que de um fato provado vem a

concluir a existência de outro relevante ao deslinde da causa.

40

A presunção da prova pode ser também absoluta, como informa o professor Wambier

(2007,p.419), e aqui a lei não admite prova em contrário, entendendo o autor que nesse caso

não se está diante de instituto processual e probatório, e sim em âmbito do direito material.

Em referência às máximas de experiência, como expõe o professor Wambier

(2007,p.419), mesmo quando a lei não autorize expressamente que se desenvolvam as

presunções , poderá o juiz, dedutivamente, partir de fatos provados para formar seu

convencimento sobre fatos não provados, como determina o artigo 335 do CPC, ou seja, o

juiz pode lançar mão das “máximas de experiência” ou das “regras de experiência” , para

formar o seu convencimento. Esse autor indica as máximas de experiência como: “ noções

gerais de vida prática, dominadas por qualquer pessoa de cultura média e inserida no ambiente

social em que vive.”

Ao mencionar as máximas de experiência, diz Dinamarco ( 2005, p.122): “ são a

expressão da cultura dos juízes como intérpretes dos valores e da experiência acumulada pela

sociedade em que vivem”, considerando o autor, à luz do artigo 335 do CPC, que o juiz na

interpretação dos fatos vai utilizar-se da experiência comum, adquirida na vida em sociedade,

e da experiência técnica (resultante da atuação das leis da natureza), que pode a ele ser

acessível, desde que alheia ao direito.

2.2.1 Noções sobre depoimento pessoal

Esse meio de prova vem regulado pelo Código de Processo Civil em seus artigos 342 a

347.

O professor Luiz Rodrigues Wambier (2007, p.429) define depoimento pessoal como:

“ meio de prova pelo qual o juiz conhece dos fatos litigiosos ouvindo-os diretamente das

partes.” Considera esse autor que o depoimento pessoal é uma importante ferramenta da qual

pode dispor o juiz, pois os fatos descritos nas peças processuais chegam ao juiz pela narração

escrita dos advogados das partes, e dessa forma pode ocorrer omissões de detalhes relevantes,

permitindo esse meio de prova que o magistrado colha informações diretamente dos

envolvidos na relação conflituosa, podendo inquiri-los em pormenores que venham a

contribuir na decisão da lide.

Observa-se pelo que prescreve o artigo 343 do CPC, que é da competência de cada parte

requerer o depoimento pessoal da outra, a ser realizado em audiência de instrução e

41

julgamento, porém, pode o juiz, de ofício, determinar que as partes compareçam à audiência

para interrogá-las a respeito dos fatos da lide, conforme disposto no artigo 342 do mesmo

estatuto.

O professor Vicente Greco Filho (2007, p.218), ressalta a distinção entre o depoimento

pessoal e o interrogatório, ambos tratados pelo Código de Processo Civil. Informa esse autor

que o interrogatório não depende de requerimento das partes, e pode ser determinado em

qualquer estado processual, objetivando esclarecimentos relativos à lide, também podendo

ser para a tentativa de conciliação. Já o depoimento pessoal é requerido pela parte contrária,

visando provocar a confissão, sendo produzido na audiência de instrução e julgamento. No

interrogatório até pode ocorrer a confissão, mas não é essa a finalidade e nem a parte é

intimada sob essa cominação.

Ressalta Greco Filho (2007, p.218) que tanto o depoimento pessoal quanto o

interrogatório desenrolam-se de formas iguais, sendo que em primeiro lugar, o juiz faz as

perguntas que desejar e em seguida a parte contrária formula suas perguntas, mas por

intermédio do juiz, pois a parte é interrogada na forma disposta para as testemunhas, como

determina o artigo 344 do Código de Processo Civil.

Ao escrever sobre depoimento pessoal das partes, o professor Moacyr Amaral Santos,

(2004, p.454) , menciona que, a rigor, no rito ordinário, o depoimento pessoal deve ser

requerido na inicial pelo autor e na contestação pelo réu, conforme artigo 282, inciso VI e

300, respectivamente, ambos do CPC. , mas nada impede que seja pedido antes da decisão

que sanear o processo e mesmo, depois, conforme desenvolver-se a instrução do feito,

ficando de qualquer modo a admissão por conta do juiz, o qual também pode ordenar o

depoimento pessoal de ofício, se achar necessário à instrução da causa. Quando o juiz não o

determinar, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, conforme prescrito

no artigo 343 do CPC.

O mesmo autor acima (2004, p.455) destaca a essência desse instituto que consiste em

que a própria parte e não outrem deva responder de “viva voz” sobre os fatos , não podendo

usar de escritos anteriormente preparados, embora o juiz possa permitir-lhe que consulte

notas breves, desde que sejam para completar os esclarecimentos, de conformidade com o

artigo 346 do CPC.

O professor Amaral (2005, p.450) expõe que a par do depoimento pessoal, o Código

de Processo Civil instituiu o interrogatório, que a seu ver assemelha-se aquele, porém não se

confunde.

42

Como dita o artigo 342 do CPC, o juiz pode de ofício, em qualquer estado do processo

mandar que as partes compareçam em juízo para interrogá-las sobre os fatos da lide, porém

como ressalta o autor acima (2004, p.451) a finalidade desse ato é de aclarar esses fatos,

visando uma boa instrução e decisão nos autos.

O professor (2004, p.451) ainda menciona as diferenças entre o interrogatório e o

depoimento pessoal, como o fato de ser o primeiro sempre ordenado de ofício, sendo que o

segundo pode ser também requerido pelas partes. O interrogatório pode ser ordenado em

qualquer fase processual diferentemente do depoimento pessoal. O interrogatório pode ser

único ou mesmo vários, conforme o juiz achar útil ou necessário, no que difere o depoimento

pessoal por ser único e a ser realizado em audiência de instrução e julgamento. No

depoimento pessoal, intimada a parte, e não comparecendo em juízo, ou comparecendo

omitir-se em responder, lhe será aplicada a confissão ficta, pois presumidos confessados os

fatos contra ela alegados, conforme dispõe o artigo 343, §§1° e 2°, do CPC. Já não

comparecendo a parte ao interrogatório para o qual foi intimada, isso importará, como indica

o professor, em violação ao dever processual de “comparecer em juízo, respondendo ao que

lhe for interrogado” (conforme artigo 340, I, do CPC).

A ordem na audiência de instrução e julgamento para os depoimentos pessoais é a

seguinte: primeiramente é tomado o depoimento pessoal do autor com as perguntas

formuladas pelo advogado do réu, e depois é colhido o do réu, com perguntas formuladas

pelo advogado do autor.

2.2.2 Noções da exibição de documento ou coisa

A exibição de Documento ou de Coisa é um meio de prova tratado do artigo 355 ao 363

do Código de Processo Civil.

O professor Greco Filho (2007,p.222) expõe: “ A parte pode ter interesse e direito a que

se exiba em juízo documento ou coisa a fim de se fazer prova sobre fatos relevantes da

causa”.

O Doutor Luiz Rodrigues Wambier (2007, p.446) em alusão a esse meio de prova,

esclarece que a produção não se dá pela parte que a alega e que dela se aproveita, mas sim

pela outra parte ou terceiros, ou mesmo pela iniciativa do juiz conforme lhe faculta o artigo

130 do Código de Processo Civil.

43

Wambier (2007, p.446) menciona: “ Fala-se em “documento ou coisa” para significar

que este é um meio para produzir prova material, não oral. Busca-se carrear aos autos o

documento, com o que o meio se exaure, ou algum objeto com o fito de o submeter a perícia

ou simplesmente ser visto.”

O professor Arruda Alvim (2006,p.464) discorre que se o documento ou a coisa estiver

com a parte contrária, esta será intimada para que apresente um ou outro, mas se em poder de

um terceiro este será citado para responder em 10 dias. É dessa forma que dispõe o artigo 360

do Código de Processo Civil.

O mesmo autor (2006, p.464) ressalta que a parte adversa tem o encargo de trazer o

documento ao processo, porém o terceiro tem obrigação, pois este, desobedecendo a ordem

judicial, poderá sofrer conseqüências civis e penais , conforme artigo 362 do Código de

Processo Civil, enquanto a parte ficará sujeita às conseqüências de ordem processual, como

observa-se do artigo 359 do CPC (o juiz poderá decidir no sentido de entender como

verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar por meio da exibição da coisa ou

documento).

Greco Filho (2007, p.225) considera: “ Como é curial , o pedido de exibição contra

terceiro não pode ter como conseqüência a pena de confesso, porque o terceiro não é a parte

contra quem se dirige a ação principal, daí as outras sanções previstas no texto legal”

2.2.3 Noções sobre prova documental

Esse meio de prova é tratado extensamente pelo Código de Processo Civil em seus

artigos 364 a 399.

O professor Wambier (2007, p.439) conceitua documento como: “ Todo o objeto capaz

de “ cristalizar” um fato transeunte, tornando-o, sob certo aspecto, permanente.” Afirma o

autor que documento não é só o papel escrito, mas também a fotografia, um mapa ou mesmo

uma pedra que contenha símbolos ou inscrições e que para caracterizá-lo como documento

basta que possua características que demonstre que um fato ocorreu.

O professor Vicente Greco Filho (2007, p.225), informa que o documento ainda tem

considerável importância no processo civil, visto que quando um fato for provado por

documento, não é produzida prova testemunhal para tanto, e que também há certos fatos que

são somente provados por documento.

44

O professor Alvim menciona: O documento vale pelo seu conteúdo, pois é deste que se pretende

extrair elementos produtores de conseqüências jurídicas. O conteúdo do documento é, de um modo amplo, um fato de diversas espécies: manifestação de pensamento, declaração de ciência ou de vontade. Ou ainda, poderão num só documento estar conglobadas essas três espécies. (ALVIM, 2006, p. 452).

Tanto o professor Greco Filho (2007, p.226), como o professor Wambier (2007, p.440)

informam que os documentos classificam-se em públicos e particulares, segundo a origem.

O professor Wambier (2007, 441) expõe que o documento público, de acordo com o

agente público que o elaborou divide-se em : documento judicial, como por exemplo,

certidões, petições, sentenças; documento extrajudicial, como escritura, matrículas

imobiliárias, dentre outros; e documento administrativo, que são os demais, elaborados em

repartições públicas da administração direta ou indireta, como por exemplo, certidão de

tributos e outros.

O mesmo doutrinador (2007, p.440) explica que o autor material de documentos

públicos (aquele que cria o documento lançando-lhe idéias de outrem) é uma autoridade

pública, que nesse caso não se confundirá com o autor intelectual (o que transmitiu o

pensamento que deu conteúdo ao documento). Quanto aos documentos particulares menciona

o autor que são confeccionados pela própria pessoa, com o fim certo de servir futuramente

como instrumento de prova, ou então, para simplesmente registrar um fato.

O professor Greco Filho (2007, p.226) alerta que é importante distinguir-se a

veracidade da autenticidade de um documento, pois que ele pode ser autêntico mas não veraz,

verificando-se a sua falsidade ideológica, sendo que sua autenticidade está relacionada a sua

integridade formal e a sua veracidade à verdade de seu conteúdo.

O professor Arruda Alvim (2006, p.459) ao discorrer sobre autenticidade dos

documentos, diz que: “o documento público gera a presunção de autenticidade, que somente

será destruída na hipótese de se lhe demonstrar a sua falsidade.” . Quanto ao documento

particular, esse autor esclarece que para ser ele autêntico há necessidade que a parte contrária

assim reconheça, pois no silêncio, será o documento considerado como autêntico, de

conformidade com o que dispõe o artigo 372, do Código de Processo Civil.

Em relação à produção da prova documental indica o professor Wambier (2007, p.443),

que o momento oportuno para apresentar documentos dá-se quando os fatos a eles pertinentes

são alegados na inaugural e na resposta. É o que prescreve o artigo 396 do CPC.

45

A exceção desses dois momentos fica por conta dos documentos novos, conforme artigo

397 do Código de Processo Civil, que permite às partes juntá-los em duas circunstâncias,

como menciona o autor acima , que são: quando os documentos forem relativos a fatos que se

refiram à fase pós postulatória e quando os documentos forem apresentados como

contraprova de outros produzidos nos autos pela parte contrária.

2.2.4 Noções sobre prova testemunhal

Meio de prova disciplinado dos artigos 400 a 419 do Código de Processo Civil.

No entendimento de Moacyr Amaral Santos, citado pelo professor Vicente Greco Filho,

testemunha é “ uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei,

por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo,

para atestar sua existência.” (AMARAL SANTOS, apud GRECO FILHO, 2007, p.234).

Como observa-se do artigo 400 do Código de Processo Civil, via de regra, a prova

testemunhal é sempre permitida com exceção dos fatos já provados por documentação ou por

confissão da parte e fatos que só por documento ou perícia puderem ser provados.

Dinamarco (2005, p.604) menciona: “ Em princípio, todas as pessoas físicas são

admitidas a testemunhar, independente do sexo, cor, credo, condição econômica ou social

(art.405)”, mas como indica esse professor, essa mesma regra do artigo 405 do Código de

Processo Civil apresenta restrições no sentido de excluir os depoimentos de pessoas que por

causa de sua relação com as partes ou pela sua condição pessoal ou moral, poderiam prestar

informações não fiéis aos fatos, prejudicando o desfecho do processo.

Essas pessoas relacionadas nos parágrafos 1º , 2º e 3º do dispositivo mencionado são

as incapazes, como entre outros, o interditado por demência e o menor de 16 anos; as

impedidas, como as próprias partes do processo, seus cônjuges e parentes próximos, etc.; e as

suspeitas, dentre os quais destaca-se o inimigo capital ou o amigo intimo da parte.

Em relação ao menor de 16 anos considerado incapaz de depor, observa-se a

incompatibilidade entre o Código de Processo Civil e o Código Penal, como ressalta o

professor Greco Filho (2007, p.234), pois pelo Código Penal, o menor de 18 anos é

inimputável, e então devido à disparidade de idades num e noutro Código, o menor entre 16 e

18 anos poderá depor porque é capaz, mas será inimputável em relação às penas de falso

testemunho.

Em relação à produção da prova testemunhal, prova essa a ser requerida na inicial e na

contestação, tendo o seu deferimento na ocasião do saneamento do feito, tem-se que os

46

depoimentos das testemunhas, a rigor, dá-se na audiência de instrução e julgamento, conforme

prescreve o artigo 410 do Código de Processo Civil, em seu caput, com exceção das hipóteses

apontadas nos incisos I a IV do mesmo dispositivo, dentre elas, por exemplo, no caso de

serem as testemunhas inquiridas por carta precatória ou rogatória.

O artigo 411 do Código de Processo Civil também elenca em seus incisos um rol de

pessoas que não são ouvidas como testemunhas na audiência em juízo, mas sim em sua

residência ou em seu local de trabalho, dentre estas, menciona-se o Presidente e Vice-

Presidente da República.

As partes ficam incumbidas de apresentar seu rol de testemunhas, no prazo que o juiz

determinar ao designar a data da audiência, conforme o artigo 407 do CPC, lembrando que no

procedimento sumário, o rol do autor será apontado na inicial e o do réu na primeira audiência

com a contestação .

Como exposto pelo professor Vicente Greco Filho (2007, p.238) e conforme parágrafo

único do artigo 407, do CPC., cada parte pode indicar até 10 testemunhas, mas o juiz pode

dispensar as que vierem depor em relação a fato sobre o qual já três antes testemunharam.

O mesmo doutrinador (2007, p.239) comenta que a prova testemunhal será produzida,

ouvindo-se primeiramente as testemunhas do autor e depois as do réu, e ela será a última

prova a ser produzida, ou seja, após os esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos e dos

depoimentos pessoais das partes.

Conforme expõe o professor Wambier (2007, p.454/455) , todas as testemunhas serão

ouvidas separadamente, isto é, não podem umas ouvir o depoimento das outras.E antes de ser

ouvida, a testemunha será qualificada, e indagada quanto a poder encaixar-se nas hipóteses

de incapacidade, impedimento e suspeição, ocasião essa em que a parte contrária, querendo,

deverá contraditá-la, gerando questão incidental a ser resolvida na própria audiência pelo juiz.

O mesmo doutrinador (2007, p.455) prossegue discorrendo que, o juiz, antes de colher

o depoimento da testemunha, deve adverti-la do dever de dizer a verdade, sob pena de

responder pelo crime de falso testemunho. Sobre isso dispõe o artigo 415 e seu parágrafo

único do CPC.

Esse autor ainda informa que o juiz indagará a testemunha relativamente aos fatos

pronunciados pelas partes. Depois as partes indagarão por seus procuradores, iniciando-se

pela parte que arrolou a testemunha. As partes dirigem suas perguntas ao juiz, que as

repassam às testemunhas, podendo o magistrado indeferir as perguntas que entender

impertinentes, inúteis ou vexatórias. Cada resposta da testemunha é ditada pelo juiz ao

escrivão, que por meio de datilografia, taquigrafia, estenotipia ou por computador, formará o

47

termo, ou seja, o documento do depoimento. Esse termo ao ser concluído é assinado pelo juiz,

pela testemunha que depôs e pelos advogados presentes.

2.2.5 Noções sobre prova pericial

Vem esse meio de prova disciplinado do artigo 420 ao 439 do Código de Processo

Civil.

O professor Rangel Dinamarco conceitua: Perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. (DINAMARCO, 2005, p.584).

Da mesma forma, em outras palavras, manifesta-se o professor Wambier (2007, p.457):

“ denomina-se perícia o meio de prova destinado a esclarecer o juiz sobre circunstâncias

relativas aos fatos conflituosos, que envolvem conhecimentos técnicos ou científicos.”

Esse mesmo autor (2007,458) ressalta que a perícia não se confunde com a prova

testemunhal, pois mesmo sendo pessoa estranha ao litígio, o perito não narra em juízo os fatos

ocorridos, e que, na verdade o perito não prova o fato, mas o esclarece.

Conforme prescreve o artigo 420 do CPC, a prova pericial pode refletir-se em exame,

vistoria ou avaliação.

O professor Vicente Greco Filho , fazendo alusão ao mestre Moacyr Amaral Santos

menciona que o mesmo: Define exame como a inspeção, por meio de perito, sobre pessoas, coisas, móveis e semoventes, para a verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa. Vistoria é a inspeção sobre imóveis. Avaliação, a estimação do valor em moeda, de coisas, direitos ou obrigações, quando feita em inventário, partilhas ou processos administrativos e nas execuções para a estimação da coisa a partilhar ou penhorada. Chama-se arbitramento a apuração do valor em dinheiro do objeto do litígio, de direitos ou da obrigação demandada. (SANTOS, apud GRECO FILHO, 2007, p. 242).

No que se refere à produção da prova pericial , como menciona o professor Wambier

(2007, p.461), a perícia será requerida, somente como meio de prova, na petição inicial e na

contestação, dentro do procedimento ordinário, já no procedimento sumário, interessada que

48

estiver a parte na perícia, deverá indicar assistentes técnicos e formular quesitos na inicial e

na contestação.

O professor Greco Filho (2007, p.243) discorre que, ao deferir a prova pericial no

saneador, o juiz já nomeia o perito, devendo as partes em cinco dias da intimação desse

despacho indicarem assistentes técnicos e formular quesitos. É o que se observa do artigo 421

e seu parágrafo 1º ,do CPC.

Greco Filho (2007. p.243), ainda menciona: “ ao nomear o perito, o juiz deve também

definir o objeto da perícia, ou seja, os fatos que devem ser verificados por meio do exame ou

vistoria ou bem que deve ser avaliado. Igualmente , define-se a natureza da perícia, se

contábil, de engenharia, médica, etc.”

O mesmo autor alerta que não basta o perito ser da confiança do juiz e tecnicamente

habilitado para o encargo, mas também não pode ser suspeito ou impedido, podendo ser o

mesmo recusado pelas partes, como também escusar-se de sua nomeação. Quanto aos

assistentes técnicos, estes são de confiança das partes e não estão sujeitos ao impedimento ou

suspeição.

Conforme discorre o professor Wambier ( 2007, p.462), o perito após concluir sua

diligência fará a entrega de seu laudo em cartório, pelo menos 20 ( vinte) dias antes da

audiência de instrução e julgamento, e os assistentes técnicos entregarão seus pareceres após

10 (dez) dias da intimação das partes quanto à apresentação do laudo pericial. É dessa forma

que dispõe o artigo 433 e seu parágrafo único, do CPC.

Ressalta-se que as partes poderão requerer ao juiz a intimação do perito e assistentes

técnicos, para comparecerem a audiência e prestarem esclarecimentos às perguntas ou

quesitos por elas formulados, como dispõe o artigo 435 e seu parágrafo único, do CPC.

Como descreve o professor Wambier (2007, p.463), o laudo pericial é composto de uma

parte expositiva que consiste na descrição do objeto da perícia e nos procedimentos adotados

pelo perito, e de uma parte conclusiva, que é a resposta aos quesitos, porém o perito deve

ater-se em sua conclusão aos elementos que integram o fato, e não às conseqüências

jurídicas, pois não é a isso que a prova pericial se presta.

O mesmo autor (2007, p.463) destaca o dispositivo do artigo 436 do CPC, o qual vem a

honrar o princípio do livre convencimento motivado, prescrevendo que o juiz não está adstrito

ao laudo do perito, portanto, mesmo sendo a perícia uma prova importante para o resultado

da lide não sobrepõe-se às outras provas, pois o juiz ao atribuir-lhe valor, poderá também

levar em conta outros elementos contidos no processo.

49

2.2.6 Noções sobre a inspeção judicial

Esse meio de prova acha-se disciplinado do artigo 440 a 443 do CPC.

O professor Wambier (2007, p.464) assim descreve: “Denomina-se inspeção judicial o

meio de prova pelo qual o próprio juiz examina pessoas, coisas ou locais, sempre que os

demais meios de prova se mostrarem insuficientes para o seu convencimento”

O professor Cândido Rangel (2005, p.597) considera que, apesar desse meio de prova

assemelhar-se de alguma maneira à perícia, não há nele necessidade de se aplicar

conhecimentos técnicos ou científicos como naquela, e que o juiz ao realizar a inspeção tem

comportamento equiparado ao do homem comum, aplicando, meramente, as noções técnicas

próprias de sua cultura geral, como também valendo-se de sua sensibilidade ao inspecionar a

pessoa ou coisa, para obter os elementos que interessem ao julgamento da causa.

O professor Vicente Greco Filho (2007, p.246) considera, que o atual Código de

Processo Civil instituiu esse meio de prova como facultativo, a critério do juiz, e cita como o

único caso de inspeção judicial obrigatória a do exame e interrogatório do interditando,

conforme dispõe o artigo 1181 do CPC.

O autor acima (2007, p.246) continuando sua explanação, menciona que o juiz poderá

ser assistido, quando da inspeção, por peritos que o auxiliarão quando da necessidade de

conhecimento técnico. Sobre isso dispõe o artigo 441 do CPC.

Como indica o autor, a inspeção pode ser feita na sede do juízo ou no local onde está a

coisa ou a pessoa, neste caso, nas hipóteses previstas nos incisos do artigo 442 do CPC.

Conforme o parágrafo único do artigo 442 do CPC, as partes podem acompanhar a

inspeção judicial, prestando esclarecimentos e fazendo observações que entendam como de

interesse à causa.

Ao concluir a diligência, o juiz determinará a lavratura do auto circunstanciado, onde

constará tudo que for considerado útil ao deslinde da ação, conforme o artigo 443 do CPC.

50

SEÇÃO 3 DA CONFISSÃO

3.1 Conceito

O artigo 212 do Código Civil, do Título V – Da Prova – prescreve que o fato jurídico,

com exceção do negócio ao qual é imposta forma especial, pode ser provado, dentre outros

meios, pela confissão.

No Código de Processo Civil, a confissão vem tratada no artigo 348 ao 354, na Seção

III, do Capítulo VI – Das Provas.

O conceito de confissão vem expresso na 1ª parte do artigo 348, do CPC a saber: “ Há

confissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável

ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.”

O professor Moacyr Amaral Santos em sua laureada obra “ Prova Judiciária no Cível

e Comercial” ao iniciar o Capítulo sobre o Conceito de Confissão assim discorre sobre a

importância da mesma: Quando se fala de “confissão” surgem as expressões empregadas por antigos e modernos jurisconsultos para qualificá-la: probatio probatíssima - omnium probationum máxima – Regina probationum. Prova plena para uns, prova absoluta para outros, sem embargo da relativa freqüência das confissões mentirosas, o fato é que, das provas, é a confissão a mais apropriada a tranqüilizar a consciência do juiz. (SANTOS, 1971, p.7).

O autor informa (1971, p.7/8), que o vocábulo “confissão” deriva diretamente do latim

“confessio”, e reportando-se a alguns escritores estrangeiros chega à primeira noção de

confissão, ou seja, de que uma parte concorda com a outra quanto à verdade de um fato, e

que também essa concordância reflete-se num próprio pronunciamento contra a parte

confitente.

Partindo do conceito de que a confissão “é o reconhecimento que alguém faz da

verdade de um fato”, o professor Moacyr Amaral (1971,p.9) afirma que o objeto da

confissão deve ser um fato jurídico, e que a função própria do juiz como intérprete e

aplicador das leis não existiria se a confissão pudesse ser aplicada em relação ao direito.

O autor (1971, p.9) diz que a confissão, que pode ser entendida como um testemunho

qualificado da verdade do fato, exige do confitente a declaração expressa de que tem

conhecimento do fato, e então, o reconhece como verdadeiro.

51

Por fim, o professor Moacyr Amaral apoiado na definição de João Monteiro, considera:

“ Confissão, será, pois, o reconhecimento que um dos litigantes, capaz e com ânimo de se

obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pela parte contrária como

fundamentais da ação ou da defesa.”

O professor Eduardo Cambi (2006, p.126/127), ao comentar o texto do artigo 348 do

Código de Processo Civil, transcrito no inicio desta seção, menciona que para haver a

confissão é preciso que o confitente declare a existência de fatos, que ao mesmo tempo,

contrariem o seu interesse e favoreçam o interesse da parte adversa, aludindo que esses fatos

são os principais, ou seja, os fatos constitutivos, impeditivos, extintivos ou modificativos, pois

as declarações sobre fatos secundários não levam à confissão, embora possam gerar

argumentos de prova.

Observa-se, em geral, que o conceito de confissão apresentado na doutrina gira em

torno do que dispõe o artigo 348 do CPC. O professor Alvim (2006, p.505) assim conceitua:

“Consiste a confissão na declaração, com efeito probatório, da ciência de fatos tidos como

verídicos pelo confitente, e contrários ao seu interesse, sendo favoráveis à outra parte.”

3.2 Natureza jurídica

O professor Moacyr Amaral Santos (1971, p.17) destaca, a respeito da natureza da

confissão, o entendimento de duas correntes, uma de que a confissão tem caráter de

verdadeiro contrato, mencionando como adeptos alguns escritores como Pescatore e

Mattirolo, e outra que a considera como legítimo meio de prova, ligados a esta escritores

como Demolombe e outros.

Ao discorrer sobre o assunto, o autor Moacyr Amaral informa que a natureza

convencional da confissão foi difundida por Pescatore e que segundo este:

a confissão judicial expressa apresenta dois elementos distintos: um lógico; outro convencional. O primeiro, comum a todas as provas, consiste na declaração da verdade, resultante de uma confissão, produzida na solenidade judicial, por uma das partes ou por seu procurador especial, contra o seu próprio interesse. O segundo, o convencional, está no tácito acordo das partes de considerarem, para os efeitos jurídicos que se agitam na lide, como demonstrado, como verdadeiro, o fato reconhecido pela confissão, subtraindo-o, assim, de ulterior contestação. (PESCATORE, apud SANTOS, 1971, p.17/18).

52

Ao mencionar o escritor Mattirolo, o professor Moacyr Amaral diz que aquele entende

que a confissão judicial expressa “ não tem somente o valor de prova: porque a lei a diz

irrevogável e não admite que ela possa, regra geral, ser impugnada com simples prova em

contrário.” (MATTIROLO, apud SANTOS, 1971, p.18)

O autor informa (1971, p.18), que na concepção de Mattirolo, essa força especial da

confissão, consiste no fato do elemento convencional prevalecer sobre o elemento lógico,

atribuindo à confissão caráter de contrato.

Ao citar ainda outro escritor, Giorgi, adepto da mesma corrente, o professor Amaral

(1971, p.18), em síntese, traduz que o caráter convencional da confissão decorre

principalmente do reconhecimento espontâneo da parte, que é capaz de renunciar o próprio

direito, e diante desse aspecto pertenceria a confissão mais aos contratos do que às provas.

O professor Moacyr Amaral (1971, p.19) comenta que para entender-se melhor a

doutrina, faz-se necessário saber qual é o fundamento da confissão, ou seja, como se justifica

que uma parte, mesmo prejudicando-se, reconheça como verdadeiros fatos alegados por seu

adversário. E destaca três os fundamentos da confissão: o jurídico, o psicológico e o lógico.

Conforme expõe o autor (1971, p.19), entende-se que o fundamento jurídico da

confissão vem justificado no fato de que o litigante ao reconhecer a verdade de um fato ou de

uma obrigação, embora pratique um dever de ordem social ou jurídica, pode ele estar

dispondo de seus direitos privados, então o juiz, para poder pronunciar-se sobre o fato

confessado, vai atentar se o litigante é juridicamente capaz.

O professor Amaral prossegue que, levando-se em conta a relevância do fundamento

jurídico e considerando a equiparação entre a capacidade para confessar e para obrigar-se, os

adeptos da primeira corrente vêm na confissão, um meio de disposição de direitos privados,

que lhe dão a natureza convencional. Entendimento este contestado por Chiovenda, que

assim manifesta-se: “ o processo não é jamais considerado como meio de disposição de

direitos privados, visto que a sentença deve declarar direitos existentes e não constituir ou

criar direitos novos.” (CHIOVENDA, apud SANTOS, 1971, p. 20).

O autor Moacyr Amaral ao citar Lessona (1971, p.20), ligado à segunda corrente,

destaca que uma das diferenças flagrantes entre contrato e confissão reside em que o contrato

gera um vínculo jurídico e que a confissão reconhece a existência desse vinculo, ou seja, ela é

a prova de um estado de fato.

Em relação ao fundamento psicológico da confissão, Moacyr Amaral (1971, p.21)

atribui à força com que a verdade atua sobre a consciência do litigante, como um dos motivos

53

principais que o faz confessar, e se o mesmo admite fatos adversos ao seu interesse é porque

prevalece sobre ele o respeito pela verdade, por quaisquer que sejam os motivos.

O autor diz ainda sobre o fundamento psicológico da confissão (1971, p.21), que outros

motivos podem fazer preponderar o espírito da confissão, e citando Malatesta, considera que

à parte litigante possa ocorrer, no desencadear do processo, a idéia de que surjam provas que

venham a confundir-lhe e que tornem inútil a mentira.

No que se refere ao fundamento lógico da confissão, o professor Moacyr Amaral Santos

comenta que só os fatos estão sujeitos à confissão, e que por esta é reconhecido como

verdadeiro o fato argüido pela parte adversa e conclui que: “ Os fatos caem sob a observação

direta dos sentidos e uma vez percebidos poderão ser, por intermédio da memória com maior

ou menor segurança evocados ou rememorados.” ( SANTOS, 1971, p.22).

O autor justifica que o fundamento lógico da confissão como meio de prova está em

que seja dado mais crédito na reprodução pela própria parte, de fatos sujeitos á sua

observação imediata, do que a outra reprodução feita por terceiros.

O professor Amaral (1971, p.23) ressalta que os escritores que atribuem o caráter

convencional à confissão esquecem dos fundamentos da mesma, pois qualquer fundamento, o

jurídico, o psicológico ou o lógico explica e justifica a natureza probatória da confissão.

O autor ao discorrer em relação à 2ª (segunda) corrente, a qual considera a confissão

como legítimo meio de prova , escreve: “Em contrário aos que concedem natureza

convencional à confissão, a doutrina dominante, que reúne civilistas e processualistas

clássicos e modernos, na sua quase unanimidade lhe atribui o caráter de prova” (SANTOS

1971, p.25).

O autor indica (1971, p.26) que os adeptos a essa corrente, inclusive Demolombe,

partem de uma primeira linha divisória entre a convenção e a confissão, que consiste no

contrato criar ou modificar obrigações, enquanto a confissão corresponder a uma declaração

que se reporta ao passado, não gerando por si só uma obrigação, mas reconhecendo-a tão

somente como preexistente.

O professor Amaral (1971, p.29) menciona que o problema do ônus da prova não

exclui a confissão como prova, pois se cabe provar a quem tem interesse em demonstrar a

verdade dos fatos alegados, não será por esse motivo, que deixará de haver prova quando ela

for produzida por quem poderia permanecer quieto. O autor cita Coviello, para quem a

confissão difere dos outros meios de prova, simplesmente por ser fornecida por quem não tem

interesse de provar, mas que “ meio de prova é qualquer meio idôneo para formar a convicção

do juiz, seja fornecido por quem fôr” (COVIELLO apud SANTOS, 1971, p.29).

54

O professor Amaral (1971, p.29) comenta que o direito pátrio atual ou mais moderno

(considerando a data de edição da obra do professor), assim como os juristas brasileiros não

divergem da orientação da confissão como meio legítimo de prova, eis que as Ordenações do

Reino referiam-se de forma expressa à confissão como meio de prova, assim como escritores

brasileiros e portugueses dessa época. Cita o autor o Regulamento n° 737 de 25/11/1850, que

incluía, expressamente, em seu artigo 138 a confissão entre os meios de prova, traçando-lhe as

regras fundamentais nos artigos 155 a 163, também incluindo-a, do mesmo modo, o Código

Civil Brasileiro (1.916), artigo 136, e que o Código de Processo Civil de 1939 (vigente à

época da obra do professor), no artigo 208, admitia todas as espécies de provas reconhecidas

nas leis civis e comerciais.

O professor Cândido Rangel Dinamarco sobre a natureza jurídica da confissão

menciona :” Sua natureza jurídica é a de uma declaração de conhecimento, com a qual a parte

reafirma a ocorrência de fatos afirmados pelo adversário ou nega fatos antes afirmados por ela

própria.” (DINAMARCO, 2005, p.622).

O mesmo autor (2005, p.99) reportando-se anteriormente sobre “Meios de Prova” , diz

que como toda declaração de conhecimento, a confissão tem o fim de informar o destinatário,

ou seja, no caso o juiz, sobre os fatos conhecidos pelo declarante, e que então, não é um

negócio jurídico, e tampouco contém declaração de vontade, como a de reconhecer o pedido

do demandante ou, ao contrário, o de renunciar ao direito postulado na demanda.

Afirma o professor Rangel (2005, p.99) que a confissão assemelha-se a meio de prova

por restringir-se ao âmbito dos fatos, mas na verdade, ela não é um meio de prova, mesmo

tendo o Código de Processo Civil a incluído como tal em seus artigos 348 e seguintes.

Para o professor Luiz Rodrigues Wambier (2006, p.419), conforme conceituado no

artigo 348 do Código de Processo Civil, a confissão é meio de prova, já que revela ao juiz a

verdade um fato alegado por uma das partes, e admitido pelo confitente, mesmo

desfavorecendo em seu interesse.

Wambier (2006, p.419) ainda considera: “ Não se trata de ato de disposição, pois não

implica necessariamente procedência do pedido. É meio de prova alcançando apenas o fato

alegado, e não as possíveis conseqüências que do fato possam resultar.”

O mesmo autor menciona (2006, p.419) que esse meio de prova, por corresponder ao

reconhecimento de um fato contrário ao interesse da parte acabou sendo muito valorizado,

chegando a confissão a ser considerada “a rainha das provas”, dando-se a entender que ela

pudesse sobrepor-se às outras provas, o que o autor entende como inverídico, pois não há

hierarquia entre os meios de prova, sendo que poderá demonstrar-se que um fato confessado

55

não é verdadeiro, e mesmo o juiz vir a desconsiderar a confissão, se convencer-se da

inveracidade do fato confessado.

O professor João Batista Lopes entende que a confissão, antes considerada “ a rainha

das provas”, atualmente não é sequer um meio de prova e diz: “ A admissão da veracidade do

fato (ou da alegação) dispensa a produção de prova, razão porque, como foi dito, a confissão

não é um meio de prova, justamente porque torna desnecessária a produção de prova”.

(LOPES, 2002, p. 99).

O professor Arruda Alvim menciona: A confissão é um meio de prova, mesmo porque ela deve ser valorada pelo juiz em confronto com as demais provas. Como conseqüência, não deverá ser aceita se inverídica, como, por exemplo, se tiver sido confessado um fato cuja prova dos autos seja contrária à confissão,etc. Diga-se o mesmo para o caso em que se confessam fatos patentemente inexistentes. (ALVIM,2006, p.504).

O mesmo autor (2006, p.504) aponta como resultados da confissão, quando aceita, o

fato de que a parte que confessou sofre as conseqüências probatórias de sua confissão e

também os efeitos jurídicos contrários a ela, que são requeridos pela parte adversa, em razão

dos fatos confessados. Outra conseqüência por ele apontada é que pela Teoria do ônus da

Prova, a parte contrária daquela que confessou ficará dispensada de provar por outros meios

os fatos objetos da confissão, inclusive pelo que dispõe o artigo 334, II, do Código de

Processo Civil, ao qual o professor entende estar mal colocada a redação do caput que

prescreve “ não dependem de prova”, e no inciso II: “ os fatos afirmados por uma parte e

confessados pela parte contrária”, argumentando o autor que se a parte beneficiada pela

confissão foi quem requereu o depoimento pessoal do confitente, essa atividade toda já é

probatória, então, como a confissão já em si mesmo é uma prova, o que o artigo de lei na

realidade quis dizer é que os fatos confessados não precisam de outra prova além da que já foi

feita.

A professora Graciela Iurk Marins comenta sobre confissão: “É meio de prova que basta

por si só, porque dispensa a parte contrária de provar aqueles fatos objeto da confissão. Esta é

a previsão do art. 334, II, do CPC.” (MARINS, 2004, p.50).

A mesma autora (2004, p.50) faz ressalva à redação do caput do dispositivo acima,

referindo-se às palavras de entendimento do professor Arruda Alvim, com as quais mostra

inteira concordância .

Ainda considera a professora que a confissão “ é um meio de prova forte, pois a parte

atesta a veracidade das alegações contra si feitas pela parta contrária” (MARINS, 2004, p.51).

56

O professor Eduardo Cambi (2006, p.127/128) considera que a declaração qualificada

produzida pela confissão gera uma prova especial, eis que o confitente, por ser um dos

litigantes, tem condições de bem conhecer os fatos trazidos a juízo, sendo em geral verdade o

que afirma contra si próprio, mas tudo se reflete numa probabilidade baseada em regra

experimental e pode não ser suficiente para vincular o juiz em relação à verdade do fato

confessado, o qual terá liberdade para formar o seu convencimento.

O autor prossegue em sua explanação, dizendo que as partes ao especificarem os meios

de prova não requerem a confissão da parte contrária e sim, em geral, o depoimento pessoal

da mesma, para eventualmente obter a confissão, e conclui: “ Assim, pode-se concluir que a

confissão não é, a rigor, um meio de prova, ao contrário do que faz crer o art.212 do CC, mas

uma declaração que vem ao conhecimento do juiz por intermédio de uma petição ou de

algum outro meio de prova, geralmente o depoimento pessoal.” ( CAMBI, 2006, p.128).

O professor Vicente Greco Filho assim manifesta-se sobre a confissão: “A rigor, a

confissão não é um meio de prova, mas é a própria prova, que se produz através do

depoimento pessoal, por documento, etc.Tradicionalmente, porém, é tratada como tal.” (

GRECO FILHO, 2007, p.220).

3.3 Elementos da confissão

O Professor Moacyr Amaral Santos (1971, p.31) destaca como elementos da confissão o

elemento objetivo, o subjetivo e o intencional.

O elemento objetivo da prova corresponde aos fatos, e como menciona o autor

acima(1971,p.31/32), que só os fatos são suscetíveis de prova e não o direito, e que nem todos

os fatos precisam e podem ser provados, pois a confissão como meio de prova, submete-se às

regras em que se baseia o direito probatório, inclusive as que se reportam à incidência da

prova, que abarcam as condições dos fatos que precisam, não precisam e devem ou não

podem ser provados.

O professor Amaral indica (1971, p.33) que o fato para ser confessado necessita de três

requisitos: 1) ser próprio e pessoal da parte confitente; 2) ser desfavorável a quem confessa e

favorável a quem o invoca; 3) suscetível da renuncia e 4) que não seja sujeito à forma

especial.

57

O autor (1971,p.33) entende,com relação ao primeiro requisitio, que a obrigação ou

fato para ser próprio e pessoal da parte que confessa, deve a ela dizer respeito, pois se o

dissesse a um terceiro, a declaração do confitente de reconhecer a verdade teria efeito de

testemunho.

Com relação ao segundo requisito, comenta o professor: Na verdade ninguém pode criar prova em seu favor, ou fazer prova em seu próprio beneficio. Consente a razão seja alguém admitido a declarar contra si mesmo, devendo-se entender que semelhante declaração decorre da influência da verdade sobre o declarante; mas não consente deponha alguém em seu próprio favor porque seria permitir que a influência do interesse se sobrepusesse à da verdade. (SANTOS, 1971, p.33).

O professor (1971, p.33/34) diz que não basta que a declaração do confitente lhe seja

favorável, mas é imprescindível que seja contrária aos seus interesses, pois não seria

confissão se contrária aos interesses de um terceiro ou de outra parte, exemplificando, dentre

outros, que a confissão de um sócio ou co-herdeiro não prejudica a outro.

No que se refere à característica de não ser o fato ou obrigação suscetível da renúncia, o

professor Amaral(1971,p.35) sobre essa natureza suscetível comenta que a parte confitente

renuncia ao próprio direito, atribuindo o direito à parte adversa, mas que a renúncia a direitos

inalienáveis será ineficaz, pois fatos e obrigações a eles relativas são insuscetíveis de

confissão, já que o confitente não pode renunciar nem transigir sobre esses direitos, pois

nesses casos o princípio de ordem pública prevalecerá sobre a vontade das partes. Um

exemplo de um direito inalienável ao qual será inoperante a renuncia do confitente é o relativo

ao estado civil da pessoal.

Quanto ao último requisito mencionado, ou seja, de que a natureza do fato confessado

não reclame forma especial de prova, o professor Amaral (1971, p.36) diz que esse princípio

é tradicional do direito brasileiro reconhecido pelo Código Civil (da época) que dispunha em

seu artigo 129 : “ A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial,

senão quando a lei expressamente o exigir”, e em seu artigo 130: “ Não vale o ato que deixar

de revestir a forma especial, determinada em lei, salvo quando esta comine sanção diferente

contra a preterição da forma exigida.”

Destaca-se, em comparação, com o disposto pela lei à época dos escritos do professor

Moacyr Amaral, em relação à forma especial para a prova, que o Código Civil atual deixa

expresso em seu artigo 212, já anteriormente mencionado, que o fato jurídico pode ser

provado pela confissão e por outros meios, à exceção de quando ao negócio se impõe à

forma especial. (grifo da aluna).

58

O professor comenta (1971, p.36) que a escritura pública ou particular entre as partes

contratantes não poderá ser substituída pela confissão, na essência ou substância do contrato,

conforme as leis em vigor da época, transcrevendo o seguinte entendimento de Jorge

Americano: “Se a confissão pudesse suprir formas essenciais dos contratos, a razão superior

cederia à vontade dos contratantes, que depois de haver burlado a lei, deixando de praticar o

ato essencial, sanariam a sua falta confessando em juízo determinados fatos para validar o ato

nulo.” (AMERICANO,apud SANTOS, 1971, p.37).

O professor Arruda Alvim (2006, p.506) também destaca como elementos da confissão

o objetivo, o subjetivo e o intencional, informando que o objetivo assenta-se sobre os fatos

relevantes e contrários ao interesse do confitente, dentro do direito probatório, e que assim, os

fatos objeto da prova, alegados por uma parte e desfavoráveis ao confitente, poderão por ele

ser confessados.

Ao que se refere o direito subjetivo da confissão está ele representado pela própria

parte, pois é ela quem presta a confissão. É dessa forma que discorre o professor Amaral,

comentando que: Pela confissão, o confitente reconhece como verdadeiro fato, ou obrigação, suscetível de conseqüências jurídicas. Da mesma forma que a ninguém é lícito constituir direito em seu favor, também a ninguém é lícito criar obrigações para terceiros. As conseqüências jurídicas decorrentes da confissão só podem, pois, prejudicar o confitente. Logo, só a parte, contra a qual são invocados os fatos, pode reconhecê-los, ou seja confessá-los. (SANTOS, 1971,p.42).

O autor, ainda discorrendo sobre o assunto (1971, p.43) alerta que a confissão deve

proceder de pessoa capaz de obrigar-se, ou seja, além de ser parte, o confitente deve ser

capaz.

Wambier ( 2006, p.420) em relação ao assunto se manifesta: “ A confissão exige, para

a sua validade, a capacidade do confitente. Embora se refira a fatos e não a direitos, a possível

conseqüência da confissão atingirá o direito da parte, pois a partir dos fatos é que se chega ao

direito.” .

O mesmo autor argumenta (2006, p.420) que como a confissão é só admissível quando

os fatos forem pertinentes a direitos disponíveis, conforme preceitua o artigo 351 do Código

de Processo Civil, então, só quem tem capacidade, ou seja, quem pode dispor do direito é

quem pode confessar, afastada a confissão do incapaz, mesmo que por representação legal.

59

O professor Eduardo Cambi (2006, p.133) comenta que a confissão é um ato

personalíssimo e então deve partir de pessoa capaz para dispor do direito ao qual refere-se o

fato confessado, informando que no caso de pessoa jurídica, pode haver a confissão, desde

que seja o representante legal quem a faça ou mesmo uma pessoa física que seja habilitada

para tanto pela pessoa jurídica.

Lembra o autor (2006, p. 134) que como previsto pelo artigo 349 do Código de

Processo Civil, em seu parágrafo único, quando a confissão for espontânea ( diferentemente

da provocada feita em depoimento pessoal), também, além da parte, poderá ser realizada por

mandatário com poderes especiais, do que deduz-se que não poderá confessar o procurador

que tenha mandato com poderes gerais de administração, conforme artigo 661 do Código

Civil e tampouco o que tenha procuração geral para o foro, como prescreve o artigo 38 do

Código de Processo Civil, a qual não confere poderes para confessar.

O professor Cambi (2006, 134) comenta que com a concessão de poderes especiais

para confessar, será possível a confissão , já que o representante não irá declarar aquilo que

ele mesmo sabe e sim aquilo que sabe o representado, ou seja, a declaração de ciência é feita

pelo representado, porém transmitida pelo representante.

Ao reportar-se sobre o elemento intencional da confissão, assim expõe o professor

Moacyr Amaral Santos : “ Pela confissão, o confitente, com ânimo de obrigar-se, reconhece

como verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária como fundamentais da ação ou da

defesa. É o que se conclui da definição, que, aceita, exige assim se ponha em evidência um

terceiro elemento da confissão – o elemento intencional.” (SANTOS, 1971, p.73).

O professor (1971, p.73) esclarece que a parte ao reconhecer a verdade do fato argüido

pelo adversário, deve ter a certeza de que isso acarretará em conseqüências jurídicas

desfavoráveis ao seu interesse, e portanto disso extrai-se o elemento intencional, que via de

regra, é resultante de uma declaração voluntária e com ânimo de obrigar-se.

O professor Arruda Alvim sobre o elemento intencional da confissão, diz que é aquele

que leva o confitente a ter consciência do que faz, com isenção de pretensões ilegítimas e de

vício, mencionando o artigo 352 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a confissão

emanada por erro, dolo ou coação.

O professor Eduardo Cambi (2006, p.132) adverte que a confissão extorquida, ou seja,

obtida por tortura, ameaças, etc, não tem valor e não gera efeitos, pois nas declarações

contrárias ao interesse do próprio declarante faz-se obrigatória a espontaneidade.

60

3.4 O reconhecimento do pedido e a confissão

O Professor Moacyr Lobo da Costa autor da obra “Confissão e o Reconhecimento do

Pedido” trata na mesma, sobre o assunto de forma detalhada, mencionando o Direito

Brasileiro anterior ao Código de Processo Civil de 1939, e também o Direito Português, com

uma incursão pela história para abordar sobre esses dois institutos.

No presente trabalho serão somente mencionadas algumas considerações sobre esse

item.

O autor acima informa que : “O Anteprojeto do Código de Processo Civil, elaborado

pelo eminente Professor Alfredo Buzaid, acolheu o reconhecimento do pedido como figura

processual autônoma, distinta da confissão como meio de prova, disciplinando-o

convenientemente, em vários dispositivos.” (COSTA, 1983, P. 63).

Ressalta-se que atualmente no Código de Processo Civil , o artigo 269 tem a redação

de seu caput alterada pela Lei n°11.232 de 2005, a saber: “Haverá resolução de mérito: I...;

II: quando o réu reconhecer a procedência do pedido” .

O autor Moacyr Lobo menciona que: “A confissão, quando feita em juízo, é ato

processual da parte - podendo ser tanto do autor como do réu - que deve ser praticado

pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais.” (COSTA, 1983, p.73).

O professor comenta (1983, p.74) que a confissão em juízo, do processo romano

clássico é meio de prova esclarecedor de qualquer discussão referente aos fatos, mas não

obriga o conteúdo da sentença do juiz, em relação ao direito, característica essa mantida em

nosso Código de Processo Civil.

O professor Moacyr Lobo sobre o reconhecimento do pedido diz: “Ocorrendo o

reconhecimento do pedido o processo se extingue, não pelo ato da parte, mas pela sentença

que o juiz, em conseqüência, tem o dever de proferir sem mais trâmites.” (LOBO DA

COSTA, 1983, p.81).

Em relação ao assunto, o professor Humberto Theodoro Junior (2007,362) menciona

que o reconhecimento do pedido, prescrito no artigo 269, II, do CPC, é uma forma de

antecipar a resolução da demanda, em função do réu aceitar a procedência do pedido, mesmo

antes do juiz sobre ele se pronunciar. E que diferentemente da confissão, a qual se relaciona

com os fatos em discussão, o reconhecimento do pedido reporta-se diretamente ao próprio

direito material objeto da pretensão do autor.

61

O professor Cândido Rangel Dinamarco conceitua: “ Reconhecimento do pedido é o ato

unilateral com que o réu renuncia à resistência que viesse opondo à pretensão do autor e

declara-se disposto a submeter-se a esta.” (DINAMARCO , 2005, p.262).

O autor (2005, p.262), esclarece que o reconhecimento do pedido não assemelha-se à

confissão, pois aquele não compreende a aceitação dos fatos argüidos na inicial. As razões do

réu para reconhecer do pedido são irrelevantes, podendo ele inclusive deixar expresso que

discorda da versão dos fatos do demandante, e mesmo assim reconhecer o pedido.

Dinamarco (2005, p.262/263) entende que o reconhecimento do pedido é um negócio

jurídico fincado na ampla liberdade negocial garantida às pessoas, e mesmo que o sujeito

tenha motivos fortes para continuar resistindo, o reconhecimento do pedido é admissível e

tem eficácia. O ato reflete-se em verdadeira e voluntária sujeição do réu, portanto, se não

havia obrigação pela qual ele tinha sido chamado à lide, agora em função desse negócio

jurídico unilateral, essa obrigação passa a existir.

O professor Arruda Alvim assim escreve: A confissão (do réu) distingui-se do reconhecimento jurídico do pedido, porque na confissão o processo não se extingue, devendo ser proferida uma sentença, que muito provavelmente tomará a confissão como uma prova fundamental. Já no reconhecimento jurídico do pedido, como são aceitos não só os fatos mas também as conseqüências jurídicas, extingue-se o processo, e, por isso, com sentença necessariamente favorável à parte contrária (ALVIM, 2006, p.505).

O autor Arruda Alvim (2006,p.505) informa que o extinto 1° Tribunal de Alçada Civil

de São Paulo, entendeu que não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico

do pedido, já que a confissão está inscrita nos meios de prova, conforme artigo 348 e

seguintes do CPC, e o reconhecimento jurídico do pedido é pertinente à própria pretensão do

demandante, sendo que aquela não obriga sempre o juiz, conforme se vê do artigo 131 do

CPC, enquanto este último produz efeitos que se vinculam à declaração das conseqüências

jurídicas afirmadas pelo autor e admitidas pelo réu,desde que, objetivamente, disponível o

bem jurídico, e subjetivamente, capaz a parte.

Em relação ao assunto, a professora Graciela Iurk Marins entende: A confissão não se confunde com o reconhecimento de procedência do pedido. Aquela tem por objeto os fatos, já o reconhecimento do pedido atinge toda a pretensão processual e implica na extinção do processo com julgamento do mérito, conforme dispõe o art. 269, II, do CPC. A confissão não. É apenas um elemento de prova com grande relevância, mas sem deixar de ser apenas um elemento de prova. O julgador valora a confissão juntamente com outras provas produzidas. Não implica em extinção do processo, pois é apenas um elemento do conjunto probatório.(MARINS, 2004, p.51).

62

3.5 Espécies de confissão

Observa-se pela doutrina que a confissão divide-se em judicial e extrajudicial,

classificação essa também apresentada pelo Código de Processo Civil em seu artigo 348, parte

final.

O professor Luiz Rodrigues Wambier informa (2006, p.420) que a confissão judicial é

a obtida dentro do processo, como meio de prova, e subdivide-se em espontânea e provocada.

Estas são tratadas no artigo 349 do CPC.

O autor (2006, p.420) menciona que a confissão espontânea corresponde a um ato de

declaração da parte, independente de ser provocada para tanto, e pode ser por escrito, em

petição, ou na forma oral em audiência, ou também no comparecimento para confessar em

juízo, e se na forma oral, será tomada por termo e assinada pelo confitente e pelo juiz.

Quanto à confissão provocada, diz o autor (2006, p.421) que ela origina-se de outro

meio de prova, como no depoimento pessoal, ou mesmo no interrogatório, e constará, então

do próprio termo de audiência, alertando o professor que o conteúdo da confissão não se dá

pela provocação, pois que o ato será sempre espontâneo, já que ninguém é obrigado a

confessar, sendo, portanto, a provocação da confissão pertinente a sua ocorrência no

momento.

No que se refere a confissão extrajudicial menciona o Prof. Luiz Rodrigues Wambier

(2006, p.421) que é a que ocorre fora do curso do processo, por escrito à parte adversa ou a

seu representante, e que ela tem o mesmo valor probatório que a confissão judicial, alertando

o professor, que se feita a terceiros, o juiz a receberá com reservas, devendo analisá-la

conjuntamente com as outras provas já constantes do processo.

Sobre as espécies ou modalidades da confissão, outros autores manifestam-se de forma

parecida com a do professor Wambier

. O professor Eduardo Cambi menciona que a confissão “ É espontânea quando a própria

parte apresenta documento descrevendo os fatos ou, o que é mais comum, presta a confissão

mediante o seu procurador, desde que tenha poderes expressos para isso”. (CAMBI, 2006,

p.128).

63

Em relação à confissão provocada, diz esse autor (2006, p.128) que é aquela feita no

depoimento pessoal que é requerido pela parte adversa. E caso a parte que deve prestar

depoimento pessoal não compareça em juízo, ou, comparecendo recusar-se a depor, entende,

o professor Cambi, que ao contrário do que parece indicar os parágrafos 1° e 2° do artigo 343,

do CPC, não ocorre uma “confissão” que é sempre “um depoimento qualificado”, mas sim,

que o juiz pode com o silêncio da parte, atribuir um sentido de forte indício da presunção de

veracidade e de incontrovérsia dos fatos argüidos pelo adversário, desobrigando-o de seus

ônus probatórios.

O professor Cambi ainda expõe (2006, p.130) que a confissão judicial pode também ser

obtida quando do interrogatório informal, previsto no artigo 342 do CPC, embora não tenha

ele o fim de provocar a confissão da parte adversa.

Quanto à confissão extrajudicial, o mesmo autor (2006, p.130) diz que quando ela for

por escrito pela parte, ou por quem a represente, tem a mesma eficácia de prova que a

confissão judicial, mas se por terceiros ou compreendida em testamento, poderá ter eficácia

probatória, mas não aplicar-se-á a ela o regime jurídico da confissão judicial, conforme

observa-se do artigo 353 do CPC, ou seja, será então livremente apreciada pelo juiz.

O professor Dinamarco (2005, p. 624) escreve: “ A confissão pode ser judicial ou

extrajudicial (CPC, art. 348). Ela é judicial, quando prestada mediante ato do processo, que

poderá ser a contestação do réu, a réplica do autor (arts.326-327), uma petição avulsa trazida a

juízo a qualquer momento, o depoimento pessoal da parte confitente, etc”.

Em relação a confissão extrajudicial, o autor expõe que a mesma é feita em ato estranho

ao processo, podendo chegar aos autos por um meio adequado de prova, como na prova

documental, que no caso da confissão pode ser expressa pelo testamento, carta, outros

apontamentos do confitente, ou também pela prova testemunhal, no caso de depor em juízo

pessoas que conhecessem da confissão da parte.

No que importa a confissão judicial provocada, o professor Rangel (2005, p.625) diz

que se dá quando a parte, em seu depoimento pessoal, responde contrariamente a si própria a

indagações sobre o fatos, feitas pelo juiz ou pelo advogado da parte adversa, conforme artigo

349 do CPC, e que nesse caso, a técnica para obtenção da declaração dos fatos é a do

depoimento pessoal, assim disciplinada pelo Código de Processo Civil.

Quanto à confissão espontânea, o autor menciona: “ A confissão espontânea pode

acontecer por vários outros modos. Se for prestada verbalmente em audiência, fora do

depoimento pessoal, o juiz fará documentá-la nos autos, mediante termo (art.349).”

(DINAMARCO, 2005, p.625).

64

No entendimento desse autor (2005, p.625), a eficácia da confissão por representante

legal da parte, com poderes especiais, conforme artigo 349, parágrafo único, do CPC, é regra

que se aplica à confissão extrajudicial, judicial, espontânea ou provocada, escrita ou verbal,

prestada ao próprio adversário, a representante ou a terceiro,etc.

O professor Moacyr Amaral Santos (2004, p.447) também manifesta-se sobre as

modalidades da confissão , de modo geral, como os autores citados, mas destaca outras

classificações, como a confissão expressa, da qual não resta dúvida quanto à intenção do

confitente, e que pode ser tanto espontânea quanto provocada. Também destaca a chamada

confissão ficta ou presumida, que geralmente resulta da recusa da parte em prestar o

depoimento pessoal, conforme o preceito do artigo 343, §§ 1° e 2°, do CPC.

O autor ainda apresenta (2004, p.447) a classificação da confissão judicial em simples,

qualificada e complexa. Na confissão simples ou pura, como explica o professor, a parte

reconhece sem qualquer modificação o fato alegado pelo adversário. Na qualificada a parte

também reconhece o fato alegado, mas acrescenta, ao mesmo tempo, que este reveste-se de

natureza contrária à alegada pelo adversário. Como exemplo, cita o autor, o caso em que o

confitente declara que recebeu dinheiro da parte contrária, mas não como empréstimo,

conforme alegado, e sim a título de doação. A confissão complexa consiste na que,

reconhecendo o fato argüido pela parte contrária, o confitente afirma um fato novo, diverso do

que impede ou destrói os efeitos do fato reconhecido, como por exemplo, o confitente

reconhece que tomou dinheiro emprestado, mas acrescenta que já pagou.

Em alguns julgados apresentados como ‘Anexos’ ao final deste trabalho, observa-se a

confissão presente em algumas modalidades e o entendimento respectivo pelos Tribunais.

No Anexo A – Acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - a confissão apontada

apresenta-se na forma extrajudicial, ou seja, na contra-notificação que o apelante enviou à

apelada, conforme relato do Acórdão.

No anexo B - Acórdão 1 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul- observa-se a

confissão feita em depoimento pessoal, caso em que destaca-se o ônus da prova do recorrente

em comprovar que pagou a autora a divida por ele confessada, a qual alega já ter quitado.

No Anexo C – Acórdão 2 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul- verifica-se a

espécie de confissão provocada, eis que feita no depoimento pessoal pela ré e de forma

expressa.

O Anexo D – Acórdão 1 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo- apresenta a

espécie de confissão ficta em razão da revelia, eis que o apelante não apresentou defesa na

audiência .

65

Verifica-se no Anexo E – Acórdão 2 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo- o

caso de confissão ficta, porque o apelado não compareceu para o depoimento pessoal, mas

confrontada a confissão com a prova testemunhal não resultou favorável à apelante.

No Anexo F – Acórdão 3 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paul - observa-se

pelo Tribunal a consideração da confissão do apelante quanto a sua dívida , desconsiderado o

cerceamento de defesa por ele alegado.

No Anexo G – Acórdão 4 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo- observa-se a

confissão espontânea em sede de contestação, no que se refere a débito de alugueres pela

apelante.

3.6 Indivisibilidade e divisibilidade da confissão

Em regra, a confissão é indivisível, como se verifica da redação do artigo 354 do CPC, a

saber: “A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como

prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á,

todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de

defesa de direito material ou de reconvenção.”

O professor Cândido Rangel Dinamarco (2005, p.633) diz que a regra da

indivisibilidade da confissão desse dispositivo tem que ser analisada de acordo com o sistema

do livre convencimento do juiz e do conceito da confissão como ato declaratório do

conhecimento de fatos desfavoráveis. E se num único ato, o confitente reconhece algum fato

do interesse da parte adversa, mas nega os outros, está claro que somente há a confissão no

reconhecimento e não na negativa.

O autor acima entende que: “Dos tópicos da confissão, referidos no art.354, só é

confissão, o que admite fatos desfavoráveis, não os demais. Conseqüentemente, a chamada

indivisibilidade da confissão é indivisibilidade do ato em que a confissão está inserida e não

dela própria” (DINAMARCO, 2005, p.633).

Considera o professor Dinamarco (2005, p.633), que essa diferenciação entre os tópicos

da confissão, na forma apresentada no artigo 354, acaba por atenuar-se pelo poder do livre

convencimento do juiz, que é autorizado a dispensar provas do fato confessado quando a

confissão assemelha-se à verdade, mas deve exigir a prova dos fatos que a parte não

confessou.

66

Em relação à 2ª parte do artigo 354 do CPC, o professor Rangel (2005, p.633), entende

que não há confissão na alegação desses “fatos novos”, sobre os quais, como indica o

dispositivo não impõe-se a indivisibilidade.Comentando o professor, em seguida, que o réu,

em sua contestação pode negar os fatos constitutivos argüidos pelo demandante, ou também

calar-se a respeito de alguns ou de todos, ou confessá-los, como também, independente de sua

postura sobre esses fatos, poderá alegar os fatos novos, prescritos no artigo 354, que são

impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado na inaugural, podendo, inclusive

alegá-los em reconvenção.

E, diante de tudo isso, conclui o autor (2005,p.633), que não resultará na divisão da

confissão o comportamento do juiz que admita verossímil a confissão dos fatos constitutivos

argüidos pelo autor, mas que também exija prova dos fatos novos trazidos com a resposta, os

quais não foram objeto de qualquer confissão.

A professora Graciela Iurk Marins (2004, p.59) ao falar da indivisibilidade da confissão

comenta que a confissão entendida como “simples” refere-se apenas a um fato, e em relação a

este, é claro, não há que se falar em divisibilidade, já que há confissão somente quanto a um

fato. E que quando a confissão diz respeito a mais de um fato é dita “qualificada” ou

“complexa”.

A autora entende que :” O que o artigo 354 do CPC está impedindo é que se aceite a

confissão apenas no que interessa a uma das partes e se rejeitem os demais fatos objeto da

confissão. Ou seja, a confissão não pode ser dividida, reconhecendo no processo apenas parte

de seu conteúdo. Mas, como toda regra pode haver exceções.” (MARINS, 2004, p.59).

Pelo que se depreende do comentário do professor Arruda Alvim (2006, p.510) sobre a

exceção à indivisibilidade da confissão prevista no artigo 354 do CPC, consistente na conduta

do confitente em alegar fatos novos como fundamento da defesa, assim está disposto porque

o confitente não pode, em seu depoimento, fazer prova em seu favor como comenta o

professor, e que também por outro lado, tais fatos em que poderiam embasar-se a contestação

ou reconvenção não estariam incluídos no tema probatório da confissão.

A respeito da redação do artigo 354, comenta o autor: “ A dicção legal não é feliz,

porque a parte normalmente “não invoca”, ou deixa de invocar, a confissão como prova. A

confissão está nos autos e como tal será valorada pelo juiz. O sentido da lei, portanto, diz com

eficácia da confissão e não, como se poderia entender, com a disponibilidade em invocá-la ou

não.” (ALVIM, 2006, p.510)

67

O professor Luiz Rodrigues Wambier (2006, p.421), manifesta-se de forma parecida

com a do professor Arruda Alvim, mencionando que pelo expresso no artigo 354, do CPC, a

confissão pode absorver parte favorável e desfavorável ao interesse da parte litigante, e que

para ter valor probatório ela deve ser reconhecida como um todo, não divisível, e não apenas

na parte em que favorece interesse do litigante.

Expõe também o professor Wambier (2006, p.421) que quando o Código alude a

“invocar” a confissão, com certeza, não se refere a disponibilidade que tem a parte, pois que a

prova a ela não pertence, e sim, após sua produção vem a integrar o processo, valorando-a o

juiz para formar seu convencimento.

Em relação à exceção da indivisibilidade disposta na 2ª parte do referido artigo, entende

esse autor: “Isso significa que a parte não pode, pela sua confissão, pretender fazer prova em

seu favor. Como a confissão é meio de prova, tem-se como provados os fatos que são

contrários ao interesse do confitente, mas não aqueles que, alegados, venham a favorecê-lo.

A estes, seguem as regras do ônus da prova.”(WAMBIER, 2006, p.421).

3.7 Irretratabilidade e revogabilidade da confissão

O artigo 352 do CPC dispõe: “ A confissão quando emana de erro, dolo ou coação,

pode ser revogada: I – por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita: II- por

ação rescisória depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único

fundamento.” Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação nos casos de que

trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.”

O professor Luiz Rodrigues Wambier em relação à irretratabilidade da confissão assim

escreve: Não consta no Código de Processo Civil qualquer regra sobre a irretratabilidade da confissão. Porém é da essência da confissão o ser irretratável, por conter ela um elemento subjetivo, qual seja, a vontade de confessar. Seria ilógico alguém reconhecer como verdadeiro um fato que lhe é desfavorável, e posteriormente pretender que esse reconhecimento seja desconsiderado. (WAMBIER, 2006, p.421)

68

Em relação à revogabilidade da confissão expressa esse autor que sendo a confissão um

ato volitivo e contendo como elemento subjetivo a intenção de reconhecer verídico um fato

contrário ao interesse do confitente, não poderá jamais se admitir a confissão com vício de

vontade. E, se eventualmente, for a confissão assim obtida, poderá ser revogada nos moldes

do artigo mencionado, por meio das ações anulatória ou rescisória, explicando o autor, que

por ser a confissão um ato espontâneo e portanto, irretratável, poderá ser somente

desconstituído mediante uma ação. Ação essa, como menciona o autor, que só poderá ser

movida pelo confitente, já que a confissão só a ele atinge, não estendendo os efeitos a

terceiros, cabendo aquele provar o vicio de vontade.

Para a professora Graciela Iurk Marins (2004, p.57) a irretratabilidade da confissão

está entendida no próprio teor do artigo 352 do CPC, isto é, feita a confissão ela não poderá

ser alterada, exceto nos casos de erro, dolo ou coação. Mas a autora critica a redação do

artigo, eis que ele prevê nesses casos a revogabilidade da confissão, prescrevendo em seus

incisos a ação anulatória e rescisória como instrumentos processuais adequados a dita

revogação, entendendo a professora que o dispositivo legal misture os conceitos de

retratabilidade, revogabilidade, nulidade e rescisão.

A autora acima ainda menciona: “Quando o dispositivo legal refere-se a “

revogabilidade” , quer dizer “ anulabilidade” . Ou seja, o ato emanado de erro, dolo ou coação

é anulável , seja através da ação anulatória, se a sentença ainda não transitou em julgado

(art.352,I), seja ação rescisória , após a sentença final (art.352, II).” (MARINS, 2004, p.58).

A professora Graciela (2004, p.58) ainda diz que, evidentemente , o erro, o dolo e

coação reportam-se aos fatos objeto da confissão, não podendo-se falar nessas figuras acerca

do direito, já que o objeto da confissão são os fatos.

O professor Moacyr Amaral Santos afirma: “ Uma vez feita a confissão é irretratável.

Esse é o princípio. Confessados os fatos, a prova daí resultante pertence ao processo, não

podendo ser eliminada por simples manifestação do confitente.” (SANTOS, 2004, p.456).

Porém se a confissão, que resulta da vontade de reconhecer um fato como verdadeiro,

apresentar-se com vício de erro, dolo ou coação, como menciona o professor Amaral (2004,

p.456), o vício a ela se transmitirá, e assim poderá ser revogada, conforme prescreve o artigo

352 do CPC.

O autor (2004, p. 456) considera que sendo o erro de fato ou de direito, este último não

constituirá fundamento para a revogação da confissão, já que esta reconhece a verdade do

fato e não do direito, repelindo a doutrina a revogabilidade da confissão por erro pertinente às

normas jurídicas.

69

Observa-se que esse entendimento do professor Amaral vem de encontro com o da

professora Graciela, anteriormente mencionado.

O professor Amaral (2004, 456) ainda diz, que de qualquer maneira, nem todo erro de

fato leva à revogação da confissão, mas apenas o erro substancial, isto é, aquele respeitante

ao objeto principal da declaração, à natureza do objeto, às qualidades essenciais do objeto ou

da pessoa, portanto, se o erro for acidental não viciará a confissão.

O autor (2004,p.456), referindo-se à ação anulatória para revogar a confissão, de que

trata o artigo 352, do CPC, informa que ela é também conhecida por revocatória ou

revogatória, e objetiva declarar o vicio da confissão e sua conseqüente anulação. E se for

procedente essa ação, a conseqüência é a de declaração de nulidade da demanda que abrigou a

confissão, a partir de quando esta foi feita.

Sobre a ação rescisória, outra medida para revogar a confissão viciada, mas depois do

trânsito em julgado da sentença, o professor Amaral (2004, p.457) enfatiza a condição

contida no dispositivo de lei, de que para essa ação ser proposta, deve a confissão ter sido o

único fundamento da sentença rescindenda. O autor ainda ressalta (2004, .457) que a parte

legítima para propor tanto a ação anulatória como a rescisória é o confitente, podendo, porém

continuar com as mesmas os seus herdeiros, conforme observa-se da prescrição do próprio

artigo 352, em seu parágrafo único.

O professor Arruda Alvim (2006, p.511) ao reportar-se sobre a revogação da confissão,

afirma que a confissão é irrevogável, mencionando, apropriadamente o artigo 214 do atual

Código Civil, o qual assim prescreve: “ A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se

decorreu de erro de fato ou de coação”, indicando o professor que pelo Código de Processo

Civil, pode-se entender que a confissão, se emanar de erro de fato, ou coação, será

invalidada, em vez de revogada, por ação anulatória, conforme inciso I do artigo 352, ou por

ação rescisória se o processo estiver findo, conforme inciso II do mesmo dispositivo e artigo

485, VIII, do mesmo estatuto. Considera o professor, que esses vícios são inerentes a

qualquer ato jurídico, podendo, portanto, macular também a confissão.

O autor enfatiza (2006, p.511) que não há mais cabimento invalidar-se a confissão com

fundamento no vício de dolo, em razão do que dispõe, de forma incisiva, o artigo 214 do

Código Civil, já mencionado, considerando, inclusive, que o dolo só tem pertinência, no

sentido de anular a confissão, se conduzir erro na vontade do confitente.

70

3.8. Efeitos ou eficácia da confissão

O artigo 350 do CPC prescreve: “ A confissão judicial faz prova contra o confitente, não

prejudicando, todavia, os litisconsortes. Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens

imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do

outro.”

Em relação aos efeitos da confissão, escreve de forma sucinta o professor Arruda

Alvim: “ A confissão, prova que é (art.350), tem valor ou eficácia probante. Ela atinge a

pessoa que confessou, isto é, a parte e seus herdeiros e sucessores, no que tange a seu objeto,

cuja confissão pode levar à perda respectiva.” (ALVIM, 2006, p.509).

O professor Cândido Rangel Dinamarco ao discorrer sobre a eficácia da confissão,

assim escreve: “ Em vários dispositivos o Código de Processo Civil dita regras especiais,

acerca da eficácia da confissão, fazendo-o de um modo que deixe transparecer com nitidez as

premissas privatistas do instituto como negócio jurídico e da confissão como uma prova

privilegiada que se impõe invariável e inevitavelmente sobre todas as demais.”

(DINAMARCO, 2005, p.628).

Na opinião do autor, (2005, p.628), o Código de Processo Civil, nesses vários

dispositivos, procura um verdadeiro “tarifamento do poder probatório da confissão”,

contrariando a propagação do livre convencimento como método de valorar a prova, como

prescrito no artigo 131, do CPC, e nessa entusiasmada busca, o Código tenta definir a força

probante da confissão, limitá-la, condicioná-la ou até excluí-la em alguns casos.

E ainda, pronuncia-se o autor (2005, p.629), no sentido de que não podendo-se

desconsiderar tais dispositivos já que integram a ordem jurídico-positiva do país, devem ser

os mesmos interpretados de acordo com a tendência do sistema processual como um todo.

Em relação ao que dispõe o artigo 350 do CPC, o professor Rangel considera : “ O

art.350, ao limitar ao confitente a eficácia da confissão, sem que prejudique eventuais

litisconsortes, pressupõe que seja possível o juiz dispensar a prova do fato confessado, em

relação ao litisconsorte que o confessa, exigindo a prova em relação ao que não confessou.”

(DINAMARCO, 2005, p.629).

71

O autor, prosseguindo em suas considerações (2005, p.629) expõe que somente poderia

imaginar-se a situação descrita por esse artigo, se a confissão fosse uma fonte de direitos e

obrigações, geradas para o confitente e não para seu litisconsorte, mas como trata-se do

campo da prova, ou o juiz admite o fato confessado e dispensa a prova ou não admitindo, vai

exigi-la.

O professor Eduardo Cambi (2006, p.134) referindo-se ao artigo 350 do CPC, ressalta o

fato da confissão judicial ser um ato personalíssimo, visto que faz prova só contra o que

confessou não prejudicando os litisconsortes, indicando que em relação a estes, o ato continua

controverso, ficando a parte beneficiada pela confissão com a incumbência de provar os fatos

com relação aos litisconsortes não confitentes.

O professor Wambier acerca do que dispõe o artigo 350, do CPC assim comenta: Disso resulta que pode a confissão validamente havida deixar simplesmente de ter valor probatório. Se um dos litisconsortes confessa um fato que, pela posição processual que ocupa em relação aos demais, for a todos prejudicial, esta confissão, sozinha, não pode ser admitida. O fato se terá como provado apenas se outros elementos vierem a corroborá-lo, pois a confissão feita isoladamente não pode alcançar aqueles que não confessaram. (WAMBIER, 2006, p. 423).

Os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Junior em sua obra “Código

de Processo Civil Comentado” (2006, p.543) ao tecer comentário sobre o artigo 350 expõem

que a ausência de contestação acarreta em que sejam reconhecidos como verossímeis os fatos

articulados na inicial (ar.319 do CPC), assim sendo obrigatória a aplicação dos efeitos da

revelia ao confitente, porém a revelia não incute seus efeitos quando há pluralidade de réus e

se um deles contestar a ação, conforme artigo 320, I, do CPC, exatamente para que seja dado

cumprimento ao prescrito no caput do referido artigo (350 do CPC).

No que se refere o parágrafo único do artigo 350, quanto à confissão de um dos

cônjuges, os autores acima (2006, p. 543) entendem que o legislador mostrou cautela no

sentido de um dos cônjuges não burlar, por vias indiretas, o preceito legal do artigo 1647,

inciso I, do CC, concorrendo em prejudicar a sociedade conjugal.

Um outro dispositivo do Código de Processo Civil, o artigo 351 não admite a confissão

relativa a fatos pertinentes a direitos indisponíveis. Seu teor é: “ Não vale como confissão a

admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis” , observando-se então, que a

confissão não teria nesses casos eficácia alguma.

72

Sobre os direitos indisponíveis consideram os professores Nelson Nery e Rosa Junior

(2006, p.543) que são os que versam sobre os direitos fundamentais humanos, dentre eles a

vida, saúde, liberdade, estado familiar, etc., exemplificando que essa proibição está evidente

no que dispõe o artigo 1602 do CC, de que não basta para excluir a paternidade somente a

confissão da mãe. Os autores também citam a incapacidade do confitente para dispor, que está

implícita no artigo 351, do CPC, lembrando que o artigo 213, do CC., em seu caput dispõe

que não haverá eficácia na confissão oriunda daquele que não é capaz de dispor do direito ao

qual se reportam os fatos confessados.

No entendimento do professor Rangel Dinamarco (2005, p.631), o artigo 351 encontra-

se na ordem de processo , como que recomendando ao juiz muita atenção e cuidado ao

apreciar uma confissão que seja feita em relação a direitos indisponíveis, comparando o autor,

que da mesma forma, não tem a revelia eficácia para presumir verdadeiros os fatos

relacionados a esses direitos, conforme verifica-se do artigo 302 e 320 do CPC. Porém o

professor entende que a confissão relativa aos direitos indisponíveis não deve ser

simplesmente desconsiderada, principalmente se verossímil e acomodar-se ao conjunto

existente de provas, podendo a mesma apresentar-se confiável à convicção do juiz, e que

mesmo não tendo ela o valor da confissão não será totalmente inofensiva ao processo.

O professor Eduardo Cambi (2006, p.135), acerca do que dispõe o artigo 351 do CPC,

entende que a declaração de ciência que reporta-se a direitos sobre os quais a parte não pode

dispor, não vai produzir eficácia da confissão, porque são direitos que precisam de atenção

especial, que visam a proteção de interesses maiores do que os das partes, sendo de grande

importância social, referindo-se o autor aos direitos indisponíveis de que tratam o artigo 1602

do CC, já mencionado em parágrafo anterior, e ao artigo 1600 do mesmo estatuto, o qual

prescreve não ser suficiente a confissão de adultério pela mulher para excluir a presunção

legal da paternidade. Entende também, que mesmo não podendo ser considerada como

confissão a declaração pertinente a esses direitos, deve ser levada em conta pelo magistrado

quando da valoração das provas.

Tem-se que pelos dois dispositivos comentados neste item, ou seja, os artigos 350 e 351

do CPC, a eficácia da confissão é tratada com pertinência à espécie da confissão judicial,

porém o artigo 353 do CPC dispõe ter a confissão extrajudicial a mesma eficácia probatória

da judicial, seja aquela feita por escrito à parte ou ao seu representante.

Destaca-se em relação à ineficácia da confissão impregnada de erro, dolo ou coação,

conforme prevê o artigo 352 do CPC, ter sido a mesma comentada na forma do subtítulo 3.7

deste trabalho.

73

3.9 Comentário sobre a confissão como meio de prova no processo civil

A natureza jurídica da confissão vem sendo discutida há tempos. Há mais de um século

já divergia sobre ela os juristas e escritores do direito italiano e outros, conforme abordado na

obra “ Prova Judiciária no Cível e Comercial “ do professor Moacyr Amaral Santos (item

3.2. desta Seção).

No Direito Brasileiro, a confissão é um meio de prova previsto em lei. A Lei 10.406 de

10 de janeiro de 2002, ou seja, a que instituiu o Código Civil Brasileiro, assim a prevê em

seu artigo 212, inciso, I e a Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de

Processo Civil, inclui a confissão dentre os meios de prova, disciplinando-a do artigo 348 ao

354.

A discussão parece residir no fato de ser ou não a confissão considerada um meio de

prova como os outros meios mencionados no item 2.2 do presente trabalho.

A exemplo dos autores italianos como Pescatore e Demolombe (mencionados pelo

Professor Moacyr Amaral nesta seção ), também há autores brasileiros que consideram a

confissão como meio de prova e outros não, conforme discorrido no subtítulo 3.2 desta seção.

Autores como o professor Moacyr Amaral Santos e a professora Graciela Iurk Marins

defendem com veemência a confissão como meio de prova. Já o professor Cândido Rangel

Dinamarco classifica a natureza da mesma como a de uma declaração de conhecimento, mas

afirma que não é um meio de prova. O professor Eduardo Cambi também afirma, que a rigor,

a confissão não é meio de prova, mas considera que a declaração por ela produzida acaba por

gerar uma prova especial.

Os momentos da prova (Seção 2) destacados na doutrina são três, a saber: o do seu

requerimento, o do seu deferimento e o da sua produção.

À evidência, não se constatam os momentos de requerimento e de deferimento para a

confissão, já que a mesma não é especificada pelas partes como meio de prova, Então, se falta

o momento de requerimento da confissão, não há também o do deferimento. Porém como

apropriadamente coloca o professor Eduardo Cambi (subtítulo 3.2), poderá ela ser obtida no

depoimento pessoal, que é meio de prova requerido pelas partes.

A confissão, portanto, pode decorrer de outro meio de prova como do depoimento

pessoal das partes e mesmo de um documento, ou também de outras situações, como no caso

de deixar o réu de contestar a ação, conforme preceitua o artigo 319.

74

Em relação ao momento de produção, pode-se entender que a confissão ocorre em

momentos diversificados, já que ela apresenta-se em algumas modalidades (subtítulo 3.5

desta seção).

Se a confissão for judicial, o seu momento pode dar-se, espontaneamente, por petição, a

ser juntada no processo, ou mesmo ocorrer oralmente em audiência, ou então na forma

provocada por meio do depoimento pessoal ou até no interrogatório, em juízo, e aí ela ficará

constando do termo de audiência, sendo então esse o momento da confissão.

Ressalta-se que quando convocada para o depoimento pessoal, a parte pode não

comparecer ou comparecendo não depor, mantendo-se calada, sendo esse o momento da

confissão ficta, ou seja, não expressa.

Há outros momentos em que a confissão pode dar-se fora do juízo, ou

extrajudicialmente, sendo escrita por documento público ou particular, dirigida à parte ou ao

seu representante, ou também feita a um terceiro ou declarada em testamento.

Dizer que a confissão é uma declaração da parte não parece suscitar discussão. A

divergência, pelo que se percebe, consiste em aceitá-la como meio de prova ou de que ela

deveria ou não constar na lei como meio de prova.

Porém, essa divergência não parece influenciar na eficácia que pode ter a confissão,

mesmo considerando-se que o juiz deverá valorá-la em conjunto com as demais provas

produzidas no processo.

Então, mesmo não sendo a confissão recepcionada como meio de prova por parte da

doutrina, poderá vir a ser a única prova num processo, sendo possível o favorecimento da

parte adversária do confitente , ou também adquirir a confissão considerável importância

pelo magistrado quando da sua apreciação ao conjunto de provas.

75

CONCLUSÃO

Observa-se do histórico da prova, no primeiro item da Seção 1 do trabalho, histórico

esse colhido de forma sintetizada de parte da grandiosa e vasta obra do professor Moacyr

Amaral Santos, que em épocas remotas já havia a percepção da prova judiciária como meio

para chegar-se a uma decisão conclusiva.

Provar no entendimento geral importa em demonstrar, e a prova judicial corresponde a

um conjunto de atividades pelas quais deve ser demonstrada a verdade dos fatos relevantes à

decisão do juiz. Daqui já depreende-se a importância da prova no processo.

A prova judicial no processo civil pode ser obtida por diversos meios, conforme

elencado no Código Civil, artigo 212 e no Código de Processo Civil, artigo 342 e seguintes ,

que indicam como meios o depoimento pessoal, a exibição de documento ou coisa, a prova

documental, a prova testemunhal, a pericial, a inspeção judicial, e também a confissão.

Em relação à confissão há divergência na doutrina , que remonta de muito tempo, e

consiste em entender a confissão como meio de prova ou não. Alguns dos entendimentos

divergentes foram colacionados ao presente trabalho na parte sobre a natureza jurídica da

confissão, na Seção 3.

Na verdade é a própria lei que dita a confissão como meio de prova, e tanto o Código

Civil como o Processual Civil brasileiros. Quanto a lei dever incluí-la ou não como meio de

prova, parece ser nisso o que faz divergir a doutrina.

Como já mencionado no último item da Seção 3, a confissão carece de dois momentos

que são comuns, em geral, às provas, que é o do requerimento e do deferimento. As partes

não indicam em suas peças a confissão como um meio pelo qual pretendem provar os fatos

por elas alegados, porém podem dela utilizar-se como prova, e até mesmo deixar de outras

produzir em função da confissão.

A confissão revela um caráter versátil, já que pode ser produzida por algumas

modalidades, seja pelo depoimento pessoal das partes, e até mesmo pelo interrogatório, seja

por documento, seja na forma oral, a ser tomada por termo, seja em decorrência da revelia do

réu na forma ficta, etc.

Se a prova é um instituto pelo qual pretende-se demonstrar e chegar a verdade dos

fatos, a confissão, independente da forma como for obtida, vindo a concretizar essa

pretensão, poderá ser então admitida como prova, mesmo não sendo considerada um meio .

76

Quanto ao valor atribuído à confissão, como já antes mencionado, dependerá da análise

do julgador em conjunto com as demais provas produzidas, dependendo de cada caso.

Conclui-se que a confissão, mesmo não sendo considerada atualmente a “ rainha das

provas”, como outrora, e tampouco meio de prova por alguns doutrinadores, continua a

merecer importância no conjunto probatório do processo civil, podendo mesmo, constituir-se

na única prova de fato dentro dos autos.

O desenvolvimento do trabalho resultou num estudo proveitoso sobre o assunto, mas de

forma alguma teve a pretensão em esgotá-lo.

77

REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, 9. e 10. ed., v. 2, São Paulo, RT,

2005 e 2006.

CAMBI, Eduardo. A Prova Civil, São Paulo, RT, 2006.

COSTA, Moacyr Lobo da. Confissão e Reconhecimento do Pedido, São Paulo, Saraiva,

1983.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, 5. ed., v. I e III, São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2005 DOWER, Nélson Godoy Bassil. Curso Básico de Direito Processual Civil, 3. ed., 2º v., Ed. Nelpa L. Dower Edições Jurídicas Ltda FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro, 18.ed.,v.2, São Paulo,

Saraiva,2007

JR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, 47.ed., v. I, São Paulo, Forense, 2007. JR., Nelson Nery . Código de Processo Civil Comentado, 9. ed., São Paulo, RT, 2006

LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil, 2. ed., São Paulo, RT, 2002

MARINS, Graciela Iurk, Produção Antecipada de Prova, São Paulo, RT, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 21. ed., Atlas S/A., 2007.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial, 4. ed., v. I e II, Max Limonad, 1970 e 1971. ________. Primeira Linhas de Direito Processual Civil, 23. ed., 2º v., São Paulo, Saraiva, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 27. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2006.

78

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, 8. ed., v.1, São Paulo,

RT, 2004.

79

ANEXOS

80

ANEXO A – ACORDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

81

82

83

84

85

86

87

88

ANEXO B – ACORDÃO 1 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

89

90

91

ANEXO C - ACORDÃO 2 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

92

93

94

ANEXO D – ACORDÃO 1 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

95

96

97

98

99

100

ANEXO E – ACORDÃO 2 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

101

102

103

104

105

ANEXO F- ACORDÃO 3 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

106

107

108

109

ANEXO G - ACORDÃO 4 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

110

111

112

113