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Qualidade

UNIFMU

Curso de Direito

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

LILIAN ZANETI RA: 4323481

TURMA: 319 - B

SÃO PAULO

2003

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Qualidade

UNIFMU

Curso de Direito

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito do Centro Universitário – UniFMU, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Miguel Horvath Junior.

SÃO PAULO 2003

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BANCA EXAMINADORA:

Professor Orientador:__________________________ Miguel Horvath Junior

Professor Argüidor:__________________________ Edna Luiza Nobre Galvão

Professor Argüidor:__________________________ Jaime Alberto Siano

4

Agradeço ao meu orientador,

pela disposição de me ajudar,

por suas leituras atentas e

relevantes contribuições críticas.

5

SINOPSE

Na história legislativa brasileira, a natureza da filiação discriminada

em “legítima” ou “ilegítima” serviu, até pouco tempo atrás, como divisor de

águas na atribuição de direitos aos filhos, sendo marginalizados os havidos fora

do casamento.

O rompimento com o tratamento diferenciado entre os filhos se deu

com a Constituição Federal de 1988, a qual consagrou a igualdade entre eles,

sendo vedada qualquer forma de discriminação. Foram suprimidas as expressões

filiação “legítima” e “ilegítima”.

Surgiu a Lei 8560/92, que regulamenta a ação de investigação de

paternidade, instrumento processual assegurado ao filho extramatrimonial. Por

meio dessa ação, o filho ingressa em Juízo visando o reconhecimento da

filiação, negada ou omitida pelo pretenso pai.

Julgada procedente a ação, a sentença declara o vínculo biológico,

estabelecendo, no plano jurídico, a paternidade de forma coercitiva, em

substituição ao reconhecimento voluntário.

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................1

1.FILIAÇÃO ......................................................................................................4

1.1 Breve histórico .........................................................................................4

1.2 Definição ..................................................................................................7

1.3 Espécies de filiação e a Constituição de 1988 ........................................7

1.4 O direito ao nome ..................................................................................11

1.5 Importância da filiação .........................................................................13

1.6 Presunções pater is est e juris tantum...................................................16

1.7 Definição de reconhecimento................................................................17

1.8 Características do reconhecimento........................................................18

1.9 Formas de reconhecimento.....................................................................19

1.10Procedimento de averiguação oficiosa de paternidade .......................21

2. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE .............................23

2.1 Definição ................................................................................................23

2.2 Objetivo e características gerais ............................................................23

2.3 Legitimidade ativa ..................................................................................26

2.4 Legitimidade passiva..............................................................................29

2.5 Desistência da ação................................................................................29

2.6 Defesa do réu.........................................................................................30

2.7 Provas.....................................................................................................32

2.8 Sentença, recursos e efeitos jurídicos...................................................40

2.9 A questão da coisa julgada.....................................................................41

7

2.10 Ação de investigação e alimentos.......................................................42

2.11 Ação de investigação de paternidade e petição de herança ................44

2.12 Ação de investigação e união estável ..................................................45

3. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA .........................................................47

3.1 A nova concepção de paternidade.........................................................47

3.2 Posse do estado de filho.........................................................................49

4. CONCLUSÃO .............................................................................................52

5. APÊNDICE...................................................................................................55

6. BIBLIOGRAFIA .........................................................................................59

8

INTRODUÇÃO

Todos nós desejamos e precisamos de referenciais sobre nossa

existência. A necessidade de sabermos de onde viemos, como viemos e quem

somos é inerente ao homem. Tais informações são muito importantes não só

para colaborar com o nosso auto-conhecimento, mas para nossa auto-afirmação,

chegando até mesmo a questões de sobrevivência, quando tais dados são

imprescindíveis para solução ou diagnóstico de alguma doença hereditária ou

não.

Será que existe, depois do direito à vida, direito mais importante

para o ser humano que o de ser reconhecido legal e socialmente pelos seus

genitores? Sem referencial sobre pai e mãe, quem somos? Com a filiação

adquirimos uma identidade social, pertencemos a um determinado grupo social.

Assim, conhecer e ter reconhecida socialmente as origens, faz parte

do direito à dignidade e ao respeito humanos.

Em relação a crianças e adolescentes, face à incapacidade civil, a

questão se torna mais complexa, especialmente se levarmos em consideração

que, em grande número de casos, a prole surge de pessoas com baixa renda, sem

nenhum acesso aos meios judiciais para a garantia dos seus direitos– direitos

esses que nem sempre são conhecidos.

Assegura o artigo 227 da Constituição Federal que "é dever da

família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente com

absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

9

Sendo a dignidade atributo exclusivo do homem e constituindo sua

própria essência, destacada está a dignidade como valor fundamental do

ordenamento jurídico de nosso Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III,

CF).

A incumbência de proteger a dignidade humana é do Estado

criando leis que resguardem os direitos de seus cidadãos. A lei, como reflexo da

dinâmica social, surge em função de fatos sociais que representam, para a

sociedade, focos de instabilidade social, potenciais ou efetivos, a fim de, através

de uma ordem posta, os aplicadores do Direito sanearem os conflitos sociais ou

intersubjetivos dentro de uma regra admitida, pelo corpo social, como a mais

justa para o caso.

O Direito de Família brasileiro, em menos de um século, sofreu as

mais profundas transformações, a partir do advento da Lei nº 883, de 1949 até a

Lei nº8.971, de 1994, conhecida como Estatuto dos Concubinos, passando pela

Lei nº 6.515, de 1997 (Lei do Divórcio), pela Lei nº 8.069, de 1990 (Estatuto da

Criança e do Adolescente), pela própria Constituição da República (artigo 227,

6º, CF/88) e, finalmente, na esteira dos avanços jurídicos, surgiu em 1992, a Lei

8560/92, vindo para regulamentar a ação de investigação de paternidade e, por

sua vez, acolher um crescente número de pessoas, principalmente, crianças

nascidas sem o reconhecimento paterno, sem o referencial familiar, o qual se

traduz num dos princípios elementares do ser humano.

O estudo da ação de investigação de paternidade, objeto do presente

trabalho, está calcado na pesquisa de duas correntes doutrinárias que defendem

posições distintas no que tange ao que seria a verdadeira paternidade. A

polêmica surge porque o reconhecimento do estado de filho impõe ao suposto

pai uma paternidade. Mas a paternidade deve ser considerada sob o âmbito

biológico ou sócio-afetivo? Uma corrente, mais tradicional, valoriza o laço

10

consangüíneo sobre o qual repousa a paternidade biológica. A outra, mais

recente, reconhece a importância do vínculo afetivo que faz “cair por terra” a

paternidade jurídica, imposta por lei, que nada tem de real. Entende essa

corrente que paternidade é construída nas relações de afeto e amor. Sob esse

raciocínio, será que um filho já registrado e criado por outrem tem interesse em

conhecer seu pai biológico? Paternidade biológica e socio-afetiva podem ser

conjugadas numa mesma situação? Qual é mais importante? Entre paternidade

jurídica e afetiva qual deve prevalecer? Algumas proposições foram levantadas a

respeito:

1) Prevalece a paternidade afetiva porque a jurídica é simplesmente

presumida, não há vínculo sanguíneo e muito menos afetivo entre pai e

filho.

2) Em algumas situações a paternidade biológica é bem mais importante que

a afetiva.

Para a realização deste estudo, a pesquisa foi dividida em capítulos.

O primeiro aborda a questão da filiação, analisando a sua evolução social e

jurídica, conceito, importância, as formas de reconhecimento, a novidade trazida

pela Lei 85609/92, e a paternidade tutelada pelo sistema codificado brasileiro. O

segundo capítulo trata da ação investigatória propriamente dita, seus aspectos

processuais, a cumulação de ações e seu cabimento em dois outros institutos:

adoção e união estável. O terceiro traz uma nova visão da paternidade: a

paternidade sócio-afetiva. Por fim, foram selecionados alguns julgados dentre os

vários que colaboraram significativamente para o estudo.

11

1. FILIAÇÃO

1.1 - Breve histórico

No antigo Direito romano, a organização religiosa da família era

considerada de suma importância. Cada chefe da comunidade familiar,

diariamente, congregava todos os membros em torno do altar e, solenemente,

rezava a todos seus deuses e de sua família em troca de proteção. Eram deuses

particulares cujo culto pertencia a cada família, e no qual estranho não podia ser

admitido. Todas as relações civis giravam em torno desta comunidade de culto,

e a família era organizada obedecendo aos princípios religiosos. O culto era

transmitido de homem para homem. A filiação não assentava na

consangüinidade. Era considerado filho quem fosse apresentado diante do altar

como continuador do culto do pai. O adotivo era tido como filho verdadeiro

porque introduzido no culto ancestral. O pater familias, dentro da comunidade,

era autoridade máxima, sendo-lhe deferido o poder de juiz, sacerdote e chefe de

família. Na família romana, não estava presente o princípio ético da afeição, mas

sim da autoridade. O filho extraconjugal era marginalizado, uma vez que não

fazia jus ao nome e herança paterna, ficava vinculado à família materna e

considerado seu descendente gozando de todos os direitos. No entanto, se o

pater familias não tivesse filho, poderia adotar o filho natural.1

A Igreja Católica introduziu a idéia de casamento, dotado de três

características: monogâmico, indissolúvel e vitalício. Com o casamento

objetivava organizar a sociedade e impedir a desordem. Para evitar abalos no

casamento, a Igreja punia moralmente os filhos frutos de traição. Estabeleceu a

distinção entre filhos legítimos e ilegítimos. 1 Caio Mário da Silva Pereira, Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, pp 8-26.

12

Em meados do século XIX, os filhos naturais passaram a ter direito

à herança paterna em igualdade de condições com os legítimos. Na falta destes,

eram herdeiros universais. Todavia, os espúrios não tinham a mesma sorte, seu

direito se limitava aos alimentos. Essa situação mudou com o Decreto da

Regência, em 1831, pois, na falta de outros herdeiros, poderiam ser instituídos

como tais por testamento.

Nesse passo, é mister examinar os textos constitucionais brasileiros

e as alterações provocadas pelas leis ordinárias na vigência do Código Civil de

1916, para verificar o avanço legislativo em romper com o tratamento

diferenciado entre família legítima e ilegítima.

A Carta Magna de 1937 dispôs, em seu art. 126, que a lei

asseguraria igualdade entre os filhos naturais e legítimos. No entanto, a

polêmica criada em torno da eficácia do dispositivo fez com que não fosse

mantido no plebiscito daquele ano.

O Decreto-Lei 4373/42 permitiu o reconhecimento voluntário e

forçado dos filhos adulterinos depois do desquite.

Com a Lei nº 883/49, todos os filhos havidos fora do casamento

passaram a ter direito de serem reconhecidos, em caso de dissolução da

sociedade conjugal, fosse pelo desquite, falecimento de um dos cônjuges ou

anulação do matrimônio.

A Lei 6515/77, §§s1º e 2º, introduziu substanciais alterações na

questão do direito do reconhecimento voluntário e forçado do filho

extramatrimonial, concedendo-lhe direito à herança. O texto legal se referia ao

13

filho de modo geral, sem especificações. Porém, a interpretação discriminatória

dada ao texto, na época, concedeu a proteção apenas aos filhos espúrios.

Continuava vedado o reconhecimento dos incestuosos.

O Código Civil de 1916 permitiu o reconhecimento judicial do filho

ilegítimo não incluso nas hipóteses do art. 183, nas situações taxativas do art.

363. Quanto à paternidade, estabeleceu a jurídica, firmada pela própria lei

(presunção pater is est). Salvo prova em contrário (presunção juris tantum), era

considerado pai aquele que incidisse nas hipóteses elencadas no art. 338. O

sistema codificado de 1916 espelhava o modelo patriarcal fundado do

matrimônio, modelo preponderante na época de sua elaboração. Suas normas

visavam preservar a união formal. A legitimidade da filiação superava o aspecto

biológico da filiação.

A Constituição Federal de 1988 acolheu os filhos extra-

matrimoniais, pondo fim às injustiças praticadas contra eles. A distinção entre

filiação legítima e ilegítima não mais existe por força do artigo 227, §6º, que

aboliu as modalidades de filiação ilegítima ao vedar qualquer forma de

discriminação aos filhos havidos ou não da relação de parentesco, ou adotivos,

pois todos passam a ter os mesmos direitos e qualificações.

Surgiu a Lei 8560/92, garantindo aos filhos extra-matrimoniais o

reconhecimento paterno via judicial, mediante a ação de investigação de

paternidade, e o direito à averiguação oficiosa da paternidade nos casos em que

o filho é reconhecido apenas pela mãe.

O novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002,

mantém a prevalência pela paternidade jurídica (art. 1597). No entanto, aumenta

para cinco as situações em se que admite a presunção legal pater is est, pois

14

passa a tutelar os casos de fecundação artificial homóloga, fecundação artificial

homóloga com utilização de um embrião que, por exemplo, foi congelado, e

fecundação artificial heteróloga. É um avanço em comparação ao sistema

anterior. Em face da Carta Magna de 1988, adota um sistema unificado de

filiação, ou seja, não faz diferença entre filhos legítimos e ilegítimos.

No que tange ao reconhecimento, além do registro, da escritura

pública e do testamento, agora o reconhecimento dos filhos pode ser feito por

escrito particular, desde que registrado em um Cartório de Registro de Títulos e

Documentos e por declaração perante qualquer juiz de Direito (art. 1607). O

reconhecimento de um filho não pode ser anulado. O filho reconhecido não

poderá residir com aquele que o reconheceu sem a anuência do outro cônjuge.

Terá a guarda quem melhor atender aos interesses da criança.

1.2 - Definição

Na terminologia jurídica, filiação vem a ser a relação de parentesco

instituída entre as pessoas que derem vida a um ente humano e este. É a

indicação de parentesco na linha vertical descendente, pelo qual se evidencia o

estado de filho, indicativo do vínculo consangüíneo de primeiro grau firmado

entre o gerado e seus progenitores e, em ordem inversa, os estados de pai e mãe.

Quanto à pessoa do genitor, a filiação se divide em paterna e materna. Denota-se

a primeira quando o vínculo se dá entre o filho e o pai (paternidade) e, materna,

quando entre o filho e a mãe (maternidade). 2

1.3 - Espécies de filiação e a Constituição de 1988 2 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p.358.

15

O Código Civil de 1916 classificava os filhos, de acordo com a

situação jurídica em: legítimos, legitimados, ilegítimos (abrangendo os espúrios

e naturais) e adotivos.

Eram considerados legítimos os filhos nascidos durante o

casamento dos pais, ainda que nulo, anulado ou anulável (CC, arts. 1561 e

1617). A filiação matrimonial ou legítima resulta sempre da união legal e é

assegurada pela evidência de casamento civil ou matrimônio. Ela tanto se refere

à concepção na constância do casamento, como ao nascimento na vigência da

convivência conjugal. Assim, pelo artigo 1597, I e II do Código Civil,

presumem-se serem concebidos na constância do casamento filhos nascidos 180

dias após o estabelecimento da convivência conjugal ou de 300 dias, o

equivalente a 10 meses, após a dissolução da sociedade conjugal ou, ainda, em

certos casos, os concebidos antes da celebração do casamento, porém nascidos

durante a sua vigência.

Legitimados eram denominados os filhos nascidos ilegítimos, isto é,

fora do matrimônio, mas que se tornavam legítimos em conseqüência do

casamento civil ulterior contraído pelos pais. Filiação legitimada é a que, sendo

ilegítima, torna-se legítima em consequência de legitimação posterior. Difere do

filho reconhecido porque este apesar do registro voluntário ou judicial efetuado

por um dos pais ou ambos, continua ilegítimo, em razão da situação jurídica de

seus pais.

Considerava-se ilegítimo todo filho nascido fora do casamento,

havendo ou não impedimento matrimonial entre seus pais. Alcançava tanto os

naturais (bastardos), como os espúrios (adulterinos e incestuosos). A

ilegitimidade provinha de três possibilidades: não concepção na constância do

16

casamento; nascimento fora dos cento e oitenta dias após a constituição da

sociedade conjugal ou até os trezentos dias subseqüentes à sua dissolução por

morte, divórcio ou anulação.

Filho natural era aquele que gerado por pessoas não casadas e não

se encontravam impedidas para o matrimônio na época da concepção. Por

exemplo, o filho fruto de um namoro ou união estável.

Intitulava-se filho incestuoso o proveniente de relação sexual entre

pessoas impedidas pelo grau de parentesco natural (pai e filha) ou civil (adotante

com filho de adotado).

Filho adulterino era o gerado pelo casal que se encontra proibido de

convolar núpcias em virtude de casamento anterior. O adultério podia ser

bilateral se ambos eram casados ou unilateral se apenas um dos progenitores

permanecia com vínculo matrimonial anterior. Já o proveniente de desquitado

ou divorciado não é adulterino, mas natural.

Por fim, denominava-se filho adotivo o oriundo de adoção, da qual

nasce uma relação de parentesco entre o adotante e o adotado, adquirindo este o

estado de filho propriamente dito.

Em comentário à nova ordem constitucional advinda com a

Constituição Federal de 1988, principalmente no que se refere à família, o jurista

ZENO VELOSO coloca que “...a redemocratização do País imprimiu uma

concepção mais arejada, lúcida, libertária sobre a filiação e, de modo especial, a

respeito da família. Houve uma profunda e completa transformação, digna, por

17

sinal, dos aplausos mais entusiasmados.”3 Esclarece que essas transformações

jurídicas são nada mais do que fruto de mudanças sociais, mudanças na

formação social, na concepção de família, não sendo apenas merecedora de

proteção a constituída no casamento. “Atualmente, no Brasil, estão

praticamente equiparados o casamento e as uniões livres ou concubinárias4. É a

família que merece respeito e acatamento, que é credora de amparo, de apoio,

sem que se possa distinguir uma família da outra ou apenas porque uma delas foi

solenemente constituída.” E ainda “ ... Chegou um novo tempo, e quem não

perceber isto perde sintonia com o novo direito. Um novo direito, um direito

novo, não pode conviver com as idéias caducas de uma era sepultada.”5 Com

relação aos filhos:

“A Lei Maior não elegeu prediletos, não admite distinções em razão de sexo, aboliu por completo a velha ditadura dos varões e acabou, definitivamente, com a disparidade entre os filhos, determinando a absoluta igualdade entre eles, proibindo, inclusive, os designativos que funcionavam como autêntica maldição. As denominações discriminatórias relativas à filiação não podem mais ser utilizadas. Filho, de qualquer origem ou procedência, qualquer que seja a natureza da filiação, é filho, simplesmente filho, e basta com os mesmos direitos e deveres de qualquer outro filho.” 6

De fato, a Constituição Federal reflete mudanças no tecido social

com relação à visão de família, suprimindo seqüelas de uma sociedade pretérita,

rigidamente constituída pelo casamento. O ordenamento jurídico, no que tange

ao Direito de Família, está mais acolhedor, tutelando situações antes

3 Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade, pp. 86-87. 4 Denomina-se casamento ou sociedade conjugal a união, entre um homem e uma mulher, registrada no Cartório de Registro Civil. A Constituição Federal e o Código Civil de 2002 conceituam união estável ou concubinato puro como a entidade familiar constituída pela relação estável entre um homem e uma mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, com vistas à constituição de família. Aplica-se o regime da comunhão parcial de bens. A união estável não existirá se incidir os impedimentos do art. 1521 do CC. Denomina-se concubinato impuro, por sua vez, relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de se casar. 5 Ibid, p. 90 6 Ibid, p. 91

18

marginalizadas. A supressão do tratamento discriminatório dado aos filhos

extramatrimoniais é um bom exemplo.

1.4 - O direito ao nome

Em decorrência do direito natural, todo ser humano traz um nome,

que se traduz na denominação dada à pessoa para que seja conhecida ou

reconhecida no meio social, acompanhando-a por toda a vida, do nascimento à

morte.

Na opinião de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO7 o

nome constitui um dos atributos mais importantes da pessoa natural, serve para

individualizá-la no seio da família e da comunidade. É imprescindível na

realização de qualquer ato da vida social “apresentar-se com o nome que lhe foi

atribuído e com que foi registrado. Não pode entrar numa escola, fazer um

contrato, casar, exercer um emprego ou votar, sem que decline o próprio

nome”8.

Juridicamente, o direito ao nome está vinculado ao registro da

pessoa natural (Lei dos Registros Públicos, 6015/73). SPENCER VAMPRÉ

caracteriza-o como “um direito da personalidade. Consiste no poder de

individualizar-se, e tem, portanto, caráter de direito pessoal inauferível,

imprescritível, inalienável e absoluto (erga omnes)”. 9

O direito ao nome civil é uma forma de expressão do caráter

integrativo da personalidade, ao mesmo tempo que envolve um interesse social.

7 Curso de Direito Civil, I, p. 88. 8 Ibid., mesma página. 9 Do Nome Civil, p.54.

19

Com relação à natureza jurídica, CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA chama a atenção para um aspecto. Antes de surgir “como um direito,

ele está ligado a um dever. O registro civil é uma obrigação que a lei impõe a

todo indivíduo, é um dever a cargo, primordialmente, do pai e da

mãe...salientando-se, entre os requisitos ou indicações contidos no registro, a

inserção do nome inscrito.”10

Com relação à sua estrutura, o nome civil é um aglomerado de

nomes próprios, compondo-se, em regra, de apenas dois elementos: do prenome

(nome individual inscrito em primeiro lugar e no início do nome, é o que serve

de chamamento) e do sobrenome ou patronímico (nome de família, nome

comum aos membros de um mesmo grupo familiar e que se transmite de pai

para filho; identifica a filiação, a origem da pessoa). Por vezes é acrescido o

agnome (sinal distintivo que se acrescenta ao final do nome completo com o fim

de diferenciar parentes próximos com o mesmo nome – jr., filho, neto) e o

cognome (apelido da pessoa e pode fazer parte mediante registro). 11 O prenome,

diz a lei, é imutável, e o patronímico só excepcionalmente pode ser modificado.

O sobrenome pode advir do apelido de família paterno, materno ou

de ambos, de acordo com o artigo 55 da Lei 6015/73: “Quando o declarante não

indicar o nome completo, o oficial lançará adiante do prenome escolhido o nome

do pai e, na falta, o da mãe...”. Mas, “isso não significa que uma vez feita a

composição do nome do registrando com o prenome escolhido pelo pai, seguido

do nome deste, não se possa depois incluir também na composição o

patronímico paterno.” (TJSP, ADCOAS, N. 86385, 1982).

10 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 175. 11 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. I, p. 125.

20

Obedecendo a ordem sucessiva dos que têm a obrigação de efetuar

o registro relacionada no artigo 52 da lei supra, em primeiro lugar a lei incumbe

tal dever ao pai. Somente na sua ausência ou impedimento se lançará apenas o

patronímico materno. Dessa forma, o ordenamento jurídico brasileiro dá

preferência ao sobrenome paterno, que fará parte do nome completo do filho

quando o registro for efetuado: a) pelo pai, podendo ser acrescido o sobrenome

materno; b) pelo pai e pela mãe; c) e ainda, quando o declarante não indicar o

sobrenome do filho.

Levará apenas o sobrenome da mãe se efetuado por ela o registro.

No que se refere à forma de aquisição, ensina Maria Helena Diniz12

que o prenome e o sobrenome se adquirem com o nascimento, mas o sobrenome

também pode ser adquirido mediante reconhecimento, adoção, casamento ou por

ato de interessado (mulher solteira, desquitada ou viúva que viva por mais de 5

anos com homem solteiro, desquitado ou viúvo, poderá usar o apelido de família

do companheiro). Por força da Constituição Federal de 1988, artigo 227, §6º;

Lei 7.841/89, artigo 1º; Lei 8.069/90, artigos 26 e 27 e Lei 8560/92, o filho

natural, incestuoso ou adulterino pode ser reconhecido na constância do

casamento, antes do nascimento ou após sua morte, se deixar descendentes,

recebendo o apelido de família, sem quaisquer restrições ou discriminações.

1.5 - A importância da filiação

O homem é um ser biopsicossocial. Ele não possui apenas traços

biológicos, sociais ou psicológicos, mas é uma composição dos três.

12 Ibid., pp. 126-127.

21

Biologicamente, o homem advém de outro, herda geneticamente

traços de seus genitores: traços físicos como aspectos de sua personalidade.

Sob o aspecto sociológico, a filiação é salutar em virtude da

interação homem/ sociedade. Com o registro do nascimento a criança recebe um

sobrenome que indica a sua origem familiar, a sua classe social. Na convivência

com os demais, essa criança vai adquirindo um “eu social”, formado por valores

introjetados do meio e pela noção que passa a ter da posição que ocupa nesse

meio. Ela adquire uma identidade pessoal e social. Ensina PETER BERGER:

“Todo indivíduo nasce em uma estrutura social objetiva e num mundo social objetivo. Escolhe aspectos do mundo de acordo com sua própria localização na estrutura social. O mundo social é filtrado para o indivíduo através de dupla seletividade. Assim, a criança das classes inferiores não somente absorvem uma perspectiva própria da classe inferior a respeito do mundo social, mas absorve esta percepção com a coloração particular que lhe é dada por seus pais. Como conseqüência, uma criança de classe inferior irá habitar um mundo grandemente diferente do que é próprio da criança de uma classe superior...A criança absorve os papéis e as atitudes dos outros, isto é, interioriza-os. Por meio dessa identificação, a criança torna-se capaz de se identificar a si mesma, de adquirir uma identidade subjetiva coerente e plausível.Em outras palavras, a personalidade é uma entidade reflexa...A identidade é objetivamente definida como localização em um certo mundo específico. A criança aprende que é aquilo que é chamada. Todo nome implica uma nomenclatura, que por sua vez implica uma localização social determinada.” (grifo nosso)13

A própria estrutura social possui meios de identificação nos quais

constam a filiação da pessoa, como: certidão de nascimento, de casamento, de

óbito, cédula de identidade (RG), carteira de trabalho, título de eleitor,

passaporte, etc. A procedência, portanto, faz parte de qualquer documento

pessoal. É exigida, também, em qualquer cadastro que se faça, em inscrição para

13 Peter Berger; Thomas Luckmann, A construção social da realidade, pp 175-176.

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o vestibular ou concursos públicos. Nos eventos sociais apresenta-se fulano

como filho de beltrano ou neto de cicrano.

Assim, toda a história de vida da criança é estruturada sobre o nome

e o estado que possui. Documentos, histórico escolar, profissão, trabalho,

previdência, cursos, eventuais propriedades, registros médicos, dentários,

hospitalares, sua condição perante a comunidade, relacionamentos sociais de

amizade, notoriedade, enfim, tudo que a pessoa possui carrega o nome e a

condição dada pela filiação paterna.

Sob o enfoque psicológico, a filiação paterna tem grande

importância no desenvolvimento psíquico da criança. Ela participa na

estruturação da personalidade do menor, na medida em que através de

identificações com a figura parental, ele vai formando sua personalidade.

Explica Laplanche que identificação, segundo a teoria freudiana, é a operação

pela qual o indivíduo se constitui. É um processo psicológico pelo qual um

indivíduo assimila um aspecto, propriedade, atributo do outro e se transforma

total ou parcialmente, segundo o modelo dessa pessoa. A personalidade

constitui-se e diferencia-se por uma série de identificações14.

E, por fim, juridicamente sua importância é extrema. Assegura o

Código Civil, respectivamente, nos artigos 2º e 4º que “todo homem é capaz de

direitos e obrigações na ordem civil” e “a personalidade civil do homem começa

com o nascimento”. É necessário que todo nascimento com vida seja registrado

(Lei nº 6015/73, art. 50 e 53; Lei 9053/95; CC, art. 12, I; C, art. 5º, LXXVI, a).

O registro do nascimento é uma instituição pública destinada a identificar os

cidadãos, garantindo o exercício de seus direitos. Mas, pelo direito brasileiro, a

aquisição de direitos inicia-se apenas com o nascimento com o vida, ainda que o

recém-nascido venha a falecer instantes depois. Na vida intra-uterina o nascituro 14 Laplanche, J.B .,Vocabulário de psicanálise, p. 254.

23

está em condição suspensiva, possui apenas uma expectativa de direito, o que

Maria Helena Diniz15 denomina personalidade jurídica formal, passando a ter

personalidade jurídica material somente com o nascimento.

A lei garante direitos a quem possui registro civil, pois nele está

consignada a filiação. Assim, para o gozo de direitos como à educação, à criação

compatível com o nível social dos pais, à companhia dos genitores, à sucessão,

na qualidade de descendente, imprescindível é o registro, uma vez que ele

proclama a condição de filho exigida pelo nosso direito, seja filho gerado na

constância do casamento, adotivo ou fruto de relação extramatrimonial. Na

órbita do direito, antes do registro não há qualquer parentesco.

1.6 - Presunções pater is est e juris tantum da paternidade

Tanto o Código Civil de 1916 (art.338) quanto o novo Código

(art.1597) firmam a filiação em duas presunções:

1º) a paternidade legislada é a jurídica, estabelecida pela presunção pater is est

consignada no artigo 1597. Preceitua este artigo que se presumem matrimoniais

os filhos concebidos na constância do casamento quando:

_ Nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência

conjugal. Somente o marido pode elidir a presunção de paternidade ou contestar

a paternidade da criança nascida antes de 180 dias (art. 1601, CC). Esse direito,

com o novo Código, é imprescritível;

_ Nascidos nos trezentos dias subseqüentes (até 10 meses) à dissolução da

sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do

casamento. Pelo art. 1598, mesmo se a mulher, nos 10 meses subseqüentes,

contrair nova união e tiver um filho dentro desse período, salvo prova em

15 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 122.

24

contrário, presume-se do primeiro marido se nascido nos 300 dias a contar do

falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já

decorrido o prazo de 180 depois de estabelecida a convivência conjugal.

_ Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o pai. Trata-

se da fecundação artificial com sêmen do marido, o qual deve dar prévia

anuência por ocasião da inseminação. Não há prazo de nascimento como nos

itens anteriores. Sobre o assunto, Maria Helena Diniz levanta as seguintes

questões: Será que o marido deve deixar declaração por instrumento público ou

testamento permitindo a inseminação no caso de eventual morte? Sem a

declaração poderia haver fecundação?

_ Filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários

(componentes genéticos advindos da mulher e do marido), decorrentes de

concepção artificial homóloga. É necessário prévia anuência de ambos após

conhecimento sobre a reprodução assistida.

_ Filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia

autorização do marido. O componente genético paterno é de terceiro.A

inseminação deve ser consentida pelo marido, sob pena da esposa cometer

injúria grave. Trata-se de paternidade socioafetiva, eis que não há componente

genético do marido. Se o marido vier a impugnar a filiação, deverá provar que

não consentiu a inseminação.

2º) a presunção pater is est é relativa (juris tantum), pois admite prova em

contrário por parte apenas do pretenso pai, o qual tem legitimidade ativa para

contestá-la, sendo, pela negativa, absoluta perante terceiros.

1.7 - Definição de reconhecimento

25

Na acepção da palavra, reconhecimento da filiação designa o ato

pelo qual se atesta ou confirma o estado de filho, concebido fora do casamento.

Trata-se de um ato declaratório, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre

pai e mãe e seu filho. Não cria a paternidade ou maternidade, mas apenas

declara um fato, pois o que cria a paternidade ou maternidade é o vínculo

biológico.

O reconhecimento proporciona status ao filho. Devido à

impossibilidade jurídica de mais de uma filiação na mesma pessoa, em caso de

dualidade, só será possível novo reconhecimento se for anulado o primeiro por

erro ou falsidade.

1.8 - Características do reconhecimento

O reconhecimento de acordo com Maria Helena Diniz é: 16

1º)Personalíssimo. Somente o genitor tem legitimidade para o ato. Mas o

reconhecimento pode ser outorgado por procuração. Caio Mário da Silva

Pereira 17 entende que uma vez feito por procuração, ele só se torna perfeito ao

ser cumprido o mandato, a procuração em si não constitui ato de

reconhecimento ;

2º) Perpétuo e irrevogável – uma vez pronunciada a declaração volitiva de

reconhecimento, ela adquire a consistência jurídica de um ato perfeito. Pode ser

anulado se inobservadas as formalidades legais ou se na presença de vícios do

consentimento;

3º) Efetuado a qualquer tempo após a concepção do feto, preceder o

nascimento do filho ou suceder a sua morte. Em caso de morte, o

16 Maria Helena Diniz, op cit., v. 5, p. 127. 17 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 67.

26

reconhecimento só é possível se o filho deixou descendentes, é exigência da lei

com vistas a proteger o filho da mera arbitrariedade do pai em evitar a herança;

4º) Incondicional, já que não se subordina a nenhum termo ou condição.

Não se subordina a qualquer evento futuro, de que dependa sua validade ou

imponha cessação de efeitos.

Caio M.S.Pereira18 considera ainda o reconhecimento de paternidade:

5º) com validade erga omnes, pois uma vez conste do Registro de

Nascimento vale tanto em relação aos interessados diretos, ou seja, pai e filho,

como a todas as pessoas, incluindo parentes; indivisível, eis que os efeitos são

globais e não parciais ou limitados (a lei proíbe ao pai reconhecer o filho com

alguns efeitos apenas);

6º) é retroativo à data do nascimento ou até a concepção. Isto porque,

como está vinculado à filiação biológica, a situação jurídica dela se origina,

operando ao filho os direitos e deveres consubstanciados na relação de

parentesco, que de biológica torna-se jurídica;

7º) renunciável. A vontade do filho é relevante. Sua anuência

complementa o ato paterno de reconhecimento, sendo indispensável, nos termos

do art. 4º da Lei 8560/92.

O menor tem a faculdade de impugnar o reconhecimento dentro dos quatro anos

após a maioridade ou emancipação.

8º) anulável, se incidir qualquer dos efeitos que viciam os atos jurídicos

em geral, quais sejam: erro, dolo, coação, simulação e fraude. A invalidação

depende de pronunciamento judicial.

1.9 - Formas de reconhecimento

O reconhecimento pode ser voluntário ou judicial.

18 Ibid., pp. 66-72.

27

O reconhecimento voluntário, nos termos do artigo 1607, do

Código Civil, é o meio legal do pai, da mãe ou de ambos revelarem

espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status

correspondente. Esclarece a ilustre professora MARIA HELENA DINIZ que se

trata de “ato pessoal dos genitores , não podendo ser feito por avô ou tutor,

sucessores do pai ou herdeiros do filho; todavia será válido se efetuado por

procurador, munido de poderes especiais e expressos.” 19

No que concerne especificamente ao reconhecimento paterno, ele é

um ato pessoal, não exercido por tutor, curador de menor, interdito ou qualquer

parente, mesmo ascendente (avô).

O reconhecimento também pressupõe capacidade do declarante.. O

incapaz, seja por menoridade ou problema de ordem mental, está impedido de

reconhecer o filho, porque não tem aptidão para o ato. Quando relativamente

incapaz, se a capacidade se refere subscrição da escritura sem a assistência do

responsável, poderá fazer por testamento.

A lei só permite reconhecer filho já falecido quando ele deixa

descendentes art. 1609, parágrafo único do CC e art. 26 da Lei 8069/90).

A Lei nº 883/49, que veio abranger as duas espécies de

reconhecimento (voluntário e judicial), estabeleceu um pressuposto essencial

para o reconhecimento: que a sociedade conjugal estivesse dissolvida. Na

constância do casamento o reconhecimento era tido como ineficaz. O mesmo

ocorreria com a ação de investigação de paternidade, sob alegação de ausência

de pressuposto processual, o que ensejaria o trancamento por carência de ação. 19 Maria Helena Diniz, op. cit., v. 5, p. 393.

28

O juiz julgaria extinto o processo sem adentrar no mérito. Por essa lei, foi aberta

exceção quando se tratar de ação com finalidade de obter alimentos. Nesse caso,

pode ser ajuizada independentemente de dissolvida a sociedade.20 No entanto, o

disposto no artigo 227, § 6º da CF de 1988, suprimiu o pressuposto da Lei

883/49, determinando que os filhos havidos fora do casamento podem ser

livremente reconhecidos, sendo-lhes conferidos todos os direitos dos nascidos

durante o matrimônio, independente do pai estar ou não vinculado a um

casamento válido. Não há discriminação.

Qualquer que seja a origem da filiação, o reconhecimento é ato

solene que obedece à forma prescrita em lei, nos seus artigos 1609, I a IV, CC;

artigo 26 da Lei 8069/90 e artigo 1º, I a IV da Lei 8560/92, quais sejam:

I) No próprio termo de nascimento;

II) Mediante escritura pública;

III) Por testamento cerrado, ou seja, escrito particular do pai

reconhecendo;

IV) Por manifestação direta e expressa perante o juiz, isto é, por

termo nos autos, que equivalerá à escritura pública.

O reconhecimento judicial é forçoso, coativo e sempre decorre de

sentença proferida em ação de investigação de paternidade/maternidade. A

investigação pode ser ajuizada contra o pai ou a mãe ou contra os dois.

1.10 - Procedimento de averiguação da paternidade

20Caio Mário da Silva Pereira, op cit, pp. 78-86.

29

Não tem natureza litigiosa, pois, não há litígio. Trata-se de uma

providência judicial preliminar trazida pelo art. 2º da Lei 8560/92 com vistas a

facilitar o reconhecimento e impedir a contenda.

O Poder Judiciário, mediante o oficial de registro, colhe os dados

do pai que não quer registrar o filho, bem como a certidão de registro vivo e

encaminha para o fórum.

A competência do procedimento de averiguação oficiosa da

paternidade é da vara de registros públicos. O juiz recebe a certidão de

nascimento com os dados do suposto pai e determina seja notificado. Então,

surgem três possibilidades:

a) pai não aparece;

b) comparece, mas nega o reconhecimento;

c) reconhece o filho.

Se o pai reconhecer, será lavrado termo de reconhecimento com

posterior encaminhamento ao Registro Civil, ficando averbado na certidão de

nascimento o reconhecimento sem menção à forma de reconhecimento.

No caso das duas primeiras possibilidades, os autos serão

encaminhados ao Ministério Público, o qual poderá requerer o arquivamento

justificado ou promover ação, nos termos do artigo 2º da referida Lei, quando há

indícios suficientes de paternidade. O arquivamento do pedido não impede o

ajuizamento da ação pela mãe da criança e pelo filho a qualquer tempo.

30

2. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

2.1 - Conceito

A ação de investigação de paternidade é a ação que cabe ao filho

quando sua pretensão de reconhecimento da paternidade encontra-se resistida

pelo suposto pai. Ela é o veículo mediante o qual é possível provar a filiação

paterna, porém, não vincula a decisão do Judiciário, que pode ser positiva ou

negativa quanto à existência da relação de parentesco.

2.2 - Objetivo e características gerais

A finalidade dessa ação é a obtenção do reconhecimento da

condição de filho havido fora do casamento, com vistas à inscrição da filiação

no Cartório de Registro Civil. Tem por objeto uma sentença declaratória.

No que tange às características, o art. 27 do Estatuto da Criança e

do Adolescente dispõe que o direito ao reconhecimento do estado de filiação é

personalíssimo. A ação é personalíssima.. Significa dizer que ao filho competem

todas as medidas judiciais para a descoberta da sua verdadeira paternidade. Se é

absolutamente incapaz, menor de dezesseis anos, é representado judicialmente

pela mãe. Se relativamente incapaz, é por ela assistido. De qualquer forma, a

ação é sua, ele a propõe.

31

Tendo em vista que a ação cuida de direito indisponível, direito de

estado, não comporta transação, mas nada impede que ela se dê em relação aos

efeitos patrimoniais, por exemplo, direito à herança.21

É imprescritível (Súmula 149 do STF). Enquanto vivo, assistirá ao

filho o direito de buscar a investigação da sua paternidade. Se o estado de

reconhecimento é imprescritível, também o é a ação investigatória, eis que é

uma ação de estado. Todavia, o efeito econômico ou patrimonial da sentença

proferida está sujeito à prescrição. Mas a questão não é pacífica. Para Caio

Mário da Silva Pereira22, a polêmica sobre a imprescritibilidade ou não dessa

ação reside justamente na falta de distinção entre a ação de investigação que é

imprescritível por ser ação de estado e os seus efeitos patrimoniais que são

prescritíveis, como todo direito patrimonial. Assim, se proposta ação de

investigação de paternidade cumulada com petição de herança, aquela não

prescreve, pois visa uma declaração de estado que é imprescritível. Já o direito à

herança, como é patrimonial, prescreve e em vinte anos. São coisas distintas que

não se confundem. Se prescrito o efeito patrimonial da sentença, o juiz não pode

extinguir a ação de investigação.

O processo aplicável é o de conhecimento. Como a lide é de

pretensão contestada, há necessidade de aplicar a vontade concreta da lei para

compô-la.O ponto culminante é a sentença, momento em que há entrega da

tutela jurisdicional com a resposta ao pedido formulado pelo autor.23 A sentença

é de natureza declaratória. Não se cria nem modifica um estado de coisas. O juiz

confirma ou não o vínculo jurídico entre as partes e evidencia uma filiação

preexistente.

21 Maria Helena Diniz, op. cit., v.5, p. 92. 22 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, p. 67. 23 Humberto Theodoro Junior, Curso de direito processual civil, vol. I, p. 291.

32

O procedimento da ação é o ordinário, eis que se trata de ação de

estado e não está prevista nos procedimentos sumário e especial. Por ser direito

pessoal, o foro competente para a propositura é o do domicílio do réu, nos

termos do art. 94 do Código de Processo Civil. A petição inicial deve obedecer

os requisitos elencados no art. 282 do Código de Processo Civil e os atos

processuais subseqüentes até a sentença são os previstos pelo rito, com algumas

peculiaridades: “Sendo a paternidade um direito indisponível a ação que a

objetiva não permite o julgamento antecipado da lide, pois haveria cerceamento

de prova; as partes também não poderão transigir; a revelia não se fará presente,

induzindo à confissão.”24 É entendimento jurisprudencial que, em se tratando de

direito indisponível, embora o réu não tenha contestado a ação, não deve o juiz

decretar a sua revelia e julgar antecipadamente a lide,se aquele demonstrou

interesse em defender-se. A apresentação da contestação, embora intempestiva,

demonstra esse interesse. A produção da prova se faz necessária.25

O Código Civil de 1916, em seu artigo 363 enumerava três

pressupostos para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade: “I – Se

ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II- Se a

concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai,

ou suas relações sexuais com ela; III – Se existir escrito daquele a quem se

atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.” São hipóteses taxativas.

Hoje, com o novo Código Civil, o artigo “caiu por terra” porque basta que

surjam dúvidas quanto à filiação para o interessado ingressar com a investigação

de sua paternidade biológica. Passou-se a admitir a ocorrência de apenas uma

relação sexual para conceber uma criança. Como “as relações sexuais são

difíceis de serem comprovadas, deve-se contar com indícios e presunções mais

24 Omar Zanete Tobias, Investigação de paternidade, p. 33. 25 TJAP – AC 0009593 – Câmara Única – Macapá – Rel. Juiz Luiz Carlos – DJAP 28.09.1993.

33

ou menos certos e seguros, e, principalmente com o exame de DNA ”. (RT,

148:224,151:154)

Se o interessado está registrado como filho de outrem que não

aquele contra quem o pleito judicial terá que ser endereçado, deverá

necessariamente, antes ou no mesmo processo, pleitear a anulação, por erro ou

falsidade do assento que lhe atribui paternidade diferente da que resultaria do

reconhecimento pretendido, para afastar o risco de dupla paternidade no

Registro Civil e a extinção do processo investigatório.

2.3 - Legitimidade ativa

O filho é quem tem legitimatio ad causam para a ação de

investigação de paternidade. Como assevera Caio Mário da Silva Pereira, por

maior que seja o interesse jurídico ou moral de outra pessoa, ela não pode

ingressar com a ação porque lhe falta o poder de agir. É o caso de credores e

parentes26. Enquanto menor, o filho pode intentar a ação representado pela mãe

ou tutor, os quais agem por via da representação durante a incapacidade do

menor. De acordo com o novo Código Civil, se o menor vier a falecer sem ter

movido ação, seu representante terá legitimação para tanto, nos termos do art.

1606 e parágrafo único (legitimidade ad processam). Se porventura ele falece na

pendência da lide seus herdeiros poderão continuar a ação, salvo se extinto o

processo. Na opinião de muitos julgados (RT, 265:261), no entanto, estarão

impedidos na hipótese do filho, com capacidade civil plena, falecer sem ter

exercido seu direito de ação em vida. Há quem entenda o contrário (AASP, 1.894:37;

1.954:44).

26 Op. cit., p. 88.

34

Se o menor está representado pela mãe também menor, é a avó do

autor quem assina a procuração, instrumento no qual também figura o nome da

mãe do menor-autor. No caso, não há lugar para o Curador Especial porque o

menor possui representante legal.

Quanto ao nascituro a questão não é pacífica. Na acepção da

palavra, nascituro é o feto prestes a nascer: está em vida intra-uterina. Mesmo

não nascido, sua parte ou seu quinhão na herança se assegura, sob condição

suspensiva. Para que seja titular dos direitos que lhe são reservados, é necessário

que nasça com vida (para adquirir personalidade civil). Parte da jurisprudência

entende que o nascimento com vida é sine qua non na ação de investigação de

paternidade, eis que o feto possui apenas expectativa de direitos (TJSP – AC

200.892-1 – SP – 3C.Cível; TJSP – AC 181.471-1 – SP – 5C.Cível). Assim,

ausente a personalidade, ao nascituro falta a capacidade de ser parte e de se fazer

representar em Juízo pela futura mãe. Outros julgados convergem no sentido de

que a expectativa de direitos é suficiente para garantir ao nascituro a legitimação

na ação, representado pela mãe (TJSP – AC 193.648-1 – SP – 1 C.Cível).

O filho adotivo também dá azo à divergência jurisprudencial. Com

a adoção cessam, totalmente, os vínculos com a família biológica e o adotado é

integrado na família do adotante, deixando de ter direitos sucessórios com

relação ao pai biológico. Mas, se por motivo de doença, por exemplo, somente o

pai biológico tem a chance de curá-lo, será que o adotado possui legitimatio ad

causam? A jurisprudência se divide. Uma corrente entende que ele não tem,

porque com a adoção cessaram os vínculos anteriores, não havendo razão para a

investigação de sua origem biológica. A outra corrente acredita que sim, eis que,

pela equiparação, se é possível ao filho gerado na constância do casamento

diante de uma presunção de paternidade, considerado como filho e criado como

tal, ciente de que aquele não é seu pai biológico, promover ação de investigação

35

de paternidade, os laços dessa filiação não são maiores que os criados pela

adoção.

A Lei nº 8.560/92, em seu art. 2º, §4º, atribuiu ao Ministério

Público legitimidade extraordinária para intentar, de ofício, a ação investigatória

quando há indícios suficientes de paternidade colhidos sumariamente em

procedimento administrativo (item 1.10). É a exceção prevista no art. 6º do

CPC: “Ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando

autorizado por lei.” Atua como verdadeiro substituto processual.

É mister comentar que na ação investigatória de paternidade, o

Ministério Público intervém sempre na qualidade de curador. Essa intervenção é

obrigatória por se tratar de ação de estado27. Como fiscal da lei a atuação

subsume-se ao artigo 82, inciso, II (curador de Família) e, na defesa de

intervenção do menor (curador de Incapazes), no inciso I do mesmo dispositivo

do Código de Processo Civil. Se o incapaz está regularmente representado, o

órgão do Ministério Público funciona como simples fiscal da lei.

O artigo 50 da Lei Orgânica do Ministério Público obriga a atuação

de um outro Promotor de Justiça quando for incompatível o exercício

simultâneo ou sucessivo de duas ou mais curadorias. Não se coaduna intervir,

concomitantemente, como fiscal da lei e curador de incapazes porque o

Promotor estaria atuando duas vezes em prol do mesmo interesse público, qual

seja, a correta aplicação da lei.

27 Ação de estado é aquela que tende a estabelecer ou modificar o estado ou a capacidade de uma pessoa. Trata-se de ação personalíssima e, entre outras, podem ser anotadas as ações; a) de investigação de paternidade ou de maternidade; b) de separação; c) de anulação de casamento, ou de sua nulidade; d) de revogação da adoção. Estas ações se dizem inestimáveis, porque nelas não há um valor econômico real, um valor patrimonial próprio que lhes afete a situação processual relativa à competência. Em razão disso, a competência se funda na ratione materiae, art. 92, do CPC, desde que a lei a determina sem levar em conta o valor que se lhe der para satisfação da exigência fiscal da taxa judiciária.

36

2.4 - Legitimidade passiva

Ela é mais abrangente que a ativa. Define Caio Mário da Silva

Pereira em sua obra Reconhecimento de Paternidade e Seus Efeitos28 como “um

campo mais aberto e liberal” porque, falecendo o principal figurante que é o

suposto pai, a ação pode ser intentada contra seus herdeiros, sem prejuízo do

processo de herança em curso se opostos embargos de terceiro (decisão do STF).

O STF decidiu, ainda, que herdeiros de herdeiros não possuem legitimatio

passiva para serem demandados e que a viúva tem interesse moral para contestar

a ação. Mas não só ela, qualquer pessoa que também tenha justo interesse moral

ou econômico pode contestar, fazendo parte desse rol exemplificativo os filhos

reconhecidos, ex-esposa (art. 23 da Lei de Divórcio) e até a seguradora (tem

interesse em não pagar aos filhos não reconhecidos).

O espólio não tem legitimidade passiva para compor a relação

processual (STJ – REsp 5.280 – RJ – 3ªT. – Rel. Ministro Eduardo Ribeiro – J.

22.10.1991)(RSTJ 26/406). A citação editalícia de forma genérica e sem

individualizar quem estaria sendo chamado ao processo gera nulidade

processual que, dependendo do caso, opera-se desde o despacho saneador.

2.5 - Desistência da ação

A desistência é matéria de direito processual. Consoante art. 267,

do CPC, havendo desistência do autor, pede-se a extinção sem julgamento do

feito.

28 P. 89

37

Se o filho é maior e desiste não há problema. Trata-se de

desistência da ação e não renúncia ao direito. É pacífico o entendimento.

A jurisprudência de divide na questão do menor, representado ou

assistido. Para uma corrente, como se versa sobre direito indisponível, o quanto

antes tiver esse menor reconhecida a sua filiação, poderá receber assistência

psicológica, moral e econômica mais cedo. Será reduzida a seqüela causada pela

ausência. Outrossim, tendo em vista o interesse do Estado na proteção da criança

e do adolescente, o provável acordo entre a representante e o investigado pode

suscitar dúvida sobre suas vantagens para o menor, sendo inadmissível a

desistência. Nesse caso, a jurisprudência tem decido pela nomeação de um

Curador Especial para prosseguir no feito. (JTJ 167/129; JTJ 144/80; AC

209.921-1 – Sorocaba – 21.09.94)

Em contrapartida, a outra corrente entende que a desistência afeta

apenas a ação e não o direito, que é imprescritível. O autor pode, futuramente,

intentar ação para o reconhecimento da paternidade.29

2.6 - Defesas do réu

Ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA 30 que em nosso

Direito há duas espécies de defesa na ação estudada: “Num primeiro plano, arguirá o réu a carência de ação, sob o fundamento da existência de uma situação jurídica ou de uma condição pessoal que iniba o investigante de postular a relação de paternidade constante de registro válido, o estado de legitimidade do filho. Antes da Constituição de 1988 era cabível a argüição de ser incestuoso ou

29 AC 63.640-4 - Andradina – 17.12.97; JTJ 138/177; JTJ 199/66; AC 40714-4 – 6ª Câmara – 19.06.97; AC 209.702-1 – Lorena – 7.04.94; AC 107.123-1 – Sorocaba – 23.06.92 30 Reconhecimento da paternidade e seus efeitos, p. 121; * O Novo Código Civil não faz mais essas exigências. Basta apenas que a ocorrência de uma relação sexual suscite dúvidas.

38

adulterino o investigante, o que desapareceu em face do art. 227, par. 6º e subseqüente Lei nº 7.841 de 1989. No mérito, o investigado ou seus herdeiros discutirão a inocorrência do fato básico (concubinato, rapto, relações sexuais)*, argüirão a impossibilidade material, ou negarão a autenticidade do escrito. Mas, o que de peculiar existe na matéria, é a alegação da exceptio plurium concubentium, que é admitida, não obstante o silêncio da lei. Consiste em demonstrar que no período legal da concepção do investigante (os 121 dias, dos 300 que antecederam ao nascimento) a mãe teve relações com outro homem. Não se admitindo, em nosso Direito, a paternidade baseada em mera probabilidade (risco de paternidade), se a mãe recebeu vários homens ou simplesmente outro homem, ainda que também haja recebido o pretenso pai do investigante, decairá este da ação...Para os nossos tribunais a execptio plurium concubentium deve ser examinada com rigor e prudência e cumpridamente provada. Para o Supremo Tribunal Federal a execptio plurium concubentiumtem plena acolhida em nosso Direito. Se provada a má conduta no período da concepção presumida, ilide-se a presunção de paternidade.”

A alegação de impotência também pode constituir defesa, segundo

o doutrinador. Se, de acordo com o artigo 1599 do novo Código Civil, a

impossibilidade de coabitação é motivo fundamental da contestação de

legitimidade por parte do pai, por equiparação, também é possível o investigado

provar que não teria condições de coabitar fisicamente com a mãe do

investigante, em razão de impotência instrumental, impotentia couendi,

caracterizada pela falta de ereção no membro viril.31

Em suma, o réu deverá alegar: não ter tido relação sexual com a

mãe do impossibilidade de coabitação; a má conduta da mulher, que com

terceiro ou terceiros teve relações sexuais nessa ocasião (exceptio plurium

concubentium).32

31 Outra modalidade de impotência é a funcional, dita impotentia concipiendi ou generandi, que tanto pode ocorrer no homem ou na mulher. Resulta da impossibilidade de procriação. Vários fatores a podem produzir, revelando-se, todos eles, anomalias nos órgãos genitais, conseqüentes de degenerações, atrofias ou doenças, em virtude do que o homem, mesmo que ejacule, é incapaz de fecundar. 32 Nada impede que uma ação seja ajuizada em face de vários réus, os quais figuram em litisconsórcio passivo. Cada qual pode se defender e apresentar sua contestação. Exemplo típico é o filho de meretriz, a qual na época da concepção se relacionou com vários homens e não sabe ao certo quem é o pai. Todos os sujeitos podem ser o pai em potencial. Na dúvida, citam-se todos.

39

2.7 - Provas

O pressuposto da investigação de paternidade é a compatibilidade

genética entre investigante e investigado. As provas são fundamentais nesse tipo

de ação; elas darão ou não veracidade às alegações do autor.

Há vários tipos de provas, dentre elas tem-se:

1.A posse do estado de filho, vem a ser a situação de fato firmada

entre o investigante e investigado quando aquele usa o nome do investigado, é

tratado como filho, socialmente usufrui do conceito de filho do suposto pai.

Trata-se de prova subsidiária porque advém de uma situação aparente, mas que

pode motivar a investigação. Entretanto, é imprescindível para o êxito da ação

ter o substrato de outra prova que comprove a compatibilidade genética entre as

partes;

2. Testemunhal, é feita por apresentação do depoimento de

testemunhas. O STF considera válido o depoimento da viúva do investigado e

outros parentes, com fulcro no art. 143 do Código Civil que os aceita em caso

de verificação de óbito e nascimento de descendentes. Se por um lado, podem

servir como único meio de prova, principalmente após a morte do suposto pai,

por outro, os depoimentos estão sujeitos a afirmações fantasiosas.

3. O exame de fotografias consiste na justaposição de fotos de

partes do corpo do investigante e investigado, visando obter semelhanças entre

ambos, como anomalias, cor dos olhos, cabelos, cor da pele, coluna vertebral

etc. Foi muito usado nos séculos XIX e início do XX33. Várias sentenças de

33 Sílvio Portugal, Investigação de Paternidade.

40

reconhecimento foram prolatadas e calcadas em mera coincidência. Mas,

semelhança física não induz relação de parentesco.

4. O exame de sangue é feito pelos métodos: ABO; MN;

HLA;DNA.

_Sistema ABO – Consiste em demonstrar o grupo sanguíneo dos

pais e filho de forma aleatória. Com os fenótipos A, B e O tem-se genótipos AA,

BB, AB, AO, BO e OO .

_Sistema MN – Ensina o professor ODON RAMOS

MARANHÃO34 que os fatores MN não têm relação alguma com o sistema

ABO. Os fatores MN são condicionados por dois genes dominantes. Formam-se

tabelas de probabilidades possíveis, comparando-se o fator do sangue dos

genitores com o do filho. Diante dos fenótipos M, N e MN, tem-se os genótipos

possíveis: MM, NN E MM.

Ambos os sistemas são muito úteis como fator excludente, mas não

para proclamar a filiação porque, embora transmissíveis hereditariamente, os

mesmos caracteres presentes no investigante e investigado são encontrados

idênticos em milhões de pessoas35.

_Sistema HLA – São analisadas partes do tecido do corpo do

suposto pai e filho. Verifica-se a compatibilidade através do antígeno que deve

ser o mesmo, herdado geneticamente. Serve como prova negativa de

paternidade. Apresenta um índice de exclusão de 90%. Sobre o método, lembra

o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira36 que, na década de 70, foi aceito

34 Curso básico de medicina legal, p. 248. 35 Maria Helena Diniz, op. cit., p 405. 36 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p 115.

41

como definitivo pela Organização Mundial de Saúde. Hoje, mais moderno é o

fator DNA.

_ Sistema DNA – O DNA (ácido desoxirribonucléico) é o código

genético humano. Constitui-se na principal unidade biológica que compõe os

seres vivos e é variável de pessoa para pessoas. A determinação da paternidade e

maternidade é feita pela comparação do material genético do investigante, mãe e

suposto pai. A análise permite a identificação de pessoas quando realizada em

amostras do material genético obtido de vestígios celulares encontrados em

tecidos, ponta de cigarro, cabelo, unha, placenta, sêmen, etc. É o mais seguro

método de prova da paternidade, como se verifica do estudo do médico JOÃO

LÉLIO PEAKE DE MATTOS FILHO resumido na obra de MARIA HELENA

DINIZ:

´O exame para verificação da Impressão Digital do DNA é feito utilizando-se uma quantia pequena de sangue (5 ml)...Para averiguação da paternidade, os materiais genéticos da mãe, do filho e suposto pai são analisados. Primeiramente, todas as faixas (bandas) da mãe, com correspondência no filho, são identificadas e marcadas. As faixas (bandas) restantes, necessariamente, têm de ter correspondência com as de origem paterna. No caso de haver a presença, na criança, das bandas resultantes do material genético do suposto pai, considera-se este como verdadeiro pai biológico. A exclusão ocorrerá quando não houver correspondência entre as bandas do filho e do suposto pai. ...Devido à extrema variabilidade de sua estrutura, a probabilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma Impressão Digital do DNA é de 1(um) em cada 30 bilhões. Como a população da Terra é estimada em 5 bilhões de pessoas´.37

Durante o procedimento do exame, padrões de DNA do filho são

comparados primeiramente com padrões de DNA da mãe. Os padrões de DNA

do filho, que não correspondem aos da mãe, são obrigatoriamente herdados do 37 João Lélio Peake Mattos Filho. Investigação de paternidade, p. 55 (apud Maria Helena Diniz.Curso de direito civil brasileiro, v.5, p 4 04)

42

pai. Se o suposto pai não possuir os padrões de DNA necessários para ser o pai

biológico, ele é excluído. A exclusão é absoluta porque o suposto pai não

poderia ter fornecido os padrões de DNA requeridos para a paternidade. Se, ao

contrário, o suposto pai possuir os padrões de DNA necessários para caracterizar

paternidade, então ele é considerado um pai em potencial com uma

probabilidade superior a 99,99%.

O resultado do exame sem a autorização de quem se colhe o

material constitui prova legal? O “Caso Pedrinho”acendeu uma discussão em

torno desta questão porque surgiram suspeitas sobre a verdadeira identidade da

irmã de Pedrinho. A confirmação, no entanto, dependia do exame de DNA que a

moça se recusava a fazer. Após dar um depoimento na Delegacia de

Investigações Criminais de Goiás (Deic), policiais recolheram as pontas dos

cigarros fumados por ela e levaram à Perícia Técnica de Brasília. Nos cigarros a

perícia encontrou saliva, que serviu de base para o exame de DNA.

No entender do delegado que presidiu o caso, a forma encontrada

para recolher o material é perfeitamente legal, eis que: o material já havia sido

usado por ela que o jogou fora; não houve invasão de privacidade e a lei não

proíbe esse tipo de procedimento.

Entretanto, para o presidente do Tribunal de Alçada Criminal de

São Paulo, o fato de o DNA ter sido extraído da saliva encontrada em pontas de

cigarro que a moça fumara na delegacia pode levar o Judiciário a considerar

prova ilegal: “A aplicação da Justiça deve ser feita, mas sem procedimentos

obscuros, que possam resultar em artifício; existem sempre outros meios de

conseguir provas.”38

38 Jornal O Estado de São Paulo, Cidades – C6, 13/02/03.

43

Na opinião do jurista Luiz Flavio Gomes, a saliva deixada no

cigarro é uma prova com mesmo valor probatório de um fio de cabelo deixado

num local do crime, de uma impressão digital ou mesmo do esperma encontrado

numa vítima de violência sexual. Considera o material prova absolutamente

legal.

De fato, a vítima não foi constrangida a fornecer o material, mas

pelo contrário, por sua livre e espontânea vontade o jogou fora. A partir desse

momento ele não mais lhe pertencia. É o que acontece com outros meios de

prova previstos legalmente como as impressões digitais, peças íntimas, gotas de

sangue, fio de cabelo, enfim, materiais deixados no local do crime, colhidos

corriqueiramente pela polícia e submetidos à perícia. Não se pede autorização à

vítima para proceder à perícia. Se a impressão digital é colhida e admitida como

prova, por que não uma ponta de cigarro?

5. O procedimento de análise intra-uterina, empregado para

detectar doenças genéticas, vem sendo utilizado na investigação de paternidade.

Consiste na análise de material do feto através da coleta de líquido amniótico

presente na placenta.

6. A exumação se traduz na “perícia ou investigação acerca do

cadáver, que se mostre necessária ao procedimento judicial, em regra de ordem

penal.” 39 Muitos têm a idéia de que basta colher um fio de cabelo ou pedaço de

unha e está tudo resolvido. Mas o tempo de putrefação deve ser observado

porque existe a desvitalização dos tecido, de unha e cabelo, sendo impossível

apurar a ordem dos genes para o exame de DNA. Nessa linha de raciocínio, em

coruscante artigo, o médico JOÃO LÉLIO PEAKE DE MATTOS tratou da

questão, colocando que:

39 Plácido e Silva, op. cit., p 342.

44

“Nos casos onde a investigação de vínculo genético envolve suposto pai falecido, são estudados os descendentes legítimos e a viúva (em alguns casos ascendentes colaterais), de maneira a tornar possível a reconstrução da estrutura genética do falecido, formando uma verdadeira árvore genealógica. Uma vez isto feito, compara-se com a estrutura genética do reclamante da paternidade. Os exames mais utilizados nestes casos são do HLA e DNA. Não está indicada, a exumação de cadáveres, pois a conservação do material obtido pode não ser satisfatório o suficiente para que se obtenha um bom resultado. A exumação é possível e útil em casos de identificação médico-legal e consiste em procedimento de exceção na investigação de vínculo genético.”40

O que se tem feito é a coleta de um material do interior da medula

óssea que permanece vivo por muito mais tempo do que qualquer outra parte do

corpo do investigado.

7. Maria Helena Diniz cita como prova subsidiária o exame

odontológico, admitido pela jurisprudência como meio capaz de auxiliar o

magistrado, aliado a outros elementos ou na falta deles.

Todo meio de prova é admitido, mesmo não previsto em lei. Hoje

usa-se mais o exame de DNA. Ele é a rainha das provas; tem o coeficiente de

99,99% de acerto quando atesta a paternidade e 100% quando a exclui. No

entanto, a ausência do exame não impede o reconhecimento da paternidade

bastando, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a apresentação

de outras provas que demonstrem de forma segura, a coincidência das relações

sexuais com a concepção e a conduta da mãe do investigando41. Alguns anos

atrás, o exame de DNA não era tão corriqueiro, era mais difícil de se realizar. A

simples propositura da ação não determinava imediatamente o exame porque na

40 João Lélio Peake de Mattos. Investigação de paternidade – considerações sobre a aplicação da metodologia HLA, RT 607/658. 41 TJMT – AC 17.243 – Classe II – 20 – Rondonópolis – 3ªC.Cív – Rel. Des.Munir Feguri – J. 27.09.1995; TJMS – AC – Classe B – XV – N. 46.310-7 – Três Lagoas – 1ª TC – Rel. Des. Hidelbrando Coelho Neto – J. 07.10.1997; TJMS – AC 56.021-8- Classe B – XV – Ivinhema – 2ª TC – Rel. Des. José Augusto de Souza – J. 02.12.1997; TJMS – AC Classe B – XV N.49.473-1 – Campo Grande - 2ª T.Cív – Rel. Des. João Maria Lós – J. 04.051999.

45

inicial deveriam existir pelo menos indícios de relacionamento da mãe do

investigante com o investigado ou outros indícios de paternidade para que a ação

pudesse prosseguir. Fotografia, testemunhas eram muito utilizadas. Sentenças

diversas foram proferidas sem que houvesse exame de DNA ou mesmo de

sangue mas , simplesmente, com base em qualquer outra prova.

Em caso de falecimento do pai, pode-se fazer exame de DNA nos

herdeiros mediante a apuração e comparação dos genes paternos do investigante

e herdeiros. A probabilidade é reduzida, mas dá para chegar à paternidade,

mesmo porque, dá para se fazer contraprova do exame de sangue e DNA.42

Por analogia, admite-se o exame no irmão do suposto pai? A

jurisprudência se divide. Uma corrente entende que não porque quem não é

parte na ação de investigação de paternidade não pode ser compelido a

submeter-se ao exame de paternidade. Descabe a litisdenunciação, consoante

artigo 70 do Código de Processo Civil.

Para os que admitem, desde que não haja prejuízo para o andamento

do feito, nada impede a coleta de material do irmão do réu, com vistas à

elaboração do laudo pericial. Partilha dessa posição CLEIDI AUXILIADORA

VECCI43: “...inexiste óbice na deliberação de perícia complementar sanguínea

ou genética em parente próximo do investigado, notadamente nos filhos

biológicos ou irmãos germanos, que poderão contribuir, até moralmente, para a

apuração do respectivo status familiare....” Uma vez falecido “ já não existe

materialmente, não sendo possível se obter certeza absoluta da responsabilidade

42 Nesse sentido: TJRS – AI 597191493 – RS – 7ª C.Cível – Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis – J. 22.04.1998; TJMT – AI 7.533 – Classe II – 15 – Cuiabá – 2ª C.Cível – Rel. Des. Odiles Freitas Souza – J. 23.09.1997; TJRS – AI 598129138 – rs – 8ª C.Cível – Rel. Des. Alzir Felipe Schimtz – J. 11.03.1999. 43 Cleidi Auxiliadora Vecci é Assesssora do Tribunal de Justiça de Goiás. A matéria foi publicada no RJ nº 225, p. 26, sob o título: “INVESTIGAÇÃO DE PATERNIADE POST MORTEM – PERÍCIA MÉDICO-LEGAL PELOS SISTEMAS HLA E DNA – CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESNECESSIDADE DE EXUMAÇÃO DOS RSTOS MORTAIS DO INVESTIGADO PARA COLETA DO MATERIAL”

46

de paternidade biológica ... sem o material genético do suposto pai estaremos

sugerindo uma possibilidade indireta de paternidade.”

Ajuizada a ação, o Poder Judiciário insiste e determina de plano,

logo depois da contestação, a realização do exame de DNA. Quando

determinado o exame, é possível o investigado:

- submeter-se ao exame;

- recusar-se a fazer o exame

Na incidência da segunda hipótese, é posição jurisprudencial a

possibilidade do Poder Judiciário conduzir, coercitivamente, o investigado a

realizar o exame. De acordo com o artigo 130 do Código de Processo Civil, o

juiz tem poder legítimo de determinar a realização de qualquer prova que

entender necessária à elucidação da verdade, desde que o faça com

imparcialidade. Assim, no que tange à filiação, o Estado, em nome do interesse

público, garante os direitos da criança, colocando em supremacia a convivência-

familiar e a filiação (CF, art. 227). O investigado, por sua vez, tem o direito de

impetrar habeas corpus, recorrer ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo

Tribunal Federal.

Em contraposição de direitos, existem as garantias constitucionais a

favor do investigado: preservação da dignidade humana, da intimidade e da

intangibilidade corporal em se opor ao exame. Por outro lado, tem o investigante

o direito de utilizar todos os meios possíveis na busca de sua identidade

biológica. Surge, então, o conflito intangibilidade corporal versus direito à

filiação. Deve prevalecer este porque saber a verdade sobre a filiação é um

interesse superior.

47

A recusa gera a presunção de paternidade? É posição

jurisprudencial que a recusa não gera a presunção. Embora seja considerada

indício seguro de paternidade ou indício grave e desfavorável ao recusante

possuindo relevo decisivo no conjunto probatório, apenas somada às demais

provas do processo equivaleria à certeza de paternidade.44 Nesse momento,

provas como documentos, fotografias, filmes, cartas, testemunhas (todas

apuradas durante o feito), tornam-se muito importantes. Normalmente, a prova

testemunhal é mais utilizada, atestando a idoneidade da mãe do autor no período

da concepção.

No que tange ao ônus da prova, CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA e OMAR ZANETE TOBIAS45 consideram dever do autor provar o

que alega, inteligência do art. 333 do Código de Processo Civil. Há inversão do

ônus da prova quando o investigado se recusa ao exame de DNA, ficando

incumbido de provar que não é o pai.

2.8 - Sentença, recursos e efeitos jurídicos

A sentença apresenta caráter declaratório, eis que declara uma

situação pré-existente.46.

44 JSTJ, 10:222; Apelação Cível nº 70.808-4 – SP- 3ª Câmara de Direito Privado –Relator Alfredo Migliore 17.03.1998-M.U.; Apelação Cívelnº 109.352-4 – Osasco – 2ª Câmara de Direito Privado – RelatorCezar Peluzo – 14.12.99 – V.U.; JTJ 182/187; Embargos infringentes nº 251.788-1 – Altinópolis – 6ª Câmara de Direito Privado – Relator Reis Kuntz – 24.09.98 – M.U 45 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit.,102; Omar Zanete Tobias, op. cit., p.22. 46 As ações meramente declaratórias, como ações de conhecimento que são, visam a uma declaração de existência ou inexistência quanto a uma relação jurídica. O fundamento dessa modalidade de ação está no art. 4º do Código de Processo Civil: interesse na declaração da existência ou inexistência de relação jurídica ou, então, na autenticidade ou falsidade de documento (declaração de certeza quanto a um fato). Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil, pp. 176-177.

48

Todavia, adquire natureza dúplice, declaratória e condenatória,

quando a ação for cumulada com alimentos e/ou herança. O demandado fica

obrigado a pagar pensão ou dividir o patrimônio.

Os recursos cabíveis são os previstos para o rito comum. A

apelação é recebida apenas no efeito devolutivo quando ação cumulada com

alimentos.47

O principal efeito é mudança na condição de estado do reconhecido,

com a aquisição no patronímico paterno e o registro da filiação paterna no

Cartório de Registro Civil, preenchendo a lacuna existente. Os demais efeitos

são patrimoniais, como o direito a alimentos e herança, desde que solicitados.

Alguns autores incluem o direito ao poder familiar.

2.9 - A questão da coisa julgada

Há divergência jurisprudencial quanto ao cabimento da coisa

julgada na ação de investigação de paternidade. Os que não a admitem baseiam-

se em dois argumentos: 1) trata-se de ação de estado, sendo possível ser

discutida a qualquer tempo; 2) quando não utilizado critério científico seguro

para apuração da verdade, como o exame de DNA .48

Em sentido contrário é a posição do Superior Tribunal de Justiça, in

verbis: 47 TJSP – AC 26.890-4 – 5º CDPriv. – Rel. Des. Marcus Andrade – J 03.04.1997 48 Nesse sentido o aresto: “A ação de investigação de paternidade, porque uma ação de estado, é daquelas onde não se materializa a coisa julgada. A segurança jurídica cede ante valores mais altos seja o de filho saber quem é o seu pai, seja o de que os registros públicos devem espelhar a verdade real. A lei não pode tirar direito de a pessoa saber realmente se a outra é seu ancestral. O processo não merece ser resumido a apenas um formalismo sem qualquer compromisso com a substância das coisas”.(Brasil, TJ/DF,Agravo de instrumento nº 2445/6 –4/98, Rel. Des. Para o acórdão Valter Xavier, J. 12/04/1999).

49

“Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social dirimindo os conflitos existentes. A regra do art. 468 do CPC é libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o último julgado, que se torna inatingível, insuscetível de modificação. E a sabedoria do Código é reveladora pelas amplas possibilidades recursais e até mesmo rescisória nos casos do art. 485, II. Assim, a existência de um exame de DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo certo que o julgado está coberto de certeza jurídica conferida pela coisa julgada.”49

2.10 - Ação de investigação e alimentos

A ação pode ser cumulada com pedido de alimentos.

É possível o deferimento de tutela antecipada nas ações de

investigação de paternidade cumulada com alimentos? Sim, eis que a tutela

antecipada não se qualifica apenas como tutela de urgência. Dentro dessa

colocação está a regra do artigo 273, §6º acrescentado pela Lei 10.444/02,

segundo a qual, se um dos pedidos não for contestado pelo réu cabe tutela

antecipada. O referido artigo estabelece como pressupostos a verossimilhança

das alegações e o não prejuízo do provimento final. Como os alimentos são

irrepetíveis, a jurisprudência tem indeferido pedido de tutela na inicial da

investigatória. Somente ao longo do processo, diante das provas produzidas ou

então se existir manifesto abuso do direito de defesa pelo réu (ex: protela a

realização do exame, não comparece às audiências, etc) a tutela tem sido

deferida, inclusive pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

49 Julgado: STJ, REsp nº 107.248-GO, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 29/6/1998.

50

Se os alimentos forem julgados antes, a sentença fixará os

alimentos do reconhecido. Mas será que os alimentos retroagem à citação do

réu? A questão não é pacífica. Consigna a Lei de Alimentos nº 5478/68, que os

mesmos fixados na sentença retroagem à data da citação (artigo 13º, §2º). Mas

há uma observação a fazer. Para a propositura da ação de alimentos já existe

prova pré-constituída da filiação: a certidão de nascimento. Essa prova autoriza

a retroação dos alimentos desde a citação. Porém, na ação de investigação de

paternidade a prova raramente é pré-constituída. Ela costuma se constituir ao

longo da ação.

A posição dominante tem fundamento no artigo 227, §6º, da

Constituição Federal, o qual veda qualquer forma de discriminação ou

desqualificação entre os filhos tidos durante a união matrimonial ou fora dela.

Os filhos, juridicamente, são absolutamente iguais. Logo, se ao filho

matrimonial cabe receber os alimentos desde à citação, ao extramatrimonial

também deve caber. Tem-se entendido que, uma vez fixados os alimentos na

ação de investigação de paternidade, eles retroagem à data da citação, sendo

devidos a partir daí. 50

Para uma corrente minoritária, a data da prolação da sentença é o

marco inicial. Para essa corrente, a retroação dos alimentos à data da citação

decorre de expressa previsão legal para as ações de alimentos em que a

paternidade é conhecida e declarada (artigo 13, §2º, da Lei 4.768/68). Para a

paternidade reconhecida por meio de provimento judicial a regra é do artigo 7º

da Lei 8560/92, que torna devido a partir da prolação: “Sempre que na sentença

de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos

50 Arestos: TJRS – AC 599234549 – RS – 7º C. Cív. Rel. Dês. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 02.06.1999; TJRS – AC 59721417 – RS – 7º C.Cív. – Rel.Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 04.03.1998; TJSP apelação cível n. 125.825-1, 1 ª Câmara; TJSP habeas corpus n. 161.345-1; TJSP, 7 Camara Cível; TLSP apelação cível n. 175.927-1, 3ª CCível; TJRS – AC 598510972 – RS – 7 C.Cível; TJRS –AC 597208131 – RS – 7ªC. Cível; JRS – AC 598381234 – RS – 7 C. Cível.

51

provisionais ou definitivos51 do reconhecido que deles necessite.” Como essa

Lei é especial em relação à Lei de Alimentos, a qual dava substrato legal à

citação válida como marco para a exigibilidade da obrigação alimentar, deve

prevalecer.52

Quanto ao foro competente, o Superior Tribunal de Justiça assentou

em Súmula n.1 que “o foro do domicílio ou da residência do alimentando é o

competente para a ação de investigação de paternidade cumulada com

alimentos”.

A jurisprudência tem decidido que os alimentos devidos a partir da

sentença são executados da mesma forma que se processa a execução de

prestação alimentícia regida pelos artigos 732 a 735 do Código de Processo

Civil.

Quando o suposto pai falece sem deixar bens, a responsabilidade

pela prestação alimentícia transfere-se aos filhos.

2.11 - Ação de investigação e petição de herança

51 Os alimentos provisionais têm por finalidade prover a mantença da parte durante a tramitação da ação principal em que serão fixados os alimentos definitivos. As hipóteses de cabimento estão elencadas no artigo 852,II, do CPC: casos de ações de alimentos em que não há prova pré-constituída da obrigação alimentar, ex: filho não reconhecido requer alimentos provisionais como medida preparatória de ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos; nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; nos casos da Lei de Alimentos. Havendo prova pré-constituída da obrigação alimentar, o credor de alimentos pode reclamar a prestação através da ação de rito especial prevista na Lei nº 5478/68. Nessa ação, há previsão de fixação liminar de alimentos provisórios até a decisão (típica antecipação de tutela, fixando os alimentos definitivos). A diferença entre alimentos provisionais e provisórios reside em que o primeiro é pleiteado em ação cautelar autônoma e fixado em ação própria como ação de divórcio, investigação de paternidade, e segue o rito ordinário. O segundo é fixado liminarmente em ação de rito especial. O juiz pode fixar liminarmente os alimentos provisionais como antecipação da sentença cautelar. 52 TJDF – EI – AC 41.408/97 – 1ª Cív – Rel. Des. Waldir Leôncio Junior – DJU 19.08.1998 – p.51

52

A ação de investigação também poderá vir cumulada com a petição

de herança. Na petição, o investigante poderá requerer a sua inclusão no

inventário ou a exclusão dos herdeiros habilitados. Se declarada sua condição de

filho antes do término do inventário e da partilha, poderá pleitear a modificação

desta. Caso contrário, apenas por via ordinária, reivindicando de cada herdeiro a

sua cota na herança.53 Vis attractiva do Juízo do inventário.

2.12 - Ação de investigação de paternidade e união estável

A ação investigatória destina-se, principalmente, ao reconhecimento

dos filhos havidos fora do casamento. Por quê? Porque no casamento existe o

que se denomina presunção de paternidade. O casamento é, sem sombra de

dúvidas, o grande divisor de águas da filiação, pois nele existe o dever de

fidelidade. Se há esse dever, presume-se que os filhos nascidos da mulher casada

são de seu marido. Pelo artigo 1597 do novo Código Civil, a presunção existe

em virtude do dever de fidelidade. Mas é presunção juris tantum, admitindo

prova em contrário.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27, dispõe

que o direito ao reconhecimento do estado de filiação deve ser exercido sem

restrições, o que permite ao filho, havido na constância do casamento, investigar

sua paternidade, apesar da presunção de paternidade.

Quanto à união estável, passou a ser tutelada pelo novo Código

Civil. Antes, não se falava em dever de lealdade. Se os parceiros transgredissem

as regras de convivência não havia consequência jurídica. Logo, não dava para

dizer que existia presunção de paternidade. 53 Caio Mário Pereira da Silva, op. cit., p. 33

53

Hoje a união estável está equiparada ao casamento. O filho nascido

na constância da união estável, de relação concubinária ou de apenas de uma

relação sexual única, esporádica e fortuita, da mesma forma que o nascido de

união matrimonial, tem de ser reconhecido, por força do artigo 227, §6º da

Constituição de 1988. Ele faz jus à ação de investigação de paternidade.

54

3. PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA

3.1 - A nova concepção de paternidade

O Direito de família e o sistema de filiação brasileiros, regulados

pelo Código Civil de 1916, retratam uma comunidade fundada no casamento.

Somente os filhos provenientes dessas uniões eram considerados legítimos. Os

advindos de situações que ameaçassem a segurança familiar eram excluídos pelo

ordenamento jurídico, como por exemplo, os filhos adulterinos e incestuosos.

O sistema codificado de 1916 preconiza a diferença entre filhos

legítimos e ilegítimos. Mas, como já ressaltado anteriormente, a Constituição da

República de 1988 aboliu essa diferença, adotando um sistema unificado de

filiação, no qual se atribui ao filho tido fora do casamento o mesmo status do

filho concebido na constância do casamento (artigo 227, §6º). Foi um grande

avanço porque a distinção existente no sistema de filiação codificado repercutia

no estabelecimento da filiação. O filho extramatrimonial era colocado numa

situação social marginalizada, não tinha o direito de ser reconhecido pelo pai. A

rígida estrutura patriarcal começou a sofrer mudanças. O reconhecimento da

paternidade passa a ser permitido, concedendo ao filho extra-matrimonial os

mesmos direitos sucessórios, patrimoniais e nome de família.

A concepção de paternidade no Código Civil de 1916 e no novo

Código Civil é a jurídica, estabelecida pela presunção pater is est, segundo a

qual, presume-se filho aquele nascido nos 180 dias, pelo menos, depois de

estabelecida a convivência conjugal formal, ainda que venha a ser nula ou

anulada, bem como o nascido dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da

sociedade conjugal. Os prazos têm por base os limites temporais de duração

máxima e mínima da gravidez. A paternidade é presumida. Em relação aos

55

filhos havidos fora do casamento, a paternidade somente se estabelece por

reconhecimento voluntário ou sentença judicial mediante ação de investigação

de paternidade. Nesse caso, há o reconhecimento forçado. A paternidade do

filho matrimonial se opera pela presunção pater is est, estabelecendo a

paternidade jurídica; e a paternidade do filho extramatrimonial é a biológica.

Com a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8560/92, a verdade

jurídica começou a ser contestada em favor da verdade biológica. Procura-se

identificar quem é o pai de sangue, atribuindo-lhe a paternidade, já não se

permitindo fique a criança sem pai declarado. O sistema unificado de filiação

trouxe um novo enfoque à paternidade, considerando como um direito de todos

os filhos. Todavia, não basta que o pai seja apenas biológico. O elemento afetivo

tem papel relevante na nova concepção de família; é fundamental na relação

entre pai, mãe e filho. Hoje, então, existem três espécies de paternidade: a

jurídica, biológica e afetiva. Paternidade jurídica é a que a lei atribui; biológica

é a genética e a afetiva é a calcada na convivência. Seria ideal a paternidade

composta pela tríade.

Mas, nas situações fáticas, o que ocorre muitas vezes é confronto

entre as paternidades. Qual paternidade deve prevalecer? Qual é a verdadeira

paternidade? De acordo com o Código Civil, prevalece a paternidade jurídica,

estabelecida pela presunção pater is est.. Se contestada ou investigada a

paternidade aparecendo a verdade biológica mediante prova, segundo

entendimento do STJ e STF, deve preponderar a paternidade biológica sobre a

jurídica. Para uma nova corrente de doutrinadores a verdadeira paternidade é a

sócio-afetiva, fundada nos laços de amor e carinho; é titulado pai não aquele

coagido a assumir uma paternidade que não deseja, mas aquele que cria, educa,

dá carinho, convive com seu filho biológico ou assume, por opção, como seu

filho de outrem. Defende esta corrente que, havendo divergência entre

56

paternidade jurídica e sócio-afetiva; ou paternidade biológica e sócio-afetiva, o

Direito deve acolher a paternidade com substrato nos laços de afeto. Havendo

comunhão, tais paternidades devem ser inatacáveis54. Exemplos de comunhão:

Casal gera um filho, registrado-o e o educa; esposa comete adultério e durante a

gravidez separa-se do marido e vai morar com o pai da criança, o qual registra a

criança, dando-lhe um nome, educação e amor.

Segundo JOÃO BAPTISTA VILLELA, citado na obra de JULIE

CRISTINE DELINSKI:

‘Procriação e paternidade são situações distintas. A origem do homem se radica na procriação, pura base biológica; entretanto a paternidade, em si mesma, não seria um fato biológico, mas um fato cultural. A paternidade se associa antes com o serviço que com a procriação. Ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir.’ 55

Ensina Julie Cristine Deslinski56 que existem dois momentos: um

fisiológico, que determina a paternidade biológica e um emocional, que

determina a paternidade sócio-afetiva, fundada em laços de afetividade, de amor

e dedicação. Qualifica esta última, como um fato cultural criado pela

convivência entre os indivíduos. É um ato de vontade. Ela faz menção a duas

situações em que se verifica nitidamente a separação entre procriação e

paternidade: adoção e concepção por terceiro. Esclarece ainda que, na

normalidade das relações elas são concomitantes

3.2 - Posse de estado de filho

54 Posição esposada por Julie Cristine Delinski, João Baptista Villela e Guilherme de Oliveira. 55 Julie Cristine Delinski, O novo conceito de filiação, p. 33 56 Ibid, p. 37.

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Defende Julie Cristine Delinski a “posse de estado” como a

expressão viva da verdadeira paternidade, construída no convívio cotidiano, nas

relações de companheirismo, amor, carinho, dedicação entre o filho e a figura

parental. Segundo ela, a posse de estado dá subsídios ao julgador a reconhecer

não a paternidade fundada em presunção jurídica, ou verdade biológica, mas sim

na relação paterno-filial sedimentada pela vida comum. Mas, no sistema jurídico

brasileiro não há previsão legal da “posse de estado” como tal. O disposto no art.

349, inciso II do Código Civil de 1916, admite o uso da “posse de estado” como

meio de prova supletiva do registro de que há filiação matrimonial.

A “posse de estado” pode constituir-se pela conjugação de três

elementos: o nomen, o tractatus e a fama. Entende LAMARTINE CORREA DE

OLIVEIRA57 que apenas o primeiro elemento, o nome de família não significa

muito. Já os outros dois elementos revelam a existência de vínculo psicológico e

social entre pai e filho, quer dizer, revelam a paternidade sócio-afetiva porque

um elemento diz respeito à criação, educação e apresentado como filho legítimo.

O terceiro elemento consiste na situação do filho ser considerado na família e

sociedade como filho legítimo. Entretanto, a conjugação dos três elementos não

é taxativa. Além desses elementos constitutivos, a “posse de estado” supõe

habitualidade e estabilidade relativas, não há menção expressa à “posse de

estado de filho” na legislação brasileira.

Na “posse de estado”:

“A apreciação da ausência ou da existência da ´posse de estado´faz apelo à sensibilidade, maturidade e prudência do julgador, o que deixa margem para impressionismos. A posse de estado pode ser provada por todos os meios admitidos em Direito, mas os testemunhos desempenham um papel predominante... Não é uma prova facilmente aplicável.

57 Direito de família, p. 47.

58

Tenha a ´posse de estado´ dificuldade em ser provada ou não, é reconhecida como uma ´causa de pedir´ hábil para permitir ao investigante intentar ação de investigação de paternidade. É considerada como os fundamentos jurídicos, os fatos relevantes que constituem o direito do autor. Pode-se dizer, enfim, que ela tem força de criar, de estabelecer uma paternidade presumidamente biológica.”58

58 Delinski, Julie, ob. cit., p. 78.

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4. CONCLUSÃO A aquisição de direitos pelos filhos extramatrimoniais se deu de

maneira paulatina, marcada por diversas etapas. O ordenamento jurídico, pouco

a pouco, foi recepcionando os filhos havidos fora do casamento, procurando

suprir onde faltou o cumprimento de um dever moral, e amparar os que,

provindo de uniões não legalizadas, nem por isso têm menos direito à vida com

dignidade.

Os marcos legislativos desse avanço consubstanciaram-se em

vários textos editados desde a codificação do Código Civil de 1916 até a

Constituição Federal de 1988, e em seguida, o Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei nº 8069/90), a lei que regulamenta a ação de investigação de

paternidade (Lei nº 8560/92) e o novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

A evolução legislativa, enriquecida com os sucessos da engenharia

genética na descoberta da verdade consangüínea, acentuou a importância da

ascendência biológica, considerada, ainda hoje, o padrão de paternidade.

Amparado no direito de saber a verdadeira origem como pessoa, a

paternidade deixa de ser uma verdade jurídica para ser fundamentalmente

consanguínea.

Embora a paternidade baseada na presunção pater is est seja

predominante no novo Código Civil, a possibilidade de determinação científica

da paternidade denota evolução na legislação brasileira atual. Mediante a ação

investigatória a presunção legal perde força, chancelando-se a paternidade

biológica.

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A paternidade jurídica é fundada em presunções. Não é real, mas

uma criação jurídica, desprovida de liame biológico e muito menos afetivo. É

facilmente derrubada diante da verdade genética.

Com relação à paternidade biológica, o vínculo consanguíneo

possibilita o direito a conhecer a ascendência biológica e a identidade genética e

civil da pessoa. Ele ajuda à compreensão de traços de personalidade que são

herdados geneticamente. A compatibilidade consangüínea, muitas vezes, é a

última esperança na solução de problemas de saúde.

O vínculo de sangue, ainda hoje, é um dos elementos definidores do

estado da pessoa, do status de cidadão, no qual se apóia a investigação de

paternidade.

A preocupação centraliza-se no filho como descendente de sangue,

cuja demonstração da ascendência genética é a prova suprema, o que não

significa excluir, em absoluto, os efeitos de uma paternidade sócio-afetiva a

qual, nos tempos atuais, cresce a partir da verificação, em cada caso concreto,

do melhor interesse do filho.

A paternidade sócio-afetiva está calcada nas relações de afeto e

amor. A vinculação sócio-afetiva prescinde da paternidade biológica. No sentido

da paternidade de afeto, o pai é muito mais importante como função do que

como genitor. A nova corrente doutrinária não despreza o liame biológico, mas

valoriza o pai social, que é o pai do afeto, moldado pelo amor, dedicação e

carinho.

O fortalecimento da verdade sócio-afetiva da paternidade reflete-se,

também, nas inseminações artificiais heterólogas previstas no novo Código Civil

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em seu artigo 1597, criando um vínculo de afeto entre pais e filhos, apesar da

inexistência do vínculo biológico.

Entretanto, não significa dizer que a dimensão do vínculo de afeto

entre pais e filhos afasta a verdade biológica. Ambas modalidades de

paternidade podem coexistir numa mesma situação. Em não coexistindo, a

riqueza emocional da paternidade socioafetiva, consagrada por seus defensores

como a verdadeira paternidade em razão de suas características, não afasta,

todavia, a biológica, haja vista a importância na busca da origem.

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5. JURISPRUDÊNCIA

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – PROVA SUFICIENTEMENTE SÓLIDA – O exame pericial hematológico pelo método GSE, acusando a probabilidade positiva de 64,6%, harmoniza-se com o quadro probatório, que demonstra o relacionamento íntimo da mãe do autor com o réu, o qual admitiu relacionamento amoroso na época da concepção, e não provou a exceptio plurium concubentium.. Os alimentos são devidos desde a data da citação. Inteligência do art. 13, § 2º da Lei nº 5478/68. Recurso desprovido. (TJRS – AC 59721417 – RS – 7º C.Cív. – Rel.Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – J. 04.03.1998)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS – DEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL- EXAME DEDNA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO IMPROVIDO – O cidadão não é obrigado a submeter-se ao exame de DNA, arcando, entretanto, com as conseqüências de sua recusa..( TJMT – AI 8.824 – Classe II – Cuiabá – 3ª C.Cív.-Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 30.09.1998) AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – CARÁTER PESONALÍSSIMO – É personalíssima a investigatória da paternidade. Se o filho a intentou, seus descendentes não têm legitimidade para faze-lo.(TJSE – AC 69/87 – Ac. 423/87 – Itabaiana – Rel. Des. Artur Oscar de Oliveira Deda – DJSE 23.06.1987) AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Falecido o que se pretende seja pai, como réus deverão figurar os herdeiros e não o espólio.(STJ – Resp 5.280 – RJ – 3ªT. – Rel. Ministro Eduardo Ribeiro – J. 22.10.1991)(RSTJ 26/406) AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Filho legítimo de outro casal. Reconhecimento de outra filiação paterna, baseada em nulidade do registro civil. Necessidade de prévia impugnação desse registro até quatro anos após a maioridade ou emancipação. Artigo 348 do CC c.c. o artigo 362 do mesmo diploma. Prescrição ocorrente. Carência da ação investigatória. Processo extinto. Recurso provido para esse fim. (TJSP – AI 90.051-1-3ªC – Rel. Des. Toledo César)(RJ 141/80) AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Legitimação ad causam. Mãe menor. Curador especial. A ação de investigação de paternidade é personalíssima, não podendo ser requerida pela mãe do investigante, em nome próprio. Aos filhos ilegítimos não reconhecidos pelo pai e cuja mãe é menor, no que tange à representação, deve-se dar, previamente, curador especial, nos termos e condições do art. 9º, I, do CPC.(TJMG – AC 82.846/4-4ªC.-Rel.Des. Vaz de Mello – J.10.05.1990)(JM 111/230) AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – NULIDADE-HABILITAÇÃO DE HERDEIROS-CC, ARTS. 350,351-CPC,ART. 1055 E 43- Embora a ação de investigação de paternidade deva ser requerida pelo filho, não ocorre ilegitimidade de parte quando, por imprecisão técnica, a ação foi requerida pela genitora da menor impúbere interessada, visando ao reconhecimento. O fato de o instrumento de mandato não ter firma reconhecida não acarreta sua imprestabilidade, se o advogado comparece à audiência e, na presença do juiz, a parte o reconhece como seu patrono. A morte do réu, no curso da ação investigatória, acarreta sua suspensão, para que os herdeiros se habilitem. A inobservância dessa formalidade, quando o juiz tem ciência da morte, implica a nulidade dos atos processuais praticados, após aquele evento.(TJBA –AC 760/87-2ªC-Relª. Desª Only Silva) (RJ 143/117)

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APELAÇÃO CÍVEL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE-PROVAS-COINCIDÊNCIA DA DATA DA CONCEPÇÃO COM O RELACIONAMENTO DO INVESTIGADO E A GENITORA DA INVESTIGANTE – IMPROVIDA – Impõe-se a procedência da investigatória da paternidade quando o conjunto probatório demonstra satisfatoriamente o relacionamento, em caráter exclusivo, entre a genitora da investigante com o investigado, mormente se este, diante da oportunidade de produzir provas periciais, queda-se inerte.(TJMS – AC – Classe B – XV – N. 49.473-1 – Campo Grande – 2ªT.Cív. – Rel. Des. João Maria Lós – J. 04.05.1999) APELAÇÃO CÍVEL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – VALORAÇÃO DA PROVA – A prova deve ser valorada no seu conjunto, não podendo haver primazia entre elementos de prova, mesmo que a prova destoante do restante do conjunto probatório seja científica. O exame de DNA não constitui “prova provada”, tanto em favor da paternidade, quanto pela exclusão desta, especialmente se exame pelo sistema HLA concluir em sentido contrário. Apelo não provido, por maioria. (TJRS –AC 598120624 – RS – 8ªC.Cív-Rel.Des.Alzir Felipe Schmitz – J. 17.12.1998) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Longo relacionamento amoroso – Prova testemunhal – Impotência coeundi e exceptio plurium concubetium – Não comprovação – Exame pelo sistema de DNA- Laudo de não exclusão – elevado grau de certeza – Recurso não provido.(TJSP – AC 92.421-4 –Cajaru – 7ªC.D.Priv. – Rel. Des. Sousa Lima – J. 12.02.1999) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – EXAME DE DNA – CONDUÇÃO DO RÉU “DEBAIXO DE VARA” – Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, “debaixo de vara”, para a coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental.(STF – HC 71.373-4 – Rio Grande do Sul – TP Rel. ministro Marco Aurélio – J. 10.11.1994) APELAÇÃO CÍVEL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADEC/C PEDIDO DE ALIMENTOS – ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PROVIMENTO PARCIAL – Age corretamente o Juiz ao julgar antecipadamente a lide, se a prova carreada aos autos dispensa a produção de outra audiência. Se a perícia realizada através de exame de “tipagem sanguínea” e exame de DNA é conclusiva no sentido de que o investigado é o pai biológico da autora, a procedência do pedido se impõe. Reduz-se a verba alimentícia fixada na sentença de 30% para 20%, máxime se a alimentanda não demonstrou necessitar de pensão no nível estabelecido. (TJMT 0- AC 18.128 – Classe II – 20 – Cuiabá – 2ªC.Cív. – Rel. Des. José Silvério Gomes – J. 26.11.1996) CARÊNCIA DA AÇÃO – ART. 348 DO CÓDIGO CIVIL – PRESUNÇÃO PAST IS EST RELATIVA QUE ADMITE PROVA EM CONTRÁRIO – O filho havido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade contra quem entende ser seu verdadeiro pai, nada obstando que se prove a falsidade do registro no âmbito da ação investigatória, a teor da parte final do art. 348 do Código Civil. O cancelamento do registro, em tais circunstâncias, será consectário lógico e jurídico da eventual procedência do pedido de investigação, não se fazendo mister, pois, cumulação expressa.Recurso não conhecido.(STJ – Resp 119.866 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 30.11.1998- p.151) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – DESISTêNCIA- ADMISSIBILIDADE – A desistência afeta apenas a ação e não ao direito que é imprescritível – (Relator Barbosa Pereira AC 209.702-1 – Lorena - 7.04.94) PROVA – PERÍCIA – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Exame positivo pela técnica do HLA – Nova perícia pelo método do DNA – Recusa injustificada do réu – Indício grave desfavorável ao recusante – Relevo decisivo no conjunto probatório – Aplicação dos arts. 131, § 1º alínea, e 332 do

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Código de Processo Civil. Recusa ilegítima do réu em submeter-se à perícia médica, em ação de investigação de paternidade, pode suprir a prova que se pretendia lograr com o exame frustrado. (Apelação Cível nº 109.352-4 – Osasco – 2ª Câmara de Direito Privado – Relator Cezar Preuzo – 14.12.99 – V.U.) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – EXAME DO DNA FEITOS POR LABORATÓRIOS DIFERENTES – CRÍTICAS – PROVAS DO PROCESSO – Embora conceituado técnico em parecer tenha impugnado a forma dos exames, e imperioso reconhecer-se que todos apontam com a probabilidade positiva de paternidade, apenas discrepando em decimais. Além disto, a prova restante e convincente para convalidar a conclusão técnica. Apelo desprovido. Segredo de justiça. (TJRS – AC 598296150 – RS – 7ª C.Cív. – Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis – J. 25.11.1998) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – EXAME HEMATOLÓGICO – ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA – LEI ESTADUAL Nº 1948, DE 1992 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO IMPROVIDO – Agravo de instrumento. Não existe no Estado órgão Público que possa realizar o exame do DNA. Apesar dos termos da Lei 1.948/92, o Poder Judiciário não celebrou, ainda, os convênios correspondentes. Impossibilidade de decisão que imponha, graciosamente, o exame requerido pelas partes. Recurso não provido. (TJRJ – AI 2289/95 – Reg. 300996 – Cód. 95.002.02289 – 6ª C.Cív. Rel. Des. Pedro Ligiero – J. 13.08.1996) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – FILIAÇÃO ADULTERINA A MATRE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – HERMENêUTICA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – Deve-se admitir a investigação de paternidade mesmo em se tratando de mulher casada, com dispensa de prévia ação negatória de paternidade, desde que o pai presumido tenha repudiado de forma inequívoca a paternidade, ou quando o casal esteja efetivamente separado, independentemente de estarem ou não os cônjuges sob o mesmo teto. Ao julgador incumbe dar à lei interpretação valorativa e construtiva, ajustada à multifária realidade da vida. O julgamento antecipado da lide viola o devido processo legal quando a causa reclama instrução em audiência. (TJMG – AC 68.829 – Rel. Des. Sálvio de F. Teixeira) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Havendo nos autos indícios suficientes para conduzirem ao juízo de certeza relativamente a paternidade, confirma-se a procedência da ação, bem como a verba alimentar fixada. Apelação desprovida. Segredo de justiça. (TJRS – AC 59725909 – RS – 7ª C.Cív. –Rel. Des. Eliseu Gomes Torres – J. 02.09.1998) AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – PERÍCIA – Em ação de investigação de paternidade, deve-se buscar a verdade real, sendo adequado para tanto o exame de DNA, mesmo tratando-se de investigado já falecido, quando então poder-se-á exumar o cadáver. Na hipótese dos autos, todavia, a agravante não dispõe de recursos para pagá-lo, não se podendo exigir que o Estado, substitutivamente, arque com seus custos. (TJRS – AI 597195031 – RS – 7ª C.Cív. –Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis – J. 22.04.1998) ASSENTO DE NASCIMENTO – FILIAÇÃO - PATERNIDADE – CANCELAMENTO - Sem prévia negação da paternidade, por meio de ação negatória, não cabe o cancelamento de paternidade declarada no Registro Civil. (Ap. 1.974-1, 9.6.80, 2ª CC TJSP, Rel. Des. SYLVIO DO AMARAL, in RT 542-70). APELAÇÃO CÍVEL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS – POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL – PREFACIAL DE JULGAMENTO “EXTRA” E “ULTRA PETITA” – PROVA – FALTA DO EXAME DO DNA – CONSEUQUêNCIAS – OBRIGAÇÃO DO IRMÃO DE PRESTAR ALIMENTOS – REQUISITOS PARA A PERCEPÇÃO DE ALIMENTOS – O “espólio”, sendo mero acervo patrimonial, a ele se conferindo, assim como a “massa falida”, apenas transitoriamente, personalidade jurídica, não pode ser demandado em ação investigatória de paternidade, que tem caráter

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personalíssimo. Os herdeiros são parte passiva legítima. Concedida ao autor tutela diversa da requerida ou além de requerida pelo autor, configura-se o julgamento “extra” ou “ultra petita”. Prefacial acolhida, para afastar a condenação do espólio e da viúva de prestar alimentos ao investigante. A realização do exame do DNA ou de qualquer outro exame para apuração de possível herança gen´tica não constitui “conditio sine qua nom” para a apreciação e eventual precedência de pedido investigatório, especialmente porque as conclusões do expert não vinculam o julgador, devendo ser valorada no conjunto probatório. A obstaculização injustificada do investigador a realização do exame de DNA, se outras provas houver a confortar a pretensão investigatória, impõe presunção em favor da paternidade. Sendo o irmão o último da cadeia obrigacional legal de prestar alimentos, deve o pretendente aos alimentos provar, para pleitear o auxílio alimentar do colateral, e sua necessidade de perceber alimentos, a falta ou impossibilidade dos que tem obrigação primacial de presta-los, sem prejuízo do sustento daqueles a quem lhe incumbe obrigação legal de atender as necessidades. Apelo parcialmente provido. Segredo de justiça. (TJRS – AC 598294841 – RS – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Alzir Felipe Schmitz – J. 25.02.1999)

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