ISSN 2236-9414 Revista SÍNTESE 31_miolo.pdfAlberto dos Santos Puga Barbosa Carlos Miguel C. Aidar...

Revista SÍNTESEDireito Desportivo

Ano VI – nº 31 – Jun-Jul 2016

DIretor executIVo

Elton José Donato

Gerente eDItorIAl e De consultorIA

Eliane Beltramini

coorDenADor eDItorIAl

Cristiano Basaglia

eDItorA

Valdinéia de Cássia Tessaro de Souza

conselho eDItorIAlAlberto dos Santos Puga Barbosa

Carlos Miguel C. AidarCristiano Augusto Rodrigues Possídio

Domingos Sávio ZainaghiFábio Lira da Silva

Fernando Tasso de Souza NetoGustavo Lopes Pires de Souza

Marcelo Jucá BarrosMartinho Neves Miranda

Milton JordãoPaulo Bracks

Rafael Teixeira RamosRoberto Soares de Vasconcellos Paes

comItê técnIcoCaroline Nogueira AcciolyLeonardo Schmitt De Bem

colAborADores DestA eDIçãoAntonio Doval Pais, Carlos Miguel C. Aidar, Domingos Sávio Zainaghi, Guilherme José Pereira, Marcio Castellões da Silva, Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga, Rafael Teixeira Ramos,

Raphael Miziara, Tiago Silveira de Faria

ISSN 2236-9414

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos.

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As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Desportivo. – Ano 6, nº 31 (jun./jul. 2016)- . – São Paulo: IOB, 2011- .

v. ; 23 cm.

Bimestral. ISSN 2236-9414

1. Ciências sociais aplicadas – Periódico. 2. Esportes – Legislação – Periódico. 3. Justiça desportiva – Periódico.

CDU: 34:796 CDD: 344.81099

Bibliotecária responsável Jucelei Rodrigues Domingues – CRB 10/1569

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Desportivo escolhemos como Assunto Especial o tema “A Possibilidade de Cumulação das Mul-tas no Direito Desportivo” com a publicação de um artigo de autoria do Dr. Rafael Teixeira Ramos.

O autor analisa a aplicação da Lei nº 8.036/1990 nos contratos por prazo determinado, incluindo a incidência da multa dos 40% do FGTS cumulada com a multa do art. 479 da CLT, quando da dispensa sem justa causa e despedida indireta.

Já na Parte Geral levamos a você um vasto conteúdo com a pu-blicação de Acórdãos na Íntegra, Seções Especiais, Doutrinas, Clipping Jurídico e Bibliografia Complementar.

Na Seção de Doutrinas, contamos com a participação de renoma-dos autores trazendo à baila seus brilhantes ensinamentos: “A Influên- cia do Direito Desportivo Transnacional no Ordenamento Jurídico Bra-sileiro: da Reprodução de Normas à Aplicação Direta pela Jurisdição Estatal”, por Tiago Silveira de Faria; “Critérios de Tutela Penal da Saú-de Pública e Orientação da Intervenção Penal em Matéria de Doping”, por Antonio Doval Pais; “O Exercício Regular de Direito e a Conduta Desportiva Criminosa no Esporte de Ação (Airsoft)”, por Guilherme José Pereira e Marcio Castellões da Silva; e “Atleta que se Recusa a Cumprir as Suas Obrigações por Motivo Religioso”, por Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga.

Além disso, publicamos a Seção Especial intitulada “De Frente para o Gol”, com um artigo do Dr. Domingos Sávio Zainaghi intitula-do “A Possibilidade da Aplicação de Multas aos Atletas Profissionais”; a Seção Especial intitulada “Em Poucas Palavras”, com um texto do Dr. Carlos Miguel C. Aidar intitulado “Dívida dos Clubes. Que Dívi-da?”; e a Seção Especial intitulada “Jurisprudência Comentada”, com os comentários proferidos pelo Dr. Raphael Miziara intitulado “Direito de Arena”.

Desejamos a você uma excelente leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos .......................................................................... 7

Assunto EspecialA PossibilidAde de CumulAção dAs multAs no direito desPortivo

doutrinA

1. Cláusula Compensatória Desportiva e FGTS: Cumulação das MultasRafael Teixeira Ramos ..................................................................................... 9

Parte GeraldoutrinAs

1. A Influência do Direito Desportivo Transnacional no Ordenamento Jurídico Brasileiro: da Reprodução de Normas à Aplicação Direta pela Jurisdição EstatalTiago Silveira de Faria ................................................................................... 14

2. Critérios de Tutela Penal da Saúde Pública e Orientação da Intervenção Penal em Matéria de DopingAntonio Doval Pais ....................................................................................... 42

3. O Exercício Regular de Direito e a Conduta Desportiva Criminosa no Esporte de Ação (Airsoft)Guilherme José Pereira e Marcio Castellões da Silva ..................................... 59

4. Atleta que se Recusa a Cumprir as Suas Obrigações por Motivo ReligiosoMauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga ....................................................... 65

JurisPrudênCiA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol ....................................... 692. Tribunal Superior do Trabalho .................................................................... 1083. Tribunal Superior do Trabalho .................................................................... 1164. Tribunal Superior do Trabalho .................................................................... 1285. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ...................................................... 1456. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ................................... 1497. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais .............................................. 156

ementário

1. Administrativo e Constitucional .................................................................. 2002. Civil ............................................................................................................ 2023. Penal .......................................................................................................... 2054. Previdenciário ............................................................................................. 2065. Trabalhista .................................................................................................. 207

6. Tributário .................................................................................................... 219

Seção Especialde Frente PArA o Gol

1. A Possibilidade da Aplicação de Multas aos Atletas ProfissionaisDomingos Sávio Zainaghi ........................................................................... 222

em PouCAs PAlAvrAs

1. Dívida dos Clubes. Que Dívida?Carlos Miguel C. Aidar ................................................................................ 225

JurisPrudênCiA ComentAdA

1. Direito de ArenaRaphael Miziara .......................................................................................... 227

Clipping Jurídico ................................................................................................... 233

Resenha Legislativa ............................................................................................... 237

Bibliografia Complementar ....................................................................................... 238

Índice Alfabético e Remissivo ................................................................................... 239

Normas Editoriais para Envio de Artigos

1. Os artigos para publicação na Revista SÍNTESE Direito Desportivo deverão ser técni-co-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho rece-bido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos

jurídicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter, além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO

AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisa-mente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “ará-bico”. À Editora reserva-se o direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comen-tários à jurisprudência, o número de páginas será de, no máximo, 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços ele-trônicos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/ca-dastrodeautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

A Possibilidade de Cumulação das Multas no Direito Desportivo

Cláusula Compensatória Desportiva e FGTS: Cumulação das Multas

RAfAEL TEIxEIRA RAmOSMestrado em Ciências Jurídico-Laborais e Desportivas, Pós-Graduação em Direito do Despor-to Profissional, ambos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/FDUC, Membro do Conselho Editorial da Revista SínteSe Direito Desportivo (RDD), Professor Convidado da Especialização em Direito Desportivo da ESA/SP e do Instituto Iberoamericano de Direito Des-portivo (IIDD), Vice-Presidente Norte-Nordeste da Sociedade Brasileira de Direito Desportivo (SBDD).

O art. 31, § 2º, da atual Lei Pelé (nº 9.615/1998) transparece que o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é garantido nos contratos laborais desportivos, quando assim descreve:

Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário ou de contrato de direito de imagem de atleta pro-fissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato especial de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para transferir-se para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma modalidade, nacional ou in-ternacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos.

[...]

§ 2º A mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias. (grifos nossos)

A Lei nº 8.036/1990 e o seu Decreto nº 99.684/1990 que regula-mentaram o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço expressamente de-lineado na Constituição Federal de 1988 em seu art. 7º, III, não realizou nenhuma distinção aplicativa em relação a qualquer vínculo empregatí-cio, nem mesmo no contrato especial de trabalho desportivo.

Ao contrário, assim dispõe o art. 9º, §§ 1º e 2º c/c art. 14 do De-creto nº 99.684/1990:

10 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Art. 9º Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca por força maior ou extinção normal do contrato de tra-balho a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empre-gador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e, ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das comi-nações legais cabíveis. (Redação dada pelo Decreto nº 2.430, de 1997)

§ 1º No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o em-pregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS, impor-tância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sen-do permitida, para este fim a dedução dos saques ocorridos. (Redação dada pelo Decreto nº 2.430, de 1997)

§ 2º Ocorrendo despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhe-cida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o parágrafo pre-cedente será de vinte por cento.

[...]

Art. 14. No caso de contrato a termo, a rescisão antecipada, sem justa causa ou com culpa recíproca, equipara-se às hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 9º, respectivamente, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT.

Nesses termos, por mais que o legislador tenha se referido ao FGTS no extrato legal do tema referente à rescisão indireta, determinando que o atraso nos depósitos de tais parcelas enseja justa causa por inadimple-mento do salário dos atletas por três (3) meses ou mais, entende-se que o regime do FGTS é adotado pelo legislador na legislação especial laboral desportiva, estendendo a obrigatoriedade do pagamento da multa dos 40% sobre os depósitos do FGTS, durante todo o pacto laboral atlético, cumulada com a cláusula compensatória desportiva nos casos de des-pedida imotivada e rescisão indireta (art. 28, II, § 3º c/c § 5º, III a V, da atualizada Lei Pelé).

Assinale-se que o contrato especial de trabalho desportivo é espé-cie dos contratos por prazo determinado, e se nestes a jurisprudência do c. TST, segundo a Súmula nº 1251, consolidou a acumulação da multa

1 TST, Súmula nº 125-RA 83/1981, DJ 06.10.1981, Mantida, Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. “Trabalhador Optante pelo FGTS. Contrato por Prazo Determinado. O Art. 479, da CLT, aplica-se ao trabalhador

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

do art. 479 com a multa dos 40% sobre os depósitos do FGTS, não há motivo para exclusão da referida multa fundiária em cumulatividade à cláusula compensatória desportiva, mas sim a reconhecer a partir da lógica-teleológica-sistemática do conjunto normativo dos arts. 28 a 31 da Lei Pelé em harmonia com o art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990, em analogia dos arts. 9º, §§ 1º e 2º, e 14 do Decreto nº 99.684/1990.

Além da citada Súmula nº 125 do TST, a doutrina2 majoritária vem entendendo pela corrente aplicação da Lei nº 8.036/1990 nos contratos por prazo determinado, incluindo a incidência da multa dos 40% do FGTS cumulada com a multa do art. 479 da CLT, quando da dispensa sem justa causa e despedida indireta.

A multa fundiária representa uma compensação pelo tempo de serviço prestado (substitutiva da extinta indenização pela estabilidade decenal dos arts. 478, 492, 496 e 497 celetistas), enquanto a multa da cláusula compensatória desportiva se destina a ressarcir o atleta pelos prejuízos da ruptura contratual antecipada, nos mesmos moldes do art. 479 da CLT, apregoado aos contratos por prazo determinado em geral, sendo de origens distintas e, portanto, cumuladas3. Posicionar-se em interpretação diversa para o contrato de trabalho desportivo seria inapropriado.

Por demais, na falta de previsão legalmente expressa na Lei Pelé da cumulação das multas do FGTS e da cláusula compensatória despor-tiva, o contrato especial de trabalho desportivo deve seguir a regra geral dos contratos a prazo determinado, por ser fruto destes, apenas compor-tando outra solução caso existisse exclusão explicitamente grafada em alguma Lei, o que é cediço inexistir.

No contrato de trabalho desportivo a interpretação deve ser a mesma veiculada aos contratos por prazo determinado, pois, além de o art. 31 supratranscrito adotar cristalinamente o regime do FGTS, em nenhuma outra disposição a Lei Pelé rejeita explicitamente a cumulação da multa dos 40% do FGTS com a cláusula compensatória desportiva,

optante pelo FGTS, admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do Art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966”.

2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 1305-1306, e MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 688-689.

3 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 205-206.

12 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

não podendo existir outra interpretação se não o coerente dever de pa-gamento da multa do FGTS acumulada à multa rescisória prevista na cláusula compensatória desportiva4.

Vale ressalvar que, perante a opção do distrato (art. 28, § 5º, I, Lei nº 9.615/1998), a multa da cláusula compensatória desportiva não pode ser totalmente dispensada no acordo de extinção do pacto laboral, sob pena de constante fraude na despedida imotivada. Para tanto, sugere-se um pagamento parcial da multa em percentual proporcional ao tempo contratual cumprido pelo clube-empregador.

Em síntese, assentar o regime de depósitos do FGTS e podar a sua multa de 40% cumulada com a multa da cláusula compensatória desportiva para os casos de despedida imotivada e despedida indireta, ainda mais sem previsão normativa para tanto, seria algo disforme aos contornos da Lei do FGTS e da Lei Pelé, que expressivamente arrola no supracitado caput do art. 31: “[...] exigir a cláusula compensatória des-portiva e os haveres devidos”5.

RefeRêNcIaS

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindi-cais e coletivas do trabalho. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

4 “Ementa: RECURSO DE REVISTA – ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL – RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO – MULTA DE 40% DO FGTS – Tratando-se de rompimento antecipado de contrato de trabalho por prazo determinado, sem justa causa, fica o empregador obrigado a pagar a multa de 40% do FGTS, independentemente da existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão prevista no art. 481 da CLT, nos termos dos arts. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990, e 9º, § 1º, e 14 do Decreto nº 99.684/1990. Precedente. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (Processo: RR 93300-58.2007.5.06.0008, J. 17.02.2016, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª T., Publ. DEJT 19.02.2016)

5 Posição análoga já era assumida à luz do regime da cláusula penal desportiva por OLIVEIRA, Jean Marcel de. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2009, p. 72. No mesmo sentido parece se inclinar Fábio Menezes, ao reportar jurisprudência do TST defensora dessa acumulação, em sua obra SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010. p. 132. Se sob a égide do antigo regime de cláusula penal já se aceitava a acumulada multa dos 40% do FGTS com o pagamento da cláusula penal, quanto mais agora, que, ao remodelar os meios de extinção do contrato de trabalho desportivo, a Lei nº 12. 395/2011 (art. 28, § 5º, c/c art. 31) não vetou a debatida acumulação.

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��13

OLIVEIRA, Jean Marcel de. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2009.

SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010.

Parte Geral – Doutrina

A Influência do Direito Desportivo Transnacional no Ordenamento Jurídico Brasileiro: da Reprodução de Normas à Aplicação Direta pela Jurisdição Estatal

The Influence of Transnational Sports Law in Brazilian Law: from Law Reproduction to Directly Application by State Jurisdiction

TIAgO SILvEIRA DE fARIAMestre em Direito pela Unisinos, Especialista em Direito Desportivo, Professor convidado de Direito Desportivo do Centro de Estudos do Trabalho – Cetra/IMED, Colaborador da Escola Judicial do TRT da 4ª Região, Advogado.

RESUMO: O artigo pretende analisar a influência do Direito Desportivo transnacional no ordenamento jurídico brasileiro, seja a partir da reprodução de normas transnacionais oriundas das federações es-portivas internacionais, por meio do processo legislativo convencional, seja por meio da aplicação di-reta do Direito Desportivo estrangeiro pela jurisdição estatal, este caso mais complexo e envolvendo uma necessária exposição do pluralismo jurídico, da fragmentação do direito e da heterorregulação normativa que permeia o âmbito jurídico-desportivo. Posteriormente, ao se estudar a peculiar regra de conexão prevista na legislação desportiva estatal, abordar-se-á os elementos, os limites e os eventuais obstáculos para a aplicação do Direito Desportivo estrangeiro em território pátrio, assim como os possíveis critérios para solução de conflitos normativos, encerrando-se com o estudo de casos, opção metodológica principal deste trabalho.

PALAVRAS-ChAVE: Direito Desportivo transnacional; Brasil; jurisdição estatal.

ABSTRACT: The article aims to analyzethe influence of transnational Sports Law in the Brazilian legal system, whether from the reproduction of transnational norms deriving from international sports fe-derations through conventional legislative process, either through direct application of foreign Sports Law by the State jurisdiction, this case more complex, involving a necessary display of legal pluralism, fragmentation of law and hetero-normative regulation that pervades the legal and sports context. Later, when studying the peculiar connection rule in State Sports Legislation, will address them elements, limits and possible obstacles to the application of foreign Sports Law on home territory and the possible criteria for conflict resolution regulatory, ending up with a case study, main metho-dological option of this work.

KEywORDS: Transnational Sports Law; Brazil; State jurisdiction.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Pluralismo jurídico, transnacionalidade e heterorregulação normativa no âmbito desportivo; 2 A reprodução de normas desportivas transnacionais pelo ordenamento jurídico brasileiro; 3 A aplicação do Direito Desportivo estrangeiro pela jurisdição estatal; 4 Estudo de casos; Conclusão; Referências.

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��15

INTRODUÇÃO

No desporto, floresce um fenômeno semelhante ao que os teóricos da lex mercatoria têm identificado no campo do comércio internacional: a existência de ordenamentos jurídicos privados e autônomos em rela-ção aos Estados, dentro de um pluralismo que caracteriza a pós-moder-nidade global. Em verdade, a globalização é caracterizada pelo fato de os Estados não serem mais os centros do poder, doravante dispersos em uma sociedade fragmentada1.

Essa constatação traz à tona que, para o estudo das fontes do di-reito, é preciso voltar-se também para a produção normativa por grupos sociais particulares, segmentos da sociedade que, de forma crescente, competem com o poder legiferante do Estado-nação2. Nessa concepção, o direito não se reduz a um conjunto de normas emanadas pelo Estado.

O direito desportivo talvez seja um dos exemplos mais claros de duplicidade das fontes normativas (heterorregulação), porquanto, no mesmo sistema, gravitam normas de origem estatal e de origem privada, nem sempre em harmonia, mas que demonstram o pluralismo intrínse-co a essa disciplina. De um lado, as normas “oficiais” do Estado-nação brasileiro; de outro, as normas transnacionais das federações esportivas internacionais. É possível dizer que esta normatividade transversal limita o poder e a soberania dos Estados, dentro dessa complexa rede transna-cional que não conta mais com o direito estatal como única referência funcional, mas baseia-se em diversos níveis de normatividade3.

A esse conjunto de normas desportivas transnacionais, originadas das federações esportivas internacionais, tem-se atribuído o neologismo de lex sportiva, de forma similar à lex mercatoria e outros fenômenos jurídicos similares.

Interessante notar que a influência da normatividade desportiva transnacional, perante o Estado-nação brasileiro, tem dois vieses: a re-

1 ERICK, Jayme. O Direito Internacional Privado do Novo Milênio: a proteção da pessoa humana face à globalização. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito. PPGDir./UFRGS, v. 1., n. 1, Porto Alegre: UFRGS, 2003. p. 86.

2 TEUBNER, Gunther. A Bukowina Global sobre a Emergência de um Pluralismo Jurídico Transnacional. Revista de Ciências Sociais e Humanas, Piracicaba: Impulso/Unimep, v. 14, n. 33, 2003. p. 10-11.

3 TEIXEIRA, Anderson Vichinskeski. Qual a função do Estado constitucional em um constitucionalismo transnacional? In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ELGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: Unisinos, 2012. p. 9-10.

16 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

produção de suas normas pelo ordenamento jurídico nacional e a apli-cação direta da legislação transnacional pela jurisdição estatal.

A reprodução das normas transnacionais da Fédération Internatio-nale de Football Association – FIFA pelo ordenamento jurídico brasilei-ro, e.g., demonstra a grande influência que, na fragmentação do direito, uma entidade desportiva privada pode alcançar ante a ordem jurídica “oficial”.

De outra parte, a aplicação direta da normatividade desportiva transnacional em território pátrio, por meio de um elemento de conexão bastante peculiar, explicita a pluralidade de fontes normativas e reforça o poder dos regimes jurídicos autônomos na sociedade atual.

No entanto, quais são os elementos, limites e eventuais obstácu-los para a aplicação do Direito Desportivo transnacional pela jurisdição estatal brasileira? Essas são questões que, doravante, pretende-se expli-citar, tendo por referencial teórico o pluralismo jurídico ordenado de Mireille Delmas-Marty.

1 PLURaLISMO JURÍDIcO, TRaNSNacIONaLIDaDe e heTeRORRegULaÇÃO NORMaTIva NO ÂMBITO DeSPORTIvO

Entre os valores básicos da pós-modernidade destaca-se o plura-lismo lato sensu, pluralismo de estilos de vida e a negação de uma pre-tensão universal à maneira própria de ser. Expressa a convivência, lado a lado, dos diferentes, do estrangeiro e dos contrapostos, a pluralidade reaparece como um valor jurídico (Rechtswert). Na linguagem do Direi-to, o pluralismo significa ter à disposição alternativas, opções, possibi-lidades4.

A ascensão de ordens jurídicas privadas deslocadas do poder esta-tal é um ponto marcante e inegável da contemporaneidade, ainda que o Direito (clássico) se oponha ferrenhamente à multiplicidade pela sua vo-cação a uma ordem unificada e hierarquizada5. Assim, a tese do monis-

4 ERICK, Jayme. Visões para uma Teoria Pós-Moderna do Direito Comparado. Cadernos do Programa de Pós- -Graduação em Direito. PPGDir./UFRGS, v. 1., n. 1, Porto Alegre: UFRGS, 2003. p. 73-74.

5 DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 99.


mo jurídico encontra-se muito distante da realidade e da complexidade contemporânea. Com efeito, para o estudo das fontes do direito,

deve ser ressaltado o poder normativo dos grupos sociais particulares, que nos dias de hoje se configuram como uma realidade solar. [...] Es-ses grupos sociais são fontes de normas, pois têm o poder de criar suas próprias ordenações jurídicas que garantem a consecução dos fins que pretendem atingir. [...] Como exemplo de ordenamentos jurídicos dos grupos sociais particulares podemos citar: o direito desportivo.6

O esporte, entendido com um fragmento autônomo da sociedade, exige uma enorme demanda por normas regulatórias, mas que não pode ser suprida por instituições vinculadas ao Estado-nação. Em vez disso, este subsistema da sociedade satisfaz sua própria demanda recorrendo ao direito autônomo, i.e., criando seu próprio direito substantivo e suas fontes normativas, distantes da esfera legislativa nacional e dos tratados internacionais7.

Para Gunther Teubner, só é possível compreender o pluralismo jurídico em sua real dimensão se abandonarmos a suposição de que o direito global extrai sua validade somente de processos legislativos e de sanções estatais, derivados de fontes jurídicas internas ao Estado ou de fontes jurídicas internacionais oficialmente sancionadas. Nessa linha, o direito global demanda uma exegese de fontes arquitetada em termos pluralistas, convergindo a sua atenção para processos espontâneos de formação do Direito, que compõem uma nova espécie apartada do ins-tituído pelos Estados8.

Essas ordens constituem-se “em autonomia relativa diante do Es-tado-nação, bem como diante da política internacional, setores distintos da sociedade mundial que produzem a partir de si mesmos ordenamen-tos jurídicos globais sui generis”9.

Segundo Teubner, a fragmentação do direito na pós-modernidade transparece o fato incontroverso de que o Estado “deixou de ser o funda-mento único de validade do poder e da lei”10. O direito oficial do Estado

6 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Teoria do direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 54.7 TEUBNER, Gunther. Colisões de regimes – A busca vã por unidade jurídica na fragmentação do direito global.

Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 117.8 A Bukowina Global sobre a Emergência de um Pluralismo Jurídico Transnacional. Op. cit., p. 11.9 Idem, p. 10.10 Idem, p. 43.


não detém o monopólio das atenções, doravante disperso na fragmenta-ção das diversas racionalidades sociais vigentes11.

Como Janus, deus romano das mudanças e tradições, “o pluralis-mo se apresenta agora com duas faces [...] direito e sociedade”12.

A globalização reforçou ainda mais o crescimento social e econô-mico do fenômeno esportivo, que é, por sua própria natureza, universal. Nesse contexto, Lorenzo Casini13 manifesta que o esporte tem criado uma série de regras jurídicas e de instituições esportivas transnacionais que se equiparam a uma ordem jurídica autônoma: “[…] which legal scholarship has varyingly referred to as ‘International Sports Law’, ‘Glo-bal Sports Law’ and lex sportiva (thusdrawing a patent analogy with the lex mercatoria governing international trade)”.

E prossegue o mesmo autor com a seguinte assertiva:

As far as international regimes consist of “sets of implicit and explicit principles, norms, rules, and decision-making procedures around which actor expectations converge in a given issue-area”, sports legal orders can be likened to the international-level “private regimes”, i.e. those regimes that are voluntarily formed and should be conceptually located beyond the mechanisms typically arising in international law.14

É nesse cenário que a lex sportiva se destaca entre os regimes jurí-dicos privados transnacionais, juntamente com a lex mercatoria e a lex digitalis15.

A lex mercatoria é a pioneira no tema, remontando à Idade Mé-dia, quando comerciantes a desenvolveram como um remédio jurídico à multiplicidade de leis feudais que inviabilizavam a segurança jurídica comercial16.

A lex sportiva constitui um fenômeno jurídico similar, porém no âmbito do esporte, compreendendo o conjunto de normas desportivas

11 As duas faces de Janus: pluralismo jurídico na sociedade pós-moderna. In: Direito, Sistema e Policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, 2005. p. 81.

12 Idem, loc. cit.13 CASINI, Lorenzo. Sports Law: A Global Legal Order? Law & Society Forum – Honolulu, HI, 2012. Disponível

em: <http://ssrn.com/abstract=2079857>. Acesso em: 7 jun. 2015. p. 03.14 Idem, p. 05.15 TEUBNER, Gunther. A Bukowina Global sobre a Emergência de um Pluralismo Jurídico Transnacional. Op.

cit., p. 11.16 LATTY, Franck. Transnational Sports Law. The International Sports Law Journal, Haia: Asser, 2011. p. 37.


transnacionais produzidas por organizações desportivas privadas como a Fédération Internationale de Football Association – FIFA17.

O conceito de norma transnacional (ainda) é bastante discutido doutrinariamente. Philip Jessup18, um dos primeiros juristas a empregar o termo em sua obra Transnational Law, de 1965, definiu norma trans-nacional como todo direito que regula ações ou eventos que transcen-dem as fronteiras nacionais, incluindo o direito internacional público e privado.

Essa concepção, todavia, foi alvo de críticas por destacar as tra-dicionais disciplinas de direito internacional, muito ligadas ao conceito dogmático de fonte estatal, embora Jessup já ressaltasse, à época, a com-plexidade da sociedade e a insuficiência desses ramos para tratar dos incipientes fenômenos jurídicos.

Hodiernamente, o direito transnacional caracteriza-se mais por sua “desterritorialização”, com ênfase nas novas formas de relações ju-rídicas além do estado. A respeito, Roger Cotterrell lembra que o direito transnacional é conceitualmente distinto do nacional e internacional, “because its primary sources and addressees are neither nation state agencies nor international institutions founded on treaties or conven-tions, but private (individual, corporate or collective) actors involved in transnational relations”19.

A peculiaridade do direito desportivo, por sua vez, reside na hete-rorregulação normativa, porquanto no mesmo sistema gravitam normas nacionais (de fonte estatal) e transnacionais (de fonte privada), nem sem-pre em harmonia20.

A natureza normativa híbrida é especialmente verificável no des-porto, como lembra Casini21: “The answer is that sports law is now far from being understood from a private law perspective alone, because it

17 La lex sportiva: recherche sur le droit transnational. Leiden: Nijhoff, 2007. p. 37.18 JESSUP, Philip C. Direito transnacional. Trad. Carlos Ramires Pinheiro da Silva. São Paulo: Fundo de Cultura,

1965. p. 12.19 COTTERRELL, Roger. What is Transnational Law. Queen Mary University of London, School of Law Legal

Studies. Research Paper No. 103/2012. Law & Social Inquiry, v. 37, n. 2, 2012. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2021088>. Acesso em: 4 ago. 2015.

20 No Brasil, por exemplo, temos a regulação estatal (Lei nº 9.615/1998 – Lei Pelé). No âmbito internacional, os estatutos e regulamentos da FIFA.

21 CASINI, Lorenzo. Sports Law: A Global Legal Order? Law & Society Forum – Honolulu, HI, 2012. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2079857>. Acesso em: 7 jun. 2015. p. 18.


presents, rather, a mixed nature, in which a regulatory framework based on private autonomy constantly interacts with public law norms”.

Temas antes regulados prioritariamente pelo direito doméstico, de forma crescente, passam a ser tutelados pelo direito transnacional, a par-tir de normas com caráter extraterritorial. Trata-se de um novo cenário, marcado pela expansão do direito global, com uma intensificação dos processos transnacionais, em que o direito estatal se internacionaliza a partir da maior interação com regimes jurídicos privados22. Criam-se arranjos institucionais para traduzir esses fenômenos jurídicos para a re-alidade local. É por meio desses processos contínuos de interação que se configura a identidade de um direito internacional como um direito próprio, e sua efetividade torna-se interesse dos Estados e dos demais atores privados. Nem mesmo países mais isolados, como Coreia do Nor-te, Cuba ou Albânia conseguem se manter alheios23.

Os subsistemas jurídicos, porém, nem sempre avançam na mes-ma direção, tampouco na mesma velocidade. Certos ramos do Direito, como o desportivo, internacionalizam-se com maior rapidez, fruto da forte influência transnacional a que seu subsistema está acoplado. Há um progressivo intercruzamento normativo na construção dos direitos nacionais, uma pluralidade de ordens normativas que se comunicam, embora sem o clássico sistema hierarquizado24.

A par da atual multiplicidade de fontes normativas, não é possível prescindir da forma tradicional de regulamentação normativa (estatal), modelo que igualmente não pára de se construir e reforçar25.

Mireille Delmas-Marty consegue conjecturar, na aparente profu-são anárquica de normas, oriundas das mais diferentes fontes, uma pos-sibilidade de ordenamento, pois a abundância normativa da atualidade não representa necessariamente uma desregulamentação nem a submis-são ou supressão do poder legiferante estatal, “mas um reemprego das normas segundo outros dispositivos, mais opacos e mais complexos”26.

22 VARELLA, Marcelo D. Internacionalização do direito: Direito internacional, globalização e complexidade. Tese de Livre-Docência em Direito Internacional – USP. São Paulo, 2012. Disponível em: <https://www.uniceub.br/media/186548/MVarella.pdf>. Acesso em: 3 nov. 2015. p. 105.

23 Idem, p. 315.24 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit II: le pluralisme ordonné. Paris: Seuil, 2006.

passim.25 Três desafios para um direito mundial..., p. 80.26 Idem, p. 72-73.


Longe de reduzir o papel cabível ao direito, esse fenômeno marca a apa-rição de um novo processo de encadeamento de normas, lastreado na fragilidade do princípio hierárquico.

De fato, no Brasil, a principal legislação desportiva estatal (Lei nº 9.615/1998) prevê, de forma expressa, a heterorregulação normativa, consoante a disposição legal do § 1º do art. 1º: “A prática desportiva formal é regulada por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prática desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas en-tidades nacionais de administração do desporto”27.

É possível vislumbrar-se duas formas distintas de aplicação das normas transnacionais desportivas em território pátrio: (1) a reprodução (parcial ou total) de normas desportivas transnacionais pelo ordenamen-to jurídico-desportivo brasileiro; (2) a aplicação direta daquelas normas pelo juiz por meio de critérios provenientes do direito internacional pri-vado, este último caso de maior complexidade.

Ambas as hipóteses podem ser inseridas no que Delmas-Marty de-nomina de pluralismo ordenado, em que, embora haja o reconhecimen-to da diversidade, marca heterogênea da ordem jurídica contemporânea, busca-se uma resposta à complexidade jurídica mundial, delineando as possibilidades de harmonização normativa sem a ilusória pretensão de unificá-la28.

2 a RePRODUÇÃO De NORMaS DeSPORTIvaS TRaNSNacIONaIS PeLO ORDeNaMeNTO JURÍDIcO BRaSILeIRO

Com uma frequência crescente, tem-se observado a reprodução de normas desportivas transnacionais, especialmente da FIFA, pela legis-lação estatal brasileira por meio do processo legislativo ordinário.

Mireille Delmas-Marty classifica essas relações estabelecidas entre os diferentes sistemas jurídicos de internormatividade. São técnicas de relação e intercâmbio normativo em um sentido prático, notadamente no que a autora francesa denomina de processos de “imitação”, i.e., diferentes ordenamentos jurídicos buscando inspiração em outros para

27 BRASIL. Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9615consol.htm>. Acesso em: 26 jul. 2015.

28 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit II..., p. 7-10.


a produção normativa29. É o direito privado transnacional como fonte de inspiração do direito estatal.

Convém registrar que o direito transnacional ingressa em cada país de maneira distinta, em geral com adequações às respectivas culturas e ordens jurídicas nacionais. A internacionalização de normas envolve um processo dinâmico e complexo de interações, em que a norma pode ser internalizada, no âmbito doméstico, de forma quase idêntica à originária ou totalmente remodelada30.

No caso do Brasil, as normas desportivas transnacionais vêm sen-do reproduzidas pelo ordenamento jurídico brasileiro de forma muito similar às originárias, o que demonstra o reconhecimento estatal da es-pecialidade do subsistema desportivo privado transnacional.

Nesse sentido, o art. 27-B da Lei nº 9.615/1998 – Lei Pelé, incluído pela Lei nº 12.395/201131, é um exemplo claro desta ilação:

Art. 27-B. São nulas de pleno direito as cláusulas de contratos firmados entre as entidades de prática desportiva e terceiros, ou entre estes e atle-tas, que possam intervir ou influenciar nas transferências de atletas ou, ainda, que interfiram no desempenho do atleta ou da entidade de prática desportiva, exceto quando objeto de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A previsão legal supratranscrita retrata, de maneira geral, a regra constante do art. 18 bis do regulamento de transferência de jogadores da FIFA32, vigente desde a edição de 2008, que proíbe a interferência de terceiros em contratos de trabalho e transferências de atletas: “No clubs hall enterinto a contrac twhich enables the counter club/counter clubs, and vice versa, or any third party to acquire the ability to influence in employment and transfer-related matters its independence, its policies or the performance of its teams”.

29 Idem, p. 42.30 VARELLA, Marcelo D. Internacionalização do direito: Direito internacional, globalização e complexidade. Tese

de Livre-Docência em Direito Internacional – USP. São Paulo, 2012. Disponível em: <https://www.uniceub.br/media/186548/MVarella.pdf>. Acesso em: 3 nov. 2015. p. 115-116.

31 BRASIL. Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011. Altera as Leis nºs 9.615, de 24 de março de 1998, que institui normas gerais sobre desporto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12395.htm>. Acesso em: 9 ago. 2015.

32 Fédération Internationale de Football Association (FIFA). Regulation on the status and transfer of players. Zurique, 2015. Disponível em: <http://resources.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/06/ 30/78/statusinhalt_en_122007.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2015.


Da mesma forma, o art. 29-A, introduzido na ordem jurídico-des-portiva estatal pela citada Lei nº 12.395/2011, reproduz o mecanismo de solidariedade33, “importado” do art. 21 e do Anexo V do regulamento de transferência de jogadores da entidade máxima do futebol, cujo inteiro teor está disponível no sítio oficial da FIFA desde a edição 2005.

Nesses casos, a legislação transnacional da FIFA foi adotada vo-luntariamente, de maneira planejada e com esforços de harmonização, pelo Estado-Nação brasileiro. Tal incorporação da legislação transnacio-nal ocorre por meio de “intermediários”.

Na definição de Shaffer34, intermediários são pessoas físicas ou ju-rídicas, públicas ou privadas, que podem atuar em nível nacional ou regional, oferecendo múltiplas “portas de entrada” para a legislação transnacional. Eles ajudam a traduzir, adaptar e contextualizar as nor-mas transnacionais aos contextos locais. Esses intermediários incluem representantes do governo, prestadores de serviços, acadêmicos, organi-zações não governamentais, entidades privadas, líderes de movimentos sociais etc.

Em território pátrio, podemos identificar a Confederação Brasilei-ra de Futebol – CBF, associação privada sem fins lucrativos, como a grande intermediária para o processo de incorporação da lex FIFA ao ordenamento jurídico brasileiro, juntamente, em nível regional, com as federações desportivas estaduais e os clubes. A CBF, igualmente, possui influência no Congresso Nacional, com deputados e senadores atentos aos seus interesses35.

Não há dúvida de que a reprodução de normas transnacionais da FIFA, pelo ordenamento jurídico estatal brasileiro, é a melhor forma de prevenir conflitos e harmonizar os diferentes regimes jurídicos. Porém,

33 Se um jogador é transferido onerosamente de clube durante a vigência do contrato de trabalho, 5% do valor a ser pago pelo clube cessionário (contratante) ao clube cedente deverá ser separado e distribuído entre os clubes que formaram o jogador entre os 12 e os 23 anos de idade. Este é o mecanismo de solidariedade (solidarity mechanism), instituto que visa compensar financeiramente os clubes que participaram da formação do atleta, o que torna possível a um pequeno clube brasileiro receber, anos mais tarde, uma participação financeira sobre a vultosa venda de um atleta entre grandes clubes europeus.

34 SHAFFER, Gregory. Transnational legal process and state change: Opportunities and Constraints. Nova Iorque: SSRN, 2012. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1901952>. Acesso em: 26 jul. 2015. p. 35-36.

35 REBELLO, Aiuri; CRUZ, José. “Bancada da bola” faz pressão e tira CBF de projeto sobre dívidas dos times. Portal UOL. Brasília, 29 abr. 2014. Disponível em: <http://esporte.uol.com.br/futebol/ultimas-noticias/2014/04/29/bancada-da-bola-faz-pressao-e-tira-cbf-de-projeto-sobre-divida-dos-times.htm>. Acesso em: 26 jul. 2015.


isso nem sempre é possível, quer pela grande disparidade da dinâmica de produção normativa, quer pela divergência de interesses.

3 a aPLIcaÇÃO DO DIReITO DeSPORTIvO eSTRaNgeIRO PeLa JURISDIÇÃO eSTaTaL

A Constituição Federal de 1988 é relativamente omissa em relação à aplicação, em território pátrio, do direito estrangeiro, excetuando-se a incorporação de normas internacionais relativas a direitos humanos (art. 5º, § 2º, da CF/1988), às convenções e aos tratados (art. 49, inciso I, e art. 84, inciso VIII, da CF/1988), que estão especialmente contempla-dos, mas que retratam matéria majoritariamente de direito internacional público.

Para o restante do direito internacional e transnacional, todavia, são frequentes os questionamentos acerca do alcance dessas normas no direito interno, as quais tampouco figuram no rol legislativo do art. 59 da CF/198836.

Nem mesmo para as organizações internacionais, assim entendi-das aquelas que detêm alguma participação governamental, e.g., ONU, OTAN, Mercosul etc., a situação é clara. Como lembra Dallari37,

se o acúmulo de discussão, embora volumoso, não possibilitou ainda que a legislação, doutrina e jurisprudência convergissem no reconhecimen-to de posição incontroversa para a disciplina da recepção das normas convencionais, no caso das decisões de organizações internacionais, tal debate nem sequer ganhou corpo.

A problemática adentra no campo do Direito Internacional Pri-vado – DIPr, que cuida de classificar ou qualificar a situação jurídica e determinar o direito aplicável à espécie. Em outras palavras, indica a lei material (nacional ou estrangeira) incidente no caso concreto.

No Brasil, a principal fonte interna do DIPr é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657/194238.

36 BENJAMIN, Daniela Arruda. A aplicação dos atos de organizações internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Brasília: Funag, 2014. p. 107.

37 DALLARI, Pedro B. A. Constituição e relações internacionais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 119.38 BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 31 jul. 2015.


O Direito brasileiro está submetido ao princípio da territorialidade moderada/mitigada, i.e., no nosso território aplica-se, em regra, a lei brasileira. Havendo, no entanto, um elemento de conexão, aplica-se o direito estrangeiro, desde que, nos termos do art. 17 da LINDB, as leis, os atos e as sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não ofendam a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Por elemento ou regra de conexão entende-se as normas de direito internacional privado que indicam o direito aplicável às várias situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal39.

As principais regras de conexão estão dispostas na Lei de Intro-dução às Normas do Direito Brasileiro. No entanto, a vetusta legislação data de 1942 e a Lei nº 12.376/2010 apenas alterou seu campo de inci-dência, outrora restrito ao Código Civil40. Desse modo, o anacronismo da LINDB em relação aos novos fenômenos que permeiam o direito internacional privado exige a ampliação do foco de atenção para outras fontes normativas41.

Entre as normas de ligação previstas em legislações esparsas, en-contra-se a regra de conexão desportiva disposta no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.615/1998: “A prática desportiva formal é regulada por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prática desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas entidades nacionais de adminis-tração do desporto”.

É preciso, no entanto, fazer uma importante distinção. A norma de conexão desportiva não tem a característica maniqueísta típica dos elementos de ligação do DIPr, mas um caráter holístico integrativo. As-sim, esta regra de conexão não visa propriamente dirimir conflitos de leis no espaço, para muitos o cerne do direito internacional privado, e sim facultar a aplicação do Direito Desportivo internacional concomitante-mente com a legislação nacional. O art. 3º, inciso III, da Lei Pelé reforça a heterorregulação (nacional e internacional) do Direito Desportivo e seu caráter integrativo42.

39 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 297.40 Então denominada Lei de Introdução ao Código Civil (LICC).41 BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 49.42 “Art. 3º O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações: [...] III – desporto

de rendimento, praticado segundo normas gerais desta Lei e regras de prática desportiva, nacionais e internacionais, com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outras nações.”


Como destaca Álvaro Melo Filho43,

em suma, é a própria lei brasileira sobre desporto que impõe a obediên-cia e acatamento às normas internacionais, o que implica no reconheci-mento da autonomia desportiva dos entes internacionais, sem malferir ou derruir a soberania nacional.

Esse caráter integrativo permite estabelecer processos de coorde-nação normativa, segundo a linha teórica de Delmas-Marty, especial-mente o que denomina de “harmonização por aproximação”, que são movimentos ascendentes e descendentes entre o direito interno e o di-reito transnacional, uma troca normativa propensa à cooperação entre as diferentes fontes do Direito44. Essa forma de interação tem uma hie-rarquia dinâmica de ajustamentos e reajustamentos sucessivos. Ao mes-mo tempo em que o Estado tende a manter uma margem nacional de aplicação de seu direito, ele também quer a aproximação com o estran-geiro, criando uma verdadeira dinâmica de forças que resultam em uma hierarquia que não é necessariamente de cima para baixo, mas que está em constante mutação45.

A norma de conexão desportiva brasileira parece se encaixar nesse conceito, sendo indireta e sui generis. Indireta porque não resolve o pro-blema de direito material subjacente, apenas indica a legislação aplicá-vel. Já a peculiaridade reside no fato de que, ao invés de resolver o con-flito de leis no espaço, tipificando as hipóteses e indicando uma única legislação aplicável, essa norma de conexão, paradoxalmente, amplia o direito material incidente e remete a solução, ainda que indiretamente, para a análise do caso concreto.

Note-se, ademais, que a regra de ligação desportiva é abstrata em relação ao direito estrangeiro aplicável, ao mencionar simplesmente “normas internacionais”, o que, no singular ramo do Direito Desporti-vo, subentende-se o ordenamento jurídico-desportivo produzido pelas federações desportivas internacionais, a lex sportiva, e não as normas desportivas decorrentes do “direito oficial” dos demais Estados-nação.

Mas, como antes mencionado, a análise da eventual aplicação da lei desportiva estrangeira, concomitantemente ou não com a legislação

43 MELO FILHO, Álvaro. O novo direito desportivo. São Paulo: Cultural Paulista, 2002. p. 70.44 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit II..., p. 70-100.45 CAMPOS VELHO, Rafael Rott de. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 3, 2012. p. 110.


nacional, dar-se-á no momento em que o órgão judicante apreciar o caso concreto. Isso porque pode haver antinomias entre a legislação na-cional e internacional que impeçam a aplicação simultânea de ambas de modo harmônico, como parece ser o intuito da lei (mens legis).

Por antinomia jurídica tem-se a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias, emanadas de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo. Tercio Sampaio Ferraz Junior ainda acres-centa o fato de que o sujeito deve ficar em uma posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a solucionar a incon-gruência, distinguindo, assim, a antinomia real (insolúvel) da antinomia aparente (solúvel)46.

Um exemplo típico de conflito entre a lex FIFA e a legislação des-portiva brasileira está no prazo máximo estipulado para o primeiro con-trato profissional de um atleta de futebol. De acordo com o art. 29 da Lei nº 9.615/1998 – Lei Pelé:

Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direi-to de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser su-perior a 5 (cinco) anos.

Já o regulamento de transferências da FIFA só admite contratos profissionais para menores de 18 anos com prazo máximo de 03 (três) anos. É o que dispõe o art. 18, item 2, in fine, do indigitado regulamento: “Players under the age of 18 may not sign a professional contract for a term longer than three years. Any clause referring to a longer period shall not be recognized”.

Interessante notar que, dada a complexidade da norma de cone-xão desportiva, pode-se dizer que o direito privado internacional não está adequadamente preparado para enfrentar determinados conflitos normativos, especialmente quando o caso concreto atrai a competên-cia jurisdicional da FIFA47. Aqui, no entanto, restringir-se-á o estudo da

46 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 179.

47 Via de regra, quando há algum “elemento internacional” envolvido, i. e., quando as partes em litígio (atletas, clubes, etc.) pertencem a diferentes associações (países, protetorados, etc.). Vide art. 1º do regulamento de transferência da FIFA. Fédération Internationale de Football Association (FIFA). Regulation on the status and transfer of players. Zurique, 2015. Disponível em: <http://resources.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/06/30/78/statusinhalt_en_122007.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2015.


aplicação do Direito Desportivo estrangeiro pela jurisdição estatal aos casos que não envolvam um “conflito de competência” com a entidade máxima do futebol, cujos critérios para a resolução de litígios são distin-tos e sui generis.

De outra parte, a legislação desportiva brasileira não estabelece nenhum tipo de critério para a solução de eventuais antinomias existen-tes entre as normas internas e internacionais, colocando-as, ainda que indiretamente, em um mesmo plano hierárquico da lei ordinária nacio-nal (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.615/1998).

Irrelevante, assim, que a Fédération Internationale de Football As-sociation (FIFA) seja uma associação privada de direito suíço, já que a legislação desportiva brasileira não faz distinção hierárquica entre suas próprias normas ordinárias e as transnacionais, justamente por compre-ender a sistemática desportiva mundial, em que as entidades privadas internacionais exercem um controle global sobre os respectivos espor-tes. Tal fato, aliás, é corroborado pela proteção constitucional conferida às organizações desportivas pelo art. 217, inciso I, da Carta Federal de 198848.

Partindo-se do pressuposto de que ambas as legislações estão em um mesmo âmbito hierárquico e normativo, quais os critérios para a solução de eventuais antinomias?

Considerando o fato de que não existe propriamente um conflito de competência, mas apenas de direito material aplicável (nacional ou internacional), em tese, não há óbice para a resolução dos conflitos nor-mativos por meio de critérios historicamente corporificados pela legisla-ção nacional e internacional, sobretudo os critérios da especialidade (lex specialis derogat generalis), cronológico (lex posterior derogat priori) e hierárquico49 (lex superior derogat inferiori). Essas regras resolveriam as antinomias aparentes.

48 “Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; [...]”.

49 O critério hierárquico tem sido mais utilizado para resolver as antinomias em nível interno, especialmente no embate entre a legislação desportiva estatal e a Constituição Federal, v.g., vínculo desportivo (art. 28, § 5º, inciso II, da Lei nº 9.615/1998) e o livre exercício da profissão (art. 5, inciso XIII, da CF/1988). Sobre o tema, consultar: FARIA, Tiago Silveira de. A persistência da inconstitucionalidade do vínculo desportivo na Lei nº 12.395/2011. Brasília: Jornal Trabalhista Consulex, v. 28, 2011. p. 6-8.


Para as antinomias reais, assim entendidas aquelas em que há tam-bém conflito entre os próprios critérios, e.g., norma anterior-especial e outra posterior-geral, a doutrina elaborou metarregras: (1) lex inferiori non derogat priori superiori; (2) lex posteriori generalis non derogat prio-ri speciali50.

Segundo Martti Koskenniemi, os critérios de solução de conflitos normativos, oriundos do “direito tradicional”, são igualmente úteis no campo internacional: “This is why it is useful to have regard to the wealth of techniques in the traditional law for dealing with tensions or conflicts between legal rules and principles”51. Aliás, as regras de especialidade e cronológica são amplamente empregadas pelo direito internacional, enquanto o critério de hierarquia é menos utilizado52.

Evidentemente que para viabilizar a análise das possíveis solu-ções para os conflitos normativos, de acordo com as regras citadas, torna-se imperiosa a estrita observância do art. 14 da LINDB53, pois, em regra, o juiz não conhece a lei estrangeira (exceção ao brocardo jurídico iura novit curia) e a prova do texto e da vigência incumbe à parte que alega.

O desconhecimento da legislação estrangeira, da regra de cone-xão desportiva, assim como a vontade de aplicar a lex fori, talvez sejam os principais motivos para o receio e a desconformidade de aplicação das normas desportivas estrangeiras pela jurisdição estatal. A respeito, lembra Gaudemet-Tallon54,

Ora, a vontade de aplicar sua própria lei, sem mesmo vislumbrar a possi-bilidade de aplicar uma lei estrangeira, me parece ser a característica de uma ordem jurídica ainda imatura, que quer se impor de forma imperia-lista ao invés de procurar uma boa coordenação internacional.

50 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit., p. 178.51 Koskenniemi, Martti. Fragmentation of International Law: difficulties arising from the diversification and

expansion of international law. Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas. Gênova: Nações Unidas, 2006, p. 15-16.

52 Idem, p. 20.53 “Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da

vigência.”54 GAUDEMET-TALLON, Héléne. Le pluralismo em droit international privé: richesses et faiblesses (lefunambule

et learc-en-ciel) Haia: Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye, n. 312, 2005, p. 269.


No mesmo sentido, não parece antiquada a visão de Clóvis Bevi-láqua55:

Para que seja possível determinar, com isenção de espírito, qual a sede de uma relação de direito, é necessário partir dessa ideia de elevada de uma comunhão de direitos entre os diferentes povos, que se acham em contato frequente. Essa comunhão de direito realiza-se pelo acordo dos Estados em admitir que possam ser aplicadas, por seus juízes, leis origi-nariamente estrangeiras, o que não é absolutamente resultado de simples benevolência, ato revogável de uma vontade arbitrária, mas consequên-cia natural do desenvolvimento próprio do direito.

Torna-se relevante, assim, a par da previsão heterorregulativa da legislação esportiva brasileira, o estudo de casos de aplicação das nor-mas desportivas transnacionais pela jurisdição estatal, na medida em que a matéria (ainda) transita em um caminho nebuloso, reforçando a necessidade de pesquisa empírica. Afinal, como ressalta José Rodrigo Rodriguez56, “não há crítica do direito sem análise das instituições reais, ou seja, sem pesquisas empíricas que as sustentem [...]”.

4 eSTUDO De caSOS

A essência do estudo de caso é iluminar uma decisão ou um con-junto de decisões: por que elas são tomadas, como elas são implemen-tadas e com que resultado.

A escolha de casos múltiplos tem vantagens metodológicas em comparação com o projeto de caso único, pois é considerado mais ro-busto pela lógica da replicação57. Após a descoberta de um resultado, a prioridade subsequente é replicá-lo.

Para Robert Yin58, “cada estudo de caso individual consiste em um estudo completo, no qual a evidência convergente é procurada em rela-

55 BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Rio, 1978. p. 273.

56 RODRIGUEZ, José Rodrigo. Fuga do direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 140.

57 HERRIOT, Robert E.; FIRESTONE, William A. Multisite qualitative policy research: Optimizing description and generalizability. Florida: Educational Researcher, 1983. p. 14-19.

58 YIN, Robert K. Estudo de caso: planejamento e métodos. Trad. Ana Thorell. 4. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 80.


ção aos fatos e às conclusões do caso; as conclusões de cada caso são, então, consideradas a informação que precisa ser replicada”.

Por outro lado, não há que se confundir pesquisa de levantamento ou amostragem com estudo de caso, pois este método emprega a gene-ralização analítica, enquanto aquela o método de generalização estatís-tica. No estudo de caso, o pesquisador busca generalizar um conjunto determinado de resultados, pela lógica de replicação, a alguma teoria mais ampla (generalização analítica)59.

O âmbito do presente estudo de casos concentrar-se-á em deci-sões oriundas da justiça comum de primeira e de segunda instâncias do Estado do Rio Grande do Sul. No que toca à seleção dos casos, a tria-gem foi realizada por meio de pesquisa jurisprudencial no sítio oficial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS60, pelo método de “palavras-chave”61. Em que pese os casos selecionados representem pro-cessos públicos, os nomes das partes foram omitidos com a transcrição apenas das respectivas letras iniciais.

A análise do caso iniciará pela sentença de primeira instância me-diante a elaboração de um relatório. Posteriormente, far-se-á a trans-crição, ipsis litteris, do ponto nevrálgico da decisão, com o intuito de dar maior confiabilidade ao estudo; por fim, as conclusões conectadas à teoria de base. Na sequência, será apresentada a decisão de segunda instância com a manutenção ou reforma da sentença originária e a ex-posição da ratio decidendi.

O primeiro caso trazido à baila será o denominado “caso-piloto”62, assim entendido aquele que abarca a teoria de base de forma mais abran-gente possível, buscando-se, após, a replicação em outro caso similar.

Primeiro caso: Processo nº 001/1.10.0280529-663.

59 Idem, p. 66.60 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS). Pesquisa de Jurisprudência. Porto Alegre, 2015.

Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 2 ago. 2015.61 Selecionada a pesquisa de jurisprudência “inteiro teor”, com as seguintes palavras-chave: “regulamento e

FIFA”. Posteriormente, fez-se uma nova triagem analítica dos casos a partir das decisões disponíveis. Para acesso às sentenças de primeira instância, utilizou-se o link “consulta processual”, inserindo os números dos processos de segundo grau disponíveis e acesso aos links “ver dados de primeiros grau” e “ver sentença”.

62 YIN, Robert K. Op. cit., p. 118-119.63 RIO GRANDE DO SUL. 16ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre. Sentença. Processo

nº 001/1.10.0280529-6. Autores: T. V. e G. C. Réu: R. C. O. Porto Alegre, 15 de janeiro de 2013. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em: 2 ago. 2015.


Relatório:

T. V. e G. C., dizendo-se agentes de jogadores de futebol, ajui-zaram ação judicial de cobrança contra o atleta R. C. O. Narraram os autores terem firmado com o réu, em 26 de julho de 2009, contrato de prestação de serviços, com exclusividade, em todos os assuntos per-tinentes a sua carreira de jogador de futebol profissional, pelo prazo determinado de dois anos. A remuneração dos agentes foi estipulada, contratualmente, em 10% dos rendimentos brutos auferidos pelo atleta por contratos de trabalho firmados durante a vigência do contrato de agenciamento. Os agentes aduziram que o atleta descumpriu o contrato de agenciamento ao firmar, sem o conhecimento daqueles, contrato de trabalho com um clube húngaro e, posteriormente, com dois clubes bra-sileiros, igualmente sem lhes pagar a remuneração estipulada.

O atleta demandado, por sua vez, alegou que os autores não pres-taram os serviços contratados, notadamente não tiveram qualquer parti-cipação nos contratos de trabalho firmados pelo réu durante a vigência do contrato de agenciamento. Aduziu, ainda, a ilegitimidade específica do autor G. C. para exercer a profissão de agente de jogadores, já que não seria credenciado junto às entidades desportivas pertinentes.

Na fundamentação da sentença, o magistrado atestou a incon-trovérsia da contratação dos agentes pelo atleta, passando a analisar a atividade de agente de jogadores exercida pelos autores. No tema, a sentença considerou que ambos os agentes não tinham as credenciais necessárias para exercer o ofício, nos termos do art. 104, incisos I e III, do Código Civil64.

Para tanto, o julgador referiu que deve ser observada, no caso em exame, a legislação especial que regula as relações contratuais atinen-tes às atividades desportivas, especificamente a Lei nº 9.615/1998 – Lei Pelé, que prevê, em seu art. 1º, § 1º, a obediência de normas nacionais e internacionais.

Transcreve-se o trecho o ponto nevrálgico da sentença para o pre-sente estudo:

64 “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; [...] III – forma prescrita ou não defesa em lei.”


[...] Tais regras específicas ditadas por lei ou mesmo regulamentos in-ternacionais, no caso, possui plena vigência no ordenamento jurídico brasileiro, pois, além do próprio país assim prever, como frisado no art. 1º, § 1º, inciso I (sic) da Lei Pelé, o próprio art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, alterada pela Lei nº 12.376 de 2010, é enfático ao afirmar que quando a obrigação depende de forma essencial, esta deverá ser observada, admitindo-se as peculiaridades de lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

Imperioso frisar, ainda, que os regulamentos estrangeiros, leis e atos de outros países apenas não terão eficácia no caso de ofensa à soberania na-cional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17, Lei nº 12.376/2010), o que não é o caso dos autos.

Então, não há qualquer impeditivo legal para não observância de ato editado pela FIFA no que tange à capacidade de pessoas físicas para agenciamento de jogadores perante clubes desportivos, os quais devem estar devidamente cadastrados para desempenho destas atividades.

Os autores não são agentes credenciados junto à Federação Internacio-nal, consoante se observa na relação acostada pelo próprio réu (folhas 71 a 96).

Portanto, não poderiam os demandantes exercer qualquer agenciamento de jogadores perante clubes nacionais ou internacionais ou entabular qualquer negociação contratual para a atividade como representante do réu. É o que se infere junto ao Regulamento da FIFA, órgão que admi-nistra a modalidade de negociações entre jogadores de futebol e clubes agenciados por terceiros, documento juntado pelo réu às folhas 98 a 113, cumprindo o que preceitua o art. 14 da LINDB – exceção ao aforismo iuria novit curia. [...].

Assim fundamentando, a sentença considerou o contrato de agen-ciamento nulo, julgando improcedente a demanda.

Conclusões:

A sentença aplicou o direito estrangeiro, especificamente os regu-lamentos da FIFA, mediante a regra de conexão estabelecida no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.615/1998. Em uma interpretação sistemática da legisla-ção brasileira e internacional [Código Civil (art. 104), Lei Pelé (art. 1º, §


1º) e Regulamentos da FIFA], buscou-se a compatibilidade em um todo estrutural, em um paralelo da teoria das fontes65.

O decisum referiu, ainda, que o réu trouxe a prova da existência do direito estrangeiro (Regulamento da FIFA), cumprindo com a exigên-cia inserta no art. 14 da LINDB66, e que o indigitado regulamento não contrariava o art. 17 da LINDB67, motivo pelo qual não haveria óbice a sua aplicação de forma concomitante e harmônica com a legislação nacional (ausência de antinomias ou ofensa à ordem pública e a sobe-rania).

Para a sentença, como a validade do negócio jurídico requer agen-te capaz e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC), ratifi-cada a forma essencial pelo art. 9º da LINDB, os autores não cumpriram com a exigência de credenciamento junto ao órgão que regula a ativida-de (FIFA), nos termos do regulamento desta entidade aplicável por força do art. 1º, § 1º, da Lei Pelé.

Da sentença de primeira instância houve interposição de recurso de apelação68. O acórdão manteve a sentença de improcedência, mas por motivo diverso: ausência de comprovação dos serviços prestados e quebra do princípio da boa-fé objetiva. Quanto à fundamentação da sentença recorrida antes transcrita, o acórdão assim dispôs:

[...] Nesse ponto, convém salientar que não se deixa de reconhecer a razoabilidade do argumento – trazido aos autos pelo demandado e aco-lhido pela sentenciante – de que haveria nulidade do contrato, em ra-zão de não serem os demandantes credenciados junto à FIFA. Afirmam os réus que haveria nulidade do contrato por não terem os autores cre-denciamento, bem como por inobservância das normas administrativas dessa entidade, no que pertine à utilização de formulários padronizados de contratação entre agente e atleta e entre agente e clubes de futebol associadas.

65 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit., p. 256.66 “Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da

vigência.”67 “Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão

eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”68 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Recurso de Apelação nº 70054439807. 16ª Câmara Cível.

Recorrentes: T. V. e G. C. Recorrido: R. C. O. Relator: Des. Paulo Sergio Scarparo. Porto Alegre, 25 de julho de 2013. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em: 2 ago. 2015.


Todavia, independentemente das regras e formalidades da FIFA, releva, no caso ora sob a análise, é relevante notar que a validade de todo e qualquer contrato, no âmbito do direito privado, pressupõe que sejam observados tanto a função social do contrato quanto o princípio da boa--fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil). [...].

Desse modo, embora o acórdão tenha adotado fundamentos di-versos para julgar improcedente a demanda, não invalidou a ratio decidendi a quo. Convém registrar, por fim, que o processo transitou em julgado sem recurso para as instâncias superiores (STJ e STF).

Segundo caso: Processo nº 001/1.06.0246425-469.

Relatório:

B. C. F., na condição de agente de jogadores autorizado pela FIFA, ajuizou ação de indenização contra o atleta C. C. D., alegando, em suma, que o jogador profissional lhe outorgou poderes, com exclusivida-de, para representá-lo em negociações com clubes de futebol europeus. O autor aduziu que, após diversas tratativas, trouxe uma proposta de tra-balho para o atleta requerido de um clube italiano, que fora aceita pelo jogador. No entanto, o atleta decidiu, de última hora, não concretizar a oferta laboral, optando por entabulá-la com outro clube da Alemanha, por meio de agente desportivo diverso, descumprindo, assim, a cláusu-la de exclusividade concedida. Desse modo, o autor postulou, a título de indenização por dano material, pagamento da comissão a que teria direito no clube italiano, equivalente a 10% do valor do contrato de tra-balho ofertado e recusado pelo atleta; pleiteou, ainda, indenização por danos morais diante do abalo à sua imagem e credibilidade no mercado desportivo.

C. C. D., em contestação, alegou que o autor, enquanto agente de jogadores credenciado pela FIFA, não cumpriu com as exigências inser-tas no regulamento que norteia a atividade. O atleta reconheceu que o autor, de fato, trouxe uma proposta inicial de trabalho de um clube ita-liano, mas que teria recusado; uma segunda proposta trazida pelo autor, do mesmo clube e com melhores condições financeiras, não continha carimbo e assinatura dos dirigentes responsáveis, elementos mínimos de

69 RIO GRANDE DO SUL. 3ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre. Sentença. Processo nº 001/1.06.0246425-4. Autor: B. C. F. Réu: C. C. D. Porto Alegre, 9 de fevereiro de 2007. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em: 2 ago. 2015.


credibilidade, motivo pelo qual teria igualmente rejeitado e optado por encetar contrato de trabalho com outro clube europeu, por intermédio de outro agente. Por fim, aduziu que a comissão de 10% sobre o contra-to de trabalho só seria devida em caso de concretização do negócio com o clube italiano, o que não ocorreu.

A lide comportou julgamento antecipado pela ausência de provas em audiência, na forma do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na fundamentação da sentença, o magistrado considerou que o regulamento de agentes de jogadores da FIFA era aplicável ao caso dos autos e que o autor efetivamente descumpriu diversos preceitos contidos neste regulamento. Aduziu, ainda, que a atividade de agente de jogado-res é de risco, sendo devida a remuneração somente em caso de efetiva-ção do contrato de trabalho. No caso dos autos, o autor só demonstrou a existência de negociações preliminares, sem um desfecho positivo do pacto laboral.

Transcreve-se o trecho o ponto nevrálgico da sentença para o pre-sente estudo:

[...] De pronto destaco que, não obstante os argumentos lançados pelo autor, no sentido de que a legislação a ser aplicada ao caso dos autos deva primar pelos ditames da lei civil em geral, é inevitável, como supe-dâneo das razões de decidir, a aplicação do Regulamento dos Agentes de Jogadores de fls. 48/60, expedido pela FIFA, trazido aos autos através de tradução por profissional juramentado.

Com isso, não há o afastamento do ordenamento jurídico pátrio, mas a observância do que já foi regulamentado pelo órgão competente à ativi-dade desportiva, naquilo que não afrontar os preceitos e princípios que regem o ordenamento jurídico nacional. Em outras palavras, se aplica a Lei Nacional (Constituição Federal e Código Civil), mas também se consi-dera o regulamento da entidade internacional, FIFA, no que não afrontar os preceitos e princípios dispostos no ordenamento jurídico pátrio. [...]

Por isso, a observância das normas específicas, ainda que não niveladas à lei civil, para dirimir as controvérsias advindas da relação entre o agente e o jogador de futebol. [...]

Assim, com base no descumprimento do regulamento de agentes de jogadores da FIFA, cujos artigos afrontados são irrelevantes para o


presente estudo, e diante da ausência de concretização do contrato de trabalho entre o atleta e o clube italiano, o juiz julgou a ação indeniza-tória improcedente.

Conclusões:

Houve a aplicação do Direito Desportivo estrangeiro pelo juiz na-cional, especificamente o regulamento de agentes de jogadores da FIFA, trazido aos autos por tradutor juramentado. Todavia, não foi menciona-da a existência de algum elemento de conexão para a incidência direta daquela normatividade transnacional. Optou-se, diante da anomia da legislação estatal brasileira acerca da atividade de agente de jogadores, por aplicar as normas da FIFA naquilo que não afrontasse os preceitos e princípios do ordenamento jurídico nacional, em uma interpretação in-direta do art. 17 da LINDB. Por fim, a par da aplicação dos regulamentos da FIFA, fez-se uma consideração sobre uma (suposta) hierarquia da lei estatal brasileira em relação à lei privada estrangeira.

Da sentença de primeira instância houve interposição de recurso de apelação70. O acórdão manteve a sentença de improcedência, pelos seus próprios fundamentos, com a transcrição, ipsis litteris, de toda a fundamentação originária.

Convém registrar, por fim, que houve a interposição de recurso especial pelo autor para o Superior Tribunal de Justiça – STJ, inadmitido pelo TJRS por questões processuais. Contra esta decisão de inadmissi-bilidade recursal, o autor interpôs, ainda, agravo de instrumento para o STJ, sendo negado provimento ao recurso por decisão monocrática71, igualmente por questões processuais que são despiciendas à controvér-sia objeto do presente estudo, com o consequente trânsito em julgado.

70 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Recurso de Apelação nº 70019936756. 15ª Câmara Cível. Recorrentes: B. C. F. Recorrido: C. C. D. Relator: Des. Paulo Roberto Felix. Porto Alegre, 4 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em: 9 ago. 2015.

71 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 1.155.400/RS (2009/0025521-9). Agravante: B. C. F. Agravado: C. C. D. Decisão monocrática. Relator e julgador: Desembargador convocado Honildo Amaral de Mello Castro. Brasília, 17 de julho de 2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=mon&sequencial=5784530&num_registro=200900255219&data=20090807&tipo=0&formato=PDF>. Acesso em: 9 ago. 2015.


cONcLUSÃO

A fragmentação do direito é uma marca da sociedade contempo-rânea, especialmente pelo surgimento de setores sociais especializados, que reclamam para si um direito autônomo com as suas próprias regras e instituições, segmentos da sociedade que de forma crescente competem com o poder legiferante do Estado-nação. Assim, o direito não se reduz a um conjunto de normas emanadas pelo Estado, mas reclama um plu-ralismo de fontes normativas. É como um rio caudaloso que, após uma forte chuva, arrasta a tudo e a todos.

Nesse contexto, novos fenômenos jurídicos, que caracterizam o direito global, ganham força, v.g., a lex sportiva, ordenamento jurídico--desportivo transnacional produzido por entidades privadas sem partici-pação governamental.

Tais ordens jurídicas privadas, que procuram se manter afastadas do direito oficial do Estado-nação, paradoxalmente, estão influenciando a legislação estatal, quer pela reprodução de normas transnacionais me-diante processos legislativos convencionais, quer pela aplicação direta do Direito Desportivo estrangeiro.

Sob a perspectiva do Estado brasileiro, esses processos de reprodu-ção da normatividade jurídico-desportiva transnacional e de aplicação direta pela jurisdição estatal traduzem-se em tentativas de harmonização do direito oficial como direito desportivo transnacional, criando-se ar-ranjos institucionais para traduzi-lo ou aplicá-lo internamente72.

No entanto, quanto à aplicação do Direito Desportivo transnacio-nal pela jurisdição estatal, ainda há certa recalcitrância por uma série de motivos, entre eles o desconhecimento da peculiar regra de conexão desportiva e seu funcionamento, assim como uma vontade, quiçá natu-ral, de aplicar a lex fori escudada pela segurança do brocardo iura novit curia.

O estudo empírico de casos, porém, revelou que a jurisdição es-tatal, incisivamente de primeira instância, tem aplicado as normas trans-nacionais desportivas em uma leitura contemporânea do pluralismo ju-rídico, conquanto por meio de critérios disformes.

72 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit II..., p. 69.


O primeiro caso conectou-se à teoria de base de forma mais abran-gente, utilizando a norma de conexão desportiva de acordo com a mens legis, ou seja, buscando a compatibilidade e a aplicação concomitante de normas desportivas nacionais e transnacionais. A decisão de segunda instância (acórdão), embora tenha reconhecido expressamente a razoa-bilidade dos fundamentos da sentença originária quanto à aplicação do Direito Desportivo transnacional, optou por utilizar argumentos diversos para manter a improcedência da demanda, calcados exclusivamente no Código Civil.

Já no segundo caso estudado, a sentença de primeira instância aplicou as normas desportivas estrangeiras de forma concomitante à legislação estatal naquilo que não a afrontasse, mas sem mencionar o elemento de conexão para a aplicação do Direito Desportivo estrangei-ro. Referiu, ademais, uma (suposta) hierarquia entre a legislação civil brasileira em relação às normas desportivas transnacionais: lex superior derogat inferiori. A decisão de segunda instância (acórdão), neste caso, manteve a sentença de improcedência pelos seus próprios fundamentos, com a transcrição, ipsis litteris, de toda a fundamentação originária.

A despeito de certa discrepância na ratio decidendi dos casos ana-lisados, percebe-se que a legislação desportiva transnacional ganha es-paço no ordenamento jurídico estatal, tanto pela reprodução de normas transnacionais por meio do processo legislativo convencional quanto pela aplicação direta da normatividade desportiva estrangeira pela juris-dição nacional.

Assim, paradoxalmente, é o direito “oficial” do Estado-nação que, deliberadamente, cede espaço para a normatividade transnacional, en-quanto este subsistema mantém-se equidistante do ordenamento jurídi-co estatal, com sua pretensão de autonomia e autorregulação.

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Critérios de Tutela Penal da Saúde Pública e Orientação da Intervenção Penal em Matéria de Doping1

AnTOnIO DOvAL PAISProfessor Titular de Direito Penal na Universidade de Alicante, Espanha.

SUMÁRIO: Introdução; I – A fragmentariedade da tutela penal; II – Manifestações concretas do Direito Penal para a tutela da saúde pública; III – As diretrizes da proteção penal da saúde pública frente aos produtos perigosos; IV – Outra perspectiva: a nova intervenção penal frente ao doping no desporto; V – Alguns desajustes político-criminais; VI – Traços característicos da política penal em matéria de drogas tóxicas; VII – Mais uma importante discrepância; Conclusões e perspectivas.

INTRODUÇÃO

A Lei Orgânica nº 7/2006, de Proteção da Saúde e de Luta contra o Doping no Desporto, acrescentou ao regime das infrações de nature-za administrativa uma nova infração penal prevista no art. 361-bis do Código Penal Espanhol2. Esse novo preceito está localizado no capítulo dos delitos contra a saúde pública, entre os relativos aos medicamentos.

1 Tradução ao português do original em espanhol por Leonardo Schmitt de Bem, autorizada pelo subscritor Antonio Doval Pais. Desejando-se consultar o texto, veja-se: DOVAL PAIS, Antonio. “Criterios de tutela penal de la salud pública y orientación de la intervención penal en materia de dopaje”. In: DOVAL PAIS, Antonio (Dir.). SÁNCHEZ-MORALEDA, Natalia (Coord.). Dopaje, intimidad y datos personales. Especial referencia a los aspectos penales y político-criminales. Madrid, 2010. p. 29-47. O presente estudo foi financiado pelo Ministério espanhol de Educação, Política Social e Desporto, mediante o Projeto “Incidência das medidas de prevenção, controle e repressão do doping na intimidade e os dados pessoais do desportista. Especial referência aos aspectos penais” (Ref. 23/UPB20/08), e beneficiado pela atividade de investigação desenvolvida no marco do Projeto “Limites de proteção jurídica da intimidade” (MEyC: SEJ2006-06663/JURI; disponível em: <http://www.uv.es/limprot>) e do Projeto de excelência “Novos conflitos sociais: o papel da privacidade” (CICyE, Junta de Andaluzia: SEC 2714/2007; disponível em: <http://www.uhu.es/iniciativa>).

2 (NT) Consta da redação do art. 361-bis do Código Penal: “1. Aquele que, sem justificação terapêutica, prescrever, proporcionar, distribuir, subministrar, administrar, oferecer ou facilitar a desportistas federados não competitivos, desportistas não federados que pratiquem o desporto por recreação, ou desportistas que participem em competições organizadas em Espanha por entidades desportivas, substâncias ou grupos farmacológicos proibidos, assim como métodos não regulamentados, destinados a aumentar suas capacidades físicas ou a modificar os resultados das competições, que por seu conteúdo, reiteração de sua ingestão ou outras circunstâncias concomitantes, ponham em perigo a vida ou a saúde dos mesmos, serão punidos com as penas de prisão de seis meses a dois anos, multa de seis a dezoito meses e inabilitação especial para emprego ou cargo público, profissão ou ofício, de dois a cinco anos. 2. As penas previstas no número anterior serão aplicadas em sua metade superior quando o delito se perpetre concorrendo alguma das seguintes circunstâncias: 1. Que a vítima seja menor de idade. 2. Com emprego de engano ou intimidação. 3. Quando o responsável se prevaleceu se uma relação de superioridade laboral ou profissional”.


A nova figura típica sanciona as pessoas situadas ao entorno do atleta, mas não a este, com penas que são, em seu tipo básico, de prisão de seis meses a dois anos, multa de seis a dezoito meses e inabilitação especial para o emprego ou cargo público, profissão ou ofício, de dois a cinco anos.

Essa nova previsão punitiva é possível que tenha ampliado o ho-rizonte de conflitos com o direito constitucional à intimidade, embora talvez não o tenha feito de um modo especialmente significativo, isto é, não de uma maneira diferente a ponto de ele comprometer a investiga-ção de outros delitos.

Desde logo, o que resulta claro é que o ponto de contato com a intimidade pode vir a ocorrer no âmbito penal, contudo, por abusos em relação com a obtenção, o uso ou o tratamento dos dados pessoais do desportista, que podem constituir delito conforme o art. 197 do Código Penal (delitos de descobrimento e revelação de segredos). Ou, inclusive, constituir delitos contra a honra (injúrias), conforme os preceitos que tutelam penalmente a honra3.

Assim sendo, dever-se-ia limitar o estudo do conflito entre o doping e a intimidade à análise dos riscos para a intimidade especifica-mente provenientes das atuações de prevenção e controle do doping, ou seja, às previsões da Lei Orgânica nº 7/2006 a esse respeito e ao alcance do art. 197 do Código Penal em relação com tais atuações. Deste modo, restaria excluído desta análise o novo art. 361 bis do Código Penal.

No entanto, embora este novo preceito possa oferecer unicamente um campo inespecífico (nos termos indicados) para os ataques ao âmbi-to do direito à intimidade, é óbvio que ele amplia as possibilidades para que ditos conflitos tenham lugar durante a investigação de tais delitos, tal como sucede muito frequentemente nos delitos de tráfico de drogas e que mostra a abundante jurisprudência a respeito4.

3 Consultar os Autos da Audiência da Província de Valladolid de 30.12.2004, entendido como um caso desta classe, motivado pela informação em uma conferência de imprensa do resultado positivo em prova de doping por alguns desportistas cujos nomes se revelaram. Ademais, a Sentença do Tribunal Supremo de 25.03.1995, a que mencionam COMPAÑY CATALÁ, José Miguel; BAUSALI HERRERO, Emilio. Comentarios a la ley orgánica de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. In: MILLÁN GARRIDO, Antonio (Coord.). Barcelona, 2007, p. 428. Também foram colocados conflitos com a honra em âmbito civil. Consultar, por exemplo, a Sentença da Audiência da Província de Guipúzcoa, de 27.09.2004, a propósito de manifestações realizadas em uma entrevista por um diretor desportivo sobre um ciclista.

4 Em especial, com relação ao segredo das comunicações. Consultar, por exemplo, as decisões do Tribunal Supremo de datas 27.12.2007, 20.05.2008, 17.07.2008 e a importante de 22.05.2009, entre as mais recentes.


Com isso em mente, é do máximo interesse a valoração político--criminal da introdução do novo preceito. Esta análise é, além disso, es-pecialmente urgente, considerando a divisão de opiniões que se obser-va na doutrina. Efetivamente, esta se encontra polarizada em torno de, por um lado, aceitação do preceito de forma acrítica5 e, por outro lado, questionamento do art. 361 bis, tanto por seu aspecto técnico quanto, inclusive, por sua desnecessidade6.

Esta última objeção fundamental, que se conecta com a exigên-cia de proibição de excesso (ou proporcionalidade, em sentido amplo) da intervenção punitiva, chama a atenção dado o bem jurídico ao que se dirige explicitamente à decisão político-criminal na matéria (a saúde pública)7, e suscita, em consequência, a questão acerca das diferenças que apresenta a resposta penal ao doping com a que se contempla para outros comportamentos previstos no mesmo capítulo. A esta análise se encaminham as seguintes páginas.

I – a fRagMeNTaRIeDaDe Da TUTeLa PeNaL

A doutrina jurídico-penal é praticamente unânime em requerer a necessidade de que todo delito atente contra um bem jurídico penal8. Entretanto, o caráter fragmentário da intervenção do Direito Penal impõe que, mesmo nos casos nos quais não há razão para duvidar em relação

5 Assim, singularmente, veja-se: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 17. ed. Valencia, 2009. p. 604; e CORTÉS BECHIARELLI, Emilio. El delito de dopaje. Valencia, 2007, passim.

6 Consultar, nesse sentido, as manifestações dos seguintes autores, embora com distintas nuances: ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite. “Salud o deporte: ¿qué pretende tutelar el Derecho penal?”. La Ley Penal, n. 47, mar. 2008; adiantando-se: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Manuel. “Represión y prevención penal del dopaje en el deporte”. Huarte de San Juan. Revista de la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales. Derecho, n. 1, 1994, p. 125--127; GARCÍA ARÁN, Mercedes. “El Derecho penal simbólico (a propósito del nuevo delito de dopaje en el deporte y su tratamiento mediático”. Malas noticias. Medios de comunicación, política criminal y garantías penales en España. GARCÍA ARÁN, Mercedes; BOTELLA CORRAL, Joan (Dirs.). Valencia, 2008, p. 210- -212 e 214; ROCA AGAPITO, Luis. “La política criminal frente al dopaje”. Diario La Ley, a. XXVIII, n. 6660, 27 de fevereiro de 2007, e “Los nuevos delitos relacionados con el dopaje”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 09-08 (2007); também adiantando-se: SUÁREZ LÓPEZ, José Maria. “El dopaje ante el Derecho penal”. In: JIMÉNEZ SOTO, Ignacio; ARANA GARCÍA, Estanislao (Coords.). El Derecho deportivo en España 1975-2005. Sevilla, 2006, p. 667-689; e TORNOS, Agustín. “Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje del art. 361 bis del Código penal”. La Ley Penal, n. 47, março de 2008.

7 Tal como se afirma na Exposição de Motivos da Lei Orgânica nº 7/2006: “Introduz-se um novo art. 361 bis no Código penal, cuja finalidade é castigar ao entorno do desportista e preservar a saúde pública, gravemente ameaçada pela comercialização e facilitação sem controle de produtos carentes de alguma garantia e danosos para a saúde”.

8 As poucas discordâncias a esse respeito podem ser encontradas, sobretudo, quanto ao questionamento do conceito de bem jurídico. A propósito, vejam-se as referências aos modelos alternativos de fundamentação da reação penal em: HEFEHDEHL, Roland. La Teoría del Bien Jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios?. Madrid, 2007.


ao merecimento e à necessidade de proteção penal de um determinado bem jurídico (como a saúde, por exemplo, em relação ao doping), a reação do Direito Penal deve se limitar apenas àqueles comportamentos que resultem mais graves para o mesmo9.

Efetivamente, se a intervenção penal é, além de merecida (con-siderando a importância do bem em questão), necessária (porque a in-cidência das demais instâncias de controle não resulta suficiente para garantir a tutela do bem jurídico), deve-se limitar a resposta punitiva ao mínimo, selecionando entre todas as formas de ataque aquelas que re-presentem uma maior gravidade para o bem jurídico. Trata-se, assim, de satisfazer as exigências do princípio da intervenção mínima também no que se refere à ocasião para a intervenção penal. Ocasião que pode vir determinada por momentos distintos: naqueles em que o bem jurídico se veja lesionado ou posto em perigo de uma forma mais ou menos intensa, afetado de uma forma mais ou menos previsível para o seu titular etc.

O limite imposto pelo princípio da fragmentariedade é básico. Além disso, ele se dirige fundamentalmente ao legislador e constringe, em efeito, as possibilidades da política criminal relativas à sua orienta-ção e suas propostas.

O caráter básico desse limite é visto quando se considera que no âmbito penal inscrito nas regras de jogo constitucionais só se pode jus-tificar aquela reação penal que seja absolutamente imprescindível para a proteção dos bens, de modo que todo excesso resulta ilegítimo. Como expressamente consignou o Tribunal Constitucional, trata-se de “que a norma penal não produza um flagrante e inútil desperdício de coação que a converta em arbitrária”10.

Esta restrição deriva do fato de que a reação punitiva (a pena e, inclusive, a medida de segurança) sempre constitui um mal para as pes-soas, que, em consequência, deve estar justificada no marco do Estado democrático constitucional por alguma boa razão. Presume-se que esta boa razão está orientada à tutela de bens jurídico-penais, considerando trate-se de bens especialmente importantes para a vida e o desenvolvi-mento das pessoas, ou seja, suficientemente importantes no sentido de

9 Vide, por todos: SILVA SÁNCHEZ, José Maria. Aproximación al Derecho penal Contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 290.

10 STC 55/1996, de 28 de março, FF.JJ 8 e 9 e ATC 63/2007, de 24 de fevereiro, passim.


que sua proteção possa justificar a privação ou a limitação de direitos fundamentais às pessoas para dar lugar às sanções (e, inclusive, aos pró-prios procedimentos) penais.

Em particular, a necessidade de que o ataque ao bem jurídico seja grave constitui um dos critérios que obriga a valorar tanto a importância da ameaça quanto o seu caráter mais ou menos insidioso e alguns outros traços e circunstâncias do ataque, que, ponderados com o valor do bem jurídico, imprimam ao fato a insuportável gravidade que a reação penal requer.

Em outros termos, como é sabido, não é suficiente atender isolada-mente a estas variáveis e considerar que basta que um bem jurídico mui-to importante (como a saúde, por exemplo) sofra qualquer perturbação para que já esteja justificada a reação penal, ou que a conduta comporte a destruição do bem para estimar, com independência de sua relevância, que, então, o Direito Penal deverá intervir, ou que é suficiente para tal intervenção que o modo em razão do qual tenha lugar a agressão resulte especialmente imprevisível ou insidiosa para a vítima. É imprescindível que a conduta seja grave e que o bem seja valioso desde o ponto de vista social, isto é, intersubjetivo com base constitucional, para o desenvolvi-mento individual. Apenas se verificada esta condição poderia estar justi-ficada a privação ou restrição dos direitos fundamentais dos investigados e dos condenados em processo penal como consequência das medidas cautelares, bem como as penas e outras consequências jurídico-penais.

Pois bem, apesar de o rigor teórico das exigências dos princípios de intervenção mínima e fragmentariedade, a intervenção legislativa cri-minal contemporânea na Espanha tem provocado importantes discre-pâncias da doutrina com respeito tanto a alguns novos bens jurídicos tutelados como a algumas novas formas de intervenção para a proteção de bens jurídicos mais clássicos11.

11 Criticamente, entre outros: GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Constitución y Derecho penal, veinte años después”. VV.AA. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, I, Cuenca, 2001, p. 289-292; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. “Las tendencias ‘neocriminalizadoras’ y ‘expansionistas’ de la moderna Política criminal en el ámbito de la delincuencia expresiva”.In: Introducción al Derecho Penal. 4. ed. Madrid, 2006, p. 209-226, passim; e MENDOZA BUERGO, Blanca. “Exigencias de la moderna política criminal y los principios limitadores del Derecho penal”. Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, v. LII, 1999, p. 279-321, passim. Em uma direção reconstrutiva em termos modernos: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La contextualización del bien jurídico”. In: Política Criminal y Derecho Penal. Estudios, Valencia, 2003, p. 23-40, especialmente, p. 37. E, incondicionalmente favorável à linha aberta a respeito pela legislação penal contemporânea: GRACIA MARTÍN, Luís. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia, Valencia, 2003, passim.


Por tudo isso, convém examinar se o conteúdo do novo delito de doping se compadece devidamente com os referidos limites ou se, pelo contrário, serve para alimentar novos debates.

II – MaNIfeSTaÇõeS cONcReTaS DO DIReITO PeNaL PaRa a TUTeLa Da SaúDe PúBLIca

No contexto dos “delitos contra a saúde pública” (Capítulo III, Tí-tulo XVII, Seção II do Código Penal), no qual se introduziu o novo delito de doping, oferece-se tradicionalmente tutela penal frente a comporta-mentos relativos a substâncias ou produtos perigosos (arts. 359 e 360), a medicamentos (arts. 361 e 362), a alimentos e outros produtos de uso ou consumo (“delitos de fraude alimentar”, arts. 363 a 367) e a drogas tóxicas, estupefacientes e substâncias psicotrópicas (arts. 368 a 378).

A estas classes restou vinculada pela Lei Orgânica nº 7/2006 a referência a “substâncias ou grupos farmacológicos proibidos”, assim como a “métodos não regulamentados” destinados a aumentar as capa-cidades físicas dos desportistas ou a modificar os resultados das competi-ções (art. 361 bis), ampliando-se, deste modo, o alcance da punibilidade – por razões expressas de proteção da saúde pública – sobre as condutas que atuem sobre estas substâncias, produtos ou métodos e reúnam as restantes exigências típicas.

Estes novos objetos (em particular, pela referência a “substân-cias”) permitem encontrar certo parentesco do delito de doping com as figuras legais relativas às substâncias ou produtos perigosos (arts. 359 e 360) e, desde logo, também com as que se referem aos medicamentos, sem prejuízo de seus contatos com outras, como as fraudes alimentares (em especial, as do art. 363) ou os delitos de tráfico de drogas (arts. 368 e ss.).

Esta proximidade entre as infrações já era evidente na abertura das atuações na célebre “Operação Porto”, que foram conduzidas por supostos delitos dos arts. 359 a 362 e art. 368 do Código Penal12, pela falta de uma norma penal que, no momento em que ocorreram os fatos, penalizasse expressa e diretamente as condutas de doping. Contudo, tal como se concluiu nos autos de primeiro grau, nem todas as condutas

12 Autos de Julgado de Instrução nº 31, de Madrid, de 08.03.2007.


relacionadas com o doping que se poderiam considerar merecedoras de castigo penal podem ser enquadradas perfeitamente nesses delitos13.

Ainda que a razão decisiva para a incorporação do novo delito de doping não se encontre diretamente nas dificuldades constatadas para a persecução criminal das condutas da denominada “Operação Porto”14, este caso colocou no primeiro plano da atualidade informativa a exten-são e a proximidade do problema do doping15 e juridicamente levou a enfrentar-se com as limitações dos tipos vigentes na data de sua ocorrên-cia para poder perseguir certos fatos desta classe. Mas uma coisa é a im-possibilidade de perseguir aqueles fatos devido à ausência de tipicidade quando se verificaram e, outra, que se tenha de responder penalmente em tais casos porque exista algum bem jurídico digno de proteção frente a tais comportamentos.

A doutrina penal absolutamente majoritária convém no sentido de que a relevância do bem jurídico e a gravidade – e as circunstâncias – do ataque devem permitir justificar a intervenção criminal, segundo anteriormente frisado. No caso do doping, afirma-se que a resposta pu-nitiva obedece à tutela da “saúde pública” frente ao perigo para a vida ou a saúde dos desportistas (art. 361 bis, 1), o que parece, prima facie, suficiente. Contudo, além das palavras e devido à decisão adotada pelo legislador, tudo deve ser submetido à revisão com base no texto comple-to do dispositivo – igual em qualquer outra situação –, analisando o seu autêntico alcance e, por evidente, observando também outras circuns-tâncias que acompanham à conduta e que podem acrescentar relevantes nuances que deverão ser valoradas neste exame.

Assim, o objeto protegido e sua importância, as características e circunstâncias do ataque que comporta o delito de doping devem ser contrastadas com as que possuem as demais figuras típicas dos delitos

13 Consultar, em particular, a análise efetuada a respeito, artigo por artigo, em seu segundo argumento jurídico. De todos estes preceitos então vigentes, aqueles que contêm os pressupostos de fato mais próximos ao fato são os arts. 360 e 361. Sobre este último se baseou, em especial, o fundamento da Audiência da Província de Madrid para ordenar a reabertura do caso mediante os Autos de 12 de janeiro de 2009 (“existem indícios da realização de um delito contra a saúde pública do art. 361 bis do Código Penal”). Ver, a propósito também: GARCÍA ARÁN, considerando, sem embargo, a via do art. 360 do Código [em El Derecho penal simbólico, cit., p. 210-211].

14 O arquivamento havia sido confirmado pelos Autos de Julgado de Instrução nº 31, de Madrid, de 26.09.2008.15 Sobre isso, com referências específicas à coincidência do estouro do caso com os instantes imediatamente

prévios à apresentação e discussão do Projeto de Lei no Congresso, que não ajudou, desde logo, a uma reflexão mais serena sobre o novo texto legislativo: GARCÍA ARÁN, em El Derecho penal simbólico, cit., p. 221-222 e 227.


contra a saúde pública, porque, até agora, qual foi o critério seguido na eleição desta classe de comportamentos na lei penal?

III – aS DIReTRIzeS Da PROTeÇÃO PeNaL Da SaúDe PúBLIca fReNTe aOS PRODUTOS PeRIgOSOS

Para a proteção penal da saúde pública, com a Lei Orgânica nº 7/2006 se constituindo um dos novos campos de atuação frente aos riscos derivados do emprego de substâncias e métodos para o doping no desporto (art. 361 bis), a regulação do Código Penal dos “delitos contra a saúde pública” evidencia uma determinada diretriz de política-criminal preponderantemente seguida ao efeito. Trata-se de critério ao que classi-camente tem respondido a seleção dos tipos penais sob esta rubrica com o fim de tutelar a chamada saúde pública.

Este critério resulta claramente da observação das características predominantes destas infrações. A propósito, por um lado, infere-se que tradicionalmente requereram alguma classe de conduta fraudulenta so-bre a qualidade nociva dos produtos ou sobre alguma circunstância re-lativa aos mesmos. Significa dizer que abundam as figuras típicas nas quais explícita ou implicitamente não se exige que se expresse a quali-dade nociva ou, de outro modo, perigosa da substância ou do produto (nos dias atuais, são desta classe os delitos dos arts. 36116, 36217, 363, 364 e 36518). A razão político-criminal da decisão de intervenção do Di-reito Penal em tais casos se encontra em que o consumidor não pode se proteger facilmente ao realizar o ato de consumo, vindo arriscar, assim, a sua saúde ou, inclusive, a sua vida. Em outras palavras: se o consu-midor conhecesse a nocividade, não necessitaria de tutela penal, pois estaria em condições de se proteger a si mesmo.

Por esta razão, em caráter geral, tradicionalmente o Direito Penal não intervém frente às condutas não fraudulentas de risco para a saúde pública, mesmo quando os riscos são decorrentes de produtos perigosos.

16 Expedição ou remessa de medicamentos deteriorados ou vencidos, ou que não cumpram as exigências técnicas relativas à sua composição, estabilidade e eficácia, ou a substituição de uns por outros.

17 Comportamentos que consistem em alterar, imitar ou simular medicamentos ou em seu depósito, oferecimento, anúncio, publicidade, exibição, venda, facilitação ou utilização.

18 Delitos de “fraude alimentar nociva”, em suas distintas manifestações nas fases de produção, distribuição e venda de produtos de uso ou consumo (oferecimento no mercado de produtos nocivos, adulteração com aditivos de alimentos, substâncias ou bebidas, administração ao gado de substâncias proibidas, envenenamento ou adulteração de água ou substâncias alimentícias etc.).


De modo que a possibilidade de autoproteção é preservada como um limite para a proteção penal da saúde.

Por outro lado, quando intervém frente a outras condutas não frau-dulentas – e este seria o segundo critério para a intervenção punitiva –, exige que as condutas criem um perigo comum ou geral, ou seja, não limitado a um único sujeito (assim, por exemplo, nos arts. 359 e 360). Nestes casos, a possível autoproteção do sujeito que adquire um pro-duto perigoso com conhecimento de sua comercialização irregular não assegura a mesma possibilidade a terceiros a quem a conduta transcende com a lógica própria de sua natureza como delitos contra a segurança coletiva.

Iv – OUTRa PeRSPecTIva: a NOva INTeRveNÇÃO PeNaL fReNTe aO DOPINg NO DeSPORTO

Dos dois critérios que foram indicados e que parecem figurar como diretrizes comuns aos delitos contra a saúde pública, afastou-se, no entanto, como iremos ver, a nova figura penal do doping no desporto (art. 361 bis).

Na realidade, em primeiro lugar, considerando que o preceito pe-nal pune a quem sugere, fornece, distribui, subministra, entrega, oferece ou facilita uma substância proibida ou um método contrário ao regu-lamentado a um desportista, podendo este saber de que substância ou método se trata e de seus riscos (conforme a disposição agravada 2.2ª do mesmo artigo19), o motivo do castigo destes comportamentos não pode ser a tutela dos consumidores e usuários de diversos produtos frente a condutas enganosas com respeito à qualidade nociva ou tóxica destes produtos (hipóteses em que os sujeitos passivos não concordam com o perigo para sua saúde ou, inclusive, sua vida).

Observando-se que o tipo agravado, previsto no número 2 do art. 361 bis, requer em sua segunda circunstância que o delito se per-petre tendo sido empregado engano ou intimidação, deve-se concluir que seu tipo básico não necessita de nenhum desses elementos. Por esta razão, a infração se aperfeiçoa, inclusive, quando o agente informa ao desportista – a que se destina a substância ou o método proibido – de

19 (NT) Destaca o art. 361-bis, n. 2.2ª do Código Penal espanhol: “Serão impostas as penalidades previstas no número anterior, em sua metade, quando o delito se perpetre concorrendo algumas das seguintes circunstâncias: [...] quando se tenha empregado engano ou intimidação”.


que se trata de produtos ou procedimentos não permitidos e perigosos, de modo que, nesta hipótese, o desportista se submete voluntariamente (verificar o caso I, 1, da tabela, infra).

Entretanto, mesmo sendo este o pressuposto mais significativo aos efeitos de enfoque proposto neste estudo, o delito também existirá quan-do o autor comunicar ao desportista que a ele (ou nele) submete uma substância ou um método proibido, mas não o advertir de seu caráter perigoso (simplesmente omite e, assim, em consequência, não pode ser contida) (verificar o caso I, 2, A, 1, da tabela, infra). Certamente, estes casos também cabem no primeiro número do artigo, pois a falta de enga-no ou intimidação que requer (a contrario sensu, em relação ao número 2.2ª) implica que o desportista pode simplesmente ignorar (ou represen-tar mentalmente por si só e não valorar em seu exato sentido ou, dire-tamente, desprezar) a qualidade perigosa do doping a que se submete voluntariamente e, assim, não consentir propriamente com o perigo, não obstante tenha se submetido a uma prática proibida20.

Presume-se que a hipótese mais frequente relacionada com o tipo básico será seguramente aquela em que no contexto em que atue o autor ao desportista, ao último não reste dúvida acerca da qualidade irregular da substância ou do método dopante que a ele é oferecido, embora não se preocupe em esclarecê-la, nem a ele se forneçam maiores informa-ções sobre suas características (verificar o caso II, 1, na tabela, infra).

Em que pese o tipicamente relevante não seja como atua o des-portista, senão como o faça o agente delitivo, o conhecimento do perigo pelo destinatário da prática do doping é importante para observar as distinções com outros delitos contra a saúde pública. E o correto é que a figura básica também alcance os pressupostos em que se encontram toda a dinâmica do desportista para executar a ação delitiva, propor-cionando-o toda a informação, tanto em relação à substância, ao grupo farmacológico ou ao método que figura na correspondente lista de subs-tâncias e métodos proibidos no esporte, estabelecida pela Presidência do Conselho Superior de Desportos (como preceitua o art. 12 da Lei Orgânica nº 7/2006), como sobre o perigo a que expõe a sua saúde ou sua vida com esta aplicação (veja o caso I, 1, da tabela, infra).

20 Desde logo, em todos os casos há de se considerar, todavia, se o desportista é ou não profissional, pois o grau de conhecimento e precaução não será o mesmo em um e outro caso.


Em resumo, o universo de casos que abarca o art. 361 bis é va-riado. Em seu tipo básico, é suficiente que o autor execute sua conduta sem empregar artifício, intimidação ou a prevalência a que se referem os tipos agravados do art. 361 bis do Código Penal21. E esta restrição se cumpre não apenas quando o desportista conhece que se trata de uma substância ou método dopante e possui consciência do perigo ao que se expõe, mas ainda quando ele ignora os riscos por razões não imputáveis ao autor (em outro caso, possível atuação por engano por parte des-te). Entretanto, o essencial é, para os efeitos comparativos das diretrizes político-criminais que foram propostas, que o delito se realize mesmo no primeiro caso, ou seja, quando o desportista tem em suas mãos o conhecimento e, portanto, o controle da fonte de risco.

Informa

(I)

(1) completamente substância proibida + perigo Art. 361 bis, 1

(2) parcialmente

(A) (1) substância proibida

(2) - substância perigosa

(B) (1) substância perigosa

(2) - substância proibida

Art. 361 bis, 1

Art. 361 bis, 2.2

Art. 361 bis, 1

Art. 361 bis, 1

(3) e intimida Art. 361 bis, 2.2

Não informa

(II)

(1) não engana Art. 361, bis 1

(1) engana – substância proibida

– substância perigosa

Art. 361, bis 2.2

21 (NT) Destaca o art. 361-bis, n. 2 do Código Penal Espanhol: “Serão impostas as penalidades previstas no número anterior, em sua metade superior, quando o delito se perpetre concorrendo algumas das seguintes circunstâncias: quando a vítima for menor de idade; quando se tenha empregado engano ou intimidação; quando o responsável se prevaleceu se uma relação de superioridade laboral ou profissional”.


As duas primeiras colunas da tabela se referem à conduta do au-tor. A terceira, ao objeto da informação ou da omissão de informação, segundo os casos. E a última, ao número, e em seu caso, circunstância, do art. 361 bis, em que se enquadraria a conduta. Na tabela:

a) O caso I, 1, alude à hipótese em que o autor informa ao des-portista tanto de que se trate de uma substância proibida e que resulta perigosa para a saúde ou a vida, que se enquadra no art. 361 bis, 1;

b) O caso I, 2, A, 1, refere-se à hipótese em que o autor informa ao desportista de que se trata de substância proibida, porém omite o seu caráter perigoso. Neste caso, se ele é enganado (ativa ou omissivamente em um contexto conclusivo para o engano, veja-se também infra), caso I, 2, A, 2, deve ser consi-derado que a conduta pertence ao art. 361 bis, 2.2ª;

c) O caso I, 2, B, 1, significa que o autor informa ao desportista de que se trata de uma substância perigosa, porém omite seu caráter proibido. Se o desportista é enganado acerca deste último contexto, caso I, 2, B, 2, considero que a conduta inte-graria o delito do art. 361, bis, 1;

d) O caso I, 3, representa a situação em que se intimida o des-portista, pelo que o comportamento terá por destino o art. 361, bis, 2.2ª;

e) O caso II, 1, refere-se ao que o sujeito simplesmente coloca à disposição do desportista a substância proibida, bem motu proprio, bem porque ele a requer, sem informar do que se trata, porém sem engano, pelo que a conduta pertencerá ao art. 361 bis, 1; e,

f) O caso II, 2, alude quando o sujeito ativo, embora não infor-ma ao atleta, no contexto em que tem lugar os fatos, omite uma informação que determina o engano, e assim configura o art. 361 bis, 2.2ª.

v – aLgUNS DeSaJUSTeS POLÍTIcO-cRIMINaIS

Sendo assim as coisas, a diferença entre as figuras mais comuns deste âmbito e a nova figura infração de doping é flagrante, pois, ao me-


nos em alguns dos casos, o desportista estaria em condições de proteger sua vida e sua saúde dos eventuais riscos do consumo das substâncias proibidas ou de sua submissão a métodos não regulamentados (clara-mente, nos casos I,1; I, 2, A, 1; I, 2, B, 1; I, 2, B, 2; e II, 1), em contraste com a situação na qual se encontram os sujeitos que recebem as subs-tâncias ou produtos perigosos em outros delitos da mesma família.

Em consequência, com respeito aos princípios da política criminal para a proteção da saúde pública frente aos produtos perigosos, a ideia era não causar danos na saúde de uma pluralidade de pessoas que não desejam sofrê-los22. O art. 361 bis penaliza a possibilidade de causar danos determinados, mesmo em quem desejasse (compensasse nesse contexto) sofrê-los.

Além disso, e em razão da localização sistemática da nova figura entre os delitos contra a saúde pública, essa decisão levanta a questão de saber se, então, protege-se em todas as figuras típicas a saúde pública ou se, acaso, o que se protege é, melhor, a saúde individual.

E, por último, à vista destas características, cabe concluir que a intervenção penal frente ao doping no desporte mostra semelhança com o que se observa em matéria de drogas tóxicas.

vI – TRaÇOS caRacTeRÍSTIcOS Da POLÍTIca PeNaL eM MaTéRIa De DROgaS TóxIcaS

Do mesmo modo que na Itália, o modelo seguido para dar respos-ta penal em relação ao doping na Espanha apresenta, efetivamente, uma notável semelhança com o adotado no caso das drogas tóxicas.

Primeiramente, pela técnica adotada para descrição das condu-tas consistente em recorrer a uma grande variedade de comportamen-tos entre os quais, ademais, encontram-se, em ambos os casos, algumas referências capazes de englobar as demais (como a menção comum a facilitar) e que dificultam, desde logo, a possibilidade de distinguir en-tre os distintos graus de contribuição – principais e acessórios – ao fato criminal23.

22 Ver, também, assim: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís. Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y substancias psicotrópicas. Estudio de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/1998, de 24 de marzo. Madrid, 1989, p. 127.

23 Resulta estranho, não obstante o paralelo realçado, que não se castiguem as condutas de tráfico das substâncias dopantes proibidas, como no art. 368 do Código Penal.


Em segundo lugar, porque ambas as classes de delitos se castigam ainda quando o sujeito passivo da ação típica saiba que o objeto é peri-goso para sua vida ou sua saúde. Ou seja, de fato, o curso mais comum no caso dos delitos relativos a drogas, como vimos, cabe claramente no caso dos delitos de doping.

E, por fim, em terceiro lugar, porque, apesar de sua localização sis-temática entre os delitos contra a saúde pública, a consideração de que o bem jurídico protegido é a saúde pública oferece algumas dúvidas24, como ocorre no caso do doping desportivo25.

vII – MaIS UMa IMPORTaNTe DIScRePÂNcIa

Não obstante as semelhanças que o delito de doping apresenta com os delitos relativos às drogas tóxicas, que acabo de destacar, o novo delito diverge destes em um importante aspecto, pois o perigo que cria a conduta do art. 361 bis é individual e não geral ou comum (como o do art. 368), separando-se, portanto, também do segundo critério, diretriz da intervenção penal neste campo de proteção da saúde pública26.

Isto significa que a diferença daqueles delitos que têm por objeto as drogas, nos quais a provocação do perigo não é punível quando não afeta um número indeterminado de pessoas, para o momento consuma-tivo do doping é suficiente com que se afete a apenas um desportista (apesar do termo estar no plural, desportistas)27. E condiciona o significa-do lesivo da infração porque afeta ao bem jurídico protegido, ou melhor, ao injusto que comporta o delito.

24 Ver DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís. Los delitos relativos a drogas tóxicas, cit., p. 41-43; também, BOIX REIG, Javier In: VIVES ANTÓN, Tomás Salvador; BOIX REIG, Javier; ORTS BERENGUER, Enrique; CARBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 1993, p. 340, com referências.

25 Sem embargo se afirmar que o delito de doping é “um paradigmático delito contra a saúde pública” (CORTÉS BECHIARELLI. El delito de dopaje, cit., p. 56), são vários os autores que manifestam razoavelmente, em minha opinião, suas dúvidas, como, por exemplo, Álvarez Vizcaya, em “Salud o deporte: qué pretende tutelar el Derecho Penal?”, cit., passim, e TORNOS, Agustín. “Una aproximación crítica al nuevo delito de dopaje del art. 361 bis del Código Penal”, cit., epígrafe II.

26 Ver supra. Ressalta, indiretamente, os Autos de Julgado de Instrução nº 31, de Madrid, de 08.03.2007, ao dizer que “o sangue encontrado, como o resultado analítico depois detalhado, não era de um indeterminado receptor, mas de um em concreto – o próprio sangue da pessoa –, pela submissão ao controle médico e que era seu próprio sangue, minimizando o potencial risco que, incontrolado, poderia causar qualquer outro medicamento”.

27 Esta foi uma observação do Conselho Fiscal (incluída em seu informe sobre o Anteprojeto de Lei Orgânica de Proteção da Saúde e da Luta contra o Doping, de 24 de novembro de 2005) finalmente não acompanhada.


O delito de doping, situado entre os delitos contra a saúde pública, que constitui mais uma das categorias dos delitos contra a segurança co-letiva do Código Penal (Título XVII, L.II), deveria requerer por razões de coerência sistemática a criação em todos os casos de um perigo à “saúde pública”28, que não se verifica à vista de suas exigências típicas.

A consequência disto é que assume como máximo um risco para o sujeito passivo da ação que de modo algum a ele não transcende, o que iguala o injusto objetivo da conduta a um perigo de natureza individual semelhante ao que pode experimentar uma pessoa exposta a uma tenta-tiva de lesões ou de homicídio. Porém, com uma importante diferença: no caso do doping, o sujeito pode, inclusive, desejar corrê-lo.

cONcLUSõeS e PeRSPecTIvaS

Deixando de lado os importantes defeitos técnicos que constam do delito enunciado no art. 361 bis, como as equiparações punitivas de riscos de diferente relevo29, as disparidades nas punições que se ob-servam em relação com a pena prevista para os partícipes no delito de lesões consentidas30 e a omissão de alguma importante ação, que no contexto da política de “tolerância zero” com o doping somente cabe analisar como mais um defeito31, o novo delito de doping no desporto coloca sérias dúvidas sobre a decisão político-criminal a que deve ser sua razão de ser.

A infração penal se consuma quando se fornece ou facilita a um desportista substâncias ou métodos perigosos para sua saúde, embora este os deseje (art. 361 bis, 1). De modo que, ainda que se encontre o desportista em condições de salvaguardar a sua própria saúde, o ordena-mento jurídico-penal decidiu intervir inclusive nesses casos, em contra-

28 Sobre o conceito de “saúde pública” e o seu significado estrutural, pode-se consultar: DOVAL PAIS, Antonio. Delitos de fraude alimentario: análisis de sus elementos esenciales, Pamplona, 1996, passim.

29 Ao menos, pela letra da lei, ao dizer o preceito: “[sc. substâncias ou grupos farmacológicos proibidos...] que por seu conteúdo, reiteração de ingestão ou outras circunstâncias concomitantes, ponham em perigo a vida ou a saúde dos mesmos”, de onde resulta particularmente confusa a referência ao perigo resultante da “reiteração de ingestão”.

30 Naturalmente, partindo de que o que se castiga no art. 361-bis é a colocação em perigo da vida ou da saúde do desportista. A pena do tipo básico do delito de doping é, como já se recordou no texto, de prisão de seis meses a dois anos, multa e inabilitação especial, enquanto a que corresponde ao autor das lesões consentidas do art. 155 poderia chegar a ser uma pena de prisão de menor duração (tratando-se, inclusive, de lesões dos tipos agravados dos arts. 149 ou 150). Isso coloca de manifesto que o delito de perigo para a saúde individual se poderia chegar a castigar mais gravemente que a lesão consentida do mesmo bem.

31 Refiro-me, novamente, à ausência de previsão do “tráfico”, entre outras condutas.


posição com a linha diretriz que tem sido tradicional na proteção penal da saúde pública.

Poder-se-ia pensar que, como o próprio atleta tem a possibilidade de se proteger frente a tais condutas, não é a sua vida ou a sua saúde o que se pretende proteger, tal como reza a rubrica do capítulo em que está previsto o delito, a “saúde pública”, bem jurídico que colocaria em risco as condutas de expedição ou facilitação incontrolada destas subs-tâncias ou métodos.

Sem embargo, não se vê como as condutas tipificadas podem ge-rar um risco para a saúde pública se não fosse o fato de se presumir que supõem – ou tenham suposto – necessariamente a realização de outras semelhantes. Naturalmente, sendo essa a razão, seria uma razão ilegí-tima porque significaria uma presunção impossível de conciliar com os princípios de culpabilidade e proporcionalidade, que envolveria, ade-mais, um enorme avanço da intervenção punitiva.

Estas considerações levam o intérprete a considerar o sentido da tutela da saúde no delito de doping e a pensar se não se trata, melhor, de tutelar, ao menos em casos muito significativos, a saúde individual e não a saúde pública que nunca seria afetada. Não obstante, desde esta ótica, o delito de doping constituiria, talvez, o único expediente do Direito Penal espanhol para punir de maneira expressa como delito consumado de participação em uma autocolocação em perigo da saúde individual.

Efetivamente, outras previsões do Código são semelhantes, porém não idênticas. Por um lado, o castigo de condutas similares, que também podem ser consideradas como de participação em autocolocações em perigo dos mesmos bens, em alguns casos dos delitos de tráfico de dro-gas, apresenta a relevante diferença de que se tratam de condutas que devem possuir a possibilidade de alcançar a terceiros e afetar, assim, a saúde pública. Por outro lado, as condutas de participação no suicídio de um terceiro podem considerar-se – a critério da doutrina dominan-te – só puníveis como delitos consumados no caso em que se produza a morte do suicida. E, por último, resulta muito duvidoso, por diversas razões, que caiba a participação omissiva punível na omissão do dever de socorro de um terceiro que se expõe voluntariamente no perigo.

Outra interpretação, em termos de que o que se protege é a saúde pública, é, desde logo, difícil de sustentar. Para isso deveria ser capaz afirmar que a conduta do autor sempre afeta a mais de um atleta, do


mesmo modo que o Tribunal Supremo considerou que devem interpre-tar-se os delitos relativos a drogas tóxicas32. Porém essa alternativa, além de não simpatizar bem com alguns dos termos com que se expressa o tipo33, conduziria à indesejada conclusão de que, por exemplo, a admi-nistração de uma substância proibida a um desportista de alto escalão profissional não se constituiria em delito se não existiu a possibilidade de que o risco gerado pela conduta afetasse a terceiros. Assim, desde logo, notavelmente se defraudaria a expectativa criada pela lei.

À vista destes obstáculos, parece-me que não há mais opção que chegar àquela primeira conclusão de que se protege a saúde individual do desportista de ataques de um terceiro, ainda nos casos em que o desportista deseje realmente colocar sua saúde ou sua vida em perigo34.

Mas, sendo assim, isso inaugura uma orientação da política-crimi-nal em matéria de tutela da saúde que proporciona um precedente para ampliar, na sequência, o Direito Penal para outros casos de semelhantes características. Refiro-me aos caracterizados por ocasionar a colocação em perigo consentida da saúde de uma só pessoa pelo fato de que preo-cupa o uso de certos produtos ou método “sem consciência do risco”35.

32 Ver SILVA SÁNCHEZ, José Maria. “Nuevas tendencias político-criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo”In: ROMEO CASABONA, Carlos (Ed.). Dogmática penal, Política criminal y Criminología en evolución. La Laguna, 1997, p. 315-319; MAQUEDA ABREU, María Luisa. “Jurisprudencia penal e interpretación teleológica en materia de drogas”. In: La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, n. 5, 1998, p. 1551-1561.

33 Singularmente, a referência “à vítima” na primeira circunstância do art. 361-bis, n. 2: “quando a vítima for menor de idade”.

34 Esta limitação à liberdade do desportista resultaria – isso sim – coerente com o dever que a Lei nº 7/2006 impõe em seu art. 13.1 aos desportistas para os quais se refere (“que nenhuma substância proibida se introduza em seu organismo”) e viria a servir a este objetivo de incolumidade, embora, a meu juízo, com excessos desde o ponto de vista da proporcionalidade de intervenção.

35 Na expressão da Senadora Senhora Aleixandre, no Pleno do Senado (Diário de Sessões do Senado, n. 95, de 3 de outubro de 2006, p. 5623).


O Exercício Regular de Direito e a Conduta Desportiva Criminosa no Esporte de Ação (Airsoft)

gUILHERmE JOSÉ PEREIRAAdvogado, Graduado em Direito pela Universidade Santa Úrsula, Especialista em Direito da Propriedade Intelectual pela Universidade Cândido Mendes, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Cândido Mendes, Conselheiro Esportivo Interestadual da Federação Cearense Desportiva de Airsoft e Membro da Comissão de Direito Desportivo da OAB/RJ.

mARCIO CASTELLÕES DA SILvAAdvogado, Graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá.

RESUMO: O presente trabalho visa apontar aspectos relevantes da legislação brasileira no que tange ao esporte de ação denominado airsoft, apresentando suas regras básicas, demonstrando que não há responsabilização penal em razão das lesões ocorridas durante a prática desportiva, desde que observadas as regras inerentes ao esporte, pois corresponde a um exercício regular de direito.

PALAVRAS-ChAVE: Direito Desportivo; lesão corporal; direitos fundamentais; airsoft; Código Penal brasileiro.

ABSTRACT: This paper aims to point out relevant aspects of Brazilian law regarding the action sport called airsoft, presenting its basic rules, demonstrating that there is no criminal liability because of injuries sustained during sports, with dueregard to the rules inherent to sport, it corresponds to a regular law exercise.

KEywORDS: Sports Law; bodily injury; basic rights; airsoft; Penal Code Brazilian.

Diante do crescente aumento do airsoft no País, o interesse ver-tiginoso de novos atletas, da mídia e dos Legislativos Estaduais rendeu ao desporto uma popularidade antes privativa às redes sociais e fóruns, responsáveis por contribuírem na popularização do esporte no Brasil, na década de 1990. O interesse repentino não foi sem motivos: a mudança do cenário virtual para o mundo real rendeu aos realizadores de even-tos ligados ao desporto problemas reais que não devem ser ignorados, como, por exemplo, a lesão corporal.

O airsoft corresponde a uma especialidade ligada aos Esportes de Ação; seu surgimento ocorreu no Japão, na década de 1970, local


onde há ampla restrição para civis obterem armas reais. Criado como uma prática recreativa, o airsoft se tornou uma possibilidade real para os apreciadores de militarismos poderem desenvolver atividades esportivas ligadas às forças de segurança, sem vinculação política, paramilitar ou criminosa, apenas recreativa, reencenando operações militares ou até mesmo criando eventos inspirados na história mundial.

As armas de pressão utilizadas no airsoft possuem como principal característica a sua similaridade estética com armas reais, e seu layout, peso e mecanismo se assemelham com armas utilizadas pelas forças de segurança no País, disparando esferas plásticas em sua maioria de seis milímetros de diâmetro. Importante ressaltar que o equipamento su-pracitado não possui aptidão para ser utilizado em armamentos reais, sendo, portanto, um objeto recreativo que também é utilizado atualmen-te como instrução militar por diversas forças de segurança pública no Brasil, devido ao baixo custo.

A honestidade e a honra são os principais pilares do esporte. As re-gras para a prática desportiva encontram-se de maneira esparsa na Inter-net, sendo atualmente algumas Federações e Associações responsáveis por apresentarem normas de conduta, ocorrendo até mesmo divisões de categorias, como, por exemplo, a Simulação de Ação Real – SAR. Além disso, algumas proibições se tornaram senso comum entre a comunida-de de atletas, seguidas pela maioria dos praticantes, entre elas, as princi-pais seriam a proibição de disparo no safe zone ou a proibição de feets per second acima do recomendado.

As iniciativas em se criar regras gerais para a prática desportiva convergem na preocupação em resguardar a integridade física dos atle-tas. Diferentes Assembleias Legislativas pelo País demonstram a neces-sidade de se criar mecanismos de proteção aos esportistas, como, por exemplo, o Projeto de Lei nº 842/2015, de autoria da Deputada Martha Rocha, que “reconhece o paintball e o airsoft como desporto, e regula-menta suas práticas e seus equipamentos no Estado do Rio de Janeiro”, indicando em seus diversos artigos a necessidade de se utilizar equipa-mentos de proteção para a prática do desporto.

A iniciativa da Assembleia fluminense proporcionou a realização da primeira audiência pública sobre a temática, em novembro de 2015, que reuniu diversas personalidades da área de segurança pública, advo-gados e atletas, os quais debateram de forma ampla e irrestrita aspectos


dos esportes de ação, demonstrando a importância de ampliar o debate, convocando a sociedade civil para elaborar em conjunto de regras a serem seguidas pelos atletas e lojistas.

Destarte, os críticos ao desporto ressaltam o caráter “violento” do esporte, porém, sob a ótica jurídica, a “violência” duramente criticada corresponde naturalmente ao exercício regular de direito, eis que as re-gras não encontram vedação em lei e os participantes anuem a elas ao participarem de atividades ligadas ao desporto, ou seja, expõem-se aos riscos inerentes à prática desportiva regulada atualmente pela Portaria nº 002-Colog, de 26 de fevereiro de 2010, emitida pelo Exército Brasi-leiro.

Nesse sentido, destacamos os ensinamentos de Regis Prado:

[...] não se pode considerar ilícita a prática de ato justificado ou permi-tido pela lei, que se consubstancie em exercício de direito dentro do marco legal, isto é, conforme os limites nele inseridos, de modo regular e não abusivo.

Entretanto, antes de adentrarmos ao exercício regular do direito, devemos analisar a conduta do praticante de airsoft, de modo a verifi-carmos a existência ou não de qualquer ato ilícito, decorrente do caráter “violento”, ligado à prática desportiva.

De forma introdutória, do ponto de vista histórico, especificamen-te na década de 1930, Hans Welzel criou o finalismo penal fazendo com que a conduta, antes integrante da culpabilidade, uma vez que era adotado o causalismo penal, passasse a integrar o tipo penal.

Com essa inovação, o dolo e a culpa passaram a ser analisados antes mesmo da análise da ilicitude, sendo eles elementos da conduta, que se entende por ação ou omissão, humana, voluntária, dirigida a um fim específico.

A doutrina majoritariamente afirma posicionamento em que as le-sões inerentes ao exercício regular de direito são componentes naturais de determinados esportes, como, por exemplo, o airsoft, não havendo responsabilidade criminal, observados os limites às regras indicadas, sendo, portanto, ações legítimas e adequadas para a prática do desporto. Segundo indica Pietro Nuvolone,


[...] quando a violência é inerente ao desporto, como no boxe ou na luta livre, há o que se chama a violência-base. Se o atleta não segue as regras prescritas para a disputa, teremos uma violência-base justificada como genus (luta esportiva), mas contrária ao direito em sua manifestação espe-cífica: a violação jurídica trará automaticamente sua responsabilidade, a título de culpa, pelas consequências lesivas não queridas, permanecendo assente, como é óbvio, a responsabilidade a título de dolo, quando as lesões se apresentem como intencionais.

Deve-se considerar que, não observados os limites às regras, ainda que por negligência rasa, poderá levar a responsabilidade do atleta a tí-tulo de lesão corporal culposa, pois, para que ocorra o exercício regular de direito, é fundamental observar a conduta do agente, podendo ser apresentado abuso ou até mesmo excesso da conduta lesiva, na modali-dade culposa ou dolosa, não sendo admitidos excessos sob o pretexto do exercício regular de direito, o que ocorre atualmente por parte de muitos atletas que buscam elevar feets per second acima do recomendado, de-monstrando um desvio de finalidade.

Igualmente, importante analisar as lesões corporais praticadas du-rante atividades desportistas e a observância da norma estabelecida no art. 23, inciso III, do Código Penal: “Não há crime quando o agente pratica o fato: [...] III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Já o Código Civil de 2002 inovou ao indi-car que o abuso na atividade esportiva é passível de punição, segundo o art. 187: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exer-cê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômi-co ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Nesse sentido, vejamos, como exemplo, a jurisprudência do Su-premo Tribunal Militar sobre o paintball, esporte similar que também se utiliza de esferas para atingir o adversário. In verbis:

EMENTA: APELAÇÃO – LESÃO CORPORAL CULPOSA – DISPARO ACI-DENTAL – ARMA DE PAINT BALL – PERDA PARCIAL DA VISÃO OCU-LAR – IMEDIATO SOCORRO AO OFENDIDO – PENA MÍNIMA

Configura delito de lesão corporal, na modalidade culposa, a falta de cautela no manuseio de arma de paintball, municiada com bolas gelati-nosas de silicone, cujo disparo acidental por Soldado do Exército Brasi-leiro acarretou hemorragia e deslocamento de retina em companheiro de farda. O conhecimento quanto à operacionalidade, ao potencial lesivo e ao modo de utilização da arma deveria ser de domínio do acusado.


Deveras imprudente a conduta de efetuar golpe dentro de recinto fe-chado do quartel, que resultou grave dano à visão da vítima. Provada a culpa stricto sensu, por não ter o agente se portado com o mínimo de previsibilidade objetiva, além de se revelar plenamente evitável o resulta-do lesivo. Apelo defensivo desprovido, mantendo-se íntegra a sentença. Decisão unânime. (AP 740220107070007. Rel. Min. José Américo dos Santos, 13.09.2011)

Percebam que o exercício regular do direito não abarca a prática de qualquer conduta do atleta, como se uma carta em branco fosse, devendo, para tanto, ser analisado se o agente atuou dentro dos limites esperados da atividade desportiva, de modo que, apresentado um caso concreto de lesão advinda da atividade, o exercício regular poderá ser invocado.

Todavia, na mesma análise da lesão, percebe-se que o agente faltou com regra de dever de cuidado, agindo de forma negligente ou imprudente, causando lesão a outrem, fato esse que poderá acarretar a aplicação do Código Penal brasileiro.

Cabe ainda analisar se a lesão decorrente da prática desportiva poderá, em alguma hipótese, ser punida de forma dolosa. Vejamos: em uma situação em que o atleta, durante o jogo, encontra na equipe con-trária seu desafeto e, com vontade livre e consciente de causar-lhe lesão, efetua disparos a curta distância, contrário às regras do desporto, e, em virtude disto, efetivamente causar a lesão, poderá ser tipificado como crime de lesão corporal dolosa, aplicando-lhe, por conseguinte, as re-gras do Código Penal.

Já quanto ao fomento do desporto, encontra-se inserido, de forma inédita no País, em seu art. 217, caput, por meio da leitura do dispositivo constitucional, uma norma de eficácia limitada de princípio programáti-co, impondo ao “Estado o dever de fomentar as práticas desportivas for-mais e não formais, como direito de cada um”. Portanto, o airsoft, como desporto, encontra-se autorizado pelo Estado, não podendo ser ignora-do, reunindo uma comunidade de atletas em vertiginoso crescimento.

O incentivo do Estado à prática de esportes tornou um direito e garantia fundamental, enraizado pela Constituição como elemento bali-zador, o exercício regular de direito que se encontra amplamente ampa-rado no direito à prática desportiva, não podendo ser punido o atleta que exerce o direito. Entretanto, como já mencionado, as lesões inerentes a


regras não observadas podem ser objeto de responsabilidades jurídicas, não sendo possível respaldar a conduta no consentimento do ofendido, ao contrário em situações de autocolocação da vítima em risco, haven-do a exclusão da imputação objetiva.

O desporto atualmente é um dos esportes de ação com maior cres-cimento. Eventos realizados em todo o País demonstram o interesse cres-cente pela prática desportiva. Apesar de a mídia tecer duras críticas à aquisição das armas de pressão, é inegável que o desporto tomou corpo, não podendo ser ignorado. Ao contrário do que se apresenta, o airsoft possui regras claras para a aquisição de equipamentos e exercício, sendo sua prática amparada pela Constituição Federal como um direito funda-mental de todo o cidadão.

RefeRêNcIaS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Alexandre de Moraes. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

______. Portaria nº 02 – Colog, de 26 de fevereiro de 2010. Regulamenta o art. 26 da Lei nº 10.826/2003 e o art. 50, IV, do Decreto nº 5.123/2004 sobre réplicas e simulacros de arma de fogo e armas de pressão, e dá outras provi-dências.

BARROS, Marcelo Jucá; GRAICHE, Ricardo; TRINDADE, Sandro Maurício de Abreu. Vade Mecum de Direito Desportivo. São Paulo: Quartier Latin, 2015.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: (arts. 1º a 120). 15. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2011.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 2000, p. 194.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

RIO DE JANEIRO. Assembleia Legislativa. Projeto de Lei nº 842/2015, de 15 de setembro de 2015, que reconhece o Paintball e o Airsoft como desporto e regulamenta suas práticas e seus equipamentos no Estado do Rio de Janeiro.


Atleta que se Recusa a Cumprir as Suas Obrigações por Motivo Religioso

mAURICIO DE fIgUEIREDO CORRÊA DA vEIgASecretário Geral da Comissão de Direito Desportivo do Conselho Federal da OAB, Membro da Academia Nacional de Direito Desportivo (ANDD), Presidente da Comissão de Direito Despor-tivo da OAB-DF, Sócio do Corrêa da Veiga Advogados.

A atividade desempenhada pelo atleta profissional de futebol se dá, obrigatoriamente, de maneira formal mediante a celebração de um contrato de trabalho, com período de duração mínimo de 3 meses e máximo de 5 anos. Após o registro do referido contrato na respectiva entidade de administração do desporto terá início o vínculo desportivo.

Em que pese se tratar de uma relação de emprego, existem pecu-liaridades que envolvem a própria prática desportiva e diferem o atleta profissional de um trabalhador comum. A própria Lei Pelé afirma que o contrato do atleta é um Contrato Especial de Trabalho Desportivo.

No dia 18.01.2016, o sítio de Internet “Globoesporte.com” apre-sentou a manchete “Religião deve obrigar Londrina a fazer revezamento de goleiros em 2016”, na qual informava que a escolha da religião Ad-ventista pelo goleiro Vitor, titular absoluto do Londrina, poderia obrigar o clube a ter dois goleiros revezando na posição durante o ano. Como os adventistas não podem trabalhar ou fazer qualquer atividade do pôr do sol de sexta-feira até o pôr do sol de sábado, ele deveria desfalcar a equipe em treinamentos previstos para o sábado e, principalmente, na Série B do Campeonato Brasileiro.

Em que pese o calendário ainda não ter sido divulgado, o fato é que as partidas do campeonato da série B geralmente ocorrem nas terças e sábados.

E neste caso, quais são as implicações dessa situação no contrato de atleta? O clube é obrigado a aceitar essa condição? Poderá ser aplica-da a pena de justa causa ao atleta?

O art. 35 da Lei Pelé enumera quais são os deveres dos atletas. A saber:


– Participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competições com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas;

– Preservar as condições físicas que lhes permitam participar das compe-tições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à prática desportiva;

– Exercitar a atividade desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportivas.

Não se trata de um rol exaustivo de deveres, tendo em vista que o atleta profissional, além dos deveres inseridos no art. 35 da Lei Pelé, também deve observar a obediência, diligência e fidelidade, esta última entendida como respeito ao caráter ético da relação contratual.

Até mesmo fatores extracampo podem afetar o regular desempe-nho da atividade do atleta, ou seja, o atleta poderá ser punido em razão de conduta praticada fora do período em que está à disposição do em-pregador, fato este que raramente poderia afetar a vida de um trabalha-dor comum.

Desta forma, conclui-se que, ao contrário do que ocorre com os demais trabalhadores celetistas, o atleta profissional, além dos deveres inerentes ao desempenho da atividade desportiva, possui obrigações “extracampo”, envolvendo sua alimentação, ingestão de bebidas alcoó-licas, descanso, prevenção de lesões, restrição de uso de medicamentos, entre outras.

Logo é plenamente possível a aplicação da pena capital (justa cau-sa) em razão de desídia do atleta nos treinos ou pela insubordinação e indisciplina caracterizados por comportamentos que impliquem em baixa produtividade/rendimento ou risco de lesão.

Contudo, insta ressaltar que é direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a sua própria consciência e contra prin-cípios religiosos. Logo, em tese, não seria lícito obrigar-se cidadãos a professar ou a rejeitar qualquer religião, ou impedir que alguém entre ou permaneça em comunidade religiosa ou mesmo a abandone.

O direito de liberdade de consciência e de crença deve ser exerci-do concomitantemente com o pleno exercício da cidadania. A Organi-


zação das Nações Unidas – ONU, na sua célebre Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim prevê. Verbis:

Artigo 18. Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciên-cia e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

No intuito de conferir interpretação ao dispositivo em comento, a própria ONU editou a Declaração sobre a Eliminação de Todas as For-mas de Intolerância e Discriminação Baseadas em Religião ou Crença (Resolução nº 36/1955):

Art. 1º. Ninguém será sujeito à coerção por parte de qualquer Estado, instituição, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religião ou crença de sua livre escolha.

[...]

Art. 6º. O direito à liberdade de pensamento, consciência, religião ou crença incluirá as seguintes liberdades:

[...]

h) observar dia de repouso e celebrar feriados e cerimônias de acordo com os preceitos da sua religião ou crença.

Nesse sentido também é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que ingressa no sistema pátrio nos termos do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Verbis:

Artigo 12. Liberdade de Consciência e de Religião

[...]

2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

Interessante observar a disposição contida no art. 26 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Verbis:

Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de


raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer opinião.

Por força do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, tais tratados internacionais integram o Direito pátrio tal como se aqui originariamente positivados. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou, de forma inédita, que os direitos e as garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princí-pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repúbli-ca Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, § 2º).

Contudo, tais princípios devem ser aplicados com enorme cautela quando se trata de atleta profissional.

É importante, nessa hipótese, verificar se houve uma conversão para determinada religião no curso do contrato de trabalho, ou se era uma situação preexistente à celebração do contrato de trabalho.

Isso porque, se o empregador já era conhecedor dessa situação, ocorre, na hipótese, o consentimento tácito, razão pela qual não poderá alegar posteriormente o descumprimento do contrato.

Contudo, se a conversão à determinada religião que impede o atle-ta de exercer qualquer atividade aos sábados ocorreu após a celebração do contrato, tal fato poderá ensejar a aplicação da pena capital em razão de não observância dos deveres enumerados no art. 35 da Lei Pelé.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

1734

Superior Tribunal de Justiça Desportiva do FutebolRio de Janeiro, 07 de janeiro de 2016.

Ofício nº 004/2016/SEC.

De ordem do Dr. Presidente deste Superior Tribunal de Justiça Desportiva, Caio Cesar Rocha, remeto o Processo: nº 304/2015 – STJD – Recurso Voluntário – Procedência: TJD/MG – Recorrente: Procuradoria do TJD/MG Recorrido: Rio Verde Futebol Clube – Transitado e Julgado às 36/41.

Atenciosamente

Ilmo. Sr.

Cláudio Henrique A. Ferreira

Secretário do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação de Futebol do Estado de Minas Gerais

Rua da Ajuda, 35 / 15º andar – Centro – Rio de Janeiro – RJ – CEP: 20040-000

Tel.: (21) 2532.8709 / Fax: (21) 2533-4798 – E-mail [email protected]

70 �� RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

SUPeRIOR TRIBUNaL De JUSTIÇa DeSPORTIva

PROceSSO Nº ________________________________ 304/

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��71

TRIBUNaL De JUSTIÇa DeSPORTIvaAVENIDA BARBACENA, 473 – BELO HORIZONTE – MINAS GERAIS – CEP 30190-130

FONE: (0XX31) 3071-7188 – FAX: (0XX31) 3295-4644


feDeRaÇÃO MINeIRa De fUTeBOLAVENIDA BARBACENA, 473 – BELO HORIZONTE – MINAS GERAIS – CEP 30190-130

FONE: (31) 3071-7188 – FAX: (31) 3295-4644 – site: www.fmfnet.com.br CNPJ: 17.405.747/0001-22 – Entidade de Direito Privado

Do: Setor de futebol amador da capital ao: egrégio Tribunal de Justiça Desportiva Jogo: Rio verde futebol clube versus associação atlética Raça Negra

Realizado: 20 de setembro de 2015.

Exmo. Sr Auditor Presidente,

O Gerente do Setor de Futebol Amador da Capital, órgão da Federação Mineira de Futebol, originariamente subordinado a esse Egrégio Tribunal de Justiça Desportiva, no uso de suas atribuições legais e, de conformidade com o expressamente estabelecido no Código Brasileiro de Justiça Desportiva, mui respeitosamente, com acato denunciar a equipe representativa do RIO VERDE FUTEBOL CLUBE associação praticante de futebol “Não Profissional”, filiada a entidade, integrante e disputante do CAMPEONATO DA DIVISÃO ESPECIAL MÓDULO II AMADOR JÚNIOR – SFAC, temporada 2015, por ter colocado para jogar o atleta de número 18 SR. JOÃO VITOR BARBOSA SILVA, nascido em 25.03.2000, o referido atleta NÃO TEM IDADE PARA DISPUTAR O CAM-PEONATO DE JÚNIOR por ser da categoria de INFANTIL, E PELO ARTIGO 31 PARÁGRAFO PRIMEIRO DO REGULAMENTO DO CAMPEONATO NÃO É PERMITIDO, conforme documentos anexos.

Belo Horizonte, 22 de setembro de 2015.

LEI DE UTILIDADE PÚBLICA MUNICIPAL Nº 1.183 – 16.06.1965 – UTILIDADE PÚBLICA ESTADUAL Nº 8.336 – 30.11.1982


Art. 30. Cada associação poderá efetuar durante a competição em qual-quer tempo de jogo, uma sexta substituição, sempre e quando o substi-tuído for o goleiro titular, que somente poderá ser trocado pelo goleiro reserva constante na REGRA III, anteriormente inserido na relação no-minal de atletas fornecida ao Árbitro antes do início da partida em caso de contusão.

PARÁGRAFO ÚNICO. No caso do goleiro titular ser expulso de campo, depois de efetuada as 05 (cinco) substituições do art. 29º deste Regu-lamento, o goleiro reserva constante da REGRA III, poderá substituir a outro jogador da equipe e jogar como goleiro.

Art. 31. Cada associação disputante do campeonato da categoria BÁSI-CA DE FUTEBOL JUNIOR poderá incluir durante a partida, em qualquer tempo de jogo, até no máximo de 08 (oito) atletas da categoria BÁSICA DE FUTEBOL JUVENIL, legalmente inscritos e registrados no S.F.A.C. observado o disposto no RDI 10/1991/CBF.

PARÁGRAFO ÚNICO. Em hipótese alguma na categoria de que trata esse Regulamento, as associações disputantes poderão incluir em sua equipe atletas da categoria BÁSICA DE FUTEBOL INFANTIL.

XV – TERCEIRA FASE:

Art. 32. O Campeonato de que trata este REGULAMENTO será consi-derado o ÚLTIMO TURNO e, os atletas inscritos após seu início NÃO TERÃO CONDIÇÕES DE JOGO.

XVI – ATLETAS PARTICIPANTES:

Art. 33. Ao assinar a súmula, o atleta apresentará ao Árbitro o Cartão de Identidade fornecido pelo S.F.A.C. e, na falta deste, qualquer documen-to oficial e original de identidade, ficando inabilitado para a partida os atletas que deixarem de cumprir esta exigência.

Art. 34. Antes da assinatura da súmula, cada associação disputante fica OBRIGADA a entregar ao Árbitro, uma (01) relação datilografada ou em LETRA DE FORMA, contendo o nome legível e completo dos atletas e as respectivas numerações das camisas daqueles que iniciarão a parti-da, inclusive os que ficarão na REGRA III. Deverão constar ainda desta RELAÇÃO os nomes completos e as funções dos demais elementos ne-


cessários: o Técnico, o Massagista, o Preparador Físico e o Médico se houver.

PARÁGRAFO PRIMEIRO. A não apresentação da RELAÇÃO NOMINAL DOS ATLETAS PREVISTA NO ARTIGO 34º DESTE REGULAMENTO, an-tes do início da partida ao Árbitro, IMPLICARÁ NA NÃO REALIZAÇÃO DA COMPETIÇÃO, e, os atletas que não constarem na REGRA III, não poderão ser utilizados no decorrer do jogo, EXCETO se sua representa-ção iniciou com MENOS DE ONZE (11) JOGADORES, quando então poderão completar este número, entretanto E PODERÁ FAZER USO DA REGRA III, conforme determinação da F.I.F.A.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Só poderão participar do Campeonato júnior atletas nascidos nos anos de 1995, 1996, 19697 e 08 atletas nascidos nos anos de 1998 e 1999 não podendo atuar atletas nascidos em 1994 por ser atleta adulto e nem nascidos em 2000 por ser da categoria in-fantil.

XVII – NÚMERO DE ATLETAS

Art. 35. Se a associação for eliminada da disputa do Campeonato de que trata este REGULAMENTO POR MOTIVO DE ABANDONO, implicará na eliminação da associação infratora de todas as disputas promovidas pelo S.F.A.C. nas temporadas de 2015 e 2016, independentemente das demais sanções e cominações legais aplicáveis pela JUSTIÇA DESPOR-TIVA.

XVIII – INFRAÇÕES E PENALIDADES ADMINISTRATIVAS

Art. 36. Ressalvadas as sanções de natureza regulamentar aqui expressa-mente previstas, as infrações disciplinares serão processadas e julgadas na forma estabelecida no Código Brasileiro Justiça Desportiva e demais legislações desportivas em vigor, pela JUSTIÇA DESPORTIVA.

Art. 37. A agressão física CONSUMADA, ao Árbitro ou a seus Assisten-tes, que forem praticadas por atletas, dirigentes, técnicos, massagistas ou empregados, imputáveis às associações serão apreciadas pelo Gerente do S.F.A.C., podendo haver até eliminação das associações, indepen-dentemente das demais sansões e cominações de competência da JUS-TIÇA DESPORTIVA.


Art. 38. A inobservância das disposições contidas neste REGULAMEN-TO, importará ainda, a associação infratora as seguintes penalidades, que serão aplicadas administrativamente pelo Gerente do Setor de Fu-tebol Amador da Capital, de conformidade com o disposto no ESTATU-TO da FEDERAÇÃO MINEIRA DE FUTEBOL e, nos termos da legislação desportiva em vigor, independentemente das sanções e cominações de competência da JUSTIÇA DESPORTIVA.

XIX – ADITAMENTO, INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PARTIDA:

Art. 39. O Árbitro é a ÚNICA AUTORIDADE competente para decidir, no campo de jogo, em virtude de mau tempo ou por motivo de força maior, o adiamento, a interrupção ou a suspensão de uma partida, ob-servado o disposto na legislação desportiva em vigor.

Art. 40. Se a suspensão prevista no art. 37 deste Regulamento, ocor-rer nos últimos 15 (quinze) minutos, esta será mantida, prevalecendo o resultado do jogo existente, no momento da suspensão da partida, se nenhuma das 02 (duas) associações não houver dado causa à suspensão conforme determinação do art. 70 da RDI 01/1991 – C.B.F.

LEI DE UTILIDADE PÚBLICA MUNICIPAL Nº 1.183 – 15.06.1965 – UTILIDADE PÚBLICA ESTADUAL Nº 8.336 – 30.11.1982


Excelentíssimo Senhor Auditor Presidente do Tribunal de Justiça Desportiva de Minas Gerais

Processo nº 275/15 competição: Sfac Junior Mod. II – Rodada 1 Partida de futebol: 20.09.2015, às 10h30 equipes: Rio verde f. c. x a. a. Raça Negra

O Procurador da Justiça Desportiva que esta subscreve, no uso de suas atribuições, consoante o disposto no art. 21, inc. I, do Código Brasileiro de Justi-ça Desportiva, vem, perante Vossa Excelência, oferecer DENÚNCIA em relação ao RIO VERDE F. C., pelos seguintes fatos:

Conforme noticiado pelo Gerente do SFAC/FMF e registrado no Relatório de Jogo, aos 25 minutos da partida de futebol realizada entre as equipes RIO VER-DE F. C. x A. A. RAÇA NEGRA, no dia 20.09.2015, e que teve início às 10h30, no campo do Bola de Ouro, o denunciado, integrante e disputante do CAMPEONA-TO DA DIVISÃO ESPECIAL MÓDULO II AMADOR JÚNIOR, temporada 2015, colocou para jogar o atleta de nº 18, JOÃO VITOR BARBOSA SILVA, nascido em 25.03.2000, portanto, sem idade mínima para disputar o campeonato júnior; atle-ta da categoria infantil, que, pelo art. 31, § 1º, do Regulamento do Campeonato da Divisão Especial Modulo II Amador Júnior, “em hipótese alguma na categoria de que trata esse Regulamento, as associações disputantes poderão incluir em sua equipe atletas da categoria BÁSICA DE FUTEBOL INFANTIL”.

Assim, estando o denunciado incurso nas penas do art. 214 do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, requer, após o recebimento desta denúncia, seja o denunciado notificado acerca do dia, hora e local da assentada de jul-gamento, para, querendo, apresentar sua defesa e, enfim, para se ver processar até final julgamento.

Nestes termos,

P. Deferimento.

Belo Horizonte, 29 de setembro de 2015.

José Martinho Nunes Coelho – Procurador da Justiça Desportiva


PROceSSO Nº 275/15

Rio Verde F. C.: Nada Consta.

Citado(s) corretamente conforme Edital de Citação nº 045/2015 – TJD/SFAC, afixado no quadro de avisos do TJD e no site da FMF, todos em 16/setembro/2015.


Exmo.:

Se. Presidente do Tribunal J.F.M.F.

O Rio Verde Futebol Clube, time filiado a este departamento SFAP demais Secretaria Municipal e Estadual de Esporte, vem através de seu presidente atual Sr. Ilton Efigênio de Andrade Lima, portador do RG: M.198.371, solicitar revisão da sentença, pois não concordando com a pena aplicada a equipe do Rio Verde, vem por meio deste, recorrer do julgamento onde nossa agremiação foi punida com perda de 06 pontos, e condenada ainda, a pagar o valor de R$ 100,00 (Cem reais) sendo reduzido para R$ 50,00, o que não concordamos, pois o próprio art. 182-A, levará em conta a dosimetria da pena e principalmente a pena pe-cuniária que gostaríamos de pedir a isenção, pois não temos condições econô-micas para suportar tal ônus.

Quanto a denúncia do art. 214, gostaríamos que fosse revisto a pena da perda de mais 03 pontos, mantendo somente a pena dos pontos obtidos na par-tida, já que temos condições de classificação, aplicando o art. 214, § 1º.

Atenciosamente,

Belo Horizonte, 08 de outubro de 2015.

Ilton Efigênio Andrade Lima Presidente do Rio Verde Futebol Clube


Vistos, etc.Presentes, num exame perfunctório, os requisitos de admissibilidade, re-

cebo o presente recurso.Nos termos do art. 138-A do CBJD, determino a remessa dos autos à

Instância Superior.P.R.I.Belo Horizonte, 15 de outubro de 2015.

PRESIDENTE COMISSÃO DISCIPLINAR

...........................................Vistos, etc.

Em análise prévia, verifico a presença dos requisitos necessários à admis-sibilidade do recurso. Dele conheço e recebo-o.

Nos termos do art. 138-C do CBJD nomeio o relator o Auditor Dr. Euler de Moura Soares Filho, quem os autos deverão ser encaminhados para análise de eventual pleito de efeito suspensivo.

Dê-se vista aos (s) Recorrido(s) é, se for o caso, demais interessados(s).

Inclua-se em pauta para julgamento na próxima sessão.

P.R.I.



PROceSSO Nº 275/2015

A PROCURADORIA DE JUSTIÇA DESPORTIVA, por seu Procura-dor abaixo assinado, no exercício de suas funções, vem perante V. Exa., nos termos do art. 21, II, do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, expor e requerer o que se segue:

Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo Rio Verde futebol Clube, equipe filiada ao Setor de Futebol Amador da Capital, reque-rendo a reforma da decisão proferida pela E. 4ª Comissão Disciplinar do SFAC do TJD/FMF, que condenou o ora Recorrente, à unanimidade, pela prática da infração prevista no art. 214 do CBJD, à pena de per-da dos pontos alcançados pela vitória, mais a perda de 03 (três) pon-tos, acrescido de multa de R$ 50,00 (cinquenta reais), nos termos do art. 182 do CBJD.

Alega o Recorrente que a pena de multa aplicada não levou em consideração o art. 182-A, por não levar em consideração a capacida-de financeira da equipe, razão pela qual pede a isenção de seu paga-mento.

Ademais, invocando o disposto no art. 214, § 1º do CBID, requer revisão “da pena de perda de mais de 03 pontos, mantendo somente a pena dos pontos obtidos na partida”.

Entretanto, razão não assiste à equipe Recorrente. Quanto à pena de multa, a mesma já foi aplicada no patamar mínimo, e, não obstante, foi reduzida à metade (R$ 50,00), nos termos do art. 182. Além disso, o


pedido de isenção do pagamento da pena de multa carece de previsão legal.

O mesmo ocorre com relação ao pedido de revisão da pena do art. 214 do CBJD). Isso porque, como a equipe Recorrente venceu a partida, não se computam os pontos obtidos pela vitória (nos termos do § 1º do art. 214 do CBJD), além da perda do número máximo de pontos atribuídos a uma vitória (três pontos).

Por este motivo, a decisão da E. Quarta Comissão Disciplinar está absolutamente correta, não merecendo qualquer reparo. Opina, portan-to, esta Procuradoria-Geral de Justiça Desportiva pelo não provimento do presente recurso.


Leonardo de Carvalho Barbosa Procurador Geral


Citado(s) corretamente conforme Edital de Citação nº 061/15-TJD – afixado no quadro de avisos do TJD; no site da FMF, entregue em mãos o edital no dia 15/outubro/2015.



TRIBUNaL De JUSTIÇa DeSPORTIvaAVENIDA BARBACENA, 473 – BELO HORIZONTE – MINAS GERAIS – CEP 30190-130

FONE: (0XX31) 3071-7188 – FAX: (0XX31) 3295-4644

Processo nº 275/2015 – Rio verde f. c. x a. a. Raça Negra – Sfac, júnior de 20.09.2015Recurso VoluntárioRecorrente: Rio Verde Futebol ClubeRecorrido: Procuradoria de Justiça Desportiva

TRIBUNaL PLeNO

Participaram do julgamento os Auditores, Drs. Manoel de Souza Barros Neto, João Lopes, Carlos Shchirmer Cardoso, Everton Ricardo da Silva, Felipe Lécio Oliveira Cattoni Diniz, Igor Fonseca Santos Teixeira, Tarso de Tassis e Thales Poubel Catta Preta Leal.

Auditor Relator, Dr. Everton Ricardo da Silva.

Decisão proferida em sessão realizada dia 20 de outubro de 2015.

Por maioria deram parcial provimento ao recurso para aplicar a pena de perda de três pontos reduzidos a um ponto na forma do art. 182 CBJD, mantida a perda dos três pontos do § 1º do art. 214. Mantida ain-da a pena de multa. Houve defesa oral pelo presidente do Recorrente Sr. Ilton Efigênio de Andrade Lima, do Rio Verde Futebol Clube.


A PROCURADORIA DE JUSTIÇA DESPORTIVA, por seu Procurador abaixo assinado, no exercício de suas funções, vem perante V. Exa., nos termos dos arts. 21, inciso V, 136, 137 e 146, todos do Código Brasileiro de Justiça Desportiva, inconformado com a decisão proferida pelo Pleno deste Egrégio Tribunal que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso interporto pela Equipe do Rio Verde Futebol Clube, interpor o presente Recurso Voluntário para o Pleno do Egrégio Superior Tribunal de Justiça Desportiva – STJD do Futebol.

Ressalte-se que o presente recurso preenche todos os requisitos: O recor-rente possui legitimidade, interesse e a interposição é tempestiva, nos termos do art. 138, inciso I do CBJD, uma vez que o resultado do referido julgamento foi proclamado em 20 de outubro de 2015.

Assim, nos termos das razões anexas, requer seja a presente petição jun-tada aos autos, com sua consequente remessa ao STJD do Futebol para que seja dado provimento ao recurso com a reforma da r. decisão.

Nestes termos, pede deferimento.




PROcURaDORIa De JUSTIÇa DeSPORTIva

RecURSO vOLUNTÁRIOAutos nº 275/2015Recorrente: Procuradoria de Justiça DesportivaRecorrido: Pleno do TJD/FMF

RazõeS De RecURSO vOLUNTÁRIO

Eminentes Julgadores, Auditores do STJD do Futebol,A decisão proferida pelo Pleno do Tribunal de Justiça Desportiva

da Federação Mineira de Futebol merece reforma, por violar os prin-cípios norteadores do Direito Desportivo e a legislação em vigor, em especial, no tocante à aplicação do art. 182 caput, nos casos da infração prevista no art. 214, ambos do CBJD.

1 BReve ReSUMO DOS faTOS

Trata-se de denúncia oferecida pela Procuradoria de Justiça Des-portiva do TJD/FMF em face do Rio Verde Futebol Clube, equipe de fu-tebol amador filiada junto a Setor de Futebol Amador da Capital (SFAC) da Federação Mineira de Futebol.

Isso porque, conforme oficio encaminhado pelo Gerente do SFAC/FMF, Sr. Marco Artur Mendonça (fl. 02), bem como registro cons-tante no Relatório da Partida (fls. 04/05), aos 25 minutos do segundo tempo da partida realizada entre as equipes do Rio Verde F. C. e A. A. Raça Negra, no dia 20.09.2015, válida pelo Campeonato da Divisão Es-pecial Módulo II Amador Júnior, a equipe do Rio Verde F. C. incluiu na súmula e colocou para jogar o atleta de nº 18, João Vitor Barbosa Silva.

Ocorre que, referido atleta, nascido em 25.03.2000, não possuía idade mínima para disputar o referido Campeonato, nos termos no art. 31 de seu Regulamento (fl.03). Deste modo, restou a equipe do Rio Verde


F. C. denunciada como incursa nas penas previstas no art. 214 do CBJD (fl. 06).

Em julgamento realizado em 05 de outubro de 2015 (fl. 08), 4ª Comissão Disciplinar do SFAC do TJD/FMF, à unanimidade, conde-nou a referida equipe pela prática da infração prevista no art. 214 do CBJD, à pena de perda dos pontos alcançados pela vitória, mais a perda de 03 (três) pontos, acrescido de multa de R$ 50,00 (cinquenta reais), nos termos do art. 182 do CBJD.

Inconformada, a equipe do Rio Verde Futebol Clube, interpôs Re-curso Voluntário (fl. 09), requerendo a reforma da decisão. Alegando que a pena de multa aplicada não levou em consideração o art. 182-A, por não levar em consideração a capacidade financeira da equipe, re-quereu a isenção de seu pagamento. Ademais, invocando o disposto no art. 214, § 1º do CBJD, requereu a revisão “da pena de perda de mais de 03 pontos, mantendo somente a pena dos pontos obtidos na partida”.

Parecer desta Procuradoria de Justiça Desportiva (fls. 12/13), opi-nando pelo não provimento do recurso.

Em julgamento realizado em 20.10.2015 (fl. 15), o Pleno do Tribu-nal de Justiça Desportiva da Federação Mineira de Futebol, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso para aplicar à equipe do Rio Verde F. C. a pena da perda de três pontos reduzidos a um ponto, na forma do art. 182 do CBJD, mantida a perda dos três pontos do § 1º do art. 214 do CBJD, bem como a pena de multa.

Entretanto, como será demonstrado abaixo, não restam dúvidas que houve um equívoco na aplicação do art. 182, caput, na pena previs-ta para o art. 214 do CBJD.

2 Da INaPLIcaBILIDaDe DO aRT. 182, caPUT DO cBJD Na INfRaÇÃO PRevISTa NO aRT. 214 DO cBJD

Em que pese ter o Pleno do TJD/FMF aplicado o art. 182, caput do CBJD, no caso de infração ao art. 214 do mesmo diploma, entende esta Procuradoria não ser tal procedimento possível. Explica-se.

Dispõe o art. 182 do CBJD:Art. 182. As penas previstas neste Código serão reduzidas pela metade quando a infração for cometida por atleta não-profissional ou por entida-de partícipe de competição que congregue exclusivamente atletas não--profissionais.


Ocorre que, apesar de fazer referência ao termo genérico “penas”, não resta dúvida de que a redução constante do supracitado artigo não se aplica à todas as espécies de penas previstas no CBJD:

Art. 170. Às infrações disciplinares previstas neste Código correspondem as seguintes penas:I – advertência;II – multa;III – suspensão por partida;IV – suspensão por prazo;V – perda de pontos;VI – interdição de praça de desportos;VII – perda de mando de campo;VIII – indenização;IX – eliminação;X – perda de renda;XI – exclusão de campeonato ou torneio.

Deste modo, entende esta Procuradoria que a inaplicabilidade da redução prevista no caput, art. 182 do CBJD com relação às penas de advertência, interdição de praça de desportos, eliminação e exclusão de campeonato ou torneio, deve ser estendida à pena prevista para o art. 214 do CBJD:

Art. 214. Incluir na equipe, ou fazer constar da súmula ou documento equivalente, atleta em situação irregular para participar da partida, prova ou equivalente. PENA: perda do número máximo de pontos atribuídos a uma vitória no regulamento da competição, independentemente do resultado da partida, prova ou equivalente, e multa de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Como se observa, a pena prevista pelo legislador para os casos de inclusão de atleta irregular foi a perda do número máximo de pon-tos atribuídos a 01 (uma) vitória no regulamento da competição. Assim sendo, estamos diante da hipótese prevista na parte final do § 1º do art. 182 do CBJD:

Art. 182. § 1º Se a diminuição da pena resultar em número fracionado, aplicar-se-á o número inteiro imediatamente inferior, mesmo se inferior à pena mínima prevista no dispositivo infringido; se o número fraciona-do for inferior a um, o infrator sofrerá a pena de uma partida, prova ou equivalente.

Por este motivo, entende a ora Recorrente, ao contrário do que restou decidido pelo Pleno do TJD/FMF que não há como se reduzir a pena do art. 214 do CBJD.


No presente caso, ao aplicar a perda de 1,5 pontos (anteriormente à aplicação do § 1º do art. 214 do CBJD), o Pleno do TJD/FMF acabou por condenar a equipe recorrente à absurda pena de “meia vitória”, o que, por óbvio, não possui fundamento legal, merecendo, assim, refor-ma por este E. STJD.

Ademais, para fins da análise da (im)possibilidade desta redução, não importa qual a quantidade de pontos atribuídas a uma vitória pelo regulamento da competição, mas, sim, que a equipe infratora sofrerá “01 (uma) vitória” de penalidade pela inclusão de atleta em situação irregu-lar, seja qual for o valor atribuído a ela. Prova maior disso, está disposta no § 4º do referido artigo:

Art. 214. § 4º Não sendo possível aplicar-se a regra prevista neste artigo em face da forma de disputa da competição, o infrator será excluído da competição.

Desta forma, a decisão proferida pelo Pleno do TJD/FMF, que por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso para aplicar à equi-pe do Rio Verde FC a pena da perda de três pontos reduzidos a um pon-to, na forma do art. 182 do CBJD, deve ser reformada.

Entende a ora Recorrente que entendimento diverso, além de ile-gal, acaba por estimular a violação ao referido dispositivo.

3 PeDIDOS

Por todo o exposto, requer seja recebido e processado o presente recurso, para que ao final seja dado provimento ao mesmo, para refor-mar a decisão proferida pelo Pleno do TJD/FMF, mantendo-se a decisão de primeira instância.

Nestes termos, pede deferimento.




Ofício nº 085/15-TJD Belo horizonte, 26 de outubro de 2015.

Senhor Presidente

REF: PROCESSO Nº 275/2015 – Rio Verde F. C. X A. A. Raça Negra, júnior de 20.09.2015

Por ordem do Auditor Presidente do Tribunal de Justiça Desporti-va/FMF, Dr. Manoel de Souza Barros Neto, determinou a remessa dos autos para o Superior Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol, con-forme juntada do Recurso Voluntário interposto pela Procuradoria de Justiça Desportiva.

Sem mais, renovo a V.Sa., nossos protestos de estima e conside-ração.

Cláudio Henrique A. Ferreira Secretário TJD.

Ilmo. Sr.Dr. Caio César Vieira RochaPresidente do Superior Tribunal de Justiça Desportiva do FutebolRio de Janeiro – RJ/


– Recebo o Recurso interposto pela Procuradoria do TJD/MG;

Abra-se vista ao recorrido, para querendo, se manifestar no prazo legal;

Após, dê-se vista a Procuradoria e inclua-se em pauta; Cumpra-se.

Rio de Janeiro, 04 de novembro de 2015.

Caio Cesar Rocha Presidente do STJD


OfÍcIO/Sec Nº 985/2015 – STJDDo: Superior Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol.Para: Federação Mineira de Futebol.Para: Rio Verde Futebol ClubeRio de Janeiro, 04 de novembro de 2015.


ceRTIDÃO

Certifico e dou fé que Rio Verde Futebol Clube não se manifestou conforme requerido pela Presidência deste STJD, através de Ofício/SEC nº 985/ 2015 – STJD – via e-mail em 04 de novembro do corrente, às 16:48h. Eu Adriana Solis data e assino aos 23 de novembro de 2015.

Rua da Ajuda, 35 / 15º andar – Centro – Rio de Janeiro – RJ – CEP: 20040-000 Tel.: (21) 2532.8709 / Fax: (21) 2533-4798 – E-mail [email protected]


aUTOS Nº 304/2015 RecURSO vOLUNTÁRIORecorrente: Procuradoria do TJD/MGRecorrido: Rio Verde Futebol Clube

A PROCURADORIA DA JUSTIÇA DESPORTIVA, por seu repre-sentante infra-assinado, com fundamento no art. 21, incisos III e VII do CBJD, vem, respeitosamente, se manifestar nos autos acima menciona-dos, na forma que segue:

ReLaTóRIO

A Procuradoria de Justiça Desportiva do TJD/MG ofereceu denúncia em face da equipe Recorrida, por inclusão irregular do atleta João Vitor Barbosa Silva, atleta infantil, sem idade mínima para disputar o campeonato Junior, em violação ao art. 31, § 1º do Regulamento do Campeonato da Divisão Especial Módulo II Amado Junior e art. 214 do CBJD. (fls. 7)

Após a instrução do feito, a douta 4ª Comissão daquela Corte jul-gou procedente a denúncia para aplicar a perda do pontos alcança-dos com a vitória, mais a perda de três pontos no campeonato, acresci-do da multa pecuniária no valor de R$ 100,00, reduzidos para R$ 50,00. (fls. 09)

Inconformado, recorreu Rio Verde Futebol Clube, protestando pela re-dução na pena da perda dos pontos, e isenção do pagamento da multa, nas formas do art. 182-A do CBJD. (fls. 10)



O Pleno daquele órgão judicante deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a perda dos pontos para um, na forma do art. 182 do CBJD, mas mantendo a pena de três pontos do parágrafo primeiro do art. 214 do CBJD e a pena de multa aplicada em primeira instância. (fls. 16)

Inconformada, a Procuradoria apresentou recurso voluntário, ao argu-mento de que a inaplicabilidade do art. 182, caput deve ser estendida às penas previstas no art. 214 do CBJD. (fls. 18/23)

O recurso foi recebido, sendo determinada a apresentação de contrar-razões. (fls. 25)

Vieram os autos à Procuradoria para emissão de parecer.

MéRITO

O recurso deve ser conhecido, pois preenchidos os requisitos de admis-sibilidade.

E, no mérito, merece provimento, à medida que não há que se falar em redução da perda de pontos nos termos do art. 182 do CBJD, consoante se depreende da legislação em vigor.

Inicialmente, apesar da genérica menção às penas trazida no art. 214 do CBJD, forçoso reconhecer que a redução prevista no art. 182 deste mesmo Diploma Legal não se aplica a todas as penas nele previstas.

Por outro lado, a leitura do art. 214 leva à clara conclusão de que não se deve levar em conta a quantidade de pontos atribuídos a uma vitória, mas tão somente retirar o equivalente a uma vitória.

Cabe indagar, ainda, a título de argumento, como se daria a redução da penalidade de eliminação, ou interdição de praça de desporto, por exemplo?

O questionamento acima é suficiente para se dar provimento ao recur-so, no sentido de afastar a redução da pena aplicada com base no art. 182 do CBJD, à medida que, como demonstrado, este não se aplica ao caso em concreto, pela impossibilidade de fracionamento dos pontos do campeonato em tela.

Do exposto, opina a Procuradoria de Justiça Desportiva do Superior Tribunal de Justiça do Futebol pelo conhecimento do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a decisão proferida pelo Tribunal a quo, para


que a perda dos pontos o seja de forma integral, afastando-se a benesse do art. 182 do CBJD.

É o parecer.

De Curitiba para o Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2015.

Marcelo Lopes Salomão Sub-Procurador Geral de Justiça



1. Relator: Dr. Gabriel Marciliano Junior

2. Designo o dia 09.12.2015 para sessão de Julgamento.

3. Proceda a Secretaria os autos de comunicação cabíveis.

Rio de Janeiro, 03 de dezembro de 2015.



ceRTIDÃO

Certifico que tomaram parte da sessão de julgamento do Processo nº 304/2015 os Doutores Auditores:CAIO CESAR ROCHA ------------------------------------------ Presidente ---------------------- RONALDO BOTELHO PIACENTE ---------------------------Vice-Presidente --------------- FLÁVIO ZVEITER --------------------------------------------------------------------------------------ALEXANDER DOS SANTOS MACEDO ----------------------------------------------------------JOSÉ DE ARRUDA SILVEIRA FILHO --------------------------------------------------------------MIGUEL ANGELO CANÇADO --------------------------------------------------------------------GABRIEL MARCILIANO JUNIOR ------------------------------------------------------------------PAULO CÉSAR SALOMÃO FILHO ----------------------------------------------------------------GUILHERME GUIMARÃES --------------------------------------------------------------------------WAGNER NASCIMENTO ---------------------------------------------------------------------------PAULO SCHMITT (Procurador Geral) ------------------------ ausente - -----------------------

CAIO MEDAUAR (Procurador) --------------------------------------------------------------------

E, que a sessão realizou-se no dia 09 de dezembro de 2015, decidindo o Tribunal:

Auditor Relator: Dr. GABRIEL MARCILIANO JUNIOR.

“Por unanimidade de votos, se conheceu do recurso, para no mérito, dar-lhe provimento, para aplicar a perda de pontos integral, por infração ao art. 214, ficando afastada a aplicação do art. 182 ambos do CBJD.”

Não houve defesa.


PROceSSO Nº 304/2015Recorrente: Procuradoria do TJD/MGRecorrido: Rio Verde Futebol Clube

RELATÓRIO

É dos autos que a Procuradoria de Justiça Desportiva do TJD/MG ofereceu denúncia em face da equipe recorrida, por inclusão irregular do atleta João Vitor Barbosa Silva, atleta infantil, sem idade mínima para dis-putar o campeonato Junior, em violação ao art. 31, § 1º do Regulamento do Campeonato da Divisão Especial Módulo II Amado Junior e art. 214 do CBJD, conforme narra o parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça Desportiva desta Casa, com base no contido na peça vestibular (fls. 7).

Após a instrução do feito, a douta 4ª Comissão daquela Corte jul-gou procedente a denúncia para aplicar a perda dos pontos alcançados com a vitória, mais a perda de três pontos no campeonato, acrescido da multa pecuniária no valor de R$ 100,00, reduzidos para R$ 50,00 (fls. 09), prossegue a Procuradoria no relatório que se adota.

Recorreu a EPD Rio Verde, pugnando pela aplicação da regra do art. 182.

O Pleno do TJD mineiro deu parcial provimento ao recurso, redu-zindo a perda dos pontos para um, na forma do art. 182 do CBJD, mas mantendo a pena de três pontos do parágrafo primeiro do art. 214 do CBJD e a pena de multa aplicada em primeira instância. (fls. 16).

Contra dessa decisão interpôs recurso voluntário a Procuradoria argumentando que a inaplicabilidade do art. 182 caput deve ser estendi-da às penas previstas no art. 214 do CBJD. (fls. 18/23).

Determinada a apresentação de contrarrazões (fls. 25), quedou-se inerte a EPD recorrida.

É o breve relatório.


fUNDaMeNTaÇÃO

Recurso tempestivo preenchendo os requisitos de admissibilidade de forma e de mérito.

E no mérito o recurso deve ser provido.

Conforme observado pelo douto Procurador parecerista, “[...] a redução prevista no art. 182 deste mesmo Diploma Legal não se aplica a todas as penas nele previstas”.

E, “Por outro lado, a leitura do art. 214 leva à clara conclusão de que não se deve levar em conta a quantidade de pontos atribuídos a uma vitória, mas tão somente retirar o equivalente a uma vitória.”

Com efeito, não se pode reduzir a pena, por aplicação do art. 182, fracionando o número de pontos que o regulamento atribui para uma vitória.

cONcLUSÃO

Isto posto, pelo meu voto, dou PROVIMENTO ao recurso inter-posto pela douta Procuradoria de Justiça Desportiva, e assim o faço para restabelecer a decisão da douta 4ª CD do TJD/MG, e condenar a EPD recorrida a perda dos pontos alcançados com a vitória mais a perda de 03 (três pontos) no campeonato, na forma do art. 214 d o CBJD, mantida a pecuniária em R$ 50,00 (cinquenta reais).

É como voto, smj.

RJ, 09 de dezembro de 2015.


SUPeRIOR TRIBUNaL De JUSTIÇa DeSPORTIvaceRTIDÃO

Certifico, para os devidos fins, que a respeitável decisão de fls. 36 tran-sitou em julgado.

Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2015.

Remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça Desportiva da Federação de Futebol do Estado de Minas Gerais.

Rio, 14 de dezembro de 2015.



1735

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑AIRR‑1596‑44.2012.5.02.0381Acórdão(8ª Turma)GMDMC/Rlj/nc/ni

agRavO De INSTRUMeNTO eM RecURSO De RevISTa – 1 NULIDaDe DO JULgaDO POR NegaTIva De PReSTaÇÃO JURISDIcIONaL

Não se configura a alegada ausência de fundamentação da decisão regional, mas, sim, o inconformismo do ora agravante com a solução dada à lide, o que, de maneira alguma, se confunde com negativa de prestação jurisdicional.

2 vÍNcULO De eMPRegO

A Corte de origem, ao analisar o depoimento pessoal do reclamante, o contrato de prestação de serviços e os depoimentos testemunhais, concluiu pela ausência dos requisitos insertos no art. 3º da CLT, motivo pelo qual afastou a alegação do reclamante de que era empregado e concluiu que, no caso concreto, se estabeleceu lícito contrato de natureza civil. Ressaltou que o termo inicial do contrato de prestação de serviços, como locutor esportivo, e a data de instituição da pessoa jurídica demonstravam a ausência de fraude, não havendo falar em precarização dos direitos trabalhistas. Consignou que, considerando a administração de uma empresa por mais de vinte e cinco anos, a confissão, no que diz respeito à prática de prestação de serviços no âmbito do direito civil, a demonstração de sua autonomia, bem assim a constatação de ausência de subordinação jurídica, não havia como afastar o entendimento de inexistência de relação empregatícia. Em sede declaratória, o Tribunal de origem registrou que o embargante buscava, na verdade, a alteração do julgamento por meio processual inadequado, dados os estreitos limites legais dos embargos de declaração. Diante desse contexto fático-probatório, restam intactos os arts. 2º, 3º, 9º da CLT e 334 do CPC.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1596-44.2012.5.02.0381, em que é Agravante Luiz Alfredo Viegas de Almeida e Agravado TV Ômega Ltda.

Por meio da decisão às fls. 611/617, o Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região negou seguimento ao recurso de re-vista interpostos pelo reclamante.

Inconformado com a referida decisão, Luiz Alfredo Viegas de Almeida interpôs agravo de instrumento às fls. 619/630.

Contraminuta e contrarrazões às fls. 637/645 e 647/655.

O Ministério Público do Trabalho não foi consultado.

É o relatório.

VOTO

I – cONhecIMeNTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempes-tividade e à regularidade de representação, conheço do agravo de ins-trumento.

II – MéRITO

1 NuLIdAdE dO juLgAdO pOR NEgATIVA dE pREsTAçãO juRIsdIcIONAL

O agravante, fls. 276/280, argui a preliminar em epígrafe, ao ar-gumento de que mesmo instado por meio de embargos de declaração, o Regional não se manifestou sobre questões necessárias ao deslinde da controvérsia relativa ao reconhecimento do vínculo de emprego entre os litigantes. Indica afronta aos arts. 458 do CPC, 832 da CLT e 93, IX, da Constituição.

O Regional adotou posicionamento expresso e devidamente fun-damentado de que, no caso concreto, não se caracterizou relação em-pregatícia entre o reclamante e a reclamada, mas nítida relação de tra-balho autônomo, impondo a manutenção do entendimento proferido na


sentença de reconhecimento da natureza civil do contrato entabulado entre as partes.

Em sede declaratória, o Tribunal de origem registrou que o embar-gante buscava, na verdade, a alteração do julgamento, meio processual inadequado, dados os estreitos limites legais dos embargos de decla-ração.

Não se divisa nulidade do acórdão da Turma por negativa de pres-tação jurisdicional quando o julgador se manifesta, com fundamentos jurídicos pertinentes, a respeito de questão invocada pela parte. A Cons-tituição Federal impõe que, à tutela reivindicada pelo interessado, cor-responda uma efetiva resposta do Estado-Juiz, mediante explícitos fun-damentos.

No caso concreto, do cotejo entre os fundamentos adotados na de-cisão recorrida e o conteúdo das próprias razões tecidas pelo reclaman-te, ora agravante, bem se denota a natureza meramente impugnatória dos embargos de declaração referidos.

Os declaratórios, assim como a arguição de nulidade ora em foco, revelam mera irresignação quanto ao modo como o Regional procedeu à análise e ao julgamento do feito.

Nesse quadro, pois, constata-se que houve tão somente a procla-mação de veredito contrário aos interesses da parte, o que não se con-funde com a recusa ao dever da plena outorga de jurisdição, assegurado constitucionalmente.

Não se caracteriza, no caso vertente, hipótese de prestação juris-dicional incompleta. Incólumes, pois, os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II, do CPC.

Nego provimento.

2 VíNcuLO dE EmpREgO

Consignou o Regional:

“Do vínculo empregatício.

No mérito, argumenta o recorrente merecer reforma o comando senten-cial que afastou o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, bem como os demais pedidos correlatos a este. Justifica terem sido des-


prezados os depoimentos das testemunhas; que a presença de autono-mia, por si só, não mitiga a relação de emprego; que nunca se fez subs-tituir; que nítida a pessoalidade; que comprovada a subordinação; que a contratação por meio da pessoa jurídica foi fraudulenta e, por isso, nulo o contrato firmado entre as partes; que a onerosidade também está marca-da ante aos pagamentos ainda que por meio de emissão de notas fiscais.

Sem razão, contudo.

De início, cumpre-nos asseverar que é da própria natureza dos princípios a sua aplicação geral e abstrata. No direito do trabalho, em especial, não há que se falar em diferenciação nos princípios aplicáveis a determina-dos empregados seja pela sua condição social ou tipo de trabalho exe-cutado. Não procedem os argumentos de inconformismo do recorrente no sentido do desprestigio em relação a aplicação das leis trabalhistas e ou dos seus princípios norteadores. É factível que suas razões permeiam o inconformismo com a decisão atacada e tão somente. Neste aspecto, o exercício do duplo grau de jurisdição é o instrumento adequado para revisão do exercício jurisdicional.

Pois bem. Para que haja reconhecimento de vínculo, faz-se necessário que haja prova inequívoca da existência de todos os requisitos do art. 3º da CLT, a saber: pessoalidade, onerosidade, continuidade, não eventua-lidade e subordinação.

Para tanto, nas demandas que envolvem pedido de reconhecimento de vínculo empregatício deve haver uma análise ponderada de todos os ele-mentos de prova de forma conjunta. No caso dos autos, o cotejo da lei-tura dos apontamentos iniciais de fls. 03/17, juntamente com a leitura do depoimento pessoal de fl. 157 e declarações das testemunhas de fls. 157 (verso) e 158 (e verso) sinalizam no sentido da coerência dos argumentos trazidos com a defesa.

De forma expressa, declarou o reclamante que ‘participa como sócio da empresa LAC Promoções; que a referida empresa existe desde 1986; que o depoente emitia notas fiscais para as empresas que trabalhava em períodos que prestava serviços’, fl. 157. O contrato de trabalho firmado entre as partes teve seu início em abril de 2006, doc. 8 (volume de do-cumentos) e trouxe expressamente como objeto da avença ‘a prestação de serviços na qualidade de narrador esportivo e ou locutor de textos’.

Considerado o termo inicial do contrato firmado entre as partes em co-tejo com a data da instituição da pessoa jurídica, nítida é a conclusão quanto a inexistência de fraude e ou ‘pejotização’. Não há que se falar, portanto, que de forma presumida tenha havido precarização dos direitos do trabalho, matéria que deveria ter sido amplamente comprovada.


Por óbvio que a condição de apresentador e ou artista não lhe impõe situação diferenciada em relação ao gênero ‘trabalhador’, mas é fato que a administração de uma empresa por mais de 25 anos, a confissão quanto à prática de prestação de serviços no âmbito do direito civil e, por fim, ter pactuado contrato de prestação de serviços na condição de autônomo, com cláusulas específicas de garantias relativas à cessão de direitos de imagem, som e voz, sinalizam no sentido da plena consciência quanto a natureza jurídica do ato jurídico estabelecido e das suas consequências e repercussões jurídicas.

O respeito aos horários de transmissão, a pessoalidade dos serviços pres-tados e o respeito às deliberações contratualmente pactuadas não miti-gam, por si só, a natureza civil da relação existente entre as partes. Daí porque as declarações das testemunhas com a confirmação de tais fatos não desnaturam o contrato livremente firmado. No mais, especificamente em relação ao requisito pessoalidade, por se tratar de contrato de artista e ou apresentador, por óbvio que a presença do mesmo seria insubstituível.

Superados tais argumentos, atentemos mais uma vez para a narrativa dos fatos alegados pelo próprio autor. Também naquela oportunidade, decla-rou que ‘os comentários efetuados pelo depoente eram formulados por ele próprio’, fl. 157. Daí porque coerente as observações do MM. Juízo de origem no sentido de que também o requisito autonomia restou con-fessamente demonstrado.

Reitero ainda não haver nos autos nenhum elemento que justifique su-posto vício de vontade e ou irregularidades da contratação operada no âmbito do direito civil. O que se depreende, portanto, é que houve uma nítida relação de trabalho autônomo, corroborando com a tese defendida pela reclamada, que embora delineada por traços de aparente contrato de emprego, dele distingue-se ante a ausência de subordinação jurídica.

Por tais razões, nos termos da fundamentada decisão de origem, não comprovada a coexistência dos requisitos caracterizadores da relação de emprego em sentido estrito, pertinente o reconhecimento da natureza civil do contrato firmado entre as partes.

Prejudicada a discussão quanto aos consectários decorrentes do eventual reconhecimento de vínculo empregatício.

Razões pelas quais, mantenho.” (fls. 255/257)

No julgamento dos embargos de declaração, a Corte de origem consignou:


“Sob o fundamento que necessário o esclarecimento de pontos que repu-ta contraditórios e omissos, embarga de declaração o reclamante.

Ocorre que, em verdade, restringe-se a demonstrar seu inconformismo diante da guerreada decisão. Neste sentido, o convencimento da julga-dora encontra devidamente fundamentado na decisão atacada, consoan-te os termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Inclusive, o apego específico aos termos morfológicos demonstra a ca-rência de fundamentos para consubstanciar a suposta omissão e ou con-tradição.

O que se denota é que o embargante pretende a reanálise da matéria, de modo a modificar o julgado para o que não se presta o presente instru-mento processual.

Ademais, para efeito de prequestionamento da matéria, não há que se falar na necessidade de rechaçar pontualmente todas as questões aven-çadas em recurso ordinário, isso porque o convencimento do juízo não está adstrito aos argumentos trazidos pelas partes.

Nada mais.” (fls. 269/270)

O agravante, fls. 280/306, insiste em sustentar que ficou demons-trada claríssima relação empregatícia com a reclamada, uma vez que a sua contratação deu-se na condição de pessoa física para a função de locutor/narrador esportivo, não havendo falar em prestação de serviços de suposta empresa. Aduz que a fraude é evidente, pois foi obrigado a instituir empresa de fachada para mascarar a realidade dos fatos. Indica ofensa aos arts. 2º, 3º, 9º, 444 e 468 da CLT, 334 do CPC/1973, 1º, III e IV, 5º, LIV e LV, 6º da Constituição, contrariedade à Súmula nº 331, III, desta Corte. Transcreve arestos.

A indicação de ofensa literal aos arts. 444 e 468 da CLT, 1º, III e IV, 6º da CF e de contrariedade à Súmula nº 331, III, desta Corte não prevalece, tendo em vista que os referidos dispositivos e súmula não tra-tam especificamente da matéria controvertida e, por isso, sequer foram prequestionados na decisão recorrida. Pertinência do óbice da Súmula nº 297/TST.

De outra forma, registre-se que, no sistema processual brasileiro, adota-se o princípio do livre convencimento motivado, consubstanciado na livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada na lei e nos elementos dos autos.


O Tribunal Regional, com base na análise do contexto fático--probatório, evidenciou verdadeiro contrato de prestação de serviços na qualidade de narrador esportivo ou locutor de textos e, por outro lado, pela inexistência da alegada relação de emprego entre o reclamante e a reclamada.

A Corte de origem, ao analisar o depoimento pessoal do reclaman-te, o contrato de prestação de serviços e os depoimentos testemunhais, concluiu pela ausência dos requisitos insertos no art. 3º da CLT, motivo pelo qual afastou a alegação do reclamante de que era empregado e concluiu que, no caso concreto, se estabeleceu lícito contrato de natu-reza civil.

Ressaltou, na oportunidade, que o termo inicial do contrato de prestação de serviços, como narrador esportivo, e a data de instituição da pessoa jurídica demonstravam a ausência de fraude, não havendo falar em precarização dos direitos trabalhistas. Consignou que, conside-rando a administração de uma empresa por mais de vinte e cinco anos, a confissão no que diz respeito à prática de prestação de serviços no âmbito do direito civil, a demonstração de sua autonomia, bem assim a constatação de ausência de subordinação jurídica, não havia como afastar o entendimento de inexistência de relação empregatícia.

Em sede declaratória, o Tribunal de origem registrou que o em-bargante buscava, na verdade, a alteração do julgamento por meio pro-cessual inadequado, dados os estreitos limites legais dos embargos de declaração.

Diante desse contexto fático-probatório, restam intactos os arts. 2º, 3º, 9º da CLT e 334 do CPC/1973.

Os julgados paradigmas reproduzidos às fls. 288/305 são inespecí-ficos, porque não retratam os mesmos fundamentos adotados na decisão recorrida e delineados nos parágrafos acima, mormente de que a prova demonstrou que o contrato entabulado entre as partes é de natureza ci-vil. Óbice da Súmula nº 296/TST.

Nego provimento.


ISTO POSTO

Acordam os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar--lhe provimento.

Brasília, 6 de abril de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Dora Maria da Costa Ministra Relatora


1736

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑RR‑106400‑85.2007.5.01.0019Acórdão4ª TurmaJOD/bru/gms

RecURSO De RevISTa – aTLeTa PROfISSIONaL De fUTeBOL – cONTRaTOS SUceSSIvOS – PReScRIÇÃO BIeNaL – UNIcIDaDe – aUSêNcIa

1. Nos termos do art. 30 da Lei nº 9.615/1998, “o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos”.

2. Desse modo, a própria lei determina que a contratação de atletas profissionais ocorra por tempo determinado, estabelecendo, inclusive, os períodos de duração máxima e mínima. Saliente-se que, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, o prazo prescricional bienal conta-se da extinção do contrato de trabalho.

3. O prazo prescricional, portanto, começa a fluir do termo final do contrato de trabalho por tempo determinado, não obstante as partes hajam, posteriormente, acordado a permanência da prestação de serviço, mediante a celebração de novo contrato, também por tempo determinado.

4. Reputar os contratos por tempo determinado, sucessivamente acordados, sem solução de continuidade, como “contrato único” implicaria, em última instância, convertê-los em contrato por tempo indeterminado, em ofensa à imposição legal.

5. Recurso de revista do Reclamado de que se conhece e a que se dá provimento, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-106400-85.2007.5.01.0019, em que é Recorrente Clube de Regatas do Flamengo e é Recorrido Raimundo Ferreira Ramos Júnior.

Irresigna-se o Reclamado, Clube de Regatas do Flamengo, me-diante a interposição de recurso de revista, com o v. acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região.


Aduz, em síntese, que o recurso de revista é admissível por viola-ção de dispositivos de lei e da Constituição Federal e divergência juris-prudencial.

Contrarrazões apresentadas pelo Reclamante às fls. 411/451 da numeração eletrônica.

Não houve remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

1 cONhecIMeNTO

Considero atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilida-de do recurso de revista.

1.1 ATLETA pROfIssIONAL dE fuTEbOL. cONTRATOs sucEssIVOs. pREscRIçãO bIENAL. uNIcIdAdE. AusêNcIA

O Eg. TRT de origem manteve a r. sentença que reconheceu a uni-cidade entre os contratos por tempo determinado sucessivamente acor-dados entre o Reclamante, atleta profissional de futebol, e o Reclamado.

Eis o teor do v. acórdão regional, no aspecto:

“DA PRESCRIÇÃO

O Reclamado argui a prescrição do primeiro contrato que decorreu no período de 01.01.2004 a 31.12.2004.

A redação da Lei nº 9.685 de 1998, acompanhando a jurisprudência, reconhece a unicidade dos contratos por prazo determinado ao rejeitar expressamente a aplicação dos arts. 451 e 452 da CLT.

O reclamante interpôs a presente demanda em 21.08.2007. Consideran-do a existência de diversos contratos de trabalho entre as partes e que o último contrato terminou em dezembro de 2005, rejeita-se a prescrição total das pretensões relativas aos contratos anteriores a 2005.” (fl. 385 da numeração eletrônica; grifos nossos)

Inconformado, o Reclamado, Clube de Regatas do Flamengo, nas razões do recurso de revista, aduz que, “em 31.12.2006 prescreveu por completo o direito de questionar qualquer parcela oriunda do primeiro contrato de trabalho” (fl. 395 da numeração eletrônica).


Aponta violação do art. 7º, XXIV, da Constituição Federal, bem como indica aresto para configuração de divergência jurisprudencial.

Nos termos do art. 30 da Lei nº 9.615, “o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos”.

Desse modo, se (1) a própria lei determina que a contratação de atletas profissionais ocorra por tempo determinado, estabelecendo in-clusive os períodos de duração máxima e mínima; e, (2) nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, o prazo prescricional bienal con-ta-se da extinção do contrato de trabalho, o prazo prescricional começa a fluir do termo final do contrato de trabalho por tempo determinado.

Irrelevante, a meu juízo, para fins de contagem do prazo prescri-cional, que as partes hajam, após o termo final, acordado pela perma-nência na prestação de serviço, mediante a celebração de novo contra-to, também por prazo determinado.

A sucessividade contratual, diferentemente da prorrogação, con-siste na pactuação de novo contrato a termo, logo após a extinção de um contrato anterior – também por tempo determinado.

Considerar os contratos por tempo determinado, sucessivamente acordados, sem solução de continuidade, como “contrato único” impli-caria, em última instância, convertê-los em contrato por tempo indeter-minado, em absoluta ofensa à imposição legal.

No caso, por exemplo, de contratos por tempo determinado com duração de um ano cada, mas sucessivamente acordados durante cinco anos ininterruptos, admitir a tese de unicidade contratual implicaria per-mitir ao atleta profissional, por ocasião da extinção do quinto contrato, pleitear direitos referentes ao primeiro deles, extinto há quatro anos.

Tal conclusão revela-se em patente ofensa ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, que, como cediço, estabelece o prazo prescricio-nal de dois anos para postular créditos resultantes das relações de traba-lho após a extinção do contrato de trabalho.

Entendo, ressalte-se, que a tese de que os contratos sucessivos, em razão da ausência de solução de continuidade da prestação de serviços, devem ser considerados como “contrato único” para todos os efeitos, inclusive para efeitos de fluência do prazo prescricional, ofenderia prin-


cípios de lógica pura, especialmente o princípio da não contradição, segundo o qual “uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo”.

Os contratos celebrados entre empregador e atleta profissional, afinal, não podem (a) constituir contratos sucessivos por tempo determi-nado e, ao mesmo tempo, (b) serem considerados como contrato único – com duração, aliás, possivelmente maior do que a máxima autorizada em lei –, pois significaria convertê-los em contrato por prazo indetermi-nado.

Desse modo, do término de cada contrato por prazo determinado começa a fluir o prazo prescricional bienal.

Nesse sentido, a propósito, recente precedente desta Eg. Quarta Turma do TST:

“RECURSO DE REVISTA – ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL – CONTRATOS SUCESSIVOS – PRESCRIÇÃO BIENAL – UNICIDADE – 1. Nos termos do art. 30 da Lei nº 9.615, ‘o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos’. 2. Desse modo, a própria lei determi-na que a contratação de atletas profissionais ocorra por tempo determina-do, estabelecendo, inclusive, os períodos de duração máxima e mínima. Saliente-se que, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, o prazo prescricional bienal conta-se da extinção do contrato de trabalho. 3. O prazo prescricional, portanto, começa a fluir do termo final do con-trato de trabalho por tempo determinado, não obstante as partes hajam, posteriormente, acordado a permanência da prestação de serviço, me-diante a celebração de novo contrato, também por tempo determinado. 4. Reputar os contratos por tempo determinado, sucessivamente acor-dados, sem solução de continuidade, como ‘contrato único’ implicaria, em última instância, convertê-los em contrato por tempo indeterminado, em ofensa à imposição legal. 5. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento.” (RR 1612-89.2010.5.06.0014, Rel. Min. João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 08.04.2015, 4ª T., Data de Publicação: DEJT 08.05.2015)

Diante do exposto, ao reconhecer a unicidade dos contratos su-cessivamente celebrados entre o atleta profissional de futebol e o Recla-mado, o primeiro vigente entre 06.01.2004 e 31.12.2004 e o segundo entre 01.01.2005 e 31.12.2005, o Eg. TRT de origem violou o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.


Ora, extinto o primeiro contrato de trabalho em 31.12.2004 e ajui-zada a reclamação trabalhista tão somente em 21.08.2007, constato, à luz do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, a incidência da prescrição total do direito de ação.

Conheço do recurso de revista do Reclamado, no aspecto, por vio-lação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

1.2 ATLETA pROfIssIONAL dE fuTEbOL. dIfERENçA dE dIREITO dE ARENA. AcORdO judIcIAL. ALTERAçãO dO pERcENTuAL míNImO LEgAL. ImpOssIbILIdAdE

O Eg. TRT de origem manteve a r. sentença que condenou o Recla-mado ao pagamento de diferenças de direito de arena e reflexos.

Eis o teor do v. acórdão regional, no ponto:

“DO DIREITO DE ARENA

O reclamante na inicial, alega que o reclamado não lhe repassou o valor relativo ao direito de arena, conforme regra estabelecida pelo art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998. Afirma que recebeu o percentual de 5% do seu direito de arena, pelos campeonatos que atuou, sendo devidos os 15% restantes.

Em suas razões recursais, a reclamada alega que o Sindicato dos Atletas Profissionais do Estado do Rio de Janeiro celebrou acordo judicial em que ficou estipulado um percentual de 5% do direito de arena sobre o ‘valor total do contrato firmado, envolvidas todas as rubricas estabele-cidas’.

Alega, assim, que inexistiu a redução da parcela do direito de arena ao reclamante, uma vez que embora reduzido o percentual, alargou-se a sua base de cálculo.

O Juízo Singular julgou procedente o pedido do reclamante, sob o fun-damento de que ‘restou convencido quanto a irregularidade dos repasses do direito de arena do autor’(f 1.1 92v).

O direito de arena, previsto no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), decorre de participação do atleta nos valores obtidos pela entidade esportiva com a venda da transmissão dos jogos em que ele participa, seja como titular ou reserva. A questão posta sob exame, no entanto, não diz respeito ao direito de arena em si, mas ao percentual a ser pago ao atleta. O § 1º do art. 42 da Lei nº 9.615/1 998, com a redação que lhe deu a Lei nº 12.395/2011, estabelece que:


‘§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil (g.n.).’

Ocorre que à época da propositura da ação outra era a redação da norma:

‘§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento (grifamos).’

É com base na redação então vigente que o autor postula diferenças do direito de arena, eis que alega haver recebido apenas 5% (cinco por cen-to), ao passo que entende fazer jus a 20% (vinte por cento).

O clube reclamado invoca os termos do acordo celebrado no ano de 2000, nos autos de ação ajuizada pelo Sindicato dos Atletas Profissionais de Futebol do Estado do Rio de Janeiro – Saferj em face da União dos Grandes Clubes do Futebol Brasileiro – Clube dos Treze.

Cumpre-nos ressaltar que, quando se trata de normas coletivas, a dou-trina nacional se pauta no sistema de intervencionismo básico, ou seja, o mínimo é concedido pelo Estado, e as partes podem por meio de ne-gociações coletivas constituírem melhores condições aos trabalhadores (CRBF, 7).

É o chamado patamar civilizatório mínimo, em que a previsão constitu-cional elenca o mínimo de direitos que os trabalhadores terão, permitin-do que, por meio de negociação coletiva, tais direitos sejam ampliados ou melhorados.

Destaque-se, inclusive, que há permissão constitucional para a redução salarial por meio de norma coletiva, porém esta somente ocorre quando há situação de mercado ensejadora para tal exceção, bem como é con-cedida de forma temporária e não definitiva.

Assim, no presente caso, o fato da lei ter sido modificada em 2011 alte-rando o percentual de 20 para 5% não possui o condão de afastar o direi-to do Reclamante. E, de igual modo, não se constata, nos presentes autos, motivo que justifique a conduta do sindicato, que por sinal recebeu alta quantia ao formalizar o acordo, de negociar tal percentual, gerando gran-de prejuízo para a categoria.

Afinal, flexibilizar direitos trabalhistas, por meio de regular negociação coletiva, significa adequar a norma à necessidade de mercado, porém


sem precarizar os direitos trabalhistas, sob pena de violar o próprio dis-positivo constitucional (CRFB, 7).

No que tange a forma do cálculo das parcelas, se seria divido por 14 ou 18, verifica-se que tal matéria não foi abordada pelo Juízo Singular, que embora tenha julgado procedente o pedido do reclamante, não abordou expressamente tal questão.

Assim, tendo em vista que a reclamada não opôs embargos de declaração para suprir a omissão, preclusa a oportunidade de discutir tal matéria.

Nego provimento.” (fls. 386/387 da numeração eletrônica)

Inconformado, o Reclamado, Clube de Regatas do Flamengo, nas razões do recurso de revista, aponta violação dos arts. 7º, VI, da Consti-tuição Federal e 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, bem como indica arestos para configuração de divergência jurisprudencial.

Discute-se a validade de acordo judicial em que se estipulou a redução do percentual pago aos atletas profissionais a título de direito de arena.

O direito de arena consiste, na prática, na negociação relacionada com a transmissão ou retransmissão das imagens dos espetáculos ou eventos desportivos dos quais participem os atletas.

O art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), que regulamenta a ma-téria, à época da vigência dos contratos de emprego do Reclamante, anteriormente à edição da Lei nº 12.395/2011, assim dispunha:

“Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de ne-gociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.

§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes, do espetáculo ou evento.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tem-po previsto para o espetáculo.

§ 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.” (grifo nosso)


Entendo que, em conformidade com o art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, que estabelece que vinte por cento do preço total da au-torização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento, a redução para o percentual de 5% não ostenta validade em face da norma legal.

Nesse sentido, vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho:

“RECURSO DE REVISTA – DIREITO DE ARENA – À luz do art. 42, § 1º, da Lei nº 6.915/1998, a parcela –direito de arena – é decorrente da parti-cipação do profissional de futebol em jogos e eventos esportivos, estando diretamente relacionada à própria prestação laboral do atleta e não ape-nas ao uso de sua imagem. Com efeito, referido direito é vinculado ao trabalho prestado pelo autor, ao longo dos 90 minutos do jogo, momento em que desempenha a sua atividade específica de profissional jogador de futebol. Observe-se, por relevante, que o mencionado art. 42 é flexível somente no que se refere à percentagem a ser ajustada, e ainda assim, garantindo ao trabalhador atleta um limite de 20 por cento. Entende--se, portanto, devida a contraprestação, a qual deverá ser previamente ajustada, respeitando-se aquele percentual mínimo, o que não significa retirar-se sua natureza salarial, como entendeu o eg. TRT. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR 130400-49.2003.5.04.0006, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 22.09.2010, 2ª T., Data de Publicação: DEJT 01.10.2010; grifos nossos)

“RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO – DIREITO DE ARENA – ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE LEI POR ACORDO ENTRE OS INTERESSADOS – IMPOSSIBILIDADE – 1. O direito de arena se re-fere à prerrogativa oferecida às entidades de prática desportiva para au-torização ou não da fixação, transmissão ou retransmissão pela televisão ou qualquer outro meio que o faça, de evento ou espetáculo desportivo, sendo que, do valor pago a essas entidades, vinte por cento, como mí-nimo, será destinado aos atletas participantes, dividido em partes iguais, conforme previsão legal. 2. Por sua vez, a base constitucional da par-cela é a letra a do inciso XXVIII do art. 5º da Constituição Federal, que assegura a proteção, nos termos da lei, às participações individuais em obras coletivas, e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas. 3. A Lei é clara ao prever que o valor referente ao direito de arena será no mínimo de vinte por cento, pelo que a expressão, salvo convenção em contrário, se refere à forma de distribuição do per-centual entre os atletas ou à possibilidade de ampliação do percentual. Decorre daí que não é possível a diminuição do valor de vinte por cento


definido em Lei. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (AIRR 1699-66.2011.5.02.0064, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 25.09.2013, 3ª T., Data de Publicação: DEJT 27.09.2013; grifo nosso)

“DIREITO DE ARENA – PERCENTUAL DE 20% PREVISTO EM LEI – RE-DUÇÃO POR ACORDO JUDICIAL – O Tribunal Regional deferiu ao Reclamante o pagamento de diferenças do direito de arena, a serem cal-culadas sobre o percentual de 5% da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, conforme estipulado em acordo ju-dicial. No recurso de revista, o Reclamante defende que o percentual de 20% estabelecido na lei para o cálculo do direito de arena é o percentual mínimo assegurado e que, nem por norma coletiva, é possível reduzi--lo, apenas majorá-lo. Conforme demonstra a própria data de autuação do recurso de revista nesta Corte Superior (ocorrida em 27.11.2010), os direitos discutidos na presente controvérsia e a publicação do acórdão recorrido são anteriores à entrada em vigor da Lei nº 12.395/2011 (ha-vida em 17.03.2011). Assim, aplica-se à hipótese a redação original do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, segundo o qual, salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mí-nimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais parti-cipantes do espetáculo ou evento. Nos termos do referido dispositivo legal, era de 20% o critério a ser usado para o cálculo do direito de arena, salvo convenção em contrário. A adoção da expressão como mí-nimo denota logicamente que o percentual de 20% poderia ser majora-do por meio de convenção, mas nunca reduzido. Por conseguinte, ao considerar válido o acordo judicial em que se reduziu de 20% para 5% o percentual do direito de arena, o Tribunal Regional violou o art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 (na redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 12.395/2011). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (RR 57800-35.2009.5.04.0001, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 06.02.2013, 4ª T., Data de Publicação: DEJT 05.04.2013; grifo nosso)

“RECURSO DE REVISTA – DIREITO DE ARENA – Foi demonstrada apa-rente divergência jurisprudencial, nos termos exigidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA – DIREITO DE ARENA – ACORDO FIRMADO JUDICIALMENTE ENTRE CLUBE E SINDICATO – INVALIDADE – A en-tendimento do relator, ainda que considerado o acordo judicial firmado, a sua incorporação à ordem trabalhista haveria de considerar o prazo


máximo por que vigeria um acordo ou convenção coletiva de igual teor, ou seja, só poderia ter validade pelo prazo de 2 anos das normas coleti-vas, nos termos do art. 614, § 3º, da CLT. No caso dos autos, o acordo se-quer ocorreu por meio de norma coletiva. Ademais, o acórdão revela que o pacto foi entabulado em 18.09.2000 e o direito pleiteado é relativo aos campeonatos de 2006 e 2007, muito após o prazo de dois anos previsto no § 3º do art. 614 da CLT. De toda sorte, prevalece nesta Turma a com-preensão de que a previsão do percentual mínimo de 20%, em vigor até a edição da Lei nº 12.395/2011, encontrava-se em evidente sintonia com o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. É que a referida norma prevê expressamente possibilidade de alteração do percentual, desde que respeitado o percentual mínimo previsto: vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo. A expressão no mínimo não faria sentido, ou seria inútil, se estivesse a permitir que convenção em contrário pudesse reduzir esse percentual. Se entendido como formal-mente válido o acordo firmado, seus termos não podem gerar efeitos porque reduziu de 20 para 5% o direito de arena, em patente desacordo com a previsão do art. 42, § 1º, da Lei Pelé. Recurso de revista conhecido e provido. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓ-RIOS – O recurso de revista encontra-se desfundamentado, no tópico, pois a reclamada não se reportou às hipóteses do art. 896 da CLT. Recur-so de revista não conhecido.” (RR 173200-94.2009.5.03.0108, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29.08.2012, 6ª T., Data de Publicação: 28.09.2012; grifo nosso)

“RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 – [...] 2. DIREITO DE ARENA – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – Segundo a dicção do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, em vigência por ocasião do contrato de trabalho, não pairam dúvidas em relação ao percentual a ser rateado entre os participantes, pois ela é clara ao prever que o valor re-ferente ao direito de arena seria, no mínimo, de 20%. A expressão ‘salvo convenção em contrário’ se referia apenas à possibilidade de se aumen-tar referido adicional. Dessa forma, não poderia o sindicato profissional ou mesmo o próprio reclamante renunciar a direito já incorporado ao pa-trimônio jurídico dos atletas, acordando a redução do percentual supra-mencionado no montante de 5%, porquanto restringiu direito mínimo le-galmente assegurado. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. [...]’” (RR 1531-65.2012.5.04.0002, Relª Min. Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 03.06.2015, 8ª T., Data de Publicação: DEJT 08.06.2015)


Desse modo, ao reconhecer a ineficácia, com relação ao contrato de trabalho do Reclamante, do acordo judicial que reduziu o percentual mínimo de 20% para 5%, referente ao montante a ser distribuído entre os atletas profissionais participantes do espetáculo esportivo, o Eg. TRT de origem decidiu em consonância com a jurisprudência iterativa, notó-ria e atual do Tribunal Superior do Trabalho.

Emergem, pois, como óbices ao conhecimento do recurso de re-vista do Reclamado, no aspecto, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e a diretriz perfilhada na Súmula nº 333 do TST.

No tocante, por fim, ao pedido sucessivo de que “a divisão dos valores de direito de arena não deve ocorrer por somente 14 atletas, como pretende o autor, mas sim por 18 atletas” (fl. 400 da numeração eletrônica), anoto que o Eg. TRT de origem registrou que “tal matéria não foi abordada pelo Juízo Singular” e que, ausente a interposição de embargos de declaração, resultou “preclusa a oportunidade de discutir tal matéria” (fl. 387 da numeração eletrônica).

Sucede, todavia, que, nas razões do recurso de revista, o Reclama-do não cuidou de impugnar a incidência da preclusão no caso concreto, fundamento erigido pelo Tribunal a quo como óbice à análise do pedido sucessivo. Padece, portanto, o recurso de revista, no aspecto, de ausên-cia de fundamentação.

Não conheço.

2 MéRITO DO RecURSO De RevISTa

2.1 ATLETA pROfIssIONAL dE fuTEbOL. cONTRATOs sucEssIVOs. pREscRIçãO bIENAL. uNIcIdAdE

Como corolário do conhecimento do recurso de revista do Re-clamado, por violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, dou--lhe provimento para, ajuizada a reclamação trabalhista em 21.08.2007, declarar a prescrição total da pretensão ao recebimento de diferenças de direito de arena referentes às competições “Campeonato Carioca de 2004”, “Campeonato Brasileiro de 2004”, “Copa do Brasil de 2004” e “Copa Sul-americana de 2004” e dos respectivos reflexos, relativa ao primeiro contrato de trabalho celebrado, extinto em 31.12.2004.


Rearbitro, provisoriamente, o valor da condenação em R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais). Custas processuais pelo Reclamado, calculadas sobre o valor da condenação, de momento fixadas em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

IsTO pOsTO

Acordam os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

(1) por maioria, vencida a Exma. Ministra Maria de Assis Calsing, conhecer do recurso de revista do Reclamado no tópico “atle-ta profissional de futebol – contratos sucessivos – prescrição bienal – unicidade – ausência”, por violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a prescrição total da pretensão ao recebimento de di-ferenças de direito de arena referentes às competições “Cam-peonato Carioca de 2004”, “Campeonato Brasileiro de 2004”, “Copa do Brasil de 2004“ e “Copa Sul-americana de 2004” e dos respectivos reflexos, relativa ao primeiro contrato de traba-lho celebrado, extinto em 31.12.2004; e

(2) por unanimidade, não conhecer do recurso de revista do Recla-mado quanto ao tema “direito de arena – diferenças”.

Rearbitra-se, provisoriamente, o valor da condenação em R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais). Custas processuais pelo Reclamado, calculadas sobre o valor da condenação, de momento fixadas em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Brasília, 13 de abril de 2016.

João Oreste Dalazen Ministro Relator


1737

Tribunal Superior do TrabalhoProcesso nº TST‑RR‑41200‑09.2009.5.04.0301

Acórdão

(5ª Turma)

GMCB/mhs/ses

RecURSO De RevISTa Da RecLaMaDa – 1 PReLIMINaR – NULIDaDe – NegaTIva De PReSTaÇÃO JURISDIcIONaL – NÃO cONhecIMeNTO

Nos termos da Súmula nº 459, o recurso de revista só tem conhecimento, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, por indicação de ofensa aos arts. 832 da CLT, 458 do CPC, ou 93, IX, da Constituição Federal. Assim, a nulidade pretendida não logra êxito, uma vez que os artigos indicados pelo recorrente não atendem aos requisitos da referida súmula.

Recurso de revista de que não se conhece.

2 cLÁUSULa PeNaL – MULTa cONTRaTUaL – ReDUÇÃO eQUITaTIva – vIOLaÇÃO DO aRT. 413 Da cLT – INOcORRêNcIa – NÃO cONhecIMeNTO

As partes, livremente, estipularam uma cláusula penal no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), caso o empregador rescindisse unilateralmente o contrato de trabalho antes de dois anos, o que de fato ocorreu, porquanto o contrato de trabalho durou por apenas doze meses.

Ademais, o Tribunal Regional registrou que na referida cláusula não havia disposição acerca da redução equitativa da penalidade se a obrigação fosse cumprida “parcialmente”.

Nesse contexto, não há falar em violação do art. 413 do Código Civil, visto que a Corte Regional apenas conferiu aplicabilidade aos restritos termos do ajuste firmado pelas partes.



3 INDeNIzaÇÃO POR DeSgaSTe DO veÍcULO – SúMULa Nº 126 – NÃO cONhecIMeNTO

Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que o reclamante utilizava veículo próprio para acompanhar os treinamentos em campos diversos e condenou o réu a pagar 50,00 (cinquenta reais) mensais pelo desgaste com o veículo. Nesse contexto, para averiguar a utilização, ou não, do exercício do veículo, conforme pretende o reclamado, revela-se necessária a análise da prova, o que é inadmissível em sede de recurso extraordinário, como o recurso de revista (Súmula nº 126).Recurso de revista de que não se conhece.

4 cOMPeNSaÇÃO POR DaNOS MORaIS – ReexaMe De faTOS e PROvaS – SúMULa Nº 126 – NÃO cONhecIMeNTOA premissa fática da Corte de origem que a motivou a julgar procedente o pedido de dano moral foi a de que o reclamante só soube de sua demissão por meio da notícia veiculada no Jornal NH do dia 20.02.2009. A reclamada não teria tido, portanto, a cautela de avisar o reclamante de sua demissão, antes que essa fosse divulgada na imprensa local.A reclamada alega que o reclamante soube de sua demissão quando assinou o aviso-prévio. Ocorre que este fato não foi comprovado nos autos, razão pela qual para entender dessa forma seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126.Recurso de revista de que não se conhece.

5 DaNO MORaL – vaLOR Da cOMPeNSaÇÃO – RecURSO DeSfUNDaMeNTaDO – NÃO cONhecIMeNTOO recurso de revista, no ponto, encontra-se desfundamentado, por inobservância do art. 896 da CLT, pois a parte limita-se a alegar que o valor é excessivo, mas não aponta ofensa à lei ou à Constituição Federal, tampouco traz arestos para o confronto de teses.Recurso de revista de que não se conhece.

6 avISO-PRévIO, féRIaS e SaLÁRIOS DOS MeSeS DezeMBRO/2008 e JaNeIRO/2009 – RecURSO DeSfUNDaMeNTaDO – MULTa DO aRT. 477, § 8º, Da cLT – SúMULa Nº 126 – NÃO cONhecIMeNTO

Quanto aos temas aviso-prévio, férias e salários dos meses dezembro/2008 e janeiro/2009, o recurso está desfundamentado,


uma vez que o recorrente não trouxe violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco colacionou arestos, nos moldes do art. 896, a e c, da CLT.

Relativamente à multa do art. 477, § 8º, da CLT, o egrégio Tribunal Regional manteve a respectiva condenação, com amparo nas provas produzidas no processo, as quais revelaram o pagamento das verbas rescisórias fora do prazo legal. Logo, decidir de forma diversa demandaria o reexame do suporte fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126.


7 hONORÁRIOS aDvOcaTÍcIOS – aUSêNcIa De aSSISTêNcIa SINDIcaL – PROvIMeNTO

Este Tribunal, por meio da Súmula nº 219, pacificando o entendimento acerca do cabimento de honorários assistenciais na Justiça do Trabalho, elenca, além da sucumbência, mais dois requisitos para o deferimento da verba, quais sejam: estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família.

Assim, não havendo a assistência sindical, indevidos os honorários advocatícios.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-41200-09.2009.5.04.0301, em que é Recorrente Esporte Clube Novo Hamburgo e é Recorrido Marcelo André Stoffel.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do v. acórdão de fls. 712/728, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado e deu provimento parcial ao do reclamante para acrescentar à condenação os honorários advocatícios.

O reclamado interpõe recurso de revista, no qual requer a reforma da v. decisão regional.

Decisão de admissibilidade nos autos.

Sem contrarrazões ao recurso de revista.


O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

VOTO

1 cONhecIMeNTO

1.1 pREssupOsTOs cOmuNs

O apelo é próprio e tempestivo, a representação processual mos-tra-se regular, dispensado o preparo.

Satisfeitos, ainda, os demais pressupostos comuns de admissibili-dade, passo à análise daqueles específicos do recurso de revista.

1.2 pREssupOsTOs EspEcífIcOs

1.2.1 Preliminar. Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional

O reclamado, nas razões do recurso de revista, suscita preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o egrégio Tribunal Regional, não obstante a oposição de embargos de declaração, teria deixado de se manifestar sobre os seguintes pontos:

a) prequestionamento dos arts. 333, I, do CPC, 721 e 818 da CLT, 5º, V, X e LXXIV, da Constituição Federal;

b) contrariedade das Súmulas nºs 329 e 219 do Tribunal Supe-rior do Trabalho.

Aponta violação dos arts. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal e 535, I e II, do CPC, bem como divergência jurisprudencial.

No entanto, destaque-se que nos termos da Orientação Jurispru-dencial nº 115 da SBDI-1, o recurso de revista só tem conhecimento em preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando observada ofensa aos arts. 832 da CLT, 458 do CPC, ou 93, IX, da Cons-tituição Federal.


Assim, a nulidade pretendida não logra êxito, uma vez que os ar-tigos indicados pelo recorrente não atendem aos requisitos da Súmula nº 459.

Não conheço do recurso de revista, no particular.

1.2.2 Multa contratual. Redução equitativa

O egrégio Tribunal Regional, a propósito do tema, decidiu negar provimento ao recurso ordinário do reclamado, in verbis:

“CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – INDENIZAÇÃO DO ART. 479 DA CLT E MULTA RESCISÓRIA CONTRATUAL

Na inicial, alega o reclamante ter sido contratado pela reclamada em 01.03.2008, pelo prazo determinado de dois anos, na função de Coorde-nador Técnico de Futebol das Categorias de Base, sendo despedido sem justa causa em 17.02.2009. Postula, diante da rescisão antecipada do contrato, a indenização do art. 479 da CLT, correspondente à metade da remuneração que seria devida até 30.05.2010.

A sentença indefere a indenização do art. 479 da CLT por entender que vigorava contrato por prazo indeterminado, por força do princípio da continuidade da relação de emprego, tendo em vista ter sido o contrato prorrogado. Defere, no entanto, a multa rescisória prevista no contrato de trabalho, no valor de R$ 5.000,00, para o caso de rescisão no período inferior a dois anos.

Recorre o autor, insistindo na tese de que vigorava contrato por prazo determinado de dois anos, tendo ocorrido a rescisão antecipada, postu-lando a multa do art. 479 da CLT. Sustenta que, embora a cláusula 1ª do termo aditivo do contrato disponha ter este passado a vigorar, a partir de 30.05.2008, por prazo indeterminado, a reclamada, ao ajustar, na cláu-sula 2ª, multa para o caso de rescisão por parte do empregador antes de findo o prazo de 24 meses de vigência, atribuiu ao contrato caráter de prazo determinado.

O reclamado recorre, por sua vez, postulando a redução equitativa da penalidade, nos termos do art. 413 do CCB, sob o fundamento de ter sido cumprida em parte a obrigação principal porque o contrato vigorou por doze meses.

Sem razão os recorrentes.

No caso, as partes firmaram contrato com cláusula de experiência em 01.03.2008, por 30 dias, o qual foi prorrogado por mais 60 dias (fls. 25-


-27), ou seja, até 29.05.2008. Em 30.05.2008, foi firmado Termo Aditivo ao Contrato de Trabalho (fl. 28), dispondo, expressamente, a cláusula 1ª que: ‘o contrato de trabalho ora aditado foi firmado entre as partes na data de 01.03.2008, sendo que a partir desta data, deixou de ser de experiência, passando a vigorar por prazo indeterminado’.

Ajustaram as partes, ainda, conforme se vê na cláusula 2ª, o pagamen-to de cláusula penal, no valor de R$ 5.000,00, na hipótese de rescisão unilateral do contrato por parte do empregador, no período inferior a 24 meses.

Com efeito, incide, no caso, o art. 451 da CLT, pelo qual: ‘O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for pror-rogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo’. À evidência, o ajuste da multa rescisória (cláusula penal) visa maior pro-teção ao empregado, beneficiando-o. Não tem, portanto, aptidão para descaracterizar o contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Dessa forma, a cláusula penal decorre de ajuste entre as partes e não modifica a natureza do contrato de trabalho. Logo, não faz jus o autor à indenização prevista no art. 479 da CLT.

Entretanto, quanto à condenação do reclamado ao pagamento da cláu-sula penal pactuada, no valor de R$ 5.000,00, nada a reparar, pois faz jus o autor à multa em questão. Isso porque, conforme mencionado, o ajuste foi pactuado pelas partes, sendo incontroverso o não recebimento pelo autor.

Não cabe, por fim, a redução equitativa da penalidade sob o argumento de ter cumprido “parcialmente” a obrigação principal, ou seja, por ter o contrato vigorado por 12 meses, diante da ausência de qualquer disposi-ção na cláusula 2ª nesse sentido.

Nega-se provimento aos recursos.” (grifou-se)

No recurso de revista, o reclamado insiste que o valor devido a título de multa por rescisão contratual anterior a 24 meses deveria ser reduzida equitativamente, visto que o contrato de trabalho foi mantido pela metade do prazo ali determinado (12 meses), bem como a multa integral seria manifestamente excessiva. Aponta ofensa ao art. 413 do Código Civil.

O recurso não alcança conhecimento.

Sobre o ponto, restou consignado no v. acórdão regional que as partes, livremente, estipularam uma cláusula penal no valor de


R$ 5.000,00 (cinco mil reais), caso o empregador rescindisse unilateral-mente o contrato de trabalho antes de dois anos, o que de fato ocorreu, porquanto o contrato de trabalho durou por apenas doze meses.

Ademais, o Tribunal Regional registrou que na referida cláusula não havia disposição acerca da redução equitativa da penalidade se a obrigação fosse cumprida “parcialmente”.

O art. 413 do Código Civil assim preceitua:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Nesse contexto, não há falar em violação do art.413 do Código Civil, visto que a Corte Regional apenas conferiu aplicabilidade aos res-tritos termos do ajuste firmado pelas partes.

Não conheço do recurso de revista.

1.2.3 Indenização por desgaste do veículo


“Na inicial, o autor alega que os treinamentos das categorias de base ocorriam no estádio Santa Rosa e, também, em diversos campos da cida-de, pois não havia espaço suficiente para abrigar 300 atletas que jogam nas mais variadas divisões. Na condição de treinador técnico das catego-rias de base, diz que era obrigado a deslocar-se entre os diversos campos, utilizando veículo próprio.

A sentença, com base na prova testemunhal, entende ter o autor utilizado veículo próprio para acompanhar os treinamentos em campos diversos.

Condena a ré a pagar R$ 50,00 mensais, a título de indenização pelo desgaste do veículo.

Recorre o reclamado, sustentando ter o autor declarado em depoimento pessoal fazer uso do ônibus da delegação, sendo confesso nesse aspecto.

Refere que, se eventualmente houve uso de veículo particular, foi de for-ma eventual, não ensejando pagamento de indenização.

Sem razão.


O reclamante, em depoimento pessoal, afirma (fl. 276): ‘[…] que chega-va a acompanhar quatro ou cinco jogos no final de semana na região do Vale dos Sinos e ainda em outras regiões do estado; que normalmente ia com o ônibus contratado pela equipe; que às vezes ia no carro particular do depoente; que necessitava de seu carro particular para acompanhar os treinamentos nos diversos campos em que a reclamada possui em Novo Hamburgo e Estância Velha; […]’

Ao contrário do alegado pelo réu, o autor não é confesso em relação ao uso do ônibus da delegação, pois não afirma o transporte exclusivo por esse meio, mas tão somente em algumas ocasiões.

O preposto confirma a ocorrência dos treinamentos no estádio Santa Rosa, bem como em algumas várzeas de Novo Hamburgo, conforme in-formado pelo autor na inicial, e declara: ‘que o reclamante ia em um dos lugares e os subordinados dele iam em outros jogos, em outros lugares’. À evidência, na condição de treinador, o autor deveria estar presente nos treinamentos, deslocando-se de um lugar para o outro, contando com a ajuda de subordinados que acompanhassem alguns treinamentos ocorri-dos no mesmo dia.

Nesse sentido, declara, ainda, uma das testemunhas da reclamada, Sandra Mara Garcia da Silva (fl. 277): ‘[…] que tem conhecimento de que o autor usava veículo próprio para os deslocamentos; […]’.

Diante desse contexto, não merece reparo a sentença, devendo ser man-tida a condenação em indenização pelo uso do veículo próprio.

Nega-se provimento.” (fl. Grifou-se)

O reclamado, no recurso de revista, insiste em que não houve prova da utilização do veículo de propriedade do reclamante, razão pela qual a condenação neste ponto seria injusta. Aponta ofensa aos arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT, bem como divergência jurispru dencial.


Cumpre destacar que o julgador solucionou o caso com funda-mento nas provas efetivamente produzidas no processo, conforme lhe permite o art. 131 do CPC, e não à luz do ônus da prova, de modo que não há falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que o reclamante utilizava veículo próprio para acompanhar os treinamentos em campos


diversos e condenou o réu a pagar 50,00 (cinquenta reais) mensais pelo desgaste com o veículo.

Nesse contexto, para averiguar a utilização, ou não, do exercício do veículo, conforme pretende o reclamado, revela-se necessária a aná-lise da prova, o que é inadmissível em sede de recurso extraordinário, como o recurso de revista.

Assim, tem-se que o egrégio Tribunal Regional, ao manter o pa-gamento de indenização por uso do veículo, proferiu julgamento em conformidade com as provas produzidas no processo. Logo, decidir de forma diversa demandaria o reexame do suporte fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126.

Não conheço.

1.2.4 compensação por dano moral

A egrégia Corte Regional, ao examinar o recurso ordinário inter-posto pelo reclamado, decidiu negar-lhe provimento. Ao fundamentar sua decisão, registrou:

“INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A sentença condena a ré em indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, por entender ter o autor tomado conhecimento de sua des-pedida por meio da imprensa, porquanto não comprovou a ré a comuni-cação prévia da despedida.

Recorre o reclamado, sustentando não ter sido referida notícia veiculada por sua determinação. Aduz ter comunicado pessoalmente o autor sobre sua demissão em 19.01.2009, sendo a reportagem veiculada somente em 22.02.2009. Diz que eventual responsabilidade deve ser atribuída ao veículo de comunicação. Assevera ter apresentado aviso-prévio, o qual o autor se negou a assinar. Afirma inexistir abalo moral a ensejar inde-nização.

Sucessivamente, postula a redução do quantum fixado.

Sem razão.

O dano moral caracteriza-se, essencialmente, pelo abalo da imagem, pela dor física e pelo sofrimento íntimo do ofendido. Para a configuração da responsabilidade civil é necessária a comprovação – de forma robus-


ta – da ocorrência do dano e da existência de nexo causal entre este e a ação que o originou, decorrente de dolo ou culpa.

Com efeito, a notícia veiculada no ‘Jornal NH’, no dia 20.02.2009 (fl. 46), demonstra a destituição do autor do cargo de coordenador das categorias de base, sendo substituído por outro técnico. O reclamado junta comu-nicação de aviso-prévio trabalhado na fl. 226, datado de 19.01.2009, o qual não contém a assinatura do autor. Nesse aspecto, o reclamado não comprova sua alegação de que o reclamante se negou a assinar o aviso prévio, ônus que lhe competia. Ainda assim, sendo o aviso-prévio traba-lhado, haveria redução da carga horária para busca de novo emprego, o que também não restou provado nos autos.

Diante desses fatos, embora a nota no jornal não contenha elementos ensejadores da indenização, é razoável presumir que ao reclamante não foi dada efetiva ciência da sua despedida, sendo surpreendido com o abrupto desligamento do cargo que ocupava, sem que tenha sido-lhe oportunizada a busca por nova colocação no mercado de trabalho.

Portanto, verifica-se suporte fático a ensejar o dever de reparação civil, justificando-se a indenização deferida na sentença.

Nega-se provimento.” (Grifou-se)

O reclamado opôs embargos de declaração, aos quais a egrégia Corte Regional negou provimento (fls. 750/752).

Nas razões do presente recurso de revista, o reclamado requer seja julgado improcedente o pedido de compensação formulado na petição inicial. Sustenta que as alegações da exordial não foram devidamente comprovadas.

Ressalta que não restou comprovado o abalo moral do reclamante e que “o recorrido tomou conhecimento de sua dispensa pessoalmente pelo diretor de futebol Ernani Machado Cardoso na data de 19/01/2009, cuja reportagem naturalmente ocorreu somente após ter o recorrido ple-no conhecimento”.

Aponta violação dos arts. 5º, V, X e LXXIV, da Constituição Fede-ral, 333, I, do CPC, e 818 da CLT e 186 do Código Civil.


O fundamento da v. decisão regional foi no sentido de que houve a ofensa à moral do reclamante, pois “a notícia veiculada no ‘Jornal


NH’, no dia 20.02.2009 (fl. 46), demonstra a destituição do autor do car-go de coordenador das categorias de base, sendo substituído por outro técnico. [...] ao reclamante não foi dada efetiva ciência da sua despedi-da, sendo surpreendido com o abrupto desligamento do cargo que ocu-pava, sem que tenha sido-lhe oportunizada a busca por nova colocação no mercado de trabalho”.

Pois bem.

A premissa fática da Corte de origem que a motivou a julgar pro-cedente o pedido de dano moral foi a de que o reclamante só soube de sua demissão por meio da notícia veiculada no Jornal NH do dia 20.02.2009. A reclamada não teria tido, portanto, a cautela de avisar o reclamante de sua demissão, antes que essa fosse divulgada na imprensa local.

A reclamada alega que o reclamante soube de sua demissão quan-do assinou o aviso-prévio. Ocorre que este fato não foi comprovado nos autos, razão pela qual para entender dessa forma seria necessário do revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.

Sendo assim, entendo que não foi violado o art. 5º, V e X, da Cons-tituição Federal e 186 do Código Civil.

1.2.5 Dano moral. valor da compensação

Sobre o tema decidiu a Corte de origem:

“INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A sentença condena a ré em indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, por entender ter o autor tomado conhecimento de sua des-pedida por meio da imprensa, porquanto não comprovou a ré a comuni-cação prévia da despedida.

Recorre o reclamado, sustentando não ter sido referida notícia veiculada por sua determinação. Aduz ter comunicado pessoalmente o autor sobre sua demissão em 19.01.2009, sendo a reportagem veiculada somente em 22.02.2009. Diz que eventual responsabilidade deve ser atribuída ao veículo de comunicação. Assevera ter apresentado aviso-prévio, o qual o autor se negou a assinar. Afirma inexistir abalo moral a ensejar inde-nização.


Sucessivamente, postula a redução do quantum fixado.

Sem razão.

[...]

Portanto, verifica-se suporte fático a ensejar o dever de reparação civil, justificando-se a indenização deferida na sentença.

Nega-se provimento.”

Nas razões do presente recurso de revista, o reclamado requer, caso não seja reformada a decisão para afastar a compensação, a dimi-nuição do valor arbitrado na origem.


No tocante ao valor, o apelo encontra-se desfundamentado, por inobservância do art. 896 da CLT, pois a parte limita-se a alegar que o valor é excessivo, mas não aponta ofensa à lei ou à Constituição Federal, tampouco traz arestos para o cotejo de teses.

Não conheço, pois, do recurso de revista.

1.2.6 aviso-prévio, multa do art. 477, § 8º, da cLT, férias e salários dos meses dezembro/2008 e janeiro/2009


“Insurge-se o reclamado contra a condenação em aviso-prévio indeni-zado, férias vencidas acrescidas de 1/3, salários de dezembro de 2008 e janeiro de 2009 e saldo de salário de fevereiro de 2009. Alega ter sido o aviso-prévio trabalhado, no período de 19.01.2009 a 17.02.2009, ten-do o reclamante se negado a assinar a comunicação do aviso-prévio. Diz inexistir férias vencidas, pois não preenchido o período aquisitivo. Aduz ter o autor gozado e recebido 15 dias de férias, de 23.12.2008 a 06.01.2009, sendo indenizado o período faltante, conforme Termo de Rescisão. Quanto aos salários de dezembro de 2008, alega ter o recla-mante recebido integralmente tais valores. Afirma indevido saldo de sa-lário de fevereiro de 2009 por ter o contrato encerrado em 17.02.2009 com aviso-prévio trabalhado.

Sem razão.


O reclamante foi contratado pelo reclamado em 01.03.2008 e despedido sem justa causa em 17.02.2009.

Inicialmente, registra a sentença ter o reclamado reconhecido como de-vido o saldo de salário de fevereiro de 2009, o que, efetivamente aconte-ceu, conforme contestação (fl. 187).

Em relação ao aviso-prévio, a comunicação foi emitida no dia 19.01.2009 (fl. 226) e não se encontra assinada pelo autor, tampouco por testemu-nhas que comprovassem o alegado pela ré quanto à recusa do autor em assinar o documento.

O autor declara em depoimento pessoal ‘que em 19.01.2009 estava em Teutônia em jogos’. Tal alegação resta comprovada pela notícia veicu-lada no Jornal NH (fl. 42) e no site da Prefeitura Municipal de Teutônia (fl. 262).

Portanto, não havendo a comprovação de comunicação do aviso-prévio trabalhado, impõe-se manter a sentença que defere o aviso-prévio inde-nizado.

Em relação às férias vencidas e proporcionais, não há o que reparar na sentença, pois deferidas em decorrência da projeção do aviso-prévio.

Tendo sido o autor admitido em 01.03.2008 e demitido em 17.03.2009, considerada a projeção do aviso-prévio, em 01.03.2009 iniciou novo período aquisitivo.

Quanto ao salário de dezembro de 2008 diz o réu ter efetuado o paga-mento até o dia de início das férias, conforme recibo de fl. 223, e, em relação ao salário de janeiro de 2009, aduz ter efetuado o pagamento juntamente com o recibo de férias de fl. 224, efetuando o pagamento dos dias faltantes no Termo de Rescisão de fl. 227.

O recibo de pagamento de fl. 223 demonstra o pagamento de R$ 1.708,62 a título de salário, ao passo que o salário devido ao autor era de R$ 2.300,00. Igualmente, o recibo de férias de fl. 224 não comprova a totalidade dos valores devidos a título de salários, impondo-se manter a sentença, no aspecto.

Nega-se provimento.

[...]

3.4 MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT

Postula a ré a absolvição da condenação nas multas dos arts. 477, § 8º, e 467 da CLT. Alega ter colocado à disposição do autor as parcelas


rescisórias constantes do termo de rescisão, o qual se negou a recebê-las sob o argumento de que somente assinaria o termo de rescisão quando recebesse todos os direitos trabalhistas. Postula a exclusão da multa do art. 477, § 8º da CLT. Refere inexistir parcelas incontroversas, pois todos os pedidos formulados na inicial restaram contestados.

Com parcial razão.

Com efeito, o termo de rescisão acostado na fl. 227 não contém a assina-tura do autor, tampouco, homologação do sindicato. O reclamado, em defesa, alega ter o autor se recusado a receber o pagamento das verbas rescisórias quando da sua dispensa sob o argumento de que somente assinaria o termo de rescisão quando recebesse todos os direitos traba-lhistas (fl. 187). Diz, ainda, ter procurado o reclamante diversas vezes no intuito de efetuar o pagamento das rescisórias.

Contudo, o reclamado não comprova suas alegações, restando evidente o descumprimento do prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT, devendo arcar com a multa do § 8º do mesmo artigo.

O mesmo não ocorre em relação à multa do art. 467 da CLT. O referido dispositivo estabelece multa pelo não pagamento das parcelas rescisórias incontroversas na data do comparecimento à Justiça do Trabalho. A pri-meira audiência foi realizada em 19.05.2009 (fl. 139), determinando o Juízo, em antecipação de tutela, o pagamento dos valores constantes do termo de rescisão, no prazo de 48 horas. Tal prazo restou devidamente cumprido pelo réu, conforme depósito efetuado em 22.05.2009 (fl. 252).

Portanto, inaplicável a condenação na multa do art. 467 da CLT, por-quanto inexistentes parcelas incontroversas.

Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamado para excluir da con-denação a multa do art. 467 da CLT.” (Grifou-se)

O reclamado, por sua vez, insiste que não pode ser condenado ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, aviso-prévio, férias e salário do mês de dezembro de 2008 e janeiro de 2009. Aponta ofensa ao art. 477, § 6º, da CLT.


Inicialmente, registre-se que o recurso encontra-se desfundamen-tado quanto aos temas aviso prévio, férias e salários dos meses dezem-bro/2008 e janeiro/2009, uma vez que o recorrente não trouxe violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco colacionou arestos, nos moldes do art. 896, a e c, da CLT.


Quanto à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, o Tribunal Re-gional consignou que o reclamado não comprovou suas alegações, res-tando evidente o descumprimento do prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT, devendo arcar com a multa do § 8º do mesmo artigo.

Nesse contexto, para averiguar o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, conforme pretende o reclamado, revela-se necessária a análise da prova, o que é inadmissível em sede de recurso extraordiná-rio, como o recurso de revista.

Assim, tem-se que o egrégio Tribunal Regional, ao manter o paga-mento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, proferiu julgamento em conformidade com as provas produzidas no processo. Logo, decidir de forma diversa demandaria o reexame do suporte fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126.

Não conheço.

1.2.7 honorários advocatícios

A Corte Regional condenou o reclamado ao pagamento de hono-rários advocatícios, nos seguintes termos:

“HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Insurge-se o reclamante contra a sentença que indefere honorários assis-tenciais pela ausência de credencial sindical.

Com razão.

Na esteira do art. 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988, incumbe ao Estado a prestação de assistência judiciária aos necessitados entendendo--se aplicável ao processo do trabalho, além da Lei nº 5.584/1970, a Lei nº 1.060/1950 aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da prestação de assistência judiciária pelo Sindicato da categoria profissional, bastando a declaração da situação econômica no sentido de que tal despesa importará em prejuízo do sus-tento próprio ou de sua família (art. 2º, parágrafo único, c/c o art. 11).

Presente a declaração (fl. 16), são devidos honorários advocatícios no percentual de 15% (art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, Lei nº 1.060/1950 e Súmula nº 219 do TST) sobre o valor final bruto apurado em favor do autor (Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região).

Sua apuração sobre o valor bruto encontra-se previsto na Orientação Ju-risprudencial nº 348 da SDI-1 do TST:


‘Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários’ e também da Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região sobre esta matéria: ‘HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – BASE DE CÁLCULO – Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação’.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação honorários advocatícios no percentual de 15% do valor fi-nal bruto apurado em favor do autor.” (grifou-se)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que o recla-mante não preencheu os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/1970, para fazer jus aos honorários advocatícios, uma vez que não está assistido pelo sindicato de classe.

Indica contrariedade às Súmulas nºs 219, I, e 329 e à Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, ofensa ao art. 791 da CLT e transcreve arestos para confronto de teses.

O recurso alcança conhecimento.

Este Tribunal, por meio da Súmula nº 219, pacificando o enten-dimento acerca do cabimento de honorários assistenciais na Justiça do Trabalho, elenca, além da sucumbência, mais dois requisitos para o de-ferimento da verba, quais sejam: estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família.

Ademais, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, “na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatí-cios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requi-sitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato”.

Nesse contexto, não havendo a assistência sindical, não há como deferir a verba em questão.

Conheço, portanto, do recurso de revista por contrariedade à Sú-mula nº 219, I.


2 MéRITO

2.1 HONORáRIOs AdVOcATícIOs

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, I, dou-lhe provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios.

IsTO pOsTO

Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente no tema “honorários advocatícios”, por contrariedade à Súmula nº 219, I, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a referida parcela.

Brasília, 18 de maio de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) Caputo Bastos Ministro Relator


1738

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5015445‑48.2015.4.04.7000/PRRelator: Luís Alberto D’Azevedo AurvalleApelante: Infiniti Brasil – Prestadora de Serviços Especializados Ltda. – MEAdvogado: Marcelo Mansani Munhoz da Rocha

Edson Antonio Lenzi Filho Hamilton Maia da Silva Filho

Apelado: União – Advocacia‑Geral da UniãoMPF: Ministério Público Federal

EmENTA

aDMINISTRaTIvO – aÇÃO ORDINÁRIa – PeDIDO De DecLaRaÇÃO Da LegaLIDaDe DaS aTIvIDaDeS cONceRNeNTeS À PROMOÇÃO e ReaLIzaÇÃO De TORNeIOS De PÔQUeR – MeRa aLegaÇÃO De eveNTUaL PRecONceITO – faLTa De INTeReSSe De agIR – exTINÇÃO DO PROceSSO SeM JULgaMeNTO DO MéRITO

1. Inexistência de interesse de agir, na medida em que a atividade desenvolvida pela parte autora, além de lícita, detém todas as autorizações para o seu funcionamento, não sendo crível que a mera alegação de eventual preconceito em face desta atividade resulte na caracterização da necessidade da intervenção do Poder Judiciário.

2. Sentença mantida.

AcÓRdãO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2016.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator


RELATÓRIO

Trata-se de ação de ordinária, ajuizada por Infiniti Brasil – Pres-tadora de Serviços Especializados Ltda. contra a União Federal – AGU, objetivando seja declarada a legalidade da atividade desenvolvida rela-tiva à promoção e realização de torneios e campeonatos de pôquer em ambiente físico (live) ou virtual (on-line).

A sentença reconheceu a falta de interesse de agir e julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito (Evento 7 SENT1).

A parte autora apelou requerendo a reforma da sentença no sen-tido de que seja reconhecia a presença de todas as condições para o exercício do direito de ação. Aduziu que sua empresa desenvolve ati-vidade no ramo de entretenimento e jogos via internet, exceto jogos de azar. Alegou, também, que busca reconhecimento sobre a legalidade de sua atividade com o intuito de não sofrer atitude temerária advinda das autoridades policiais e judiciárias estatais.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da ape-lação (Evento 4).

É o relatório.

VOTO

Com efeito, penso que não assiste razão à apelante. Não verifico a existência de interesse de agir, pois a atividade desenvolvida pela parte autora, além de lícita, detém todas as autorizações para o seu funcio-namento. Portanto, não é crível que a mera alegação de eventual pre-conceito em face dessa atividade resulte na necessidade da intervenção judiciário para o seu funcionamento.

Como a questão foi apreciada com precisão pelo representante do Ministério Público nesta Corte, Dr. Luiz Carlos Weber, adoto o seu parecer na íntegra como fundamento de decidir:

[...]

II – Fundamentação

Merece ser mantida a decisão de 1º grau.


Para que o autor possa buscar em juízo a efetivação de seu direito mate-rial, necessário se faz que ele preencha algumas condições indispensá-veis ao adequado manejo da ação por ele proposta. Uma das condições da ação é o interesse processual, que se caracteriza pela presença do binômio necessidade-utilidade em propor uma demanda para satisfazer uma pretensão. Existe o interesse processual quando há necessidade de vir a juízo alcançar uma tutela capaz de eliminar uma situação de pre-juízo ostentada pela parte e, ainda, que esta tutela lhe possibilite algum resultado útil na esfera prática.

In casu, o apelante narra que, apesar de tratar de atividade lícita, tendo inclusive autorização de todos os órgãos administrativos para o seu fun-cionamento, a ora Requerente entende necessária a garantia jurisdicional para o pleno exercício de sua atividade, para que não sofra qualquer atitude temerária advinda das autoridades policiais e judiciárias estatais, uma vez que ainda existe um preconceito muito grande contra a ativi-dade.

No entanto, conforme se deduz da própria narrativa desenvolvida pelo recorrente, inexiste ‘interesse de agir’ para o presente feito, porquanto não é ‘crível que a mera alegação de eventual preconceito em face des-ta atividade resulte na caracterização da necessidade da intervenção do Estado-Juiz para o seu funcionamento, já regularmente autorizado’.

Consoante bem salientado nas contrarrazões aviadas pela União (evento 47):

‘[...]

O que a parte autora parece não compreender é que a movimentação do Poder Judiciário somente tem cabimento nos casos de concreta demonstração da pretensão resistida. Ora, se nas autorizações do poder estatal eventual não está claro o direito de explorar a atividade esportiva do poker pelo meio físico ou on-line compete ao interessado postular nas vias próprias, administrativas, o competente esclarecimento, para então, cãs discorde do entendimento oficializado, demandar judicialmente.

Se, conforme alega nas razões recursais, é clarividente que haverá embargos e ações por parte do Poder Público caso a Apelante realize a atividade pretendida sem a declaração que se busca [...] A Apelante quer se antecipar [...] disso decorrem duas conclusões: (i) ainda não há pretensão resistida, e (ii) a parte autora ainda sequer formulou as suas pretensões ou pedidos de esclarecimento perante a Administração Pública.

Data venia, o Poder Judiciário não é órgão jurídico consultivo dos ju- risdicionados e somente lhe cabe atuar quando presente o interesse processual.


No vigente estado de coisas não é possível sequer identificar quais são todos os entes da Administração Pública (federais, estaduais e municipais) que haveriam de compor o polo passivo do feito em razão de um possível oferecimento de resistência ao quanto pretende a empresa demandante.

[...]’

Assim, inexistindo interesse processual, correto a decisão singular extin-tiva do feito.

III – Conclusão

Face ao exposto, opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo.

[...]

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator


1739

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do SulApelação Cível nº 70064451073CNJ: 0130485‑59.2015.8.21.7000Décima Primeira Câmara CívelComarca de Caxias do SulApelante: Esporte Clube JuventudeApelado: Natalino Ribeiro de Marafigo

aPeLaÇÃO cÍveL – aÇÃO ORDINÁRIa – INSTRUMeNTO PaRTIcULaR De ceSSÃO PaRcIaL De DIReITOS SOBRe vÍNcULO DeSPORTIvO De aTLeTa De fUTeBOL e cONSTITUIÇÃO De SOcIeDaDe eM cONTa De PaRTIcIPaÇÃO (NO caSO O JOgaDOR aLex NIcOLaU TeLLeS)

Agravo retido. Aplicação do art. 523, § 1º do CPC/1973.

Validade do contrato de cessão de parcela dos direitos financeiros sobre o vínculo desportivo de atleta, ao parceiro que o encami-nhou ao clube interessado em usufruir a atuação do jogador, ainda menor de idade.

Gratuidade da justiça. Demonstrada a impossibilidade do réu de arcar com os encargos processuais, concede-se o beneplácito. Efeitos ex nunc da decisão concessiva do benefício.

Agravo retido não conhecido.

Apelo provido, em parte.

AcÓRdãO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard e Desª Katia Elenise Oliveira da Silva.


Porto Alegre, 11 de maio de 2016.

Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, Presidente e Relator

RELATÓRIO

Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos (Presidente e Relator):

Adota-se, a princípio, o relatório da r. sentença:

“Natalino Ribeiro de Marafigo ajuizou ação ordinária contra o Esporte Clube Juventude, narrando ter constituído, juntamente com o réu, uma sociedade em conta de participação, no termos dos arts. 991 e seguintes do Código Civil, com o objetivo de explorar economicamente o vinculo desportivo do atleta Alex Nicolau Telles. Referiu trabalhar em uma escola de futsal e possuir contato com jogadores de diversas idades, enquanto o réu e clube desportivo com atuação no cenário esportivo nacional, necessitando de jogadores para as categorias de base e grupo profissio-nal. Afirmou já ter encaminhado diversos jogadores, sendo que uns tive-ram êxito, outros não. Disse nunca ter se apresentado como empresário de qualquer atleta, mas que na sociedade constituída, em que figurava como sócio participante, e o réu como sócio ostensivo, restou acordado que os rendimentos obtidos com a exploração financeira do vinculo des-portivo do atleta seria distribuído na proporção de 15% para o autor e 85% para o réu. Sustentou que o atleta Alex Telles foi negociado, mas o autor não recebeu a quantia que lhe era devida. Postulou a procedência do pedido para declarar a validade do contrato firmado entre as partes, bem como para condenar o réu ao pagamento de 15% dos valores ob-tidos com a venda dos direitos financeiros do atleta em questão. Pediu, ainda, o benefício da AJG e juntou documentos (fls. 8-50).

Deferida a gratuidade (fl. 54), o requerido foi citado e apresentou contes-tação (fls. 56-60), onde defendeu a nulidade do contrato entabulado com o autor porquanto, quando da assinatura do contrato, o atleta em pauta tinha 11 anos de idade e, diante da Lei Pelé, a idade mínima para assinar o primeiro contrato é 16 anos, bem como porque em 2005 não possuía nenhum vínculo federativo com o atleta Alex Telles. Alegou que o atleta deveria estar assistido pelos seus genitores e anuir com o contrato. Disse ser nulo o instrumento de cessão apresentado pelo autor, uma vez que eivado de vícios jurídicos. Afirmou nunca ter o autor contribuído para a formação do atleta. Postulou a improcedência do pedido e juntou docu-mentos (fls. 61-67).


Houve réplica (fls. 69-72).

Intimados sobre o interesse na produção de provas (fl. 73), o requerido postulou o depoimento pessoal do autor, bem como requereu a oitiva de testemunhas (fl. 76). Já o autor arrolou testemunhas (fl. 77).

Em audiência (fls. 92-98), a proposta de conciliação resultou inexitoso. Na ocasião, foram colhidos os depoimentos das partes, e foram ouvidas testemunhas. Foram juntados documentos pelo réu (fls. 99-101), mas in-deferida a juntada de outros contratos. Contra essa decisão, o réu inter-pôs Agravo Retido, sendo mantida a decisão.

Encerrada a instrução, as partes apresentaram memoriais (fls. 103-108 e 109-119).”

A ação foi julgada procedente, constando do dispositivo:

“Pelo exposto, julgo procedente o pedido formulado por Natalino Ribeiro de Marafigo contra o Esporte Clube Juventude para declarar a validade do contrato das fls. 10-12, bem como para condenar o réu ao pagamento, ao autor, do montante correspondente a 15% do valor pelo qual o atleta Alex Telles foi vendido a outro clube (Grêmio), em dezem-bro de 2012, valor esse que deverá ser atualizado pelo IGP-M desde dezembro de 2012.

Em face da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios aos patronos do demandante, fixados estes em 15% do valor da condenação (art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil).

Publique-se, registre-se e intimem-se.”

Inconformado, apela o demandado.

Em razões recursais, o apelante postula, inicialmente, a concessão do benefício da justiça gratuita. No mérito, sustenta que o objeto do contrato que ampara a pretensão do autor é impossível, por isso que o jogador de futebol já era atleta da entidade ré anteriormente ao contrato de cessão de seus direitos financeiros ao apelado. Aponta, ainda, ausên-cia de concretização de condição essencial para o pacto, por ausência de prova da autorização do atleta e/ou seus responsáveis para a exigên-cia de vantagem econômica em contrapartida à vinculação do atleta ao clube, restando o autor parte ilegítima, com a invalidade do negócio jurídico em litígio. Refere que o autor litiga de má-fé, pois tinha ciência da impossibilidade de firmar contrato envolvendo menores, agindo con-trariamente às normatizações da Lei Pelé. Argumenta, ainda, com a con-


dução da carreira do atleta por seu pai, sem a participação de terceiros. Alega, ao fim, a culpa concorrente do apelado, impondo a redução da condenação, além de o mesmo nunca ter demonstrado interesse no de-senvolvimento da carreira do atleta que alega ter apresentado ao Clube, sendo que sequer participou das demais contratações havidas. Postula a reforma da sentença, julgando-se improcedente a ação ou, supletiva-mente, seja reconhecida a concorrência de culpas, com a redução da verba honorária arbitrada, ou, o redimensionamento da sucumbência.

Com as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTOs

Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos (Presidente e Relator):

Estou em não conhecer do agravo retido manifestado em audiên-cia, contra a decisão que indeferiu juntada de documentos aos autos, pois o réu não requereu a apreciação do recurso nas razões de apelação.

Assim, não conheço do agravo retido, forte no art. 523, § 1º do CPC/1973.

Quanto à questão de fundo, não assiste razão ao apelante.

O instrumento particular de cessão parcial de direitos sobre víncu-lo desportivo de atleta de futebol e constituição de sociedade em conta de participação que ampara o pedido inicial, correspondentes a 15% dos direitos financeiros sobre o vínculo do jogador Alex Nicolau Telles, contém o timbre do Clube réu e vem firmado por seu presidente e chan-celado pelo Departamento Jurídico.

A prova oral produzida dá conta que o requerente passava na en-tidade ré e firmava o contrato apresentado por um diretor de futebol, quando da indicação de jovens atletas em relação aos quais o demanda-do possuía interesse em usufruir a atuação desportiva.

A hipótese, pois, era de mero encaminhamento do atleta ao Clube e a cessão do percentual ao autor deu-se a título gratuito pelo réu, como consta expressamente do contrato.


Quanto à alegação de que o jogador já era atleta da entidade de-mandada, não elide o direito do autor, pois a prova coligida com a ini-cial dá conta que no ano de 2002 o então garoto jogava na Top Sport, escolinha de futsal do demandante, concluindo-se que era egresso desta ao atuar no Juventude.

Considerando, de outra, parte, que o instrumento particular de cessão parcial de direitos foi redigido pelo réu, as alegações de falta de autorização ao autor e de que o atleta já era do Clube, não podem merecer curso, pena de se beneficiar o demandado da própria torpeza.

Ao demais, a autorização ao demandante para encaminhamento do jogador ao demandado resulta presumida, ausente prova de que te-nha sido desautorizado pelos responsáveis pelo menor.

Tem-se, pois, que o réu não logrou comprovar a invalidade do negócio jurídico, razão de subsistir a obrigação assumida junto ao autor, lisamente admitida pelo Presidente do Clube à época, em seu depoi-mento pessoal.

Quanto ao mais, vale transcrever excerto da sentença, que bem demonstra a sem razão do requerido na pretensão de invalidar a contra-tação e elidir o direito do autor, senão vejamos o que disse a Magistrada singular:

“[...] Portanto, o que se percebe e que não se esta diante de um contrato de trabalho com o atleta, nos termos do que preceitua a Lei Pelé. Ao contrário, o contrato entabulado e exclusivamente entre o autor e o réu e se constitui, basicamente, em uma retribuição financeira em razão da indicação do atleta pelo autor ao réu e apenas em caso de auferimento de vantagem econômica.

[...]

Nesse contexto, e especialmente em razão da presença da assinatura do então presidente do clube esportivo requerido no contrato, bem como da confirmação dele, em audiência, de que contratos como esse eram praxe no clube, não pode o demandado arguir a nulidade do instrumento.

A ausência da autorização dos pais do atleta em nada altera a validade do acordo que houve entre autor e réu. Também a alegação de que o contrato foi embasado em uma declaração falsa (de que o autor tinha assinatura dos pais do atleta) não procede, haja vista que se entende que o réu havia checado a informação. Alem do mais, a autorização dos pais, nesse caso, pouco importa, uma vez que o contrato não envolvia


o atleta e se constituía, basicamente, na destinação de uma comissão ao autor pela indicação do atleta ao clube de futebol, no caso de proveito econômico com a venda desse jogador.

De qualquer forma, não era o menino o objeto do contrato, não era ele quem estava sendo vendido, pois a relação não envolvia o menor. A admissão do menino no clube, sim, precisou da assinatura dos pais, mas essa e outra relação que não esta a se discutir.

Ademais, o fato de o jogador já ser atleta do clube requerido quando houve esse acordo não vem ao caso, porque consta no contrato que ha-via a indicação do autor, sendo confirmado pelo Presidente do Clube à época, Walter Dal Zotto Junior, que assinava diversos contratos de par-ceria com o demandante.”

Quanto ao pedido de gratuidade da justiça, a luz do enunciado da Súmula nº 481 do STJ, estou em deferir.

Com efeito, conforme declaração do imposto de renda junto à Re-ceita Federal – fls. 155/159 – o demandado acumulou déficit na ordem de R$ 10.000.000,00, apontado no exercício de 2014, ano calendário 2013.

Vai, por conseguinte, deferido o benefício da justiça gratuita, ope-rando a concessão efeitos ex nunc. Assim, apenas os atos processuais posteriores à decisão concessiva são abrangidos pela isenção.

Com efeito, o beneplácito almejado e ora concedido não possui efeitos retroativos, não estando o demandado isento do pagamento das custas e despesas processuais dos atos anteriormente praticados no pro-cesso.

Nesse sentido, a jurisprudência assente do E. Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGI-MENTAL NO RECURSO ESPECIAL – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, ERRO MATERIAL OU OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA – PROCESSUAL CIVIL – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – EFEITOS DA CONCESSÃO – EX NUNC

1. Consoante a remansosa jurisprudência do STJ, a eventual concessão do benefício da gratuidade de Justiça tem efeitos ex nunc, não podendo, pois, retroagir à data de interposição do recurso de apelação, sem o de-vido preparo e sem que tivesse sido expressamente deferido o benefício,


que, no caso, não foi requerido simultaneamente à interposição do re-curso.

2. A “gratuidade não opera efeitos ex tunc, de sorte que somente passa a valer para os atos ulteriores à data do pedido, não afastando a sucum-bência sofrida pela parte em condenação de 1º grau, que somente pode ser revista se, porventura, acatado o mérito da sua apelação, quando do julgamento desta” (REsp 556.081/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., J. 14.12.2004, DJ 28.03.2005, p. 264).

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(EDcl-REsp 1211041/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 24.06.2014, DJe 01.08.2014) (destaquei)

Por fim, a verba honorária arbitrada em 15% sobre o valor da con-denação afigura-se adequada à espécie, considerando o trabalho desen-volvido pelo causídico, a natureza da causa e sua mediana complexida-de, atendidos, assim, os parâmetros do art. 20, § 3º do CPC, reeditados no art. 85, § 2º do NCPC.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação.

Des. Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard – de acordo com o relator.

Desª Katia Elenise Oliveira da Silva – de acordo com o relator.

Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos – Presidente – Apelação Cí-vel nº 70064451073, Comarca de Caxias do Sul: “Não conheceram do agravo retido e deram parcial provimento à apelação. Unânime”.

Julgador(a) de 1º Grau: Luciana Fedrizzi Rizzon


1740

Conselho Administrativo de Recursos FiscaisMinistério da FazendaSegunda Seção de JulgamentoProcesso: 15504.724091/2012‑11Recurso: VoluntárioAcórdão nº 2301‑004.386 – 3ª Câmara/1ª Turma OrdináriaSessão de 08 de dezembro de 2015Matéria: Contribuições PrevidenciáriasRecorrente: Banco BMG S.A.Recorrida: Fazenda NacionalAssunto: Classificação de MercadoriasPeríodo de apuração: 01.01.2009 a 31.12.2009

PRevIDeNcIÁRIO – PRevIDeNcIÁRIO – PaRTIcIPaÇÃO NOS LUcROS OU ReSULTaDOS

Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da empresa quando em desacordo com a Lei nº 10.101/2000.

PRevIDeNcIÁRIO – PaRTIcIPaÇÃO NOS LUcROS OU ReSULTaDOS – DIReTOReS NÃO eMPRegaDOS

O pagamento ou crédito de participação nos lucros a diretores não empregados integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por falta de previsão legal de não incidência.

PRevIDeNcIÁRIO – PRêMIO POR TeMPO De SeRvIÇO – INcIDêNcIa

O prêmio por tempo de serviço, não habitual, pago apenas uma vez, sem vínculo pela realização de um trabalho, produção ou meta, não integra o salário de contribuição por sua natureza jurídica não ser salarial.

PRevIDeNcIÁRIO – avISO-PRévIO INDeNIzaDO – INcIDêNcIa

Com a revogação, pelo Decreto nº 6.727/2009, da alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, a partir de 12.01.2009 a


contribuição previdenciária passou a incidir sobre a parcela do aviso-prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário.

PRevIDeNcIÁRIO – SOBReSTaMeNTO – TRÂNSITO eM JULgaDO

Na forma da Súmula nº 1 do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – CARF, “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” Na ocorrência, o lançamento será sobrestado e aguardará o trânsito em julgado.

PRevIDeNcIÁRIO – aJUDa De cUSTO

Integra o salário de contribuição a ajuda de custo quando não é paga em parcela única e em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado.

PRevIDeNcIÁRIO – aUTO De INfRaÇÃO De OBRIgaÇõeS aceSSóRIaS – PaTROcÍNIO a cLUBeS De fUTeBOL PROfISSIONaL

Constitui infração a dispositivo da Lei nº 8.212/1991, deixar a empresa ou entidade que repassar recursos à associação des-portiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publi-cidade, propaganda e transmissão de espetáculos, de reter para recolhimento o percentual de cinco por cento da receita bruta.

Recurso Voluntário Provido em Parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso voluntário como segue:

(a) pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntá-rio em relação à matéria “Distribuição de lucros e resultados para empregados”; vencidos os conselheiros Ivacir Julio de Souza (Relator), Alice Grecchi, Amílcar Barca Texeira Júnior e Marcelo Malagoli da Silva;


(b) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso vo-luntário em relação à infração “Distribuição de lucros e resul-tados para os valores pagos aos diretores e ex-diretores não empregados;”

(c) por maioria de votos, excluir o crédito tributário em relação à matéria Prêmio por tempo de casa; vencidos os conselheiros Julio Cesar Vieira Gomes, Luciana de Souza Espíndola Reis e João Bellini Júnior;

(d) por unanimidade de votos, reconhecer a renúncia às instân-cias administrativas em relação às matérias Aviso-prévio in-denizado e Décimo terceiro, conexo;

(e) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso vo-luntário em relação à matéria ajuda de custo;

(f) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso vo-luntário em relação à matéria receitas de patrocínio a clubes de futebol;

(g) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso vo-luntário em relação à matéria obrigação acessória.

Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Nathália Correia Pompeu.

João Bellini Junior – Presidente.

Ivaccir Júlio de Souza – Relator

Nathália Correia Pompeu – Redator designado

Editado em: 19.04.2016

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Junior (Presidente), Amílcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes e Nathalia Correia Pompeu.


RELATÓRIO

O longo Relatório Fiscal às fls. 47/81, gerou, por consequência, as não menos caudalosas peças de impugnação de fls. 580/625, que acom-panhada dos documentos de fls. 626/941, requerem concentração maior para conjugar e confrontar os argumentos trazidos à colação.

Esta vasta documentação amparou o Acórdão de fls. 1.444/1.470 que excetuou tão somente os valores retificados pela Autoridade autuante.

A razão da retificação havida decorreu de que tendo em vista a ma-téria fática trazida na impugnação, os autos foram baixados em diligên-cia para pronunciamento fiscal, conforme despacho de fls. 1.405/1.408. Em resposta à solicitação de diligência o auditor fiscal autuante se mani-festou, às fls. 1.416/1.422.

Assim, reitere-se, a Instância a quo não deu provimento a nenhum dos argumentos trazidos à colação pela então impugnante e na forma do decisum abaixo, assim concluíram:

“Acordam os membros da 6ª Turma de Julgamento, por unanimida-de de votos, julgar procedente em parte a impugnação, mantendo em parte os créditos tributários exigidos nos AIs DEBCADS 51.011.8054 e 51.011.8089, e mantendo integralmente o crédito tributário exigido no AI DEBCAD 51.023.9552.”

Relevante esclarecer que serão analisados os levantamentos mate-rializados nos DEBCADS: 51.011.8054 (Empresa), 51.011.8089 (Tercei-ros, FNDE e Incra) e 51.023.9552 (Obrigação Acessória – CFL 83).

• DEBCAD51.011.8054,AutodeInfraçãodeObrigaçõesPrin-cipais, referente a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de in-capacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre os fatos geradores relacionados a seguir, não incluídos em folha de pagamento e não declara-dos pelo contribuinte na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP;

• DEBCAD51.011.8089referenteàscontribuiçõesdestinadasa outras entidades e fundos – Salário-educação (FNDE) e In-


cra, incidentes sobre valores pagos aos segurados emprega-dos; e

• DEBCAD51.023.9552,AutodeInfraçãodeObrigaçãoAces-sória (Código de Fundamentação Legal – CFL 83, por deixar a empresa ou entidade que repassar recursos à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, de re-ter para recolhimento o percentual de 5% da receita bruta, inadmitida qualquer dedução.

A Instância a quo produziu o Relatório abaixo, que compulsados os autos, corroborei e, com grifos de minha autoria o transcrevo:

“Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra o Banco BMG S.A., relativo ao período de 01/2009 a 12/2009, que de acordo com o Relató-rio Fiscal de fls. 47/83, refere-se a:

Autos de Infração de Obrigações Principais

•DEBCAD 51.011.8054 (consolidado em 29.06.2012, no valor de R$ 6.807.080,45) referente a contribuições devidas à Seguridade So-cial, correspondentes à parte da empresa e do financiamento dos be-nefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre os fatos geradores relacionados a seguir, não incluídos em folha de pagamento e não declarados pelo contribuinte na Guia de Recolhi-mento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP;

•DEBCAD 51.011.8089 (consolidado em 29.06.2012, no valor de R$ 1.113.028,72), referente às contribuições destinadas a outras enti-dades e fundos Salário-educação (FNDE) e Incra, incidentes sobre valo-res pagos aos segurados empregados, enumerados a seguir.

Auto de Infração de Obrigação Acessória:

•DEBCAD51.023.9552(CódigodeFundamentaçãoLegal–CFL83,novalor de R$ 32.341,96) por deixar a empresa ou entidade que repas-sar recursos à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, de reter para recolhimento o percentual de 5% da receita bruta, inadmiti-da qualquer dedução.

De acordo com o referido relatório as contribuições incidiram sobre os seguintes fatos geradores de contribuições previdenciárias:


•ParticipaçãonosLucroseResultadospagaaseguradosempregados;

•Participaçãonos Lucros eResultadospaga a ex-diretor (contribuinteindividual);

•Aviso-prévioindenizadopagoaempregadosemrescisõesdecontratode trabalho;

•Pagamentosdepatrocíniosaclubesdefutebolprofissional;

•Ajudadecustoinstalação(auxílio-moradia)pagaaDiretor;

•Prêmiotempodecasapagoaseguradosempregados;

•Diastrabalhadosehonorárioextrapagosaoex-diretorJoãoBatistadeAbreu;

•13ºsaláriopagoemrescisãodecontratodetrabalho.

O Auto de Infração foi recebido pela autuada em 02.07.2012.

Em 31.07.2012, a empresa autuada apresentou impugnações individua-lizadas para cada auto de infração.

Auto de Infração 51.011.8054

A impugnante contesta o Auto de Infração nº 51.011.8054, através da impugnação de fls. 580/625, acompanhada dos documentos de fls. 626/941, na qual apresenta os argumentos relatados, a seguir, de for-ma resumida.

Inicialmente ressalta a tempestividade da defesa apresentada e faz um breve relato dos fatos.

Impossibilidade de exigência das contribuições sociais previdenciárias sobre os valores pagos a título de PLR Natureza Jurídica da PLR – Ver-ba desvinculada da Remuneração – Imunidade, Novo Fato Gerador e Sanção Invocando os arts. 7º, XI, e 195, I, a, da CF/1988, os arts 20, 22 e 28, da Lei nº 8.212/1991, alega que está excluída a incidência das contribuições sociais sobre a PLR por expressa disposição constitucional, dado que a CF/1988 informa que a PLR é verba de natureza jurídica desvinculada da remuneração. Ao dispor de tal forma, a Constituição pretendeu não deixar margem à instituição de previsão diversa pelo le-gislador ordinário.

Diz que embora a Lei nº 8.212/1991, observando o já disposto na CF/1988, exclua a PLR do conceito de salário de contribuição ou remu-neração e, conseqüentemente, da incidência das contribuições sociais, condiciona essa exclusão ao cumprimento dos requisitos de uma lei es-pecífica, conforme alínea j do § 2º do seu art. 28, o que também pode ser observado no Decreto nº 3.048/1999 (RPS) art. 214, § 9º, inciso X e § 10.


Argumenta que a CF/1988 delegou competência ao legislador ordinário para regulamentar a distribuição da PLR (participação), que é um direito do empregado e um dever do empregador, de forma que foi editada a Lei nº 10.101/2000.

Contudo, a natureza jurídica da PLR, de verba desvinculada da remune-ração, é um instituto existente desde a publicação da CF/1988. Assim, a natureza jurídica da PLR e, consequentemente, a não incidência das contribuições sociais, não podem depender de qualquer condição, sob pena de grave ofensa à CR/1988.

Transcreve doutrina de Leandro Paulsen. Aduz que a própria Lei nº 10.101/2000 também prevê a não incidência das contribuições sociais sobre a PLR, consoante redação do caput do seu art. 3º e que, eventual ‘descumprimento’ das formalidades para distribuição da PLR, estipuladas na referida lei, não tem o condão de alterar a natureza jurídica da verba. Invoca decisão do STJ.

Alega que há que se considerar sempre a natureza da verba, que não é vinculada à remuneração. Assim, o formato para a distribuição da PLR será sempre acessório à própria natureza da PLR, que é, por sua vez, o principal para fins de incidência ou não das contribuições sociais, sendo impossível inverter essa regra.

Argumenta, também, que não há que se falar em norma de isenção. O que existe no sistema jurídico nacional é uma norma de imunidade para a PLR, na medida em que o art. 7º, XI, da CF/1988 já estabelece que a PLR é considerada como verba desvinculada da remuneração e, portan-to, não enquadrável na disposição também constitucional do art. 195, I, a, da CF/1988. Diz que com a imunidade, a obrigação de pagar o tributo sobre a PLR nunca surgiu para que se falasse em posterior dispensa do pagamento por isenção. A partir da regra de imunidade, não haveria que se falar em subsunção da PLR ao inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, pois o legislador ordinário não tem competência para tratar de incidência das contribuições sociais sobre a PLR.

Alega que ainda que não existisse Lei a regulamentar o direito à parti-cipação nos lucros (instituição de formato para distribuição da PLR), a natureza jurídica da verba, como sendo desvinculada da remuneração, estaria intocada por expressa disposição da CR/1988.

Destaca trecho de acórdão do STJ acerca de ser a ‘não incidência’ das contribuições sociais sobre a PLR uma regra de imunidade.

Observa que o próprio impugnante já obteve o reconhecimento judicial de que as parcelas pagas a título de PLR aos seus empregados estão total-


mente desvinculadas do salário, de forma que não se encontram sujeitos à incidência das contribuições sociais.

Transcreve trecho do acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região (Processo nº 1999.38.00.0291720). Insiste no argumento de que o descumprimen-to da Lei nº 10.101/2000 não deve refletir em certeza quanto à classifica-ção da verba como salário de contribuição ou remuneração para fins de incidência das contribuições previdenciárias.

Quanto à possível alegação de não cumprimento dos termos da Lei nº 10.101/2000, no tocante à ausência de previsão de regras claras e específicas para distribuição da PLR, bem como a ausência de comprova-ção da apuração da avaliação de desempenho ou cumprimento de metas pelos funcionários para distribuição da PLR, ressalta que o rol do § 1º do art. 2º da lei é exemplificativo e não taxativo.

Diz que depreende-se do art. 2º, § 1º, incisos I e II, da referida lei, que inexiste qualquer obrigatoriedade de que sejam fixados objetivos e me-tas para se legitimar os pagamentos realizados a título de PLR. Há sim a obrigatoriedade de que existam regras, de modo a minimizar dúvidas que impeçam ou dificultem o cumprimento do acordado. O ponto cen-tral do referido dispositivo legal é assegurar o direito à divisão de lucros, evitando-se que o trabalhador tenha seu direito mitigado em razão de cláusulas dúbias e de difícil interpretação.

A fixação de objetivos e metas é uma faculdade das partes envolvidas na negociação e não uma obrigatoriedade imposta pela lei. Cita decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

Prossegue argumentando que, ainda que a PLR distribuída aos empre-gados do impugnante não tenha preenchido todos os requisitos da Lei nº 10.101/2000, e não tenham sido cumpridas todas as formalidades do-cumentais constantes do Plano de Participação nos Lucros ou Resultados instituído pelo impugnante, esta distribuição não deixou de estar prevista no Plano e de ser realizada sob a avaliação de desempenho do impug-nante, que apresentou resultados positivos para o período, e de seus em-pregados individualmente, que contribuíram para os bons resultados da empresa, de modo que o pagamento realizado se demonstra heterogêneo entre os beneficiários e completamente desvinculado de seus salários.

Alega que a distribuição de PLR pelo impugnante sempre teve como ob-jetivo precípuo servir de instrumento de integração entre o capital e o trabalho, bem como ser um incentivo à produtividade, respeitando os direitos de seus funcionários e os beneficiando com boas cotas de distri-buição dos lucros, em harmonia com o art. 7º, XI, da CF/1988, o art. 28, § 9º, j da Lei nº 8.212/1991 e, sobretudo o art. 1º da Lei nº 10.101/2000.


Aduz, ainda, que a Lei nº 10.101/2000 não determina a incidência das contribuições sociais sobre o valor correspondente à distribuição da PLR caso exista alguma divergência entre o procedimento adotado pela em-presa e as regras nela estabelecidas. Mesmo porque se existisse tal previ-são ou, ainda que não existente, se este for o entendimento que venha a ser adotado, a incidência das contribuições sociais sobre a PLR configu-raria espécie de sanção, o que não pode ser admitido.

Argumenta que ainda que exista a necessidade de regulamentação do direito à participação do trabalhador nos lucros ou resultados da em-presa (criação de regras formais), como ocorreu com o advento da Lei nº 10.101/2000, a imunidade constitucional resta preservada. Conclui que não há que se falar em utilização da legislação infraconstitucional como base para imputar interpretação diversa ao normativo constitucio-nal, tal qual seria albergar a hipótese da isenção condicional em detri-mento da imunidade constitucional.

Validade da PLR distribuída com base nas Convenções Coletivas de Tra-balho dos Bancários Invocando o § 3º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000, alega que ainda que exista uma parcela de PLR paga pelo impugnante a seus empregados, além do previsto nas Convenções Coletivas de Tra-balho dos Bancários, que não esteja em conformidade com os estritos termos da Lei nº 10.101/2000, a parcela de PLR distribuída com con-sonância com as Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários não deve sofrer a incidência das contribuições sociais. Cita decisão do CARF.

Diz ser incontroverso que parcela da PLR distribuída se deu com base nas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários e que a fiscalização também descaracterizou essa parcela da PLR, informando que as CCT não prevêem metas para os empregados que farão jus à PLR.

Alega que não há como prosperar o entendimento da fiscalização, seja com base no citado entendimento do CARF, seja com base no disposto no § 3º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000, seja, ainda, com base no próprio art. 2º e respectivo § 1º e incisos da Lei nº 10.101/2000.

Aduz ser plenamente admissível que a distribuição da PLR se dê a partir das regras previstas em Convenção Coletiva de Trabalho e não em Plano Próprio, ademais, sabe-se que a distribuição de PLR a partir da fixação de um critério baseado em metas a serem atingidas pelos empregados faz parte de um rol meramente exemplificativo.

A distribuição de PLR prevista nas CCT depende de lucro, ou seja, do desempenho positivo da empresa que será maior ou menor consoante o empenho no aumento das receitas e na diminuição das despesas tanto pela empresa, na figura de seus dirigentes, quanto pelos empregados.


Nesse sentido auferir lucro não é uma constante, mas uma variável que pode ou não ocorrer.

Desta forma, não cabe afirmar que a PLR distribuída com base nas Con-venções Coletivas de Trabalho configuraria ‘gratificação semestral ajus-tada’, vez que não é uma certeza de direito, mas mera expectativa; não ocorre com habitualidade, pois depende do desempenho da empresa ano a ano, bem como do desempenho individual de cada um dos empre-gados, que efetivamente receberam valores diferentes entre si.

Invoca o art. 150, IV, da CR/1988 e diz que o respeito ao Princípio da Vedação ao Confisco se materializa na aceitação da distribuição da PLR com base nas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários sem que sobre essa verba incida qualquer contribuição social, bem como no res-peito ao disposto no § 3º do art. 3º da Lei nº 10.101/2000.

Nova natureza da verba distribuída a título de PLR Embora considere impróprio falar em descaracterização da natureza jurídica da PLR, já ga-rantida pela CF/1988, entende que a única possibilidade de reclassifica-ção da verba seria como gratificação extraordinária, não ajustada. Auferir lucro não é uma constante, mas uma variável que pode ou não ocorrer; não é uma certeza de direito, mas mera expectativa; não ocorre com habitualidade.

Alega que para fins de incidência das contribuições sociais é necessária a comprovação da habitualidade, conforme redação do § 11 do art. 201 da CR/1988 e da Lei nº 8.212/1991. Com tantas variáveis, descabe falar que a PLR seria verba paga em quantia certa, com habitualidade e de forma ordinária ou ajustada, mas caberia afirmar que se trata de verba incerta, variável e extraordinária.

Requer, na hipótese de ser descaracterizada a natureza jurídica não re-muneratória da PLR prevista na CF/1988, seja a PLR reclassificada como gratificação extraordinária, verba sobre a qual também não incidem as contribuições sociais, a teor do art. 28, § 9º, e, ‘7’, da Lei nº 8.212/1991.

PLR – Ex-diretores

Argumenta que, como demonstrado no tópico anterior, a Participação nos Lucros e Resultados – PLR possui nítido caráter não remuneratório, tanto para efeitos trabalhistas, como para fins previdenciários. Assim, a verba paga aos ex-diretores Afonso Oliveira Gomes e João Batista de Abreu, na competência 02/2009, refere-se, efetivamente, à divisão (par-ticipação) de lucros, como ocorre no caso dos empregados, sendo claro que sua natureza jurídica não pode ser considerada remuneratória, sob pena de afronta ao texto constitucional, à Lei nº 8.212/1991 e à própria Lei nº 10.101/2000.


Prêmio Tempo de Casa

Transcrevendo o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/1991 diz que, a fim de integrar a remuneração sujeita à incidência da contribuição previdenciá-ria, a verba deverá preencher o requisito da habitualidade e ser destinada a retribuir o trabalho mensal, o que não acontece na hipótese.

Invoca doutrina de Wladimir Novaes Martinez e Leandro Paulsen. Diz que a habitualidade, além de ser exigência do referido dispositivo legal é confirmada pelo art. 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei nº 8.212/1991, segundo o qual não se incluem no salário de contribuição os ganhos eventuais e os abonos desvinculados do salário.

Alega que o art. 457 do Decreto-Lei 5.452/43 define que integram o salá-rio as ‘gratificações ajustadas’, o que significa que as parcelas concedidas por mera liberalidade não assumem natureza salarial.

No caso, o referido pagamento foi efetuado por liberalidade do impug-nante e de uma vez apenas. Trata-se de verba que não remunera o traba-lho prestado e não se integra ao contrato de trabalho (habitualidade). Seu pagamento, portanto, não trouxe qualquer direito aos empregados de lhe exigirem nos meses ou anos seguintes, uma vez que este não integra a sua remuneração habitual.

O prêmio concedido em razão de alguns funcionários completarem 20, 25, 30 anos ou mais na instituição, corresponde ao valor de um salário, possui caráter eventual, sendo mero ato de liberalidade do empregador e, nessa forma de concessão, não integra a remuneração salarial, tampouco se configura benefício salarial.

Prossegue argumentando que nem se diga que se tratando de prêmios não há que se falar em habitualidade. Os prêmios dependem, para sua concretização, de circunstância aleatória, isto é, dependem do fato de o empregado, eventualmente, permanecer na empresa por período supe-rior a 20 anos, ou de ter prestado serviços de alta qualidade, premiado com uma bonificação. Nessas circunstâncias inexistem os critérios de habitualidade e retributividade anteriormente identificados, uma vez que o pagamento do ‘prêmio’ depende da ocorrência ou não do critério pre-visto no Programa. O empregado está submetido a um evento futuro e incerto. Trata-se de ganho eventual, nos termos do art. 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei nº 8.212/1991, o qual não compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Transcreve posicionamento do CARF no Acórdão nº 2301.01.694-1ª Tur-ma da 3ª Câmara e julgado do antigo Conselho de Recursos da Previdên-cia Social – CRPS, no processo nº 35582.003721/200311.


Conclui que os prêmios por tempo de casa não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que não apresentam caráter habitual, tratam-se de parcelas criadas por mera li-beralidade do empregador a fim de indenizar/reconhecer um sacrifício e a fidelidade dos empregados e não há intenção das partes em torná-los permanentes ou periódicos.

Dias Trabalhados e Honorários – Ex-Diretor

No que se refere ao não recolhimento das contribuições sobre valores pagos na rescisão de contrato de trabalho do ex-diretor João Batista de Abreu, na competência 02/2009, a título de dias trabalhados e de hono-rários extras, alega que não houve qualquer ausência de recolhimento das contribuições apontadas pela fiscalização, tendo ocorrido apenas um equívoco no preenchimento das GFIPs correspondentes.

Todavia, a GFIP da competência 02/2009 foi retificada em 17.08.2009, muito antes da autuação, quando os valores pagos ao ex-diretor na resci-são de contrato foram devidamente informados, tendo havido o respecti-vo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Este item do lançamento decorreu do mero equívoco cometido pelo im-pugnante ao preencher a GFIP do período, já tendo efetuado as compe-tentes retificações, não havendo que se falar em recolhimento a menor ou em ausência de declaração em GFIP.

Diz ser imperioso concluir que o preenchimento equivocado da GFIP em social referente à competência 02/2009.

Alega que diante da existência de provas do efetivo recolhimento do valor integral da contribuição exigida, deve prevalecer o princípio da verdade material, haja vista que deveria a fiscalização ter buscado, por meio do efetivo cruzamento de dados, a realidade fática, independente do formalismo burocrático do preenchimento da GFIP original.

Transcreve ensinamento de James Marins, ressaltando que o princípio da verdade material deve nortear todo e qualquer procedimento admi-nistrativo.

Aviso-Prévio Indenizado

Argumenta que o aviso-prévio indenizado não se constitui em valor su-jeito às contribuições previdenciárias, na medida em que possui caráter nitidamente indenizatório, conforme redação original do art. 28, § 9º, alínea e, da Lei nº 8.212/1991.

Diz que apesar da nova redação dada ao referido dispositivo legal pela Lei nº 9.528/1997 excluir a previsão expressa de que os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado não integravam a base de cálculo das


contribuições, o Decreto nº 3.048/1999, ao aprovar o RPS, manteve a exclusão das referidas verbas da base de cálculo das contribuições pre-videnciárias.

A Instrução Normativa nº 03/2005 manteve sintonia com o Decreto nº 3.048/1999, e foi alterada pela Instrução Normativa nº 20/2007, com a retirada da regra de não inclusão do aviso-prévio indenizado da base de cálculo das contribuições.

Em janeiro de 2009, através do Decreto nº 6.727/2009, foi revogada a alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do RPS, contudo referida revoga-ção não legitima a exigência da inclusão do aviso-prévio indenizado e do respectivo proporcional de décimo terceiro salário no salário de contri-buição, uma vez que tais verbas não decorrem de efetiva contraprestação pelo trabalho, sendo manifestamente inconstitucional e ilegal exigir sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias e demais contribuições incidentes sobre a remuneração do trabalhador.

Argumenta que a não incidência das referidas contribuições sobre o aviso-prévio indenizado decorre da sua própria natureza, a qual está em conformidade com a regra de competência constitucional (art. 195, I, a), bem como com o fato gerador previsto no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/1991 e outros dispositivos legais referentes às demais contribui-ções vinculadas à remuneração pelo trabalho e instituídas com base nos arts. 149 e 212, § 2º, da Constituição. Tal incidência não se coaduna, também, com o conceito de salário de contribuição previsto no art. 28, I, da Lei nº 8.212/1991.

Transcreve decisões dos nossos tribunais.

Diz que não obstante o entendimento pacífico da jurisprudência, visando se resguardar de exigências como a presente, o impugnante vem reali-zando o depósito das parcelas controversas, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.34.00.0099989, impetrado pela Febraban, em nome de seus associados.

Tal ação visa ao reconhecimento do direito líquido e certo da Febraban e de seus associados de não se sujeitarem ao pagamento das contribuições previdenciárias patronais, bem como das contribuições destinadas a ter-ceiros incidentes sobre a remuneração paga/creditada a seus segurados empregados, no que tange aos valores relativos ao aviso-prévio indeniza-do, afastando o disposto no Decreto nº 6.727/2009.

Conclui que não há que se falar em exigência das contribuições previ-denciárias sobre os valores pagos pela impugnante, em 2009, a título de aviso-prévio indenizado, pois, além de tais valores se encontrarem fora do campo de incidência destas contribuições, encontram-se com a sua


exigibilidade suspensa em razão dos depósitos judiciais realizados nos autos do referido Mandado de Segurança.

13º Salário Indenizado

Aduz que, em relação ao ex-funcionário José Eustáquio dos Santos, os valores apontados pela fiscalização referem-se à verba acessória ao aviso prévio indenizado recebido pelo funcionário na competência 07/2009, à qual se aplica o mesmo raciocínio discorrido em relação ao aviso prévio indenizado, pois se tratam de verbas indenizatórias, totalmente desvincu-ladas do conceito de remuneração pelo trabalho.

Ajuda de Custo

Alega que a fiscalização desconsiderou que as parcelas pagas sob a rubri-ca “Ajuda de Custo” foram destinadas à manutenção de um diretor fora de sua residência para operacionalização de atividades do impugnante. Aduz que os valores gastos pelo impugnante, mesmo que periodicamen-te, durante um ano com a manutenção de seu diretor em localidade afas-tada de sua efetiva residência, não se enquadram no conceito jurídico de remuneração, uma vez que não se trata de nenhuma espécie de ganho que pudesse ser incorporado ao patrimônio do segurado. No caso, trata--se apenas do fornecimento das condições necessárias ao trabalho.

Ressalta que o ganho pessoal do referido diretor, pela execução do traba-lho contratado, foi incluído normalmente na base de cálculo das contri-buições previdenciárias. Entretanto, os valores tributados pela fiscaliza-ção não configuram qualquer ganho pessoal do diretor ou acréscimo de sua remuneração, uma vez que se prestam tão somente ao ressarcimento dos custos necessários à sua manutenção extraordinária fora de sua re-sidência. Tanto que, no momento do seu retorno, tais valores não serão agregados ao seu salário.

Cita doutrina de Wladimir Novaes Martinez e o Parecer nº 1852/1999, da antiga Consultoria Jurídica do CRPS.

Diz que, no caso, a fiscalização simplesmente adotou o entendimento de que as verbas lançadas na contabilidade não se adequavam ao con-ceito de ajuda de custo especificado na letra g do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 (por não ter sido paga em parcela única), mas sem se ater a existência da letra m do mesmo parágrafo, que exclui da base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores pagos pelos empregadores com transporte, alimentação e habitação para o trabalhador contratado para trabalhar em localidade distante da sua residência.

Alega que a situação descrita no processo permite afastar qualquer dúvi-da quanto à natureza de ressarcimento da verba em exame. Por esse mo-tivo, por disposição legal expressa, torna-se necessário o cancelamento


da exigência que pretendeu fazer incidir a contribuição previdenciária sobre parcelas expressamente afastada da base de cálculo.

Patrocínio – Clubes de Futebol

Neste tópico diz que o impugnante não deixou de reter e recolher a tota-lidade dos valores apontados pela fiscalização. Conforme documentação anexa, verifica-se que mais de 60% dos valores exigidos pela fiscaliza-ção, neste item da autuação, já foram devidamente recolhidos pela im-pugnante ou referem-se a valores não devidos (conforme documento 06).

Elabora planilha demonstrando os valores efetivamente recolhidos, ou não devidos, mas desconsiderados pela fiscalização.

Diz que do total exigido pela fiscalização, no montante de R$ 287.872,52, o valor de R$ 186.185,87 é absolutamente indevido.

Esclarece que, especificamente em relação ao montante de R$ 1.200.000,00 repassado ao Cruzeiro Esporte Clube em 12/2009, tra-ta-se de valor doado para projeto social do clube, devidamente aprovado e reconhecido pelo Ministério do Esporte e registrado sob o número de processo nº 58701.001695/200976, de forma que não se sujeita à reten-ção das contribuições sociais.

Conclui que devem ser considerados os documentos anexos e decotados os respectivos valores da exigência fiscal.

Dos Pedidos

Requer o provimento da impugnação para:

1. que seja determinado o cancelamento integral da exigência da con-tribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados e ex--diretores a título de Participação nos Lucros ou Resultados – PLR;

•subsidiariamente,sejaaomenosdeterminadoocancelamentodaexi-gência da contribuição previdenciária sobre os valores da PLR pagos com base nas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários;

2. que seja determinado o cancelamento integral da exigência da contri-buição previdenciária sobre os valores pagos a título de ‘Prêmio Tempo de Casa’, ‘Ajuda de Custo’, ‘Aviso-Prévio Indenizado’ e ‘13º Salário In-denizado’;

3. que seja determinado o cancelamento integral da exigência da contri-buição previdenciária sobre os valores pagos a título de honorários e dias trabalhados a seu ex-diretor João Batista;

4. o cancelamento da exigência da contribuição previdenciária, à alí-quota de 5%, sobre os valores repassados pelo impugnante a título de patrocínio a associações desportivas que mantêm equipes de futebol pro-


fissional, os quais já foram devidamente recolhidos ou não estão sujeitos à tal incidência;

5. o julgamento concomitante com as defesas administrativas dos Autos de Infração nºs 51.011.8089 e 51.023.9552.

Em 06.09.2012, a impugnante apresentou o aditamento à defesa de fls. 942/944, acompanhado dos documentos de fls. 945/975, no qual ressalta que os valores pagos a título de PLR no primeiro semestre de 2009 referem-se à 2ª parcela da PLR apurada no ano de 2008 e, portanto, refletem parte do valor previsto na Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários do ano de 2008. Os valores pagos no 2º semestre de 2009 se referem à 1ª parcela da PLR apurada em 2009, refletindo o valor previsto na Convenção Coletiva dos Bancários do ano de 2009.

Conclui que a partir do comparativo entre o total pago no período, em comparação com o total proposto nas Convenções Coletivas de Trabalho da categoria é possível perceber que a maior parte dos pagamentos rea-lizados estavam abarcados pelo valor previsto nas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários, sendo raros os casos de pagamentos além da previsão normativa, ou seja, com base no Plano Próprio da empresa.

Diz que, ainda que exista uma parcela de PLR paga pelo impugnante a seus empregados, além do previsto nas CCT dos Bancários, que não esteja em conformidade com os estritos termos da Lei nº 10.101/2000, a parcela de PLR distribuída em consonância com as CCT não deve sofrer a incidência das contribuições sociais. Transcreve decisão do CARF.

Reitera os pedidos da impugnação originalmente apresentada, especial-mente quanto ao cancelamento da exigência das contribuições sobre os valores da PLR pagos com base nas CCT dos Bancários; o acolhimento da nova documentação apresentada, que deverá prevalecer sobre qualquer outro documento anteriormente apresentado para finalidade equiparada.

A impugnante contesta o Auto de Infração nº 51.011.8089, através da impugnação de fls. 976/1015, acompanhada dos documentos de fls. 1016/1304, apresentando os mesmos argumentos da impugnação do AI 51.011.8054 no que toca aos seguintes tópicos:

impossibilidade de exigência das contribuições destinadas a Terceiros (salário-educação e Incra) sobre os valores pagos a título de PLR; natu-reza jurídica da PLR – verba desvinculada da remuneração-imunidade, novo fato gerador e sanção; validade da PLR distribuída com base nas Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários; nova natureza da ver-ba distribuída a título de PLR; Prêmio Tempo de Casa; Dias Trabalhados e Honorários – Ex-Diretor; Aviso-Prévio Indenizado e 13º Salário Inde-nizado.


Apresenta, também, o aditamento à defesa de fls. 1305/1307 e documen-tos de fls. 1308/1338, com o mesmo teor do aditamento apresentado à defesa do AI 51.011.8054. Auto de Infração 51.023.9552.

A impugnação ao AI 51.023.9552 foi juntada às fls. 1339/1347, acompa-nhada dos documentos de fls. 1348/1403.

Nas razões apresentadas a impugnante, inicialmente, ressalta a tempesti-vidade da defesa apresentada e faz um breve relato dos fatos.

Argumenta que a impugnante não deixou de reter e recolher a totalidade dos valores apontados pela fiscalização. Diz que, conforme se comprova pela documentação anexa, mais de 60% dos valores exigidos pela fisca-lização já foram devidamente recolhidos pelo impugnante ou referem-se a valores não devidos.

Elabora planilha demonstrando os valores efetivamente recolhidos, ou não devidos, mas desconsiderados pela fiscalização e diz que do total principal exigido pela fiscalização, no montante de R$ 287.872,52, o valor de R$ 186.185,87 é absolutamente indevido.

Aduz que, além de ter desconsiderado grande parte dos recolhimen-tos efetivamente efetuados e aplicado a multa de ofício no percentual de 75%, a fiscalização imputou ao impugnante multa pelo descum-primento de obrigação acessória, nos termos dos arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/1991 e do art. 283, II, e do RPS.

Diz que a fiscalização está aplicando mais de uma penalidade em ra-zão do mesmo fato, onerando de forma desproporcional o contribuinte, especialmente em se considerando que a multa foi aplicada de forma agravada, nos termos do art. 292 do RPS.

Argumenta que, embora os arts 290 e 292 do RPS disciplinem quanto à ocorrência de reincidência, os atos administrativos devem pautar-se pelo Princípio da Razoabilidade. Diz ser patente, no caso, a violação do re-ferido princípio uma vez que aplicada ao impugnante sanção agravada, sob a alegação de reincidência genérica, quando conforme demonstra-do, grande parte das supostas infrações alegadas pela fiscalização sequer ocorreram, tendo ainda a fiscalização se eximido de esclarecer qual in-fração fundamentaria tal reincidência.

Cita decisão do CARF e diz que não há na autuação menção à infração anterior que teria ensejado a reincidência genérica do impugnante, mas tão somente alusão a um auto de infração cuja decisão final teria sido desfavorável ao impugnante.

Alega que sendo a finalidade das multas administrativas meramente di-dáticas e não se destinando à arrecadação de receita pública, devem as


mesmas observar o princípio da proporcionalidade, como destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Conclui que não poderia jamais o impugnante ser multado de forma agravada uma vez que grande parte das infrações que lhe foi imputada não corresponde à realidade e ainda, que a fiscalização não logrou êxito em demonstrar a razão para o agravamento da multa.

Requer seja declarada a improcedência do auto de infração.

Da Diligência Fiscal

Tendo em vista a matéria fática trazida na impugnação, os autos foram baixados em diligência para pronunciamento fiscal, conforme despacho de fls. 1.405/1.408.

Em resposta à solicitação de diligência o auditor fiscal autuante se mani-festou, às fls. 1.416/1.422, de onde extraímos os seguintes trechos:

[...]

1.2.1 – Levantamento AP – Aviso-Prévio

Conforme consta da impugnação apresentada, em relação aos pagamen-tos efetuados pelo Banco ao ex-diretor João Batista de Abreu, que houve um equívoco no preenchimento da GFIP, o que ocorreu é que numa mesma GFIP e para um único NIT houve a apresentação de duas infor-mações de remuneração, uma para a CAT 1 e outra para a CAT 5, e o sistema utilizado no batimento das informações na fiscalização assumiu apenas a informação da CAT 5, o que culminou com a autuação do montante de R$ 32.098,92 a título de aviso-prévio indenizado, lançado no Levantamento AP – Aviso-Prévio. Efetuamos pesquisas nos sistemas da RFB e constatamos a veracidade das informações prestadas na impug-nação e efetuamos a exclusão do valor autuado do pagamento efetuado ao ex-diretor João Batista de Abreu, da base tributável de R$ 32.098,92, na competência 02/2009, [...]

[...]

1.2.2 – Levantamento DT – Dias Trabalhados

Ainda em relação ao ex-diretor João Batista de Abreu houve tam-bém autuação pelo levantamento DT – Dias Trabalhados no valor de R$ 19.794,33, sendo R$ 17.119,42 de dias trabalhados e R$ 2.674,91 de honorários extras. Neste caso também ocorreu a mesma situação do item precedente quando houve a apresentação de duas informações de remu-neração, uma para a CAT 1 e outra para a CAT 5, e o sistema utilizado no batimento das informações assumiu apenas a informações da CAT 5. O que culminou com a autuação do montante de R$ 19.794,33.


Constatamos a veracidade das informações prestadas na impugnação e efetuamos a exclusão do valor autuado do pagamento efetuado ao ex--diretor João Batista de Abreu, da base tributável de R$ 19.794,33 na competência 02/09 [...]

[...]

2.2.1 O autuado foi intimado pelo TIPF a apresentar os comprovantes de recolhimento em Juízo das contribuições incidentes sobre aviso-prévio indenizado período de 13.01.2009 a 31.12.2009. Em atendimento in-formou que os valores foram recolhidos em 27.07.2010 no montante de R$ 39.683,47 realizados nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.34.00.0099989, impetrado pela Febraban, em nome de seus as-sociados, dentre os quais se inclui o impugnante e representa o somatório das rubricas: 01/2009 – verba 0230; 06/2009 a 12/2009 – verba 0647; e 10/2009 a 11/2009 – verba 0304; 2.2.2 o recolhimento em juízo para comprovar o atendimento da obrigação principal, teria que ocorrer com-petência por competência em que ocorreu o fato gerador da contribui-ção (pagamento do aviso-prévio indenizado). O recolhimento totalizado pelo somatório da contribuição mensal de várias competências em uma única competência não supre a obrigação principal do recolhimento da contribuição previdenciária, não sendo possível desmembrar a guia re-colhida para comprovar o recolhimento da obrigação principal, portanto como não houve a apresentação das Guias de recolhimentos, mantém-se a autuação.

[...]

3.2.1 Verificando os documentos encaminhados pela autuada em aten-dimento ao TIPF, quando apresentou diversas GFP recolhidas no ano de 2009, referentes a valores de INSS devidos sobre patrocínios pagos a Clu-bes de Futebol, consideramos todas as GPS apresentadas para redução do valor autuado, inclusive as GPS que foram recolhidas no CNPJ dos patrocinados, quando foram efetuados “Ajustes de Guia”.

3.2.1.1 Foi excluído na competência 07/2009, o valor de INSS de R$ 7.500,00, correspondentes a base de cálculo de R$ 150.000,00, pa-gos ao Atlético Clube Goianiense, AP 29794/09, que também foi lançado na competência 12/2009.

3.2.1.2 Foi excluído também na competência 11/2009 o valor de INSS de R$ 1.000,00 da autuação, em razão do lançamento a maior na apu-ração do imposto devido, quando foi lançada uma base de cálculo de R$ 1.522.217,31 quando o correto é uma base de R$ 1.502.217,31.

3.2.1.3 Excluímos, ainda, da base de cálculo da autuação de ‘Patro-cínio’ a clubes de futebol na competência 12/2009, a importância de


R$ 1.200.000,00, que corresponde ao imposto de R$ 60.000,00, paga ao Cruzeiro Esporte Clube, com base na Lei nº 11.438/2006 e Decreto nº 6.180/2008, a título de patrocínio vinculado ao projeto aprovado no Ministério do Esporte, Processo nº 58701.001695/200976

3.2.14 [...]

[...]

Desmembramento dos valores excluídos:

a) Competência 06/2009: O valor excluído de R$ 2.500,00, foi recolhido na competência 05/2009, e corresponde à NF 3997 do valor total de R$ 50.000,00, emitida pelo Cruzeiro Esporte Clube, contabilizada na competência 06/2009;

b) Competência 07/2009: o valor de R$ 37.500,00 excluído na compe-tência corresponde aos seguintes valores autuados: a) AP 29792/09 do valor total de R$ 500.000,00, emitido em favor do Atlético Clu-be Goianiense (INSS 25.000,00, recolhido na competência 07/2009); b) AP 29793/09 valor total de R$ 100.000,00 emitido em favor do Atlético Clube Goianiense (INSS 5.000,00, recolhido na competên-cia 11/2009); c) AP 29794/09 valor total de R$ 150.000,00, emitido em favor do Atlético Clube Goianiense, lançado também em 12/2009 (INSS 7.500,00);

c) Competência 08/2009: o valor de R$ 15.400,00, excluído na com-petência 08/2009, corresponde ao AP 31306/09, no valor total de R$ 308.000,00 emitido em favor do Curitiba Foot Ball Clube (INSS 15.400,00 recolhido na competência 08/2009);

d) Competência 11/2009: o valor de R$ 67.035,87, excluído da com-petência 11/2009, corresponde aos seguintes valores autuados: a) AP 46054/09 valor total de R$ 1.320.717,31, emitido em favor do Curitiba Foot Ball Club (INSS 66.035,87, recolhido na competência 11/2009); e b) Base de cálculo de R$ 20.000,00, registrada a maior na autuação da competência 11/2009 (INSS 1.000,00);

e) Competência 12/2009: O valor de R$ 72.250,00, excluído na com-petência 12/2009, corresponde aos seguintes valores autuados: a) AP 49969/09 no valor total de R$ 20.000,00 emitido em favor do Uberaba Sport Clube (INSS R$ 1.000,00 recolhido na competência 12/2009); b) AP 5079809 no valor total de R$ 60.000,00 emitido em favor do Esporte Clube Macapá (INSS R$ 3.000,00, recolhido na competência 12/2009); c) AP 5109309 no valor total de R$ 15.000,00 em favor do Rio Branco Atlético Clube (INSS 750,00 recolhido na competência 12/2009); d) AP 29794/09 no valor total de R$ 150.000,00 em favor do Atlético Clube Goianiense (INSS R$ 7.500,00 recolhido na com-


petência 12/2009); e) AP 51514/09 no valor total de R$ 1.200.000,00 em favor do Cruzeiro Esporte Clube (INSS R$ 60.000,00) autuado in-devidamente por se tratar de doação da Lei nº 11.438/2006 e Decreto nº 6.180/2008.

A empresa autuada foi cientificada do resultado da diligência em 16.10.2013 (fl. 1437), tendo-lhe sido concedido o prazo de 30 dias para manifestação.

Da Manifestação Após Diligência Fiscal

Em 14.11.2013, apresentou a manifestação de fls. 1438/1442, onde rei-tera todas as alegações feitas em sua impugnação inicial e acrescenta os seguintes argumentos.

Informa a sua ciência e concordância com a exclusão dos valores lança-dos a título de aviso prévio e de dias trabalhados pagos ao ex-diretor João Batista de Abreu e com a exclusão do montante de R$ 194.685,87 a título de contribuição sobre os patrocínios pagos a clubes de futebol.

No que toca ao lançamento relativo ao Aviso-Prévio Indenizado, diz que a Administração Tributária não apenas deixou de observar a verdade material, como simplesmente desconsiderou a comprovação de que as contribuições previdenciárias sobre a referida rubrica estão devidamente depositadas em juízo.

Contesta este ponto da autuação dizendo que ela não merece prosperar uma vez que o Aviso-Prévio Indenizado sequer deve compor a base de cálculo da contribuição ao INSS e, mesmo que assim não fosse, referida exigência vem sendo depositada no MS 2009.34.00.0099989, permane-cendo suspensa a sua exigibilidade até o trânsito em julgado da mesma.”

É o Relatório.

Da DecISÃO De PRIMeIRa INSTÂNcIa

Na forma do Acórdão de fl. 1.444, a 6ª Turma da Delegacia da Re-ceita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte DRJ/BHE (MG), em 29 de maio de 2014, exarou o Acórdão nº 0256.521, mantendo em parte os créditos tributários exigidos nos AIs DEBCADS 51.011.8054 e 51.011.8089, e, integralmente, o crédito tributário exigido no AI DEBCAD 51.023.9552.


DO RecURSO vOLUNTÁRIO

Irresignada, a autuada interpôs Recurso Voluntário de fl. 1.487, onde reiterou em parte as alegações que fizera em sede a quo.

VOTO VENcIdO

Conselheiro Ivaccir Júlio de Souza

O Recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilida-de. Portanto, dele tomo conhecimento.

DaS PReJUDIcIaIS De MéRITO

Conforme registro no item 1.2 do Relatório entregue ao contri-buinte e, também, no documento de fl. 02, a autoridade autuante enten-deu que a comprovação dos ilícitos dependem dos mesmos elementos de prova e assim reuniu as autuações em processo único:

“ENQUADRAMENTO LEGAL: Art. 9º, caput e § 1º, do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações introduzidas pelos arts. 1º da Lei nº 8.748/1993 e 113 da Lei nº 11.196/2005.”

“Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade iso-lada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lança-mento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 1º Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)”

Cumpre notar que a autoridade deixou de observar na sequên-cia o disposto no § 6º do mesmo art. 9º abaixo descrito. Faço destaque ressalvando que embora o ocorrido, não se pode alegar prejuízo para a parte passiva tendo em vista que ao apresentar impugnação legitimou o procedimento, verbis:


“§ 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica às contribuições de que trata o art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”

O suprarreferido art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, fazendo remissão ao art. 2º, acaba por alcançar as contribuições previ-denciárias em apreço na forma do contido no Parágrafo único do art. 11 quando se remete às das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; (Vide art. 104 da Lei nº 11.196, de 2005), senão vejamos:

“Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).”

“Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Se-cretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tribu-tação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribui-ções sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).”

“Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é com-posto das seguintes receitas:

I – receitas da União;

II – receitas das contribuições sociais;

III – receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; (Vide art. 104 da Lei nº 11.196, de 2005)

b) as dos empregadores domésticos;

c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição; (Vide art. 104 da Lei nº 11.196, de 2005)”


dAs mATéRIAs ENfRENTAdAs

A ementa abaixo reproduzida nos trás as questões que foram en-frentadas no voto a quo que, em apertada síntese, definem as razões de negar provimento:

“Período de apuração: 01.01.2009 a 31.12.2009

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS – PREVISÃO CONSTI-TUCIONAL

O dispositivo constitucional que estende aos trabalhadores o direito à participação nos lucros e resultados desvinculada da remuneração é de eficácia limitada, eis que expressamente prevê regulamentação por meio de lei ordinária, em consequência, a citada verba só deixou de integrar a base de contribuição a partir da edição da norma infraconstitucional e desde que em cumprimento da mesma.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI

A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com a lei específica, integra o salário de contri-buição.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS – DIRETORES NÃO EMPREGADOS

O pagamento ou crédito de participação nos lucros a diretores não em-pregados integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por falta de previsão legal de não incidência.

SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO – PARCELAS INTEGRANTES

Somente as exclusões arroladas exaustivamente no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 não integram o salário de contribuição.

PRÊMIO POR TEMPO DE SERVIÇO – INCIDÊNCIA

O prêmio por tempo de serviço integra o salário de contribuição por sua natureza jurídica salarial e por não se enquadrar nas hipóteses excluídas de tributação legal.

AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – INCIDÊNCIA

Com a revogação, pelo Decreto nº 6.727/2009, da alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, a partir de 12.01.2009 a contribuição previden-ciária passou a incidir sobre a parcela do aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário.


AJUDA DE CUSTO

Integra o salário de contribuição a ajuda de custo quando não é paga em parcela única e em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado.

AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – PATROCÍNIO A CLUBES DE FUTEBOL PROFISSIONAL

Constitui infração a dispositivo da Lei nº 8.212/1991, deixar a empresa ou entidade que repassar recursos à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, de reter para recolhimento o percentual de cinco por cento da receita bruta.”

dAs mATéRIAs NãO ENfRENTAdAs

Com se observa na ementa, a instância a quo não se enfrentou pontualmente a autuação representada pelo lançamento DEBCAD 51.011.8089 (Terceiros, FNDE e Incra). Cumpre ressaltar que tal ocor-rência não foi arguida em Recurso Voluntário.

DO MéRITO

dA pARTIcIpAçãO dE LucROs

De plano, o art. 2º da Lei regência nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000, nos trás que a negociação se dará visando contemplar os Em-pregados da empresa. Assim o que é de se verificar é se a empresa reali-zou pagamentos de PLR à luz do preceituado na lei de regência verbis:

“Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição.

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I – comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)


II – convenção ou acordo coletivo.

§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participa-ção e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das infor-mações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da dis-tribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

§ 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sin-dical dos trabalhadores.

A instância a quo enfrentou a questão e destacou o registro do relatório fiscal:

“No presente caso, o relatório fiscal informa que:

•aempresaapresentouasconvenções coletivas firmadas a nível nacio-nal, tendo como signatários diversos sindicatos representativos da ca-tegoria de trabalhadores, o Banco BMG S/A, a Febraban e a Fenabran, e o Plano de Participação nos Lucros e Resultados Medida Provisória nº 153931. Referidos Acordos/Convenções Coletivas prevêem uma “garantia de participação mínima”, que representa uma quantia cer-ta a ser recebida pelos empregados, independentemente de qualquer meta ou resultado, configurando-se em verdadeira gratificação se-mestral ajustada, sem nenhum caráter de “participação nos lucros ou resultados”;

•em correspondência emitida pelo Banco BMG, em resposta ao TIF008, a empresa declara não possuir os documentos base para a reali-zação das avaliações de desempenho, declarando também não possuir os resultados das avaliações promovidas nos períodos fiscalizados e, ainda, que não possui exemplares das “atas de reuniões da comissão de empregados” constituída e registrada no sindicato da classe, evi-denciando-se que a mesma não estava participando das negociações do plano de participação nos lucros e resultados ou mesmo que estava em funcionamento.

Diante da situação fática encontrada na empresa autuada, conclui-se que a verba Participação nos Lucros e Resultados paga pela defendente não atende os requisitos da Lei nº 10.101/2000 e, portanto, não se enquadra na hipótese do inciso XI do art. 7º da Constituição Federal.”


dAs REgRAs

À fl. 304, consta a Convenção Coletiva de Trabalho sobre a Par-ticipação dos Empregados nos Lucros o PLR dos bancos em geral, assi-nada em 18.10.2007 para o resultado de 2007, pelos sindicatos repre-sentantes dos empregados e pela entidade de classe dos empregadores . Na forma do que se exige no art. Definiram-se regras para pagamento de PLR para todo o segmento.

No caput da cláusula primeira do documento, vinculados à hi-pótese de ao lucro líquido do banco, e com limites percentuais sobre o resultados, para pagamento até 03.03.2008, valores de 80% sobre o sa-lário base mais verbas fixas de natureza salarial, acrescidos de um valor mínimo fixo de R$ 878,00 limitado ao máximo de R$ 5.826,00.

No Parágrafo sexto da cláusula primeira, convencionaram-se que o banco que apresentar prejuízo, no exercício de 2007 (balanço de 31.12.2007) estará isenta da Participação de Lucros ou resultado.

À fl. 373, nos mesmos moldes da CCT de 2007, consta a Con-venção Coletiva de Trabalho sobre a Participação dos Empregados nos Lucros o PLR dos bancos em geral, assinada em 03.11.2008 para o re-sultado de 2008:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTA-DOS (PLR)

Ao empregado admitido até 31.12.2007 em efetivo exercício em 31.12.2008, convenciona-se o pagamento, pelo banco, até 02.03.2009, de 90% (noventa por cento) sobre o salário-base mais verbas fixas men-sais de natureza salarial, reajustadas em setembro/2008, acrescido do valor fixo de R$ 966,00 (novecentos e sessenta e seis reais), limitado ao valor de R$ 6.301,00 (seis mil, trezentos e um reais).”

Na mesma linha, à fl. 437, registram-se as regras para o ano de 2009.

Aduz que às fls.1.491/1.492, em grau de recurso, a empresa traz argumentos que reputo corretos na medida em que a lei exige estabe-lecer e fazer constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos di-reitos substantivos da participação e das regras adjetivas. Destaco que as regras têm de ser claras para os pactuantes e não necessariamente para terceiros. Os mecanismos de aferição a que se refere o legislador


objetivam permitir pleno entendimento das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. Desse modo é pertinente a conclusão a que chegou a recorrente na final dos argumentos postos ao concluir que “inexiste qualquer obrigatoriedade de que sejam fixados objetivos e metas para se legitimar os pagamentos realizados a título de PLR” [...] (fl. 1492, parte final).

De fato o descrito na parte final do § 1º, II, art. 2º, abre o leque para que se estabeleça qualquer critério, entretanto, há que se ter pre-sente, desde que não se desconfigure a natureza jurídica do benefício:

“§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar re-gras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da par-ticipação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, po-dendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:”

No que se impõe estabelecer regras, os Acordos/Convenções Co-letivas prevêem uma “garantia de participação mínima”, que representa uma quantia certa a ser recebida pelos empregados, independentemente de qualquer meta ou resultado. Entretanto o PLR não ficou reduzido a isto. No item 2.4.24 do Relatório Fiscal a autoridade autuante descreve em minúcias toda a história do PLR implementado na empresa desde 1997. Inclusive as regras contendo Conceito de Desempenho, Padrões não Cumpridos, Padrões Cumpridos, Padrões Excedentes e Padrões Outsanding. No mesmo sobredito item consta registro de que como fo-ram implementados o PLR para o período autuado:

2.4.24 O plano de participação nos Lucros ou Resultados, recebeu ao longo dos anos aditamentos e rerratificações, adiante descritos:

[...]

Em 1º de dezembro de 2007, foi assinado pelo Banco e Comissão de Funcionários o Aditamento e Rerratificação do plano de Participação nos Lucros ou Resultados da Lei nº 10.101, de 19.12.2000. Resolvem, atra-vés deste instrumento, manter a participação do biênio 2008 e 2009 nos mesmos moldes da participação do ano de 2007, observando o seguinte:

1. O Item VIII Disposições de Caráter Geral passa a ter a seguinte re-dação:

Não havendo por parte do funcionário do Banco oposição no prazo de seis meses anteriores ao término o mandato da Comissão, a Comissão


eleita para o exercício de cinco anos de mandato terá seu mandato pror-rogado automaticamente por mais cinco anos após o término do primeiro mandato, e assim sucessivamente, sendo substituído o membro titular por seu suplente em caso de necessidade.

2. Ficam ratificadas as demais cláusulas não alteradas por este instru-mento.”

No Relatório Fiscal a autoridade autuante revela seu entendimento sobre direitos substantivos:

“Os direitos substantivos mencionados no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, referem-se à possibilidade de os trabalhadores conhece-rem previamente, no instrumento de negociação, quanto irão receber se as metas acordadas forem cumpridas.

Já as regras adjetivas desse mesmo dispositivo dizem respeito à forma para a obtenção dos direitos substantivos, aos mecanismos de aferição para demonstrar o desempenho do empregado em relação às metas acor-dadas, à periodicidade da distribuição, ao período de vigência e prazos para revisão do acordo.

Tanto em relação ao direito substantivo quanto em relação às regras ad-jetivas a lei requer clareza e objetividade de modo a impedir que critérios ou condições subjetivos dificultem a participação dos trabalhadores nos Lucros ou Resultados.”

Vê-se que comete equívoco a autoridade autuante tendo em vista que ao se referir aos direitos substantivos o legislador quis falar do con-junto de normas que regulam os fatos jurídicos e não da possibilidade de saber quanto o empregador irá ganhar. Este ruído formou convicção de autuar e que tal como vozes dissonantes neste egrégio Conselho en-tendem que para a aquisição do benefício, o acordo prévio tenha que definir o que o trabalhador precisa praticar para receber o benefício esta-belecendo-se metas, resultados, índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa mediante fixação de regras.

De fato a lei define que se estabeleçam regras claras e objetivas. Se os pactuantes, empregados e empregadores, assim as entenderam mediante acordo, penso que descabe tutela. O que ficar pactuado des-de que legal, por mais esdrúxulo que pareça para terceiros, terá de ser respeitado.

Segundo a enciclopédia livre Wikipédia, tomando como re-ferência, a lição de Neves, 2013, p. 47 e 48. NEVES, Daniel Amorim


Assumpção. Manual de direito processual civil. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, Direito Substantivo:

“Direito material ou direito substantivo é o conjunto de normas que re-gulam os fatos jurídicos que se relacionam a bens e utilidades da vida, contrapondo-se, neste sentido, ao direito processual ou formal. Refere-se o termo à essência ou matéria do direito objetivo, ou seja, as regras abs-tratas criadoras das relações concretas de direito.”

As regras adjetivas à exemplo da definição de adjetivo, se referem a um substantivo indicando-lhe um atributo no caso, como fazer para obter o direito substantivo.

Neste sentido, vejo que cumpriram-se com à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas exigidas no § 1º, II, art. 2º,da Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000:

“§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar re-gras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da par-ticipação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, po-dendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:”

No item 2.2.18 do relatório fiscal, a autoridade autuante revela que recebera convenções coletivas de trabalho sobre participação nos lucros ou resultados, vigentes nos anos calendários de 2007, 2008 e 2009:

“2.4.18 Em relação às intimações para apresentação de documentos re-lacionados aos pagamentos de ‘participação nos Lucros e Resultados’ o Banco BMG S/A disponibilizou, inicialmente, as ‘convenções coletivas de trabalho sobre participação nos lucros ou resultados’, vigentes nos anos calendários de 2007, 2008 e 2009, em atendimento às intimações: TIPF Termo de Início de Procedimento Fiscal, de 06.12.2011; TIF 003, de 24.01.2012 e TIF 006, de 11.04.2012.”

Cumpre destacar, também, que na forma dos itens 2.4.32 a 2.3.34 a autoridade autuante procedeu ao lançamento em razão de que, em-bora pactuado, a empresa não comprovou que realizara os pagamentos efetuando o acompanhamento do programa de pagamento de lucros e resultados PLR aprovado, como também não provou que se louvara nas avaliações de desempenhos (previsto x realizado) dos empregados na


obtenção dos resultados do Banco BMG S/A, que seria no âmbito da organização instrumento base para pagamento da verba PLR. Neste sen-tido, é relevante ressaltar que a lei não faz exigência de que a empresa seja diligente na gestão administrativa de sua organização:

“2.4.32 Do exposto, extrai-se que embora tenha havido o estabelecimen-to do programa de metas e resultados a serem cumpridos pelos empre-gados, de maneira a justificar o pagamento da PLR, em todo o período fiscalizado, conclui-se de forma inequívoca a convicção de que não houve o devido acompanhamento do programa de pagamento de lucros e resultados PLR aprovado, como também não houve avaliação dos de-sempenhos (previsto x realizado) dos empregados na obtenção dos re-sultados do Banco BMG S/A, instrumento base para pagamento da verba ‘PLR’, segundo afirmativa constante do item ‘1’ do documento emitido em 08.06.2012 (Anexo IX).

Sendo assim, os pagamentos efetuados pela empresa a seus emprega-dos, a título de ‘Participação nos Resultados’ (Anexo I), face à ausência de comprovação do acompanhamento do programa de pagamento de lucros e resultados, bem como da falta de mecanismos de aferição das informações pertinentes ao acordado, não se enquadram no previsto no art. 214, § 9º, inciso X do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Em consequência tem-se configurado que, as parcelas pagas pela empre-sa aos seus trabalhadores a título de ‘Participação nos Resultados’, estão em desacordo com a legislação pertinente, integrando assim o salário de contribuição para todos os fins e efeitos, conforme dispõe o art. 214, § 10 do já citado Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 06.05.1999, não havendo motivos que justi-fiquem a não incidência das contribuições previdenciárias e as contri-buições destinadas às outras entidades e fundos, denominadas de ‘Ter- ceiros’.”

Da JURISPRUDêNcIa DeSTa TURMa

No processo de nº 13888.003829/201058, cuja ementa abaixo se transcreve, na forma do Acórdão de nº 2403002.117, esta Colenda Turma abordando questão sobre regras claras no PLR, deu provimento à recorrente, por unanimidade de votos:


“PREVIDENCIÁRIO – CUSTEIO – PLR – REGRAS CLARAS E OBJETIVAS – REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 10.101/2000 – LIBERDADE PARA FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONDIÇÕES POR MEIO DE NEGOCIAÇÕES

A jurisprudência do CARF, nos dizeres de Elias Sampaio Freire (FREIRE, Elias Sampaio. A repercussão da adoção de programas de participação nos lucros ou resultados sobre a incidência de contribuições previden- ciárias. In Contribuições previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. FREIRE, Elias Sampaio; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (Coords.). São Paulo: MP Ed., 2012. p. 9.) aponta no sentido de que a Lei nº 10.101/2000 não traz regras detalha-das, justamente porque privilegia a participação dos empregados, seja indiretamente por intermédio dos respectivos sindicatos, seja diretamen-te por intermédio de comissão escolhida por eles, dando-lhes liberdade para fixarem critérios e condições por meio de negociação. Ademais, nem poderia a autoridade fiscal criar critérios subjetivos no caso concre-to, sob pena de violação do Princípio da Legalidade, art. 37, caput, da Constituição Federal.”

Cabe notar que os pagamentos basearam-se em acordos/conven-ção coletiva que obviamente abrangem toda a categoria e não somente uma empresa do segmento. Na condução do voto a quo, a i. Julgadora, entendeu que os acordos firmados na forma como se apresentaram em texto único para a categoria, prevendo garantia de participação mínima, representaria quantia certa para todos independente do resultado:

“No caso, conforme esclarecido no relatório fiscal, os Acordos/Conven-ções Coletivas de Trabalho apresentados pela impugnante (firmados em texto único para a categoria com vigência em todo o território nacio-nal) prevêem uma ‘garantia de participação mínima’ que representa uma quantia certa a ser recebida pelos empregados, independentemente de qualquer meta ou resultado.”

O Anexo I, planilha produzida e colacionada pela Autoridade au-tuante, às fls. 84/134, desmonta o sobredito entendimento na medida em que revela pagamentos aos empregados realizados ao longo do período autuado, 01/2009 a 12/2009, com valores díspares e não por quantia certa.

Assim, de tudo que foi exposto, dou provimento às alegações da Recorrente.


DO PagaMeNTO PLR PaRa ex-DIReTOReS NÃO eMPRegaDOS

O art. 2º da Lei regência nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000, nos traz que a negociação do PLR se dará visando contemplar os em-pregados:

“Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negocia-ção entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo.”

Os diretores não empregados não são alcançados pois pelos bene-fícios dos acordos previstas na Lei específica nº 10.101, restando claro no art. 28, § 9º, j, da Lei nº 8.212/1991, que o pagamento ou crédito de participação nos lucros de diretores por remeter à lei específica, que pagamentos aos não empregados integra a base de cálculo das contri-buições previdenciárias em qualquer caso, por falta de previsão legal de não incidência.

Até porque não sendo sindicalizados não estariam ao abrigo das convenções coletivas da categoria

“Art. 28. Entende-se por salário de contribuição:

I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decor-rentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

[...]

§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclu-sivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica.”

A LEI EspEcífIcA

O art. 2º da Lei regência nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000, nos traz que a negociação se dará visando contemplar os empregados da


empresa. Assim o que é de se verificar é se a empresa realizou pagamen-tos de PLR à luz do preceituado na lei de regência verbis:

“Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição.

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:”

Por economia processual, não adentro ao mérito das alegações tendo em vista a evidente incidência das contribuições sobre este levan-tamento. Portanto, não dou provimento às alegações do contribuinte.

pRêmIO TEmpO dE cAsA

A instância a quo para negar provimento fez leitura de que se tra-tava de modalidade remuneratória vinculada a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como produtividade e eficiência. Abaixo o resumo trans-crito:

De acordo com o relatório fiscal do auto de infração e seu Anexo V, foram lançados no AI os valores pagos pela empresa a título de prê-mio tempo de casa a diversos empregados, na competência 12/2009.

Não merece acolhida a alegação da impugnante de que as impor-tâncias por ela pagas a título de prêmios, não integrariam o salário de contribuição desses segurados.

Os valores das verbas pagas são relativos a “prêmios” relaciona-dos ao alcance de metas de desempenho (no caso o tempo de serviço), configurando-se em verdadeiro prêmio de produtividade. Trata-se de modalidade remuneratória vinculada a fatores de ordem pessoal do tra-balhador, como produtividade e eficiência.

Discorrendo sobre a habitualidade, apesar de constatar que os pa-gamentos eram esporádicos se contradiz e com argumentos precários conclui ter sido caracterizado a habitualidade. Discordo (grifos de mi-nha autoria):

“Cabe observar, que o fato de a premiação ocorrer de forma esporádica para certo segurado, ou mesmo, de um determinado segurado nunca tê-


-la recebido, de forma alguma descaracterizaria tal verba como remu-neratória. O que importa, aqui, é que todas as vezes que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo segurado, surge para a empresa a obrigação de pagar o prêmio e, sobre essa verba, há incidência de contribuição previdenciária.

Não procede, assim, a alegação acerca da falta de habitualidade no pa-gamento das referidas premiações. Em verdade, existe a habitualidade no pagamento dos prêmios aos segurados da impugnante, pois o conheci-mento prévio de que tal pagamento será realizado quando implementada a condição para o seu recebimento retira-lhe o caráter de eventualidade.“

A autoridade autuante não entrou no mérito de qual são as regras que ensejariam o pagamento do prêmio. Não comprovou pagamentos reiterados que sustentaria a habitualidade ainda que anual e nem a pre-sença de outros aspectos que denunciem que se trata de remuneração vinculada ao desempenho ou à produção de modo a caracterizar a na-tureza salarial.

No item 2.5 do relatório fiscal tão somente registrou que autuara em razão de a verba não constar do rol taxativo previstos no § 9º, alínea e do inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, verbis:

“2.5 – PAGAMENTO DE PRÊMIOS AOS SEGURADOS EMPREGADOS

2.5.3 Mediante batimento realizado entre os dados das folhas de paga-mento mensais e das GFIP, enviadas à Caixa Econômica Federal e Recei-ta Federal do Brasil – RFB, foram verificadas divergências entre os valores das folhas de pagamento e os da GFIP, na competência de 12/2009, dos empregados que receberam a verba ‘0197’ premio tempo de casa, sujei-tos à tributação para a previdência social, pois não são previstos em lei. Para comprovar as diferenças (divergências) apontadas, anexamos plani-lha (Anexo V), parte integrante do presente relatório.

[...]

Os valores pagos aos segurados empregados a título de ‘Premio Tem-po de Casa Verba 0197’, constitui em parcela integrante do salário de contribuição, pois foram pagos em desacordo com a legislação, e não se referem àqueles previstos no § 9º alínea e do inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, portanto, são bases de cálculo para as contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos da Legislação Previdenciária, art. 28 inciso I, da Lei nº 8.212, de 24.07.1991 c/c art. 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, [...].”


No Recurso Voluntário a Recorrente assevera que os pagamentos foram realizados na parcela anual, apenas uma vez, para empregados que atingiram 20, 25, 30 ou mais anos de casa e que tais valores não se incorporaram ao salário e que neste termos trata-se de ganho eventual incurso no § 9º alínea e item 7 do art. 28 da Lei nº 8.212/1991.

“7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).”

No Relatório Fiscal a autoridade autuante registrou que foram ve-rificadas divergências entre os valores das folhas de pagamento e os da GFIP, na competência de 12/2009. Pelo exposto, sou de conferir razão ao contribuinte postos que além de o pagamento numa única compe-tência não caracterizar habitualidade, na exegese do caput, do art. 28, entende-se por salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pa-gos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho. Prêmio pago uma única vez por ter sido alcançado um certo tempo de casa não é retribuição por produtividade ou atingi-mento de meta como assevera a instância a quo:

“Art. 28. Entende-se por salário de contribuição:

I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decor-rentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)

II – para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabe-lecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração.”

AVIsO-pRéVIO INdENIzAdO E 13º sALáRIO INdENIzAdO

É fato que a contribuição previdenciária passou a incidir sobre a parcela do aviso-prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário a partir de 12.01.2009, uma vez que o Decreto nº 6.727/2009


revogou a alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, que assim dispunha:

Art. 214. [...]

§ 9º Não integram o salário de contribuição, exclusivamente:

[...]

V – as importâncias recebidas a título de:

[...]

f) aviso-prévio indenizado;

Assim, a rubrica contemplando a competência 11/2009 sofre a devida a contribuição previdenciária sobre o valor da referida parcela e seus reflexos.

No Recurso voluntário a recorrente alega inconstitucionalidade do Decreto e reitera que procedera aos depósitos das parcelas controversas.

A instância a quo enfrentando a matéria aludiu ao Mandado de Se-gurança Coletivo nº 2009.34.00.0099989, impetrado pela Febraban, em nome de seus associados, razão pela qual, referidas parcelas estariam com sua exigibilidade suspensa:

“O impugnante alega que vem realizando o depósito das parce-las controversas, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.34.00.0099989, impetrado pela Febraban, em nome de seus as-sociados, razão pela qual, referidas parcelas estariam com sua exigibili-dade suspensa.”

Neste ponto cabe lembrar a Súmula nº 2 deste e. Conselho quanto a impossibilidade de se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, verbis:

“Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”

Quanto ao referido Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.34.00.0099989, sua imposição remete ao teor da Súmula nº 1 do CARF, importa renúncia às instâncias administrativas a propositu-ra pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual:


“Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a pro-positura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo ob-jeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”

Isto posto, o lançamento deve permanecer sobrestado até que se observe o trânsito em julgado. Como não foram colacionadas cópias do sobredito Mandado de Segurança Coletivo nº 2009.34.00.0099989 e tampouco o recurso voluntário fornece detalhes para se averiguar se ocorrera o trânsito em julgado, retenham-se os autos nas s origens até solução definitiva para a cobrança ou não da rubrica.

ajuda de custo

No caso sob análise, o banco pagou ao diretor Marcelo da Costa Lourenço, no período de 12/2008 a 12/2009, o valor mensal de R$ 11.188,00, a título de “ajuda de custo instalação”, sob a alegação de que referidos valores foram destinados à manutenção de seu diretor em localidade afastada de sua efetiva residência, para operacionalização de atividades do impugnante.

Em relação às verbas pagas a título de ajuda de custo, sob o co-mando do preceituado na hipóteses do art. 28, § 9º, alínea g, da Lei nº 8.212/1991, elas só não integram o salário de contribuição quando pagas em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT:

Art. 28. [...]

[...]

§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclu-sivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)

[...]

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em de-corrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).

A recorrente reitera que a referida verba trata-se apenas do forneci-mento das condições necessárias ao trabalho, e que tal verba se enqua-


draria nas disposições da letra m do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991. Entretanto, os valores a que se refere a sobredita alínea m são aqueles correspondentes aos gastos com transporte/habitação/alimentação for-necidos como condição para o trabalho, via de regra nas frentes de tra-balho e acampamentos residenciais de obra que, por força da atividade, exija deslocamento e estada.

Não dou provimento

ReceITaS De PaTROcÍNIO a cLUBeS De fUTeBOL

Após diligência efetuada excluíram-se parte substancial do crédito constituído para esta rubrica. A parte remanescente não foi guerreada. Contudo reclama a recorrente da manutenção da multa de ofício apli-cada em razão de ter havido multa por descumprimento de obrigação acessória sobre a mesma matéria.

Tendo deixado de reter para recolhimento o percentual de 5% da receita bruta proveniente de repasse de recursos à associação despor-tiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, que inclusive não contesta, a empresa incor-reu na infração prevista no art. 22, § 9º da Lei nº 8.212, de 24.07.1991 e sofreu as sanções aplicadas na forma da penalidade de multa de ofício que não se confunde com o descumprimento da penalidade por des-cumprimento de obrigação acessória que encontra sua definição legal nos arts. 92 e 102 da Lei nº 8.212/1991, no art. 283, inciso II, alínea m e art. 373 do RPS, o seu valor é fixo que não se mitiga por cumprimento parcial bastando uma ocorrência para legitimar sua aplicação.

Não dou provimento

Da OBRIgaÇÃO aceSSóRIa

No Relatório Fiscal descrevendo razões de aplicar a multa por des-cumprimento de obrigação acessória, a autoridade autuante faz menção do DEBCD 51.023.9551 do percentual dos 5%:

“III – AUTOS DE INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGA-ÇÃO ACESSÓRIA


3. A seguir serão detalhados os fatos que ensejaram a emissão do auto de infração por obrigações acessórias não cumpridas, que integram o presente processo, lançado no DEBCAD abaixo especificado:

3.1 AI DEBCAD 51.023.9551 – Código de Fundamentação Legal 83: (Deixar a empresa ou entidade que repassar recursos à associação des-portiva que mantém equipe de futebol profissional, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, de reter para recolhimento o percentual de 5% (cinco por cento) da receita bruta, inadmitida qualquer dedução).”

Irresignada com o agravamento da multa Recorrente reitera que não há na autuação menção à infração anterior que teria ensejado a reincidência genérica do impugnante, mas tão somente alusão a um auto de infração cuja decisão final teria sido desfavorável ao impugnan-te. Em sede de impugnação lhe fora esclarecido pela instância a quo, não procediam suas alegações. Abaixo segue a transcrição que dissera a i. Julgadora na condução do voto a quo:

“Não procede referida alegação uma vez que nos itens 4.2 a 4.4 do Re-latório Fiscal consta claramente discriminado o motivo da aplicação da agravante de reincidência genérica. Conforme discriminado no item 4.2 consta em nome da empresa o Auto de Infração nº 37.027.0355, lavrado em procedimento fiscal anterior, com decisão definitiva transitada em julgado. Ao contrário do alegado, para o referido auto de infração consta o registro da infração cometida, qual seja, infração ao art. 32, III, § 11 da Lei nº 8.212/1991, e a data da decisão definitiva: 06.09.2007.

Tendo as infrações, objeto do AI em questão, sido cometidas no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009, portanto, dentro do período de 5 anos contados da decisão administrativa transitada em julgado relativa à autuação anterior e tendo em vista tratar-se de infrações a dispositivos legais diferentes, correta a caracterização da reincidência genérica e o consequente agravamento da penalidade aplicada.

Quanto à alegação de violação do Princípio da Razoabilidade, importa aqui ressaltar que as autoridades fiscais, por exercerem atividade plena-mente vinculada, não podem afastar a aplicação dos dispositivos legais e normativos devidamente elaborados e publicados pelos órgãos com-petentes.”


Não dou provimento

cONcLUSÃO

Conheço do Recurso para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para que sejam desconstituídos os créditos lançados para os Levanta-mentos DL – distribuição de lucros; PL 2 – Distribuição de lucros e re-sultados (exceto para os valores pagos aos Diretores e ex-Diretores não empregados). Também devem ser excluídos os créditos sob os levan-tamentos PR2 – Prêmio por tempo de casa. Os valores lançados sob o levantamento LP Aviso-prévio e SL2 – Décimo terceiro, conexo, devem ficar sobrestados aguardando o trânsito em Julgado do MS interposto. Que se observe o impacto das exclusões sobre o lançamento Terceiros, DEBCAD 51.011.8089, e se desconstitua do mesmo os levantamentos idênticos.

É como voto.

Ivaccir Júlio de Souza Relator

VOTO VENcEdOR

Conselheira Nathalia Pompeu, relatora designada.

A Turma, pelo voto de qualidade, divergiu do brilhante voto do ilustre relator, e nesse ponto negando provimento ao recurso voluntário, apenas no que tange à matéria “Distribuição de lucros e resultados para empregados”;

Entendo que a interpretação adotada pela fiscalização se coaduna com os preceitos do diploma de regência do benefício. E nesse ponto é que a maioria qualificada divergiu do relator, tendo em vista que, con-forme argumentos e provas juntados nos autos do processo, não houve obediência às regras estritas da Lei nº 10.101/2000.

Isso porque, muito embora a Constituição Federal assegure o direi-to dos empregados à participação nos lucros, ou resultados, das empre-sas, desvinculada da remuneração, ela atribui à lei ordinária a definição do regramento necessário ao exercício desse direito.


Portanto, para que a participação nos lucros e/ou resultados esteja desvinculada da remuneração é imprescindível estar de acordo com o estabelecido em lei, in casu, a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000.

Assim, para que a parcela relativa à Participação nos Lucros/Re-sultados não integre o salário de contribuição, por força do inciso XI do art. 7º da Constituição Federal e alínea j do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, a empresa deve cumprir as exigências da legislação es-pecífica, que no caso, é a Lei nº 10.101, de 19.12.2000, que assim esta-belece em seu art. 2º:

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um represen-tante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II – convenção ou acordo coletivo.

§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participa-ção e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das infor-mações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da dis-tribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I – índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II – programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

Vê-se, portanto, que dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas; mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordo; periodicidade da distribuição; período de vigência e prazos para a revisão do acordo; critérios e condições, tais como: índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; programas de metas, resultados e prazos, pac-tuados previamente, como bem aduziu a Fiscalização em sua decisão.

Nesse sentido, a PLR vincula-se ao cumprimento de metas e resul-tados preestabelecidos, cujo alcance está diretamente ligado aos esfor-ços dos empregados.

No presente caso, passo a colacionar trecho do relatório fiscal, que aduz:


• aempresaapresentouasconvençõescoletivasfirmadasaní-vel nacional, tendo como signatários diversos sindicatos re-presentativos da categoria de trabalhadores, o Banco BMG S/A, a Febraban e a Fenabran, e o Plano de Participação nos Lucros e Resultados Medida Provisória nº 1.539-31. Referidos Acordos/Convenções Coletivas preveem uma “garantia de participação mínima”, que representa uma quantia certa a ser recebida pelos empregados, independentemente de qualquer meta ou resultado, configurando-se em verdadeira gratifica-ção semestral ajustada, sem nenhum caráter de “participação nos lucros ou resultados”; (grifo nosso)

• emcorrespondênciaemitidapeloBancoBMG,emrespostaaoTIF 008, a empresa declara não possuir os documentos base para a realização das avaliações de desempenho, declarando também não possuir os resultados das avaliações promovidas nos períodos fiscalizados e, ainda, que não possui exempla-res das “atas de reuniões da comissão de empregados” consti-tuída e registrada no sindicato da classe, evidenciando-se que a mesma não estava participando das negociações do plano de participação nos lucros e resultados ou mesmo que estava em funcionamento. (grifo nosso)

Portanto, diante da situação fática acima destacada, em especial os termos grifados por irem de encontro à Lei regulamentadora, e, não tendo o Contribuinte refutado contundente com provas tais comprova-ções, conclui-se que a verba Participação nos Lucros e Resultados paga pela defendente não atende os requisitos da Lei nº 10.101/2000. Portan-to, não se enquadra na hipótese do inciso XI do art. 7º da Constituição Federal, no mesmo sentido da autuação fiscal.

Em assim sendo, a verba sobre a qual estão sendo exigidas as con-tribuições lançadas não tem a natureza jurídica de “participação nos lucros e resultados”, uma vez que é paga em desconformidade com os requisitos da Lei nº 10.101/2000.

Logo, não se enquadra na hipótese de exclusão contemplada na alínea j do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 e, em consequência, deve ser reconhecida como parcela integrante do salário de contribuição.

Ademais, a referida verba está vinculada ao salário base e a verbas fixas de natureza salarial, e depende apenas da data de efetivo exercício


do empregado. Não sendo, portanto, verba incerta, variável e extraordi-nária (como também alegado pelo Contribuinte), já que o conhecimen-to prévio de que tal pagamento será realizado quando implementada a condição para o seu recebimento, retira-lhe o caráter de eventualidade.

Nas demais alegações de mérito, a turma decidiu conforme o voto do relator.

Nathalia Pompeu Relatora

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência

Administrativo e Constitucional

1741 – Ilícito cambial – passe de jogadores de futebol – imposição de multa pelo Bacen – fundamento legal – cabimento

“Constitucional, administrativo e processual civil. Remessa oficial, tida por interposta. Art. 475, caput, do antigo CPC. Ilícito cambial. Passe de jogadores de futebol. Imposição de multa pelo Bacen. Fundamento legal. Decreto nº 23.258/1933. Recepção pelo ordenamento jurídico posterior com status de lei. Ausência de revogação. 1. Tendo em vista o valor ori-ginalmente atribuído à causa, no importe de R$ 1.964.508,00, afigura-se cabível o reexame necessário da sentença que julgou parcialmente procedente a demanda em face de autarquia federal, uma vez que a hipótese se subsome ao comando do art. 475, caput, do antigo CPC, vigente à época da prolação da sentença. 2. No caso vertente, a parte autora sofreu a aplica-ção de multa pecuniária prevista no art. 6º do Decreto nº 23.258/1933, por infringência ao disposto no art. 1º do mesmo ato legal, segundo o qual são consideradas operações de câmbio ilegítimas as realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabe-lecidas no país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio com equidade, no intuito de satisfazer os com-promissos públicos externos, importação de mercadorias e outras necessidades, infração esta punida com multa correspondente ao dobro do valor da operação. 3. Tal decreto foi editado com base no art. 1º do Decreto nº 19.398, de 11.11.1930, que instituiu o Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, e que fixou que o Governo Provisório exercerá discricionariamente, em toda sua plenitude, as funções e atribuições, não só do Poder Execu-tivo, como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembleia Constituinte, estabeleça a reorganização constitucional do País. 4. Embora o Decreto s/nº de 25.04.1991, em seu art. 4º, tenha revogada, dentre outros, o Decreto nº 23.258/1933, a jurisprudência do E. STJ já se orientou no sentido de que o Decreto nº 23.258/1933 ingressou na ordem jurídica vigente à época como lei em sentido material, não podendo, portanto, conceber-se sua revogação pelo Decreto s/nº de 25.04.1991. A corroborar tal entendimento, posteriormente, foi editado o De-creto s/nº de 14.05.1998, que com eficácia meramente declaratória, reconheceu a nulidade do art. 4º do Decreto s/nº de 25.04.1991, na parte em que revogou o Decreto nº 23.258/1933. 5. Alega o Bacen não ter ocorrido prescrição em relação às multas aplicadas nas operações envolvendo certos atletas, em 01.06.1990, 01.07.1991, 30.07.1991 e 10.08.1994, em razão do disposto na Lei nº 9.873/1999, bem como que o processo administrativo nº 001027527, que culminou com a aplicação da pena de multa à parte autora, foi instaurado em junho de 2000, tendo havido a intimação da parte autora para apresentação de defesa, em 29.06.2000. 6. Contudo, as pretensões referentes aos fatos supramencionados, ocorridos entre 01.06.1990 e 10.08.1994, já estavam prescritas ao tempo da instauração do Processo Administrativo nº 001027527, bem como da data da vigência da Lei nº 9.873, em 23 de novembro de 1999, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que regula a prescrição quinquenal de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal. 7. Não prospera a alegação da parte autora quanto à ausência de ilícito cambial, ao argumento de que inexistem provas das supostas irregularidades que justificassem a imposição da multa pelo Bacen, uma vez que, conforme restou apurado pela autoridade administrativa, em algumas transações realizadas pela parte autora, as importâncias auferidas em moeda estrangeira, a título de cessão de pas-ses de atletas, ingressaram no país sem transitarem pelos bancos habilitados ou com a neces-sária autorização do Banco Central do Brasil, em clara afronta ao já citado art. 1º do Decreto nº 23.258/1933. 8. Não obstante o referido enquadramento, quando a parte autora foi instada

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a especificar as provas que pretendia produzir, requereu o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do antigo CPC, por entender tratar-se o mérito de questão unicamente de direito. 9. Assim, havendo perfeita subsunção da conduta em comento ao art. 1º do Decreto nº 23.258/1933 e não se desincumbindo a parte autora do ônus de arrefecer a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, agiu bem o r. Juízo de origem ao reco-nhecer a exigibilidade das multas aplicadas no Processo Administrativo nº 001027527. 10. No que toca à negociação de um dos atletas, a nota fiscal de fl. 569 comprova cabalmente a prestação de serviços da empresa Carnera ao SPFC, conforme, aliás, confessado pelo próprio apelante no item 50 de fl. 1636. Com outras palavras, o documento de fl. 569 (nota fiscal do-tada de presunção de veracidade e legitimidade) arrefece completamente a alegação de que o pagamento foi realizado pela empresa Rayo Vallecano. 11. No que diz respeito às transações envolvendo outros dois atletas, o recorrente, à fl. 1638, item 56, confessa que os valores rece-bidos em dólares americanos foram depositados diretamente no cofre do SPFC, o que configu-ra indubitável ilícito cambial, tendo em vista o ingresso de divisas no país sem a formalização do necessário contrato de câmbio, razão pela de rigor o afastamento das infundadas alegações do apelante. 12. Igualmente, deve ser afastada a alegação de preclusão pro judicato, haja vista que a antecipação da tutela recursal em sede de agravo de instrumento não tem o condão de impedir o julgamento definitivo da questão ao tempo da prolação da sentença, nos termos do art. 141 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil). Aliás, o fundamento de revogação do Decreto nº 23.258/1933 serviu tão somente como argumento para a concessão da antecipação da tutela, inexistindo, pois, coisa julgada a respeito da ma-téria. 13. Da mesma forma, não prospera o pedido subsidiário de aplicação do art. 44 da Lei nº 4.595/1964, porquanto o aludido dispositivo refere-se exclusivamente às instituições finan-ceiras, o que não é o caso, por óbvio, da parte autora. 14. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.” (TRF 3ª R. – AC 0025820-59.2005.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 13.05.2016 – p. 508)

1742 – Indenização – município – competição esportiva – fratura – despesas com tratamen-to médico – cabimento

“Administrativo. Civil. Indenização. Danos materiais sofridos por jogador da equipe de vô-lei do Município de Barroso. Fratura ocorrida durante uma partida. Despesas de tratamento médico. Defesa indireta. Prova. Ausência. Procedência. Sentença mantida. O Município de Barroso deve ser condenado a indenizar a autora – mãe de um menor que participou de competição esportiva representando a Municipalidade e que sofreu uma fratura durante uma partida –, pelas despesas médicas do tratamento deste, sobretudo quando o réu não compro-va os fatos alegados em sua defesa.” (TJMG – AC 1.0059.12.000809-5/002 – 1ª C.Cív. – Rel. Alberto Vilas Boas – DJe 01.04.2016)

1743 – Jornada de trabalho – previsão em lei especial – segurança denegada – efeitos

“Administrativo. Mandado de segurança contra ato omissivo do Secretário de Saúde. Pre-tensão à redução da jornada de trabalho para poder participar de programa de treinamento para atletas. Pretensão negada pela administração. Vedação legal de redução de jornada de trabalho estabelecida em lei especial. Segurança denegada. 1. Mandado de Segurança im-petrado contra ato omissivo do Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal, que não teria concedido a redução de carga horária de médico para possibilitar a sua participação em treinamento de atletismo, na forma determinada pelo Decreto Distrital nº 23.122/2002. 2. A carreira de Médico Especialista em Medicina da Família e Comunidade é regida pela Lei Dis-trital nº 3.323/2004, que estabelece jornada especial de trabalho de quarenta horas semanais.

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O art. 5º do Decreto nº 23.122/2002 veda expressamente a redução de jornada para cargos com jornada estabelecida em lei especial, determinando para o cargo do impetrante jornada de trabalho superior àquela estabelecida na Lei Complementar nº 840/2011. 3. Segurança denegada.” (TJDFT – Proc. 20150020194545MSG – C.Esp.-CM – Rel. Des. George Lopes – DJe 05.04.2016 – p. 62)

1744 – Professor de tênis – Conselho Regional de Educação Física – registro – cabimento

“Administrativo. Conselho Regional de Educação Física. Profissional provisionado. Direito ao registro. Lei nº 9.696/1998. Reconhecimento do pedido. Condenação em honorários de sucumbência. Princípio da causalidade. Apelação do Cref/1ª Região improvida. 1. Preten-de o autor a obtenção de registro na categoria de provisionado, expedindo-se documento de identidade profissional para que possa atuar como professor de tênis, nos moldes da Lei nº 9.696/1998. 2. Os conselhos se justificam como entidades de categoria para aquelas pro-fissões de exercício técnico, ético e de risco para a segurança e saúde dos clientes, por isto o Conselho Nacional de Medicina, como primeiro exemplo. Regulamentar, fiscalizar e discipli-nar (três poderes típicos da autoridade estatal) tem por finalidade garantir, para a sociedade, uma prática profissional correta, técnica e ética, baixo responsabilidade funcional, sem afastar as responsabilidades civil e penal, em outras esferas judiciais. 3. Com a Lei nº 9.696/1998, foi criado o Conselho Federal de Educação Física – Cofef, justificado, perante o Congresso Nacional, para a aprovação da lei por existir hoje enorme contingente de profissionais de edu-cação física em exercício como profissionais liberais, exemplos: personal trainer, treinadores individuais (tênis, vôlei de praia, etc.) e em clubes esportivos profissionais (futebol, vôlei, basquete, etc.). 4. No caso em tela, o autor juntou a cópia da carteira funcional de identidade em seu nome expedida pelo Conselho-Réu, fato esse que demonstra, por óbvio, que o óbice à expedição do referido documento, administrativamente, qual seja, ‘falta de documentação comprobatória na área solicitada, conforme previsto na Resolução Cref nº 031/2004’, não mais subsiste, eis que regularmente suprido pelo autor. 5. Não há mais controvérsia a ser diri-mida, ante o reconhecimento administrativo do direito da parte autora à inclusão do seu nome no quadro do Conselho-réu e a consequente expedição da carteira definitiva funcional. 6. A condenação nos ônus sucumbenciais deve basear-se pelo princípio da causalidade aliado ao princípio da sucumbência, significando que os ônus devem ser suportados por quem deu causa à propositura da ação. 7. O Cref/1ª Região foi corretamente condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais no percentual de valor de 10% sobre o valor dado a causa, que não se mostra excessivo, tampouco desarrazoado pois estabelecido dentro dos parâmetros legais. 8. Recurso improvido.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0021792-84.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Wilney Magno – DJe 02.05.2016 – p. 769)

Remissão Editorial SÍnTESEVide RDD nº 29, fev./mar. 2016, assunto especial intitulado “Os treinadores de futebol e o Cref”.

Civil

1745 – Ação de indenização – compra de ingressos para os jogos da Copa do Mundo de 2006 – cabimento

“Ação indenizatória. Compra de ingressos para os jogos da Copa do Mundo de 2006. Alegado inadimplemento. Sentença de parcial acolhimento dos pedidos. Recurso não merecendo ser


conhecido nos tópicos em que insiste nas preliminares suscitadas na peça de defesa, já refuta-das por decisão coberta pelo manto da preclusão. Irresignação improcedente quanto ao mais. Elementos dos autos não deixando dúvida da existência do contrato celebrado entre as partes. Ré que não se desincumbe do ônus de demonstrar o adimplemento. Transação celebrada com outro integrante do grupo em que participava o autor, por idêntico inadimplemento, não englobando os interesses deste último, a toda evidência. Inequívoca a responsabilida-de da ré. Bem aquilatado o dano material e bem arbitrada a indenização pelo dano moral, que se presume em situações como a dos autos. Má-fé processual da ré que se proclama de ofício, sobretudo por ter procurado deturpar o claro conteúdo de elementos de prova (CPC, art. 17, II). Apelação conhecida apenas em parte e, nessa parte, improvida, impostas à ape-lante sanções por litigância ímproba.” (TJSP – Ap 0003009-21.2011.8.26.0022 – Amparo – 19ª CDPriv. – Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli – DJe 09.05.2016)

1746 – Atleta de futebol – cessão de direitos – vínculo desportivo e constituição de socieda-de em conta de participação – efeitos

“Apelação cível. Ação ordinária. Instrumento particular de cessão parcial de direitos sobre vín-culo desportivo de atleta de futebol e constituição de sociedade em conta de participação (no caso o jogador Alex Nicolau Telles). Agravo retido. Aplicação do art. 523, § 1º do CPC/1973. Validade do contrato de cessão de parcela dos direitos financeiros sobre o vínculo desportivo de atleta, ao parceiro que o encaminhou ao clube interessado em usufruir a atuação do jogador, ainda menor de idade. Gratuidade da justiça. Demonstrada a impossibilidade do réu de arcar com os encargos processuais, concede-se o beneplácito. Efeitos ex nunc da decisão concessiva do benefício. Agravo retido não conhecido. Apelo provido, em parte.” (TJRS – AC 70064451073 – 11ª C.Cív. – Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos – J. 11.05.2016)

1747 – Dano moral – uso indevido de imagem – atleta profissional de futebol – indenização – cabimento

“Agravo de instrumento. Ação de indenização por danos morais por uso indevido de ima-gem de atleta profissional de futebol. I – Conexão com outras ações promovidas contra a recorrente. Prejuízos imateriais reclamados por diferentes pessoas. Não reconhecimento. Pre-cedente deste Tribunal (AI 2168210-58.2015.8.26.0000, São Paulo, 4ª CDPriv., Rel. Natan Zelinschi de Arruda). II – Inépcia da petição inicial. Documentos essenciais ao ajuizamento da ação apresentados. Vício inexistente. Rejeição da alegação. Precedente deste Tribunal (AI 2174120-66.2015.8.26.0000, São Paulo, 1ª CDPriv., Relª Christine Santini). III – Prescrição. Supostos danos que são continuados e permanentes. Não reconhecimento. Precedente do STJ. IV – Produção de prova documental suplementar. Prova documental da agravante que deveria acompanhar a resposta (art. 396, CPC). Aplicação, ademais, do disposto no art. 130 do CPC. Cerceamento de defesa inexistente. V – Denunciação da lide. Presença, na espécie, da hipótese prevista no art. 70, inciso III, do CPC. Providência facultativa à disposição do de-nunciante, notadamente em relação aos denunciados. Agravo, neste ponto, provido. Agravo parcialmente provido.” (TJSP – AI 2258006-60.2015.8.26.0000 – São Paulo – 3ª CDPriv. – Rel. Donegá Morandini – DJe 15.04.2016)

Remissão Editorial SÍnTESEVide RDD nº 22, dez./jan. 2015, ementa nº 1289 do TJSP.

1748 – Execução – penhora de direitos econômicos de entidade desportiva – possibilidade

“Execução. Penhora de direitos econômicos que entidade desportiva detém sobre os direitos federativos de atletas. Possibilidade segundo inteligência do art. 28, § 5º, da Lei nº 9.615/1998


e dispositivos do CPC. Recurso provido.” (TJSP – AI 2036224-44.2016.8.26.0000 – Marília – 36ª CDPriv. – Rel. Arantes Theodoro – DJe 04.05.2016)

Remissão Editorial SÍnTESEVide RDD nº 29, fev./mar. 2016, ementa nº 1656 do TJRJ.

Comentário Editorial SÍnTESEDiscutiu-se a possibilidade da penhora de renda dos jogos para satisfação da dívida desportiva.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

“Mandado de segurança. Clube de futebol. Penhora de parte da renda dos jogos. OJ 93 da SDI-II do col. TST. Não encontrados bens do devedor, aptos à satisfa-ção do crédito trabalhista, em execução definitiva, mostra-se admissível a pe-nhora de um percentual da renda resultante da venda de ingressos dos jogos de futebol em que o executado atuar como ‘mandante de campo’. Inteligência da OJ 93 da SDI-II do col. TST. Segurança parcialmente concedida.” (TRT 18ª R. – MS 0010333-63.2015.5.18.0000 – Rel. Des. Geraldo Rodrigues do Nascimento – J. 01.12.2015)

Essa, também, é a redação da OJ 93 da SDI-2 do TST:

“93. Mandado de segurança. Possibilidade da penhora sobre parte da renda de estabelecimento comercial. É admissível a penhora sobre a renda mensal ou fatura-mento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.”

1749 – Indenização – cláusula penal – contrato de empréstimo de jogador – responsabilida-de civil – alcance

“Embargos infringentes. Ação indenizatória. Contrato de empréstimo de jogador. 1. Julgamen-to extra petita. Matéria que não foi objeto de voto vencido. Não conhecimento. 2. Indeniza-ção. Culpa concorrente para o ato ilícito. Responsabilidade civil devida, de forma proporcio-nal. Cláusula penal utilizada apenas para basear o quantum devido da indenização. Decisão colegiada mantida. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.” (TJPR – EI 1065497-2/02 – 12ª C.Cív.-CompInt – Relª Juíza Substª Suzana Massako Hirama Loreto de Oliveira – DJe 06.05.2016 – p. 222)

1750 – Indenização – queda de arquibancada em estádio de futebol – lesão corporal grave – pagamento devido

“Apelação cível. Civil e processo civil. Queda de arquibancada em estádio de futebol. Lesão corporal grave. Responsabilidade objetiva e solidária dos organizadores do evento (clube e federação paranaense de futebol). Falha na manutenção da arquibancada em adequadas con-dições de uso. Comprometimento da segurança. Alegada culpa exclusiva do clube. Art. 14, § 3º, do CDC. Ausência de autorização para sua instalação. Tese rejeitada. Arquibancada que vinha sendo utilizada há anos. Dano moral evidenciado. Valor razoável e proporcional aos dissabores suportados pela vítima. Honorários advocatícios. Valor módico. Impossibilidade de redução. Juros de mora. Termo inicial. Incidência da Súmula nº 54 do STJ. Sentença man-tida. Lide secundária. Seguro. Cobertura por morte acidente e invalidez total ou permanente. Situações não caracterizadas. Ausência de previsão contratual para a hipótese. Irrelevância da discussão acerca da interpretação da Súmula nº 402 do STJ. Honorários advocatícios. Manutenção, sob pena de aviltamento do trabalho desenvolvido pelo procurador. Recursos


conhecidos e desprovidos. Recurso adesivo conhecido e desprovido.” (TJPR – AC 1281907-7 – 10ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. Carlos Henrique Licheski Klein – DJe 29.04.2016 – p. 220)

1751 – Responsabilidade civil – atleta amador integrante das categorias de base do requeri-do – lesão – despesas com cirurgia e tratamento – alcance

“Apelações cíveis. Ação de indenização por danos materiais e morais. Responsabilidade ci-vil. Atleta amador integrante das categorias de base do requerido. Lesão. Despesas com ci-rurgia e tratamento. Sentença de procedência. Preliminar de ausência de responsabilidade solidária. Confusão com o mérito. Preliminar de cerceamento de defesa. Rejeitada. Mérito. Pedido de pensão vitalícia. Supressão de instância. Responsabilidade solidária entre o clube e a federação. Reconhecida. Danos morais. Configuração. Quantum indenizatório. Redução. Possibilidade. Apelação da parte autora desprovida. Apelação da demandada parcialmente provida. Se as provas coligidas aos autos forem suficientes para a formação do convencimen-to do julgador, mostrando-se outras provas impertinentes ao caso em questão, o julgamento antecipado do litígio não incorre em cerceamento de defesa. Tendo em vista a informação de que não houve manifestação do Juízo acerca do pedido de pensão vitalícia, as matérias não apreciadas na sentença não podem ser analisadas na apelação, sob pena de afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, da adstrição, do contraditório e da ampla defesa, ca-racterizando supressão de instância. A desídia da demandada em prestar assistência ao autor, adolescente, que se lesionou durante o período que estava inscrito como atleta amador na Federação apelante (fls. 125/126), além de se encontrar aos cuidados e sob a responsabili-dade desta, enseja a sua responsabilização por danos morais, de forma solidária, juntamente com o Clube. A omissão da Federação de não prestar a devida assistência médica ao autor quando da ocorrência da lesão, o qual necessitava de cirurgia para correção, abandonando-o à própria sorte, evidentemente, causou insegurança, dor, angústia, sofrimento e incerteza no tratamento, impondo sua condenação por danos morais. Não havendo limites quantitativos legais para o arbitramento do valor devido a título de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (TJMT – Ap 19250/2016 – Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho – DJe 27.04.2016 – p. 51)

Penal

1752 – Peculato – contratação de servidor – jogador de futebol – clube presidido pelo par-lamentar – desvio de dinheiro em proveito próprio ou alheio – não configuração

“Penal. Apelação criminal. Art. 312 do Código Penal. Peculato. Gabinete de deputado fede-ral. Contratação de servidor. Jogador de futebol. Clube presidido pelo parlamentar. Desvio de dinheiro em proveito próprio ou alheio. Não configuração. Recurso improvido. 1. Para que se configure o crime de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal, é preciso ficar comprovada a apropriação ou o desvio de valor pelo acusado em proveito próprio ou alheio. 2. Caso em que não se demonstrou a incompatibilidade do exercício da função de assessor parlamentar com a de jogador de futebol, no período narrado na denúncia e nas razões recur-sais (a grande maioria por apenas três meses). 3. Inexiste em nosso ordenamento jurídico lei que proíba a nomeação de desportista para prestar serviço em gabinete de deputado federal, considerando as peculiaridades do caso em concreto em que os atletas também eram remu-nerados pelo clube e dispunham de bastante tempo livre, ainda que a conduta possa ter reper-


cussão no âmbito civil ou administrativo. 4. Recurso improvido.” (TRF 1ª R. – ACr 0001552-30.2013.4.01.3508/GO – Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro – DJe 26.04.2016 – p. 1073)

Comentário Editorial SÍnTESECuida a ementa em destaque da configuração do crime de peculato.

Os Drs. Dione Micheli de Freitas Pedroso Immich, Thais Silva Righi, Vladimir Haag Medeiros, assim explicam:

“O conceito de peculato encontra-se no próprio texto do art. 312 do Código Penal brasileiro, no qual o verbo núcleo do tipo penal é ‘apropriar-se’, inserido na primeira parte do caput, ou ‘desviá-lo’, previsto na segunda parte do mesmo artigo.

Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá--lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Ao ler este dispositivo, fica claro que se trata de um crime próprio, pois somen-te o funcionário público pode cometer por meio da realização de duas condutas, quais sejam, apropriar-se ou desviar, no qual cada uma delas, mesmo incorrendo na mesma pena, são tratadas de formas diferentes, assim como uma terceira con-duta prevista no § 1º do mesmo artigo, que é o chamado peculato-furto.” (Peculato de uso: um paralelo entre o código penal brasileiro e a Lei nº 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa). Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 02 jun. 2016)

Previdenciário

1753 – Atleta profissional – lesão no joelho esquerdo – redução parcial e permanente da capacidade laborativa – laudo pericial – comprovação – auxílio-doença – benefício concedido

“Acidentária. Atleta profissional. Lesões no joelho esquerdo. Conclusão pericial pela redução parcial e permanente da capacidade laborativa, bem como pela existência do liame ocupa-cional. Auxílio-acidente devido a partir da juntada do laudo pericial. Benefício que, porém, permanecerá suspenso até a cessação do auxílio-doença. Caso em que, se débito houver, deverá ser atualizado mês a mês. Incidência do IPCA-E a partir da elaboração da conta de liquidação. Juros de mora devidos desde o termo inicial do benefício, mês a mês, de forma decrescente. Aplicação do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, porém apenas no que concerne aos juros, ante o resultado do julgamento da ADI 4.357 pelo STF. Recurso provido para o afasta-mento da sentença extintiva, julgada procedente a ação, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso I, do novo CPC.” (TJSP – Ap 4000302-52.2013.8.26.0568 – São João da Boa Vista – 16ª CDPúb. – Rel. Cyro Bonilha – DJe 24.05.2016)

Remissão Editorial SÍnTESEVide RDD nº 27, out./nov. 2016, ementa nº 1558 do TJSP.


Trabalhista

1754 – Ação civil pública – danos morais coletivos – jornada excessiva e desrespeito aos intervalos intra e interjornada e descansos semanais remunerados – indenização

“Recurso de revista interposto na vigência da Lei nº 13.015/2014. Preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Constatada a manifestação expressa pelo eg. Tribu-nal Regional sobre a matéria suscitada, permitindo a sua compreensão, análise e julgamen-to, não prospera a alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os dispositivos invocados como violados. Recurso de revista não conhecido. Clube Atlético Paranaense. Obras no estádio Arena da Baixada para sediar a Copa de Mundo de 2014. Reali-zação direta da obra. Constituição de pessoa jurídica exclusivamente para o fim de promover a obra de ampliação e reforma do estádio. Atuação como construtora. Condição de dono da obra afastada. Não contraria o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 a decisão regional que, diante das premissas consignadas em trecho não indicado pelo re-clamado, consigna tese no sentido de que a responsabilidade aplicada decorre da realização direta das obras de reforma e ampliação da Arena da Baixada por parte do clube, com mão de obra própria, ou mediante empresas contratadas pela CAP S.A., sociedade anônima fechada constituída exclusivamente para promover as obras, o que denota a sua atuação como cons-trutora e afasta a condição de mero dono da obra. Recurso de revista não conhecido. Ação civil pública. Indenização por danos morais coletivos. Jornada excessiva e desrespeito aos intervalos intra e interjornada e descansos semanais remunerados. Não ofende o art. 186 da CLT, a decisão regional que, com fundamento na premissa de que houve conduta do clube reclamado ‘de extrema gravidade, a ponto de gerar sentimento de indignação na comunidade, afetando o senso comum’, entende configurado o ato ilícito indenizável coletivamente. Re-curso de revista não conhecido. Ação civil pública. Indenização por danos morais coletivos. Valor arbitrado. A fixação do valor para a indenização por danos morais coletivos, decorrente de decorrência de desobediência reiterada das normas relativas à duração do trabalho, em atenção às premissas fáticas delineadas nos autos, não denota descumprimento dos princí-pios que informam o arbitramento da indenização por danos morais, a ensejar a intervenção excepcional deste Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 0001363-36.2013.5.09.0084 – Rel. Des. Conv. Paulo Marcelo de Miranda Serrano – DJe 20.05.2016 – p. 1585)

Remissão Editorial SÍnTESEVide RDD nº 28, dez./jan. 2016, assunto especial intitulado “Intervalo de descanso entre partidas”.

Comentário Editorial SÍnTESENa ementa em estudo foi analisada a jornada excessiva dos atletas profissionais devido à ausência de intervalo intrajornada.

O Procurador Dr. Ricardo Araujo Cozer leciona:

“Normas atinentes à fixação de intervalos mínimos de descanso entre o término da realização das atividades profissionais e o reinício destas cuidam, cristalinamente, de temas umbilicalmente relacionados à segurança e à saúde do trabalho, pois es-senciais à recuperação de energias pelos trabalhadores e à prevenção de acidentes de trabalho decorrentes das fadigas física e psíquica inerentes ao labor in concretu.


Este plexo normativo deve ser levado especialmente em conta no caso dos atletas profissionais de futebol, que experienciam um elevado dispêndio de energia e uma alta exigência de esforços muscular e mental, sujeitos ainda, durante as partidas, a pancadas, escoriações e contusões variadas, demandando-se tempo razoável para os correspondentes restabelecimentos físico e psíquico, tempo mínimo que, caso não usufruído em sua inteireza, poderá provocar a permanente redução da capaci-dade física dos atletas e resultar até no encerramento prematuro da carreira profis-sional dos atletas.

Logo, o estabelecimento de um intervalo entrepartidas que não propicie a restaura-ção muscular nem a reposição de líquidos ao atleta profissional de futebol torna sem efeito as funções primordiais deste direito.

O entendimento ora focalizado, no tocante aos trabalhadores em geral, vem sendo pacificamente sufragado pelo Tribunal Superior do Trabalho, como se pode descorti-nar, exemplificativamente, no seguinte julgado, acrescido de nossos grifos e relativo à qualificação jurídico-trabalhista do intervalo interjornada de 11 (onze) horas ins-culpido no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho:

CONCESSÃO DE HORAS EXTRAS PELO EXTRAPOLAMENTO DO TURNO ININTER-RUPTO DE REVEZAMENTO E INTERVALO INTERJORNADAS – BIS IN IDEM – [...] A fruição do intervalo interjornada tem por objetivo propiciar ao trabalhador um des-canso entre o término e o início de outra jornada de trabalho. Trata-se de uma regra de medicina e saúde de trabalho que, como consequência, enseja o pagamento do tempo destinado ao descanso acrescido de, no mínimo, 50% da hora normal de trabalho. [...] Precedentes da Corte. (RR 897-36.2010.5.09.0411, Relª Min. Maria de Assis Calsing, 4ª T., Publ. DEJT 07.06.2013, J. 05.06.2013)

Frise-se que o Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, chegou a reconhe-cer, no julgamento atinente ao RR 393600-47.2007.5.12.0050 (1ª T., DEJT 07.03.2014), a responsabilidade objetiva do clube de futebol empregador relati-vamente a acidente de trabalho sofrido por atleta profissional empregado, conside-rando o elevado risco de lesão a que este é submetido. Confiram-se os seguintes e elucidativos extratos do voto do relator:

Em tal contexto, incide, à espécie, a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, segundo o qual, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[...]

Por conseguinte, não há campo propício para incidência do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, como entendeu a Corte de origem, mas, sim, o disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que afasta o elemento da culpa do ofen-sor, na medida em que a própria legislação especial estabeleceu que a atividade do atleta profissional, por sua natureza, implica riscos à sua integridade física e gera danos psicológicos.

A propósito, é fato público e notório que a competitividade e o desgaste físico, ine-rentes à prática desportiva, constituem fatores que podem desvalorizar o atleta que sofrer lesões nos treinos ou nas partidas de futebol, decorrendo, daí, o correspon-dente dever de o clube empregador indenizar os danos morais e materiais sofridos pelo atleta.

Assim, resta evidente a necessidade, aliás, a obrigatoriedade de as entidades de prá-tica desportiva de futebol empregadoras adotarem todas as providências para evitar


ao máximo o risco de lesões a seus atletas profissionais e eventual responsabilização civil por infortúnios, o que pode ser minimizado com a concessão de intervalos entrepartidas suficientes para propiciar o efetivo revigoramento muscular e psíquico destes trabalhadores.” (Intervalo Mínimo de Descanso Entrepartidas a Ser Conce-dido ao Atleta Profissional de Futebol. Revista SÍNTESE Direito Desportivo, ano 5, n. 28, dez./jan. 2016, p. 9)

1755 – Atleta profissional – direito de arena – redução do percentual por acordo judicial – invalidade

“Recurso de revista do reclamante. Direito de arena entre os anos de 2004 e 2007. Período contratual que antecedeu à Lei nº 12.395/2011. Acordo judicial em se que reduz o percentual referente ao repasse aos atletas. Invalidade. A discussão tratada na hipótese refere-se à vali-dade da transação judicial celebrada entre o sindicato que representa os atletas de futebol e a entidade que representa as entidades desportivas empregadoras, estipulando o percentual de 5% a título de direito de arena a ser repassado aos atletas. Nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, o percentual mínimo estabelecido a título de direito de arena, antes da alte-ração pela Lei nº 12.395/2011, era de 20%. Diante disso, acordo judicial em que se estipula a redução do percentual legal pago aos atletas profissionais a título de direito de arena viola a norma legal. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que nem a negociação cole-tiva, nem o acordo judicial entre o clube reclamado e o sindicato, têm o condão de afastar a incidência do disposto no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, de maneira que a previsão do percentual de 20%, mais benéfica e em vigor até a edição da Lei nº 12.395/2011, deve ser respeitada como patamar mínimo da norma. Nesse sentido, inválida a transação em que estipulado percentual inferior ao mínimo estabelecido em lei, conforme a atual jurisprudência desta Corte. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. Recursos de revista do reclamante e do reclamado. Direito de arena. Natureza jurídica. Remuneração. Aplicação analógica da súmula nº 354 do TST. A jurisprudência reiterada deste Tribunal tem reconhe-cido a natureza remuneratória do direito de arena, aplicando, por analógica, a inteligência da Súmula nº 354 do TST, que trata das gorjetas, parcela que guarda similitude com a verba em apreço. Sendo assim, deve ser mantida a decisão regional que reconheceu o direito aos reflexos do direito de arena sobre 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS e rechaçou a repercussão sobre os DSR s e aviso-prévio. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recursos de revista não conhecidos.” (TST – RR 0109500-23.2009.5.01.0037 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJe 20.05.2016 – p. 1873)

Comentário Editorial SÍnTESEA discussão gira em torno da impossibilidade de reduzir o percentual da parcela paga a título de direito de arena.

O direito de arena está previsto no seguinte dispositivo da Lei nº 9.615/1998:

“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)

§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repas-sados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais,


aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos ou para a captação de apostas legalmente autorizadas, respeitadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)

I – a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detento-res de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)

II – a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)

III – é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qual-quer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011)

§ 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

Nesse sentido, o Advogado Saulo Nunes de Carvalho Almeida, discorre:

“A Lei nº 12.395, publicada em 16 de março de 2011, introduziu diversas reformas no concernente ao direito de arena devido aos atletas profissionais, com reflexos que alcançaram desde a participação sindical, com papel mais ativo, até o reconheci-mento legal da natureza civil do direito de arena e, em especial, o estabelecimento de novo percentual.

Sobre essa nova atuação, mais enérgica, dos sindicatos, é chegada a hora de rece-berem das entidades desportivas os valores devidos e realizar a divisão equitativa desse montante entre os jogadores que participaram do espetáculo. Logo, trata-se de uma nova sistemática destinada a minimizar a inadimplência das entidades despor-tivas que, corriqueiramente, falhavam em quitar de forma plena os valores devidos.

Portanto, estabelece-se essa nova prerrogativa da entidade sindical, repassando-lhe um papel mais ativo, com a competência de fiscalizar a adimplência dos clubes e distribuir as parcelas, em partes iguais, a todos os participantes.” (Direito de ima-gem e direito de arena – Aspectos controvertidos. Disponível em: online.sintese.com. Acesso em: 02 jun. 2016)

1756 – Atleta profissional – jogador de futebol – contrato por prazo determinado – distrato – aviso-prévio indenizado e da multa de 40% do FGTS – pagamento indevido

“Recurso ordinário da reclamada. 1. Atleta profissional. Jogador de futebol. Contrato por pra-zo determinado. Rescisão antecipada do contrato por comum acordo (distrato). A ruptura antecipada do contrato de trabalho por comum acordo entre as partes se mostra perfeitamente válida na seara do Direito Laboral, à luz do art. 28, § 5º, da Lei nº 9.615/1998. Nesses termos, tendo em vista a ruptura antecipada do contrato de trabalho por comum acordo entre as partes, indevido ao reclamante o pagamento do aviso-prévio indenizado e da multa de 40% do FGTS. 2. Indenização por danos morais. Lesão. Ausência de anotação da CTPS. Impossi-bilidade de recorrer a seguridade social. A jurisprudência atualizada do TST vem entendendo que a simples falta de anotação da CTPS do trabalhador, por si só, não configura dano moral


ensejador de reparação pecuniária. Entretanto, na hipótese específica, a não formalização do vínculo de emprego configura-se como ato ilícito capaz de ensejar o pagamento de re-paração por dano moral, na medida em que tal conduta impede o reclamante de usufruir do instrumento da seguridade social. 3. Multa dos arts. 477 e 467 da CLT. Aplicabilidade. A não observância do prazo legal para a quitação dos créditos rescisórios, impõe-se a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Bem assim também no que tange à multa do art. 467 da CLT, tendo em vista não haver provas da sua quitação. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. Recurso adesivo do reclamante. Ausência de anotação da CTPS. Indenização por danos materiais. Indevida. Configura-se indevida a indenização por danos materiais requerida pelo reclamante, tendo em vista não ter o mesmo conseguido demons-trar, oportunamente, os prejuízos materiais que sofrera, razão pela qual não há substrato fático suficiente para conceder tal condenação. Recurso adesivo a que se nega provimento.” (TRT 13ª R. – RO 0130763-46.2015.5.13.0012 – Rel. Paulo Americo Maia de Vasconcelos Filho – DJe 05.04.2016 – p. 17)

1757 – Atleta profissional – relação de emprego – requisitos necessários – ausência – não reconhecimento

“Recurso ordinário em ação rescisória. Atleta. Art. 485, V, do CPC de 1973. Não reconheci-mento do vínculo empregatício. Violação dos arts. 2º e 3º da CLT. Óbice da Súmula nº 410 do TST. Improcedência. 1. Pretensão rescisória calcada em ofensa aos arts. 2º e 3º da CLT, deduzida sob o argumento de que, não obstante presentes todos os elementos caracterizado-res, o órgão prolator do acórdão rescindendo deixou de reconhecer o vínculo de emprego. 2. A constatação da alegada violação dos referidos dispositivos consolidados somente seria possível com o revolvimento de fatos e provas da reclamação trabalhista (aos quais o Au-tor faz expressa alusão na presente ação desconstitutiva). Com efeito, não há como rever, tal como requerido pelo Autor, o parecer emitido pelo Ministério Público do Trabalho e a prova oral colhida nos autos do processo originário para, a partir daí, concluir que o órgão prolator do acórdão rescindendo, ao enquadrar a hipótese no art. 3º, parágrafo único, II, da Lei nº 9.615/1998, incorreu em afronta aos arts. 2º e 3º da CLT. Tratando-se de pretensão desconstitutiva fundada em violação de lei, é inviável o reexame do acervo fático-probatório da ação matriz, nos moldes da Súmula nº 410 do TST. Recurso ordinário conhecido e não provido.” (TST – RO 0000013-19.2015.5.12.0000 – Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues – DJe 26.05.2016 – p. 225)

1758 – Atleta profissional – termo de acordo extrajudicial – cláusula compensatória despor-tiva – pagamento indevido

“1. Atleta profissional. Termo de acordo extrajudicial. Cláusula compensatória desportiva. A previsão para o ajuste rescisivo, de comum acordo, é diferente da cláusula compensatória que integra o contrato especial de trabalho desportivo em sua celebração que decorre do dis-posto nos arts. 28, II e § 5º e 31 da Lei nº 9.615/1998, e que, no caso, não foi sequer prevista. Todavia, o ajuste de vontade para a rescisão de comum acordo do contrato de atleta com estabelecimento dos efeitos do descumprimento do ajuste celebrado após a rescisão, torna devida a indenização nos limites em que as partes a ajustaram. 2. Recurso ordinário a que se dá provimento.” (TRT 21ª R. – RO 0000140-02.2015.5.21.0001 – Relª Elizabeth Florentino Gabriel de Almeida – DJe 29.04.2016 – p. 541)


Comentário Editorial SÍnTESENo v. acórdão discutiu-se o pagamento da cláusula compensatória no acordo extra-judicial realizado entre o clube e o atleta.

Entretanto, o pagamento não foi reconhecido pelo Tribunal uma vez que a cláusula compensatória não estava prevista no acordo.

O instituto está previsto no seguinte dispositivo da Lei nº 9.615/1998:

“Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactua-da em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:

[...]

II – cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5º. (Redação dada ao caput pela Lei nº 12.395, de 16.03.2011, DOU 17.03.2011)

[...]

§ 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo em-pregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:

[...]

II – com o pagamento da cláusula indenizatória desportiva ou da cláusula compen-satória desportiva;

[...].”

O Professor Rafael Teixeira Ramos assim leciona:

“Por outro lado, a nova lei também instituiu a cláusula compensatória desportiva, consoante o art. 28, II, a cláusula compensatória desportiva é devida pela entidade de prática desportiva ao empregado desportivo nas hipóteses de rescisão indireta supradelineadas e na despedida imotivada, sendo o seu valor pactuável no contrato laboral desportivo com o mínimo relativo ao restante dos salários mensais a que teria direito o praticante até o termo final do contrato, podendo subir até 400 (qua-trocentas) vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão contratual (atual art. 28, § 3º).” (Cláusula Indenizatória Desportiva e Cláusula Compensatória Des-portiva: Nova Sistemática Rescisória do Contrato de Trabalho do Atleta. Revista SÍNTESE Direito Desportivo, ano 1, n. 2, ago./set. 2011, p. 9)

1759 – Atleta profissional de futebol – contratos sucessivos – prescrição bienal – unicidade – ausência

“Recurso de revista. Atleta profissional de futebol. Contratos sucessivos. Prescrição bienal. Unicidade. Ausência. 1. Nos termos do art. 30 da Lei nº 9.615/1998, ‘o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos’. 2. Desse modo, a própria lei determina que a contratação de atletas profissionais ocorra por tempo determinado, estabelecendo, inclusive, os períodos de duração máxima e mínima. Saliente-se que, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, o pra-zo prescricional bienal conta-se da extinção do contrato de trabalho. 3. O prazo prescricional, portanto, começa a fluir do termo final do contrato de trabalho por tempo determinado, não obstante as partes hajam, posteriormente, acordado a permanência da prestação de serviço, mediante a celebração de novo contrato, também por tempo determinado. 4. Reputar os contratos por tempo determinado, sucessivamente acordados, sem solução de continuidade,


como ‘contrato único’ implicaria, em última instância, convertê-los em contrato por tempo indeterminado, em ofensa à imposição legal. 5. Recurso de revista do Reclamado de que se conhece e a que se dá provimento, no aspecto.” (TST – RR 0106400-85.2007.5.01.0019 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJe 21.04.2016 – p. 617)

1760 – Atleta profissional de futebol – diferenças salariais – acordo judicial – redução do percentual previsto em lei – invalidade

“Agravo de instrumento. 1. Direito de arena. Atleta profissional de futebol. Diferenças sala-riais. Acordo judicial. Redução do percentual previsto em lei. Invalidade. Não provimento. Segundo o atual entendimento desta Corte superior, o percentual de 20%, estabelecido no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, para o cálculo do direito de arena, é o mínimo assegurado para ser distribuído aos atletas profissionais, razão pela qual a expressão ‘salvo convenção em contrário’ prevista no referido artigo não confere carta branca aos clubes para a redução daquele percentual, seja por meio de acordo judicial, seja por negociação coletiva. Preceden-te da SBDI-1 e de Turmas. Ressalva de entendimento contrário do Relator. Assim, inválido o acordo que reduziu o percentual relativo ao direito de arena, firmado pelo reclamado, são devidas as diferenças salariais existentes entre o percentual nele fixado e o previsto no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, vigente durante o contrato de trabalho do reclamante e an-terior às alterações promovidas pela Lei nº 12.395/2011. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 2. Direito de arena. Atleta profissional de futebol. Natureza jurídica. Contrato de trabalho com a entidade de prática desportiva entre abril/2006 e abril/2009. Anterior à Lei nº 12.395/11. Remuneração. Integração ao salário. Não provimento. A natureza jurídica do direito de arena depende, inexoravelmente, do período de vigência do contrato de trabalho celebrado entre o atleta profissional de futebol e a entidade de prática desportiva, se anterior ou posterior à atual redação do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), dada pela Lei nº 12.395/2011. Destarte, considerando que o contrato de trabalho do reclamante com o reclamado perdurou entre de abril/2006 e abril/2009, período anterior à alteração do § 1º do art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) pela Lei nº 12.395/2011, é forçoso reconhecer a nature-za jurídica remuneratória da parcela, em analogia às gorjetas, nos moldes da Súmula nº 354. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 3. Direito de arena. Atleta profissional de futebol. Integração. Competições internacionais. Ônus da prova. Não configuração. Não provimento. A discussão acerca do desatendimento ao ônus da prova só assumiria relevância se inexistissem elemen-tos probatórios suficientes ao deslinde da controvérsia trazida a juízo. Na hipótese dos autos, não se cuida de debate sobre a correta distribuição do ônus da prova, mas do mero reexame da prova efetivamente produzida, a qual foi livremente apreciada pelo juiz, na forma do art. 131 do CPC, estando a egrégia Corte Regional respaldada pelo princípio da livre con-vicção racional na ponderação do quadro fático. Agravo de instrumento a que se nega pro-vimento.” (TST – AIRR 0154600-74.2008.5.02.0015 – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos – DJe 20.05.2016 – p. 1439)

1761 – Assistência judiciária – justiça gratuita – clube que explora futebol profissional – be-nefício não concedido

“Clube que explora futebol profissional. Justiça gratuita. É notório que apesar de todas as di-ficuldades financeiras o Clube continua em funcionamento, inclusive na área do futebol pro-fissional, a qual exige vultoso aporte financeiro, podendo, em contrapartida, gerar lucros sig-nificativos, através de direitos televisivos, vendas de jogadores, rendas das partidas de futebol, vendas de produtos do clube, publicidade, entre outros. Ou seja, o extrato bancário negativo


de fl. 230 é insuficiente para comprovar a impossibilidade de o Réu pagar custas e depósito recursal. Mencionada atividade profissional não é considerada filantrópica, muito menos dis-pensa os lucros. Ao contrário, busca-se intensamente a lucratividade, constituindo-se em ati-vidade econômica rentável em escala global.” (TRT 9ª R. – RO 0001581-93.2015.5.09.0084 – Rel. Sergio Guimarães Sampaio – DJe 26.04.2016 – p. 401)

1762 – CTPS – obrigação de fazer atribuída ao empregador – multa diária pelo descumpri-mento – possibilidade

“Recurso de revista. Anotação da CTPS. Obrigação de fazer atribuída ao empregador. Multa diária pelo descumprimento. Possibilidade. O apelo está calcado, exclusivamente, em di-vergência jurisprudencial. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que a possibilidade prevista no art. 39, §§ 1º e 2º, da CLT, de se determinar a anotação na CTPS pela Secretaria da Vara do Trabalho, não tem o condão de afastar a imposição da multa pelo descumprimento dessa obrigação, tendo em vista seu caráter de astreinte, que visa a impor ao empregador a observância da decisão judicial, conforme disposto nos arts. 461, § 4º e 644, do CPC. Prece-dentes. Nesse contexto, estando a decisão regional posta em sentido diverso, merece reforma. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. Atleta profissional. Rescisão unilateral do contrato de trabalho antes do advento da Lei nº 12.395/2011. Impos-sibilidade de aplicação da cláusula penal. Inaplicabilidade do art. 28 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé). O autor requer a aplicação da cláusula penal ao seu contrato de trabalho, em face da rescisão unilateral do ajuste, apontando somente divergência jurisprudencial. Quanto à matéria, o entendimento sedimentado nesta Corte, em face da interpretação dos arts. 28, 31 e 33 da Lei nº 9.615/1998, com a redação anterior ao advento da Lei nº 12.395/2011, é o de que a cláusula penal prevista no art. 28 daquele diploma legal é aplicável apenas nos casos em que o atleta rescindiu antecipadamente o contrato de trabalho. A penalidade não se apli-ca à entidade desportiva porque o objetivo da referida norma foi resguardá-la de eventuais prejuízos financeiros decorrentes da ruptura contratual promovida unilateralmente pelo atleta cujo treinamento e formação ela custeou. Essa é a hipótese dos autos, na medida em que o Regional evidenciou que o contrato de trabalho do autor foi rescindido por sua iniciativa em 25 de abril de 2008, sendo que o termo final seria 12 de fevereiro de 2009. Assim, estando a decisão regional moldada à atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, não comporta reforma. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e despro-vido. Conclusão: Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.” (TST – RR 0093200-44.2009.5.15.0118 – Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte – DJe 06.05.2016 – p. 845)

1763 – Direito de arena – acordo judicial – redução do percentual legal – impossibilidade

“Direito de arena. Acordo judicial. Redução do percentual legal. Impossibilidade. O percen-tual de 20% (vinte por cento), previsto no § 1º do art. 42, da Lei nº 9.615/1998, que vigia à época do contrato de trabalho do autor, é o mínimo a ser distribuído aos atletas para o cálculo do direito de arena.” (TRT 1ª R. – RO 0010740-09.2013.5.01.0034 – 4ª T. – Relª Tania da Silva Garcia – DOERJ 19.04.2016)

1764 – Direito de arena – acordo judicial dispondo acerca de percentual do direito de are-na inferior ao previsto na lei – invalidade

“Agravo de instrumento interposto em recurso de revista. Recurso de revista. Demonstração do prequestionamento da matéria. Requisito da Lei nº 13.015/2014. Preenchido. Verifica-se do recurso de revista que a reclamada trouxe o trecho da decisão recorrida que demonstra


o prequestionamento da controvérsia. Desse modo, afastado o óbice imposto pelo Tribunal Regional, no que se refere ao cumprimento das exigências contidas na Lei nº 13.015/2014, passa-se ao exame da possibilidade de processamento do recurso de revista diante dos ar-gumentos nele trazidos, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SDI-1 DO TST. Direito de arena. Acordo judicial dispondo acerca de percentual do direito de arena inferior ao previsto na lei. Invalidade. Inicialmente, registra-se que, no caso, conforme se extrai do acórdão regional, o autor foi contratado pelo clube reclamado em dois períodos, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2009 e de 1º de janeiro de 2010 a 14 de julho de 2011, pelo que o exame do pedido formulado nesta reclamação deve ser apreciado, à luz do princípio de direito intertemporal, em face do disposto da referida Lei nº 9.615/1998, à luz da sua reda-ção anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 12.395/2011. Isso porque o art. 42 da Lei nº 9.615/1998 estabelecia expressamente o pagamento do percentual mínimo de 20%, a títu-lo de direito de arena, aos atletas profissionais, e, a partir de 17.03.2011, a partir da alteração introduzida na referida legislação, por meio da Lei nº 12.395/20011, foi autorizada a adoção de outros critérios para fixação do percentual correspondente para a referida parcela salarial. No caso, o reclamante pretende o pagamento de diferenças salariais, com fundamento no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, que estabeleceu o pagamento de percentual de 20%, a título de direito de arena, aos profissionais do futebol, a despeito da existência de acordo judicial, homologado perante o Juízo da 23ª Vara Cível do Rio de janeiro, no qual ficou pac-tuado o pagamento do percentual de apenas 5%. Desse modo, a controvérsia cinge-se em se estabelecer a validade ou não do acordo firmado no ano de 2000 entre o sindicato da cate-goria profissional do reclamante e a União dos Grandes Clubes do Futebol Brasileiro – Clube dos Treze e a Confederação Brasileira de Futebol – CBF, nos autos do Processo nº 97.004-141973-5, perante a 23ª Vara Cível do Rio de Janeiro, no qual ficou pactuado o pagamento da parcela denominada ‘direito de arena’ em percentual inferior ao legalmente previsto, ou seja, se o mesmo tem o condão de produzir os efeitos da coisa julgada, previstos para a transação no Código Civil, de modo a impossibilitar a rediscussão dos termos do acordo perante esta Justiça especializada. A jurisprudência desta Corte se firmou, por ocasião do julgamento do Processo nº E-ED-RR-173200-94.2009.5.03.00108, de lavra no Ministro Márcio Eurico Vital Amaro (sessão realizada em 10.12.2015, com decisão publicada em no DEJT 22.03.2016), no sentido da impossibilidade de redução do percentual de 20% fixado na legislação citada, seja por meio de norma coletiva ou de acordo judicial, em razão do princípio da irrenuncia-bilidade dos direitos trabalhistas e por constituir o mínimo assegurado para distribuição entre os atletas profissionais do futebol. Eis o teor da referida decisão: ‘Embargos. Atleta profissional de futebol. Direito de arena. Contrato de trabalho com duração integral na vigência da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.395/2011. Percen-tual mínimo legal. Acordo judicial perante a justiça comum. Impossibilidade de redução. De plano, cumpre esclarecer que o presente processo será apreciado à luz da Lei nº 9.615/1998, na redação anterior às alterações promovidas pela Lei nº 12.395/2011, sobre a matéria em exame. O direito de arena, sob o aspecto individual, encontra amparo na própria Constituição Federal, no artigo destinado à proteção dos direitos fundamentais, 5º, XXVIII, a, de forma que a previsão legal não pode se afastar da garantia que o origina. Nesse sentido, a lei, ao prever ‘salvo convenção em contrário’, não constitui carta branca para a redução do percentual tratado ‘como mínimo’ pela própria lei. Situação semelhante se daria na análise de cláusulas de normas coletivas que previssem redução do percentual previsto na lei a título de adicional noturno ou de horas extraordinárias. No caso, extrai-se a formalização de acordo judicial no ano de 2000 entre, de um lado, o sindicato da categoria profissional do reclamante, e, de outro, a União dos Grandes Clubes do Futebol Brasileiro – Clube dos Treze e a Confederação


Brasileira de Futebol – CBF, nos autos do Processo nº 97.001.141973-5, que tramitou perante a 23ª Vara Cível do Rio de Janeiro, de cujo teor se extrai a redução de vinte para cinco por cento o montante devido aos atletas participantes dos eventos desportivos. Todavia, quer por acordo judicial, quer por negociação coletiva, o percentual a título de direito de arena devido aos atletas não comporta redução. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento’. Com efeito, o entendimento adotado pelo Regional, no sentido de conferir validade ao acordo judicial está em consonância com a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior, o que afasta a alegação de ofensa ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República. Agravo de instrumento desprovido.” (TST – AIRR 0002943-38.2011.5.02.0029 – Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – DJe 13.05.2016 – p. 651)

1765 – Direito de arena – natureza salarial – pagamento devido

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Apelo interposto na vigência da Lei nº 13.015/2014. Preliminar de nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. Incidência da novel redação do art. 896 da CLT. Para a admissibilidade do Recurso de Revista é indispen-sável que a parte indique o trecho da decisão regional em que a matéria foi tratada (inciso I), aponte a contrariedade a dispositivo de lei, no caso observando as limitações da Súmula nº 459 do TST (inciso II), e confronte os fundamentos da decisão recorrida com os motivos pelos quais entende que foram afrontadas as normas indicadas (inciso III). Não atendida a exigência, o Apelo não prospera. Direito de arena. Art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé). Natureza salarial da parcela. O art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) regulamenta o direito de as entidades desportivas autorizarem a transmissão de espetáculo ou evento desportivo, com a determinação de que seja distribuído um percentual de 20% sobre o preço total da autorização aos atletas profissionais que participarem do evento. Percebe-se, assim, que a parcela é devida em decorrência da relação de emprego, pois está diretamente vinculada à atividade profissional. Deve ser reconhecida, portanto, a natureza salarial da parcela. Prece-dentes da Corte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.” (TST – AIRR 0000001-62.2014.5.02.0050 – Relª Min. Maria de Assis Calsing – DJe 21.04.2016 – p. 556)

1766 – Direito de arena – redução do percentual mínimo – impossibilidade

“Recurso de revista interposto pelo primeiro reclamado. Direito de arena. Redução do percen-tual mínimo. Segundo a dicção do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, em vigência por ocasião do contrato de trabalho, não pairam dúvidas em relação ao percentual a ser rateado entre os participantes, pois ela é clara ao prever que o valor referente ao direito de arena seria, no mí-nimo, de 20%. A expressão ‘salvo convenção em contrário’ se referia apenas à possibilidade de se aumentar referido adicional. Dessa forma, não poderia o sindicato profissional renunciar a direito já incorporado ao patrimônio jurídico dos atletas, acordando a redução do percen-tual supramencionado ao montante de 5%, porquanto restringiu direito mínimo legalmente assegurado ao reclamante. Precedentes de todas as Turmas e da SDI-1 deste Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 0020037-43.2013.5.04.0006 – Relª Min. Dora Maria da Costa – DJe 08.04.2016 – p. 1855)

1767 – Direito de imagem – atleta profissional – natureza jurídica – efeitos

“I – Recurso de revista do reclamante. Direito de imagem. Natureza jurídica. Atleta profis-sional. O Eg. TRT afirmou a validade dos contratos de direito de imagem celebrados entre as partes. Proclamou a natureza civil dos ajustes. Entendimento diverso encontra óbice na Sú-mula nº 126 do TST. Multa do art. 467 da CLT. Verbas controversas. 1. A penalidade prevista no art. 467 da CLT aplica-se quando, apesar de inexistir controvérsia acerca da totalidade


ou de parte das verbas rescisórias devidas ao empregado, o empregador deixa de efetuar, ao comparecer à Justiça do Trabalho, o pagamento da parcela incontroversa. 2. No caso, o Tri-bunal Regional registrou que todas as parcelas postuladas eram controvertidas. Entendimento em sentido contrário demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. II – Agravo de instrumento do reclamado. Contrato por prazo determinado. Multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT A jurisprudência do Eg. TST firmou o entendimento de que a multa do art. 477, § 8º, da CLT é aplicável no caso de rescisão de contrato por prazo determinado. Multa do art. 479 da CLT. no que se refere à multa do art. 479 da CLT, o TRT registrou que ‘o reclamado não cuidou de acostar, aos fólios, qualquer elemento de prova, que comprove que a rescisão do contrato tenha ocorrido por acordo fir-mado entre as partes, nem que demonstre a ocorrência de pagamento dos haveres rescisórios’. A inversão do decidido demandaria o reexame fático, vedado pela Súmula nº 126 do TST. Férias e Décimo Terceiro Proporcionais. Salário retido e multa de 40% do FGTS o TRT adotou a premissa de que a iniciativa da ruptura contratual fora do Reclamado, atraindo a aplicação da Súmula nº 171 do TST e do art. 1º da Lei nº 4.090/1962. Quanto à alegada inexistência de salários retidos e de direito à multa do FGTS, por se tratar de fatos impeditivos e extintivos do direito, competia ao Reclamado fazer prova de suas alegações, o que não ocorreu na espécie. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST – ARR 0001662-02.2011.5.06.0008 – Relª Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJe 20.05.2016 – p. 2021)

1768 – Direito de imagem – técnico-treinador de futebol – pagamento indevido

“Direito de imagem. Técnico-treinador de futebol. Ressalvadas as situações em que há norma autônoma ou no próprio contrato de emprego, não faz jus o técnico/treinador de futebol ao direito de imagem, pois a previsão legal é específica para os atletas, na forma do art. 87-A da Lei nº 9.615/1998.” (TRT 18ª R. – RO 0011112-43.2014.5.18.0003 – Relª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque – DJe 04.04.2016 – p. 145)

1769 – Execução definitiva – clube de futebol – penhora de renda – percentual excessivo – inviabilização da atividade – redução – possibilidade

“Mandado de segurança. Execução definitiva. Clube de futebol. Penhora de renda. Percentual excessivo. Inviabilização da atividade. Redução necessária. Violação a direito líquido e certo. Em conformidade com a OJ 93 da SDI-2 do TST, é admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprome-ta o desenvolvimento regular de suas atividades. No caso de clubes de futebol, é cabível penhorar-se parte da renda dos jogos, mas atentando-se para não inviabilizar a atividade da agremiação, com sérios gravames para os trabalhadores que dela dependem. Nesse contexto, revela-se excessiva, no caso particular do impetrante, que enfrenta notórias dificuldades de sobrevivência, o bloqueio de metade da renda bruta dos jogos em que este for mandante de campo. Segurança concedida parcialmente, para reduzir o patamar da apreensão a 20% (vinte por cento) da renda.” (TRT 13ª R. – MS 0000051-67.2016.5.13.0000 – Rel. Ubiratan Moreira Delgado – DJe 23.05.2016 – p. 33)

1770 – Penhora de renda – clube de futebol – limitação

“Clube de futebol. Penhora de renda. Limitação. Embora não fira direito líquido e certo do executado. Ordem de penhora sobre faturamento da empresa (interpretação analógica do art. 655 do CPC vigente no momento da prática do ato – art. 835 do novo CPC – e entendi-mento sedimentado na Súmula nº 417 e na OJ 93 da SBDI-2 do E. TST) cabível a limitação do montante a ser objeto de constrição, garantindo-se a continuidade da atividade econômica.


Segurança parcialmente concedida.” (TRT 18ª R. – MS 0010371-75.2015.5.18.0000 – Rel. Breno Medeiros – DJe 26.04.2016 – p. 215)

1771 – Prescrição – atleta profissional de futebol – contratos sucessivos – unicidade – im-possibilidade

“Recurso de revista do reclamante. Prescrição. Atleta profissional de futebol. Contratos su-cessivos. Unicidade. Impossibilidade. Julgamento ultra e extra petita. Não há como conhecer do recurso de revista quando a parte não alega violação de dispositivo de lei ou da Consti-tuição Federal e tampouco colaciona julgado para o confronto jurisprudencial ou apresenta razões de contrariedade à Súmula ou Orientação Jurisprudencial desta Corte, desatendendo, assim, o disposto no art. 896 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. Direito de arena. Redução do percentual por meio de acordo judicial. Impossibilidade. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o percentual de 20%, estabelecido no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998 para o cálculo do direito de arena, é o percentual mínimo assegurado que será distribuído aos atletas profissionais, pelo que não poderá ser reduzido por acordo judicial nem por negociação coletiva. Julgados. Recurso de revista a que se dá provimento. Direito de arena. Competições sul-americanas. Responsabilidade pelo pagamento. O TRT registra expressamente dois fundamentos: que a responsabilidade pelo pagamento do direito de arena em competições sul-americanas é da entidade Conmembol e que não há prova de que hou-ve o televisionamento direto das competições sul-americanas e, tampouco se comprovou o ajuste de valores relativos ao direito de arena diretamente com o reclamado. Nesse contexto, ainda que se supere o entendimento do TRT acerca da responsabilidade pelo pagamento, remanesce o segundo fundamento, para o qual há óbice intransponível na Súmula nº 126 do TST, que impede o reexame de fatos e prova nesta fase recursal, pois decisão contrária à do TRT demandaria reexame do conjunto fático-probatório. Recurso de revista de que não se co-nhece. Direito de arena. Diferenças. O recurso de revista, fundamentado apenas em divergên-cia jurisprudencial, está mal aparelhado à luz do art. 896 da CLT, na medida em que o único julgado colacionado é oriundo do TRT da 2ª Região, mesmo Tribunal prolator do decisum recorrido. Recurso de revista de que não se conhece.” (TST – RR 0105300-89.2009.5.02.0442 – Relª Min. Kátia Magalhães Arruda – DJe 20.05.2016 – p. 1674)

1772 – Rescisão do contrato de trabalho – cláusula penal – pagamento em favor do Clube – cabimento

“Recurso de revista. Cláusula penal. Rescisão contratual. Atleta profissional de futebol. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a cláusula penal prevista no art. 28 da Lei nº 9.615/1998 é devida apenas em favor da entidade desportiva, nos casos de rescisão contratual por iniciativa do atleta. Recurso de revista não conhecido. Indenização por danos materiais. Rescisão antecipada do contrato de trabalho. Apelo desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhe-cido.” (TST – RR 0002538-38.2010.5.12.0003 – Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro – DJe 13.05.2016 – p. 2583)

1773 – Rescisão indireta – contrato de atleta profissional – mora salarial – hipótese de cabi-mento

“Contrato de atleta profissional. Rescisão indireta. Mora salarial. Nos termos do art. 31 da Lei nº 9.615/1998, a entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário ou de contrato de direito de imagem de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato especial de trabalho


desportivo daquele atleta rescindido, regra que, conforme § 2º do mesmo dispositivo, é exten-sível aos depósitos de FGTS e às contribuições previdenciárias não recolhidos.” (TRT 12ª R. – RO 0000678-30.2015.5.12.0034 – Relª Agueda Maria Lavorato Pereira – DJe 05.05.2016 – p. 181)

1774 – Responsabilidade trabalhista – dirigentes e sócios de clube desportivo – desconside-ração da personalidade jurídica – possibilidade

“Agravo de petição. Desconsideração da personalidade jurídica de clube esportivo. Respon-sabilidade dos dirigentes e sócios. Possibilidade. Ônus de prova. Da legislação de regência infere-se que os dirigentes de clubes de futebol podem ser condenados a responder soli-dariamente pelos créditos trabalhistas, quando praticado ato ilícito, de gestão temerária ou contrário ao estatuto. Assim, também os bens dos associados (desconsideração da persona-lidade jurídica) poderão responder pelas obrigações contraídas pelo clube quando configu-rado abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Ainda, o administrador terá de restituir à sociedade ou pagar o equivalente quando aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, sem consentimento escrito dos sócios. Entretanto, constitui ônus de prova da parte que alega demonstrar a ocorrência de uma das citadas hipóteses, as quais não se presumem pelo inadimplemento contratual reconhecido no título executivo judicial.” (TRT 3ª R. – Ap 0011062-10.2013.5.03.0087 – Rel. Emerson José Alves Lage – DJe 21.04.2016 – p. 257)

1775 – Responsabilidade trabalhista – entidade de prática desportiva – desconsideração da personalidade jurídica – alcance

“Entidade de prática esportiva. Desconsideração da personalidade jurídica. Responsabilidade dos dirigentes. Em se tratando de execução em face de clube de futebol constituído sob a for-ma de associação civil sem fins lucrativos, a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar seus dirigentes somente é possível nas hipóteses definidas pelos arts. 27 da Lei nº 9.615/1998 e 24 da Lei nº 13.155/2015. Exige-se, para tanto, a comprovação de aplicação de créditos ou de bens sociais da entidade em proveito próprio ou de terceiros, ou que tenha havido desvio de finalidade e confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do Código Civil. Não se admite a responsabilização de dirigentes por mera insuficiência patrimonial da enti-dade ou por presunção de gestão fraudulenta.” (TRT 18ª R. – Ap 0011188-03.2015.5.18.0013 – Rel. Celso Moredo Garcia – DJe 11.05.2016 – p. 187)

Tributário

1776 – IPTU – associação civil esportiva sem fins lucrativos – imunidade – improcedência

“Apelação. Ação declaratória de imunidade com pedido cumulado de anulação de lança-mentos fiscais. Imposto predial e territorial urbano. Exercícios de 2008 a 2012. Alegação de imunidade. Improcedência. Associação civil esportiva sem fins lucrativos (clube de futebol). Não desenvolvimento de atividade de educação ou de assistência social. Impossibilidade de reconhecimento de imunidade tributária. Inteligência do art. 150, VI, c, da Magna Carta. Sentença mantida. Recurso denegado.” (TJSP – Ap 3002641-93.2013.8.26.0505 – Ribeirão Pires – 14ª CDPúb. – Rel. Geraldo Xavier – DJe 09.05.2016)


1777 – Isenção tributária – clubes de futebol – associação civil – inocorrência

“Normas gerais de direito tributário. Ano-calendário: 2005, 2006. Decadência. Tributos sujei-tos a lançamento por homologação. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocor-re, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (STJ, 1ª S. de Julgamento, REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 12.08.2009, DJ 18.09.2009). Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ano--calendário: 2005, 2006, 2007, 2009. Clubes de futebol. Associação civil. Isenção tributária. Inocorrência. As diversas atividades exercidas pelos clubes de futebol profissional não se albergam na figura legal da associação civil sem fins lucrativos, por se caracterizarem em ver-dadeiro exercício de atividade econômica, sendo inaplicável a isenção tributária estabelecida no art. 15, da Lei nº 9.532/1997. Sociedades em conta de participação. Sujeição tributária. Na apuração dos resultados da sociedade em conta de participação serão observadas as nor-mas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Tendo em vista que a sociedade em conta de participação é tributariamente distinta do sócio ostensivo, a existência de eventual benefício fiscal para este não se transmite àquela. Negociação de atleta. Vantagem econômica. Cláusula penal. Descaracterização. Não há que se falar em natureza indenizatória do valor recebido pela negociação do atleta quando as circunstâncias expõem a remuneração decorrente da operação mercantil. PIS e Cofins lançados de ofício. Dedução na base de cálculo do IRPJ. Impossibilidade. São indedutíveis do lucro real os tributos e contribuições com exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV, do art. 151, do CTN (art. 41, da Lei nº 8.981/1995). Auto de infração. Multa de ofício. Nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é cabível a imputação da multa de ofício na lavratura de auto de infração, quan-do inexistente qualquer das hipóteses de suspensão de exigibilidade previstas na legislação. Multa de ofício. Natureza confiscatória. O Carf não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula Carf nº 2). Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2009. CSLL. Lançamento reflexo. Por se tratar de lançamento tido como reflexo, aplica-se a ele o resultado do julgamento do processo tido como principal.” (CARF – REOVol 10980.726897/2011-23 – (1402-002.182) – Rel. Leonardo de Andrade Couto – DOU 13.05.2016)

1778 – Repetição de indébito – incidência de ISSQN – cessão de direito de uso de imagem – descabimento – transmissão temporal de direito – obrigação que não configura prestação de serviço – efeitos

“Direito tributário. Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídi-co-tributária c/c repetição de indébito. Incidência de ISSQN sobre cessão de direito de uso de imagem de atleta. Descabimento. Transmissão temporal de direito. Obrigação que não confi-gura prestação de serviço. Recurso improvido. Decisão unânime. 1. Infere-se dos autos que a parte agravada tem por objeto social a exploração do direito de imagem do atleta profissional Alessandro Beti Rosa (‘Magrão’), o qual se encontra licenciado ao Sport Club do Recife, for força de vínculo contratual. 2. A cessão de marca ou imagem configura nítida obrigação de dar, que se opera pela simples transmissão temporal do direito para que outrem tenha a frui-ção mediante certa remuneração, na qual o cedente não pratica outra atividade que não seja a de dar ou ceder, assim sendo, este não presta atividade de qualquer ordem que implique obrigação de fazer, inexistindo prestação de serviços. 3. No caso concreto, aparenta-se que a natureza jurídica da atividade desenvolvida pelo agravado não é propriamente prestação


de serviços (obrigação de fazer), e sim prestação de dar, não incidindo o ISSQN na espé-cie. 4. Precedentes citados. 5. Agravo de instrumento improvido à unanimidade, no sentido de manter a integralidade da decisão recorrida.” (TJPE – AI 0013640-03.2015.8.17.0000 – 2ª CDPúb. – Rel. Ricardo de Oliveira Paes Barreto – DJe 22.04.2016)

Seção Especial – De Frente para o Gol

A Possibilidade da Aplicação de Multas aos Atletas Profissionais

DOmIngOS SÁvIO ZAInAgHIDoutor e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP, Pós-Doutor em Direito do Trabalho pela Universidad de Castilla – La Mancha/Espanha, Presidente honorário da Asociación Iberoame-ricana de Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social e do Instituto Iberoamericano de De-recho Deportivo, Membro da Academia Nacional de Direito Desportivo, da Academia Paulista de Direito, do Instituto Cesarino Jr. de Direito Social, Professor Honoris Causa da Universidad Paulo Freire, da Nicarágua, Advogado.

As entidades de administração podem multar clubes quando estes descumprem normas previstas pela própria entidade, ou aquelas previs-tas nos regulamentos das competições.

Filiados das federações são os clubes, não os atletas. Estes sofrem punições aplicadas pelos tribunais de justiça desportiva daquelas, e não de seus órgãos administrativos.

Revendo nosso entendimento no sentido de que não se podia mais aplicar aos jogadores de futebol multa, em razão da revogação da Lei nº 6.354/1976, após meditar sobre o assunto, entendemos que os clubes podem sim aplicar multa a seus atletas. Qual seria o valor ou percentual dessa multa? Cremos que, por costume, deve-se ter o teto de 40% sobre as verbas salariais, seguindo o que previa a Lei de 1976, já que a CLT, em seu art. 8, assim autoriza:

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda de acor-do com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifo nosso)

Talvez, ao revogar a Lei nº 6.354/1976, o legislador quisesse re-almente excluir a multa aplicada aos atletas do ordenamento jurídico, mas, na verdade, como se sabe, a lei, depois de publicada, desgarra-se de seu criador e acaba por ter vida própria. Ainda que o legislador tenha pensado em alcançar um entendimento X, o intérprete, em razão de fa-tos supervenientes, pode admitir um objetivo Y.

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DE FRENTE PARA O GOL ��223

É, cremos, o que aconteceu neste ponto. Primeiro, como visto, a multa por parte das entidades de administração do desporto só podem ser aplicadas aos clubes, e estes têm a faculdade de aplicá-las aos atletas; e para os clubes é necessário ter um instrumento diferente de disciplina que seja eficaz, até para não ter que aplicar uma pena pior a um atleta, ou seja, uma suspensão disciplinar ou até sua dispensa por justa causa.

Quem por primeiro defendeu o que aqui estamos dizendo foi o Magistrado e Professor Ricardo Georges Affonso Miguel1, que assim nos ensina:

Portanto, a análise fria da revogação da Lei nº 6.354/1976 não nos levaria à outra conclusão senão a de que hoje não mais caberia a aplicação de multa ao atleta profissional. Afinal, se o legislador não quis regulamentar tal punição na Lei nº 9.615/1998, tanto de início quanto por ocasião da Lei nº 12.395/2011, é porque seu real intuito seria o de afastar a multa prevista no art. 48 da Lei nº 9.615/1998 não se destinaria ao mesmo fim.

Contudo, ainda que tenha sido esta a intenção do legislador, somos par-tidários do entendimento de que a multa ao atleta profissional continua a existir nos mesmos moldes.

Na verdade, o art. 15 da Lei nº 6.354/1976 apenas especificava na seara própria um tipo de punição que poderia ser aplicada a qualquer empre-gado. Porém, o fazia de uma forma mais favorável ao empregado atleta, já que limitada a 40% do salário, bem como favorável ao clube, que não fica privado de utilização da força laboral do atleta que muita das vezes é fundamental. Trata-se da suspensão disciplinar.

É máxima recorrente no direito o argumento a fortiori, vale dizer, quem pode o mais pode o menos. Assim se o vínculo desportivo é acessório ao vínculo empregatício, sendo o atleta um empregado, este é passível de ser punido com a suspensão que no máximo poderá durar 30 dias, conforme disposto no art. 474 da CLT. Ficará o atleta, portanto, 30 dias sem trabalhar, logo, 30 dias sem receber salário. Obviamente será puni-do não só na forma pecuniária, mas também com a conhecida perda do ritmo de jogo.

1 A ultratividade da multa do art. 15 da Lei nº 6.354/1976 após revogação expressa da lei. Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. 29. ed., jun./2014. Disponível em: <www.trt9.jus.br>.

224 �� RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – DE FRENTE PARA O GOL

Por outro lado, esta punição pouco interessa à entidade de prática des-portiva, que se verá privada de utilizar o atleta em jogos e competições em curso.

De toda sorte, a suspensão não deixa de ser uma modalidade de pena pecuniária. Logo, se um empregado é passivo de punição com a integra-lidade de seu salário em um mês, também o será com uma multa de até 40%, que é mais benéfico.

E nós concluímos no mesmo sentido quanto à aplicação da dis-pensa por justa causa, a qual traria sérias e nefastas consequências ao atleta, não só a extinção do vínculo de emprego, mas também um pro-blema relativo à cláusula indenizatória, a qual traria uma discussão se seria devida ou não nestes casos.

Portanto, por todos os ângulos que se olhe a situação, a multa pecuniária é aplicável ao atleta profissional de qualquer modalidade es-portiva.

Resta-nos, por derradeiro, saber para qual entidade será destinada a multa, por óbvio não poderá ficar com o clube, haja vista a imoralida-de que seria ter o trabalho de seu empregado e não pagar pelo mesmo.

Pode-se deixar para incluir em normas coletivas a destinação dos valores das multas, bem como podem as partes, já no contrato de traba-lho inserir nas cláusulas extras uma instituição beneficente.

E no silêncio do contrato e na inexistência de cláusula de norma coletiva, como fazer?

Os clubes jamais poderão ficar com o valor decorrente dos des-contos pecuniários por conta da aplicação das multas, e devem, e este é o nosso conselho, escolher uma instituição beneficente para fazer a doa-ção. Se assim não proceder, o atleta em eventual reclamação trabalhista poderá reivindicar os valores descontados.

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Dívida dos Clubes� Que Dívida?

CARLOS mIgUEL C. AIDARAdvogado.

Muito tem se dito e escrito sobre a milionária dívida dos clubes perante os cofres municipais paulistanos. O Poder Judiciário já tomou conhecimento da matéria, tendo o São Paulo F. C. saído na frente ao questionar a legalidade da cobrança. Contudo, recentemente o clube optou por desistir do questionamento e incluir esse inexistente passivo tributário fiscal municipal em programa especial de parcelamento (PPI). Medida inconsequente como se verá e que sirva este alerta para os de-mais clubes da capital.

Sob o título “A milionária dívida dos clubes”, o Estado de S. Paulo, edição de 21 de fevereiro último, página 3, já analisou a matéria, inclu-sive sob o viés político que contém, chegando mesmo a afirmar que a iniciativa do Fisco municipal está atrasada na constatação da existência da dívida e, mais ainda, no exercício do direito de sua execução.

Mas esta não é razão primacial da demora. A Municipalidade Paulistana certamente teme o exercício dessa cobrança. A verdade é que os clubes, enquanto organizados como sociedades civis sem fins lu-crativos, não exercem atividade mercantil e suas receitas não têm valor econômico. As receitas dos clubes, assim organizados em sociedades civis, não geram aumento patrimonial. É de se concluir que tais receitas não podem ser tributadas pela Prefeitura Paulistana.

A teor do art. 145, § 1º, da Constituição Federal, as receitas dos clubes, ainda que provenientes das transações de atletas profissionais, não têm valor econômico, uma vez que são consumidas integralmente na manutenção e desenvolvimento dos seus propósitos estatutários, ra-zão pela qual não se enquadram nas hipóteses do fato gerador inclusive da contribuição do PIS e da Cofins.

Ao tempo que presidi o São Paulo F. C., questionei essa matéria junto ao Poder Judiciário. Fundamentou o clube sua irresignação no fato gerador das contribuições estarem jungidas a ato jurídico de natureza

226 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS

econômica. Vale dizer, atos praticados por pessoas jurídicas empre-sariais.

Os clubes são associações civis sem fins econômicos, não prati-cando, portanto, atos jurídicos de natureza econômica, posto que toda a arrecadação é voltada para manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, não gerando, em consequência (gênese do ato econô-mico), lucro ou distribuição de renda.

Aderir ao Profut por dívida de PIS/Cofins ou valer-se de parcela-mento especial (PPI) para recolhimento de ISS é ação temerária que fará apenas aumentar uma dívida não existente, reconhecendo ser devido o que não é devido e deixando de agir com o rigor administrativo que se espera de um dirigente diligente.

Poder-se-á, como já ouvimos dizer, que do ponto de vista econô-mico financeiro a adesão ao Profut e ao programa municipal de parce-lamento (PPI) é salutar para sustentar o alongamento da dívida bancária dos clubes, mas daí a confessar dívida inexistente é absolutamente te-merário.

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Direito de Arena

RAPHAEL mIZIARAAdvogado, Professor em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito, Professor da Es-cola Superior de Advocacia da OAB/PI, Membro da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo – ANNEP, Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro.

1779

eMBaRgOS – aTLeTa PROfISSIONaL De fUTeBOL – DIReITO De aReNa – cONTRaTO De TRaBaLhO cOM DURaÇÃO INTegRaL Na vIgêNcIa Da LeI Nº 9.615/1998 (LeI PeLé) aNTeS DaS aLTeRaÇõeS PROMOvIDaS PeLa LeI Nº 12.395/2011 – PeRceNTUaL MÍNIMO LegaL – acORDO JUDIcIaL PeRaNTe a JUSTIÇa cOMUM – IMPOSSIBILIDaDe De ReDUÇÃO

De plano, cumpre esclarecer que o presente processo será apre-ciado à luz da Lei nº 9.615/1998, na redação anterior às alterações promovidas pela Lei nº 12.395/2011, sobre a matéria em exame. O direito de arena, sob o aspecto individual, encontra amparo na própria Constituição Federal, no artigo destinado à proteção dos direitos fundamentais, 5º, XXVIII, “a”, de forma que a previsão le-gal não pode se afastar da garantia que o origina. Nesse sentido, a lei, ao prever “salvo convenção em contrário”, não constitui carta branca para a redução do percentual tratado “como mínimo” pela própria lei. Situação semelhante se daria na análise de cláusulas de normas coletivas que previssem redução do percentual previsto na lei a título de adicional noturno ou de horas extraordinárias. No caso, extrai-se a formalização de acordo judicial no ano de 2000 entre, de um lado, o sindicato da categoria profissional do reclamante, e, de outro, a União dos Grandes Clubes do Futebol Brasileiro – Clube dos Treze e a Confederação Brasileira de Fute-bol – CBF, nos autos do Processo nº 97.001.141973-5, que tra-mitou perante a 23ª Vara Cível do Rio de Janeiro, de cujo teor se extrai a redução de vinte para cinco por cento o montante devido aos atletas participantes dos eventos desportivos. Todavia, quer por acordo judicial, quer por negociação coletiva, o percentual a

228 �� RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

título de direito de arena devido aos atletas não comporta redução. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.

(TST-E-ED-RR-173200-94.2009.5.03.0108, J. 10.12.2015, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publ. DEJT 22.03.2016)

cOMeNTÁRIOS

cONcEITO E NATuREzA juRídIcA

Arena, originariamente, refere-se à área central e arenosa de an-tigos anfiteatros, onde se travavam combates entre feras e gladiadores.

No Direito brasileiro, o direito de arena é previsto no inciso XXVIII, a, do art. 5º da Constituição de 1988, verbis:

Art. 5º [...]

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à repro-dução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

[...].

O conceito de direito de arena pode ser encontrado na cabeça do art. 42 da Lei nº 9.615/1998:

Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetácu-lo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011) (g. n.)

No mesmo sentido, de acordo com a lição de Maurício Godinho Delgado (2016, p. 859), o direito de arena, previsto no art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), consiste

[...] na prerrogativa assegurada às entidades desportivas de negociarem, autorizarem ou proibirem o uso da imagem de espetáculo ou evento desportivo do qual participem. O instituto jurídico, como dito, enfoca o conjunto da obra, o espetáculo, embora se saiba que este é formado pela presença e atuação dos atletas de cada equipe.

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��229

Segundo Sávio Zainaghi (2015, p. 118), a natureza jurídica do di-reito de arena no campo do direito do trabalho é a de remuneração. Nessa direção também se manifesta Maurício Godinho Delgado (2016, p. 861), e afirma que, no tocante à natureza jurídica da cota-parte de participação do trabalhador atleta profissional no direito de arena, a ju-risprudência dominante tem-na considerado como remuneratória, por analogia com as gorjetas e outras verbas pagas por terceiros ao empre-gado em decorrência do contrato de trabalho.

No entanto, a Lei nº 12.395/2011 passou a enquadrar, explicita-mente, o direito de arena como parcela de natureza civil. Claramente, o novo preceito busca afastar o enquadramento remuneratório das parce-las recebidas a título de direito de arena. Confira-se:

§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos au-diovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e es-tes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).

TITuLARIdAdE dO dIREITO

O titular do direito de arena é a entidade de direito desportivo, ou seja, o clube a que esteja vinculado o atleta. O caput do art. 42 da Lei Pelé não rende ensejo a disceptações, no sentido de que pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena.

áRbITROs

Os árbitros Não possuem direito ao direito de arena. Com efeito, o § 1º-A do art. 42 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, foi vetado. O dispositivo tinha a seguinte redação:

§ 1º-A. Parcela equivalente a 0,5% (cinco décimos por cento) da receita proveniente do direito de arena será repassada a entidade representativa nacional dos árbitros, em competição de âmbito nacional, e a entidade representativa regional dos árbitros, em competição de âmbito estadual, que a distribuirá como parcela de natureza civil aos árbitros participantes do espetáculo esportivo, respeitados os atuais contratos.

Nas razões do veto, a Presidência da República assim se manifestou:


Embora medidas que busquem o aperfeiçoamento da arbitragem mere-çam ser estimuladas, seu custeio por parcela decorrente do direito de arena não se revela mecanismo adequado para esse fim. Além disso, o regramento da matéria deveria prever critérios para utilização e controle dos recursos recebidos.

Portanto, pelo atual sistema, os árbitros não fazem jus à distribui-ção do direito de arena.

aLTeRaÇõeS INcONSTITUcIONaIS Na aRRecaDaÇÃO

Como visto, o art. 42 da Lei Pelé sofreu alteração pela Lei nº 12.395/2011, que dispôs expressamente sobre a natureza civil da par-cela, além de reduzir o patamar de 20% para 5% do total da exploração de direitos, bem como passou a atribuir a responsabilidade do sindicato ao repasse destas verbas, salvo convenção coletiva em contrário.

Portanto, a Lei nº 12.395/2011 modificou a natureza jurídica do direito de arena, que deixou de ser uma verba trabalhista para assumir, por expressa manifestação legal, uma feição de vantagem civil.

A doutrina critica fortemente referidas mudanças.

Em primeiro lugar, questiona-se a possibilidade de admitir-se a constitucionalidade de uma norma que viola o princípio do não retro-cesso social. Note-se que, sem qualquer vantagem compensatória, os atletas simplesmente passaram a ter direito ao recebimento de arena no percentual de 5% em lugar dos 20% sobre a mesma base (Martinez, 2015).

Domingos Zainaghi (2015, p. 123) também afirma que ocorreu uma flagrante ofensa ao princípio da proibição do retrocesso social.

Em segundo lugar, a crítica relaciona-se à atribuição às entida-des sindicais de uma função que normalmente não lhes diz respeito. Trata-se de uma verdadeira interferência legislativa na organização dos sindicatos (art. 8º, I, da CR/1988), que, saindo do plano de sua missão institucional, terão de despender grandes esforços para distribuir o direi-to de arena, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, independente de filiação sindical destes (Martinez, 2015).

Em arremate, vale trazer à colação o escólio de Domingos Sávio Zainaghi (2015, p. 128):

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��231

Mesmo com a alteração da lei quanto ao Direito de Arena, continua sen-do de 20% a parte cabível aos atletas, em razão do princípio da proibição do retrocesso social, e em qualquer caso, sua natureza jurídica continua a mesma, ou seja, salarial, a despeito de a lei afirmar o contrário.

DIReITO De IMageM x DIReITO De aReNa

O direito de arena não abarca o direito à imagem fora do campo, como bem adverte Homero Batista Mateus da Silva (2015, p. 224). Não se confundem direito de arena e direito de imagem. Podem-se apontar, pelo menos, quatro principais diferenças entre os institutos.

O direito de arena, que pertence à entidade de prática desportiva, é outorgado coletivamente aos atletas profissionais pela mera participa-ção nos eventos desportivos, ainda que, por permanecer no banco de reservas, não tenha entrado em campo. Já o direito de imagem é cedido ou explorado, mediante ajuste contratual personalíssimo, que visa às qualidades individuais do atleta, não sendo mera decorrência do serviço prestado, mas fruto daquilo que ele consegue expressar fora do evento esportivo.

Quanto à titularidade também se diferenciam, pois o direito de arena, como visto, pertence à entidade de prática desportiva e o direito de imagem pertence ao atleta, singularmente considerado.

Igualmente, o direito de arena decorre da execução natural do contrato de trabalho e o direito de uso de imagem não decorre da exe-cução do contrato.

Por fim, preciso observar que existe evidente correlação com o direito de uso de imagem, mas este tem caráter mais amplo que o direito de arena. Este último, na lição de Maurício Godinho Delgado (2016, p. 859), resulta da projeção, coletivamente considerada, do direito de imagem de cada atleta profissional da entidade desportiva. O direito de arena possui, assim, uma dimensão própria, que é a circunstância de constituir uma nova realidade, específica, que é a obra coletiva, o espetáculo, algo superior e distinto do simples somatório de individua-lidades.

Também sobre esse último aspecto, Homero Batista Mateus da Silva (2015, p. 224) afirma que o direito de imagem é um conjunto maior, dentro do qual se insere o direito de arena.


Caso concreto: é possível a redução do percentual do direito de arena via negociação coletiva?

O TST entendeu que quer se trate de acordo judicial cível, quer se trate de negociação coletiva, o percentual a título de direito de arena não comporta redução.

O art. 5º, XXVIII, a, da CF, destinado à proteção dos direitos fun-damentais, engloba o direito de arena, de modo que a expressão “salvo convenção em contrário”, contida no art. 42, § 1º, da Lei Pelé, em sua redação original, não configura permissão para a redução do percentual mínimo estipulado.

No caso, registrou o TRT a existência de acordo judicial, perante o juízo cível, autorizando a redução de 20% para 5% do montante devido aos profissionais de futebol participantes dos eventos desportivos.

Advirta-se que, mesmo na atual redação da Lei, não se admite a redução do percentual via negociação coletiva, por se tratar de direito de indisponibilidade absoluta.

Com efeito, o § 1º do art. 42 da Lei nº 9.615/1998, ao resguardar ao atleta profissional percentual do valor negociado a título de direito de arena pela entidade desportiva, estabelece-o em patamar mínimo, não podendo este ser renunciado ou transacionado a menor, sob pena de ofensa ao princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento.

Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Ives Gandra Martins Filho, Brito Pereira, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa.

RefeRêNcIaS

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.

SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: livro da remuneração. 2. ed. São Paulo: RT, v. 5, 2015.

ZAINAGHI, Sávio Domingos. Os atletas profissionais de futebol no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015.

Clipping Jurídico

Locutor esportivo não tem vínculo de emprego reconhecido com a RedeTVA Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que não re-conheceu a existência de vínculo de emprego do locutor esportivo Luiz Alfredo Viegas de Almeida com a TV Ômega (RedeTV). Ele alegava que o contrato de prestação de serviço de seis anos, firmado por meio da empresa LAC Promoções, da qual era sócio, era fraudulento, com o objetivo apenas de burlar a legislação e negar-lhe os direitos trabalhistas. Luiz Alfredo fez locução para a RedeTV de 2006 a 2012. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) considerou o contrato existente entre as partes como sendo de natureza civil, e não trabalhis-ta. Para o TRT, a data de instituição da empresa do locutor (1986) e a data do início da prestação de serviço na emissora de televisão (2006) deixariam nítida a inexistência de fraude e ou “pejotização”, não podendo se presumir, assim, que tenha havido precarização dos direitos do trabalho. O TRT ressaltou ainda que a condição de apresentador não impõe situação diferenciada em relação a um trabalhador normal. No entanto, seria fato que Luiz Alfredo administrava da LAC Promoções por mais de 25 anos. A confissão quanto à prática de prestação de serviços no âmbito do direito civil e, por fim, a pactuação de contrato de prestação de serviços na condição de autônomo com a RedeTV, com cláusulas específicas de garantias relativas à cessão de direitos de imagem, som e voz, sina-lizam, segundo o Regional, no sentido da plena consciência do locutor quanto à natureza jurídica do contrato. TST: A Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento pelo qual Luiz Alfredo pretendia trazer o caso à discussão no TST. Para a Ministra Dora Maria da Costa, relatora, o Tribunal Regional decidiu, com base na análise do contexto fático-probatório, pela inexistência da alegada rela-ção de emprego, não havendo, assim, as violações legais apontadas pelo autor do processo. Processo: AIRR-1596-44.2012.5.02.0381. Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Clube indenizará coordenador técnico de futebol que soube de demissão pela imprensaUm ex-coordenador técnico de futebol do Esporte Clube Novo Hamburgo, do Rio Grande do Sul, receberá R$ 5 mil de indenização por danos morais, pelo fato de ter tido ciência de sua demissão por meio de notícia publicada na imprensa. O clube alegou que o coordenador foi notificado um mês antes da reportagem, mas a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da agremiação, por entender que o aviso-prévio sem assinatura do trabalhador não comprova que ele tinha conhecimento da dispensa antes da publicação. De acordo com a reclamação trabalhista, o profissional foi contratado em março de 2008 para atuar na coordenação técnica das categorias de base do clube. Ele alegou que foi surpreendido com a divulgação pública de sua dispensa no Jornal NH, no dia 20 de fevereiro de 2009. A notícia, segundo ele, causou-lhe constrangimento perante a comunidade desportiva da região, pois várias pessoas entraram em contato para saber os motivos da dispensa, mas ele não sabia expli-

234 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – CLIPPING JURÍDICO

car. A defesa do Novo Hamburgo afirmou que a nova diretoria decidiu nomear outro profissional para a função e que o coordenador foi notificado pessoalmen-te da mudança no dia 19 de janeiro. O juízo da 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo/RS, porém, considerou que o clube não conseguiu apresentar provas dos fatos alegados, uma vez que o aviso-prévio não continha a assinatura do tra-balhador, e condenou o clube ao pagamento de R$ 5 mil de indenização por da-nos morais. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional da 4ª Região (RS). TST: No recurso de revista ao TST, o Novo Hamburgo insistiu na tese do aviso com antecedência e alegou a falta de provas do abalo emocional que teria gerado a necessidade de reparação. Para o Ministro Caputo Bastos, relator, a conclusão do TRT foi a de que o clube não teve cautela para avisar o profissional da dispensa antes de o fato ser noticiado na imprensa local. Para se acolher a tese de que ele teve ciência um mês antes da publicação, seria necessária a reanálise de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. A decisão foi unânime. Pro-cesso: RR-41200-09.2009.5.04.0301 Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Torcedora que caiu de camarote do Morumbi processa o São Paulo

A torcedora do São Paulo Milene Nunes Adipietro acionou o São Paulo na Justiça por dano moral e irregularidades no atendimento. Ela e a sobrinha caíram no gramado após a grade de proteção do camarote ceder, provocando a queda de outros 15 torcedores, na partida vencida pelo São Paulo contra o Atlético-MG, 1 a 0, em 12 de maio, pelas quartas de finais da Libertadores. Milene não se feriu, mas sua sobrinha, Amanda Thiel, sofreu lesões no pulso e mandíbula. A autora do processo estava no jogo do São Paulo acompanhada também da filha, que não se feriu. O valor da ação é de R$ 20 mil. “Ela [Milene] sofreu um abalo comple-tamente fora do comum, pois sua sobrinha, que é menor, estava sob sua respon-sabilidade e foi internada em virtude das lesões. Por sorte não houve nada grave. Nossa intenção é conseguirmos uma audiência com o São Paulo para não levar esse processo adiante”, declarou ao UOL Esporte Luciano Terreri, advogado de Milene. A sobrinha foi levada ao hospital pouco depois do acidente. Ela retornou para casa um dia depois, mas teve de seguir novamente para o hospital devido a uma inflamação. Amanda se recuperou posteriormente. Quem prestou o primeiro atendimento na sobrinha de Milene foi o jogador Wesley. No processo, a autora responsabiliza o São Paulo por não ter oferecido segurança necessária para sua a integridade. Ao todo, dezesseis torcedores caíram do camarote após comemora-rem o gol de Michel Bastos. Por causa do incidente, o São Paulo está impedido de utilizar o setor de camarote onde ocorreu a queda. Na vitória do São Paulo diante do Palmeiras, domingo, o local ficou interditado, o mesmo ocorrendo na derrota do time tricolor contra o Inter, 2 a 1. Fonte: UOL Esporte

Torcedor do Brasil de Pelotas é levado a Juizado no Beira-RioO Juizado do Torcedor e Grandes Eventos do Beira-Rio foi acionado uma única vez na noite da quinta-feira, 30/03, quando jogaram Internacional e Brasil de Pe-

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – CLIPPING JURÍDICO ��235

lotas, em confronto válido pelo Campeonato Gaúcho. A audiência foi presidida pelo Juiz Marco Aurélio Martins Xavier. Conforme relato policial, o integrante da torcida do Clube Xavante foi apanhando fumando maconha e, na revista, carregando nos bolsos um pacote da erva e material para confecção de cigarros. Levado ao Juizado, o acusado aceitou a proposta de transação penal, opção que evita a eventual abertura de processo criminal. Com isso, fica proibido de assistir no estádio ao próximo compromisso do Brasil e comparecer a uma delegacia de Pelotas no mesmo horário. A pena foi de dois jogos, com o primeiro cumprido ontem. Além disso, terá de assistir a oito sessões de grupos de ajuda a narcóticos anônimos em até 90 dias. Números: É o primeiro registro no Beira-Rio depois de duas partidas. Nos oito jogos na casa colorada em 2016, foram cinco ocor-rências. Juizado do Torcedor e Grandes Eventos: É o centro responsável pelo atendimento de contravenções penais de menor potencial ofensivo que tenham ocorrido nos estádios de futebol de Porto Alegre. No caso dos grandes eventos, atende crimes em geral, com algumas exceções (como, por exemplo, homicídio e flagrante), que são processados pela Justiça Comum. Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul

Jogo de pôquer é autorizado desde que não tenha fins lucrativosO Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou o pedido de declaração de legalidade do jogo de pôquer, solicitado pela empresa Infiniti Brasil. A 4ª Tur-ma entendeu que a atividade é lícita desde que não envolva apostas e não precisa de garantias do Judiciário para o seu funcionamento. A decisão foi proferida na última semana. A empresa que desenvolve o jogo declarou que tem a intenção de realizar torneios de pôquer presenciais e via Internet. Afirma que o prêmio pago nos eventos será obtido exclusivamente a partir das inscrições dos participantes e de eventuais patrocínios. Apesar de se tratar de uma atividade lícita, a Infiniti ajuizou a ação por entender que é necessária a garantia jurisdicional para que não corra o risco de sofrer qualquer atitude abusiva por parte das autoridades policiais, devido à existência de um preconceito muito grande contra a referida atividade. O pedido foi negado pela Justiça Federal de Curitiba, que entendeu não haver pretensão que justifique a ação da parte autora. A empresa recorreu ao tribunal. No entanto, a sentença de primeiro grau foi mantida por unanimida-de. De acordo com o relator do processo, Desembargador federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, “não existe interesse de agir para o presente processo, pois não é aceitável que a mera alegação de eventual preconceito em face desta ativi-dade resulte na caracterização da necessidade da intervenção do Judiciário para o seu funcionamento, já regularmente autorizado”. Nº do Processo: 5015445-48.2015.4.04.7000 Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Júnior Baiano receberá diferenças de direito de arena apenas sobre último contrato com o FlamengoO jogador Júnior Baiano não receberá diferenças de direito de arena relativas aos campeonatos disputados pelo Clube de Regatas do Flamengo por ajuizar ação fora

236 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – CLIPPING JURÍDICO

do prazo. A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso do clube para afastar a unicidade dos vários contratos celebrados com o jogador e declarar prescrito o direito de ação. Júnior Baiano jogou pelo Flamengo no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2005. Na reclamação trabalhista, afirmou que recebeu o direito de arena no percentual de 5%, quando o correto, segundo o art. 42 da Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé) vigente à época, seria de 20%. O clube, na contestação, afirmou que foram celebrados três contratos distintos no período, todos por prazo determinado. Como a ação foi ajuizada em 2007, alegou a pres-crição total quanto aos créditos relativos aos contratos anteriores a 2005. O juízo da 19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro rejeitou a preliminar de prescrição por entender que a atual redação da Lei Pelé reconhece a unicidade dos contratos su-cessivos por prazo determinado, e condenou o clube ao pagamento das diferenças do direito de arena. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ). No recurso ao TST, o Flamengo insistiu na prescrição e indicou vio-lação do art. 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal. O relator do recurso, Ministro João Oreste Dalazen, assinalou em seu voto que a própria Lei Pelé (art. 30) deter-mina que o contrato dos atletas profissionais têm prazo determinado, com vigência de três meses a cinco anos. Assim, o prazo prescricional de dois anos, previsto no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, começa a fluir do termo final do con-trato por tempo determinado, ainda que as partes celebrem novo contrato poste-rior. Reputar os contratos por tempo determinado, sucessivamente acordados, sem solução de continuidade, como contrato único, implicaria, em última instância, convertê-los em contrato por tempo indeterminado, em ofensa à imposição legal, afirmou. Por maioria, vencida a Ministra Maria de Assis Calsing, a Turma deu pro-vimento ao recurso para declarar a prescrição total da pretensão ao recebimento de diferenças de direito de arena referentes aos Campeonatos Carioca e Brasileiro e às Copas do Brasil e Sul-Americana de 2004, relativa ao primeiro contrato de trabalho celebrado, extinto dezembro de 2004. Com relação ao último contrato, o recurso não foi conhecido, mantendo-se a condenação. Processo: RR-106400-85.2007.5.01.0019 Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Fechamento da Edição: 02�06�2016

Resenha Legislativa

LeI

LEI Nº 13.284, dE 10.05.2016 – dOu dE 11.05.2016

Essa Lei dispõe sobre as medidas relativas aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e aos eventos relacionados, que serão realizados no Brasil; e altera a Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009, que institui o Ato Olímpico, no âmbito da administração pública federal, e a Lei nº 12.780, de 9 de janeiro de 2013, que dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, dos Jogos Olímpicos de 2016 e dos Jogos Paraolímpicos de 2016.

Fechamento da Edição: 02�06�2016

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

aRTIgO DOUTRINÁRIO

• ODelitodeDoping Esportivo Rosario de Vicente Martínez Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por assunto especial

DOUTRINAS

Assunto

A PossibilidAde de CumulAção dAs multAs no direito desPortivo

•Cláusula Compensatória Desportiva e FGTS:Cumulação das Multas (Rafael Teixeira Ramos) .....9

Assunto

rAFAel teixeirA rAmos

•Cláusula Compensatória Desportiva e FGTS:Cumulação das Multas ..........................................9

Índice geral

DOUTRINAS

Assunto

AtletA

•Atleta que se Recusa a Cumprir as Suas Obri-gações por Motivo Religioso (Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga) ................................65

direito desPortivo

•A Influência do Direito Desportivo Transna-cional no Ordenamento Jurídico Brasileiro: da Reprodução de Normas à Aplicação Direta pela Jurisdição Estatal (Tiago Silveira de Faria) .....14

•O Exercício Regular de Direito e a Conduta Des-portiva Criminosa no Esporte de Ação (Airsoft) (Guilherme José Pereira e Marcio Castellões daSilva) ...................................................................59

Doping

•Critérios de Tutela Penal da Saúde Pública e Orientação da Intervenção Penal em Matéria de Doping (Antonio Doval Pais) ...............................42

Autor

Antonio dovAl PAis

•Critérios de Tutela Penal da Saúde Pública e Orientação da Intervenção Penal em Matéria deDoping ................................................................42

Guilherme José PereirA e mArCio CAstellões dA silvA

•O Exercício Regular de Direito e a Condu-ta Desportiva Criminosa no Esporte de Ação (Airsoft) ................................................................59

mArCio CAstellões dA silvA e Guilherme José PereirA

•O Exercício Regular de Direito e a Conduta Des-portiva Criminosa no Esporte de Ação (Airsoft) ............................................................................59

mAuriCio de FiGueiredo CorrêA dA veiGA

•Atleta que se Recusa a Cumprir as Suas Obriga-ções por Motivo Religioso ...................................65

tiAGo silveirA de FAriA

•A Influência do Direito Desportivo Transna-cional no Ordenamento Jurídico Brasileiro: da Reprodução de Normas à Aplicação Direta pela Jurisdição Estatal ..........................................14

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

Ação ordináriA

•Administrativo – Ação ordinária – Pedido de declaração da legalidade das atividades con-cernentes à promoção e realização de tor-neios de pôquer – Mera alegação de eventual preconceito – Falta de interesse de agir – Ex-tinção do processo sem julgamento do mérito(TRF 4ª R.) ...............................................1738, 145

•Apelação cível – Ação ordinária – Instrumen-to particular de cessão parcial de direitos so-bre vínculo desportivo de atleta de futebol e constituição de sociedade em conta de par-ticipação (no caso o jogador Alex NicolauTelles) (TJRS) ............................................1739, 149

AGrAvo

•Agravo de instrumento em recurso de revista – 1 Nulidade do julgado por negativa de pres-tação jurisdicional – 2 Vínculo de emprego(TST) ........................................................1735, 108

AtletA

•Recurso de revista – Atleta profissional de fute-bol – Contratos sucessivos – Prescrição bienal– Unicidade – Ausência (TST) ..................1736, 116

CláusulA PenAl

•Recurso de revista da reclamada – 1 Preliminar – Nulidade – Negativa de prestação jurisdicio-nal – Não conhecimento – 2 Cláusula penal – Multa contratual – Redução equitativa – Viola-ção do art. 413 da CLT – Inocorrência – Não conhecimento – 3 Indenização por desgaste do veículo – Súmula nº 126 – Não conhecimento – 4 Compensação por danos morais – Reexame de fatos e provas – Súmula nº 126 – Não conhe-cimento – 5 Dano moral – Valor da compensa-ção – Recurso desfundamentado – Não conhe-cimento – 6 Aviso-prévio, férias e salários dos meses dezembro/2008 e janeiro/2009 – Recurso desfundamentado – Multa do art. 477, § 8º, da

240 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

CLT – Súmula nº 126 – Não conhecimento – 7 Honorários advocatícios – Ausência de assis-tência sindical – Provimento (TST) ...........1737, 128

menor

•Campeonato infantil (STJDFT) ....................1734, 69

PArtiCiPAção nos luCros

•Previdenciário – Previdenciário – Participação nos lucros ou resultados – Previdenciário – Par-ticipação nos lucros ou resultados – Diretores não empregados – Previdenciário – Prêmio por tempo de serviço – Incidência – Previden-ciário – Aviso-prévio indenizado – Incidência – Previdenciário – Sobrestamento – Trânsito em julgado – Previdenciário – Ajuda de custo – Previdenciário – Auto de infração de obriga-ções acessórias – Patrocínio a clubes de futebolprofissional (CARF) ..................................1740, 156

Administrativo e Constitucional

indenizAção

• Indenização – município – competição espor-tiva – fratura – despesas com tratamento mé-dico – cabimento .....................................1742, 201

JornAdA de trAbAlho

• Jornada de trabalho – previsão em lei especial– segurança denegada – efeitos ................1743, 201

multA

• Ilícito cambial – passe de jogadores de fute-bol – imposição de multa pelo Bacen – funda-mento legal – cabimento .........................1741, 200

ProFessor

•Professor de tênis – Conselho Regional de Edu-cação Física – registro – cabimento .........1744, 202

Civil

Ação de indenizAção

•Ação de indenização – compra de ingressos para os jogos da Copa do Mundo de 2006 –cabimento ...............................................1745, 202

AtletA

•Atleta de futebol – cessão de direitos – víncu-lo desportivo e constituição de sociedade emconta de participação – efeitos ................1746, 203

dAno morAl

•Dano moral – uso indevido de imagem – atle-ta profissional de futebol – indenização – ca-bimento ...................................................1747, 203

exeCução

•Execução – penhora de direitos econômicos deentidade desportiva – possibilidade .........1748, 203

indenizAção

• Indenização – cláusula penal – contrato de em-préstimo de jogador – responsabilidade civil– alcance .................................................1749, 204

• Indenização – queda de arquibancada em es-tádio de futebol – lesão corporal grave – pa-gamento devido .......................................1750, 204

resPonsAbilidAde Civil

•Responsabilidade civil – atleta amador inte-grante das categorias de base do requerido – lesão – despesas com cirurgia e tratamento –alcance ....................................................1751, 205

Penal

PeCulAto

•Peculato – contratação de servidor – jogador de futebol – clube presidido pelo parlamentar – desvio de dinheiro em proveito próprio oualheio – não configuração .......................1752, 205

Previdenciário

AtletA

•Atleta profissional – lesão no joelho esquerdo – redução parcial e permanente da capacidade laborativa – laudo pericial – comprovação –auxílio-doença – benefício concedido .....1753, 206

Trabalhista

Ação Civil PúbliCA

•Ação civil pública – danos morais coletivos – jornada excessiva e desrespeito aos intervalos intra e interjornada e descansos semanais remu-nerados – indenização .............................1754, 207

AtletA

•Atleta profissional – direito de arena – redu-ção do percentual por acordo judicial – inva-lidade ......................................................1755, 209

•Atleta profissional – jogador de futebol – con-trato por prazo determinado – distrato – aviso--prévio indenizado e da multa de 40% do FGTS – pagamento indevido .............................1756, 210

•Atleta profissional – relação de emprego – re-quisitos necessários – ausência – não reconheci-mento ......................................................1757, 211

•Atleta profissional – termo de acordo extrajudi-cial – cláusula compensatória desportiva – pa-gamento indevido ....................................1758, 211

•Atleta profissional de futebol – contratos suces-sivos – prescrição bienal – unicidade – ausência ................................................................1759, 212

•Atleta profissional de futebol – diferenças sa-lariais – acordo judicial – redução do percen-tual previsto em lei – invalidade ..............1760, 213

RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��241 AssistênCiA JudiCiáriA

•Assistência judiciária – justiça gratuita – clube que explora futebol profissional – benefício não concedido .........................................1761, 213

CtPs

•CTPS – obrigação de fazer atribuída ao em-pregador – multa diária pelo descumprimento– possibilidade .........................................1762, 214

direito de ArenA

•Direito de arena – acordo judicial – redução dopercentual legal – impossibilidade ...........1763, 214

•Direito de arena – acordo judicial dispondo acerca de percentual do direito de arena inferior ao previsto na lei – invalidade .................1764, 214

•Direito de arena – natureza salarial – pagamen-to devido .................................................1765, 216

•Direito de arena – redução do percentual mí-nimo – impossibilidade ............................1766, 216

direito de imAGem

•Direito de imagem – atleta profissional – na-tureza jurídica – efeitos ............................1767, 216

•Direito de imagem – técnico-treinador de fute-bol – pagamento indevido .......................1768, 217

exeCução

•Execução definitiva – clube de futebol – pe-nhora de renda – percentual excessivo – invia-bilização da atividade – redução – possibili-dade ........................................................1769, 217

PenhorA

•Penhora de renda – clube de futebol – limitação ................................................................1770, 217

PresCrição

•Prescrição – atleta profissional de futebol – contratos sucessivos – unicidade – impossibili-dade ........................................................1771, 218

resCisão do ContrAto de trAbAlho

•Rescisão do contrato de trabalho – cláusula penal – pagamento em favor do Clube – ca-bimento ...................................................1772, 218

resCisão indiretA

•Rescisão indireta – contrato de atleta profis-sional – mora salarial – hipótese de cabimento ................................................................1773, 218

resPonsAbilidAde trAbAlhistA

•Responsabilidade trabalhista – dirigentes e só-cios de clube desportivo – desconsideração dapersonalidade jurídica – possibilidade .....1774, 219

•Responsabilidade trabalhista – entidade de prá-tica desportiva – desconsideração da persona-lidade jurídica – alcance ..........................1775, 219

Tributário

iPtu

• IPTU – associação civil esportiva sem fins lucra-tivos – imunidade – improcedência .........1776, 219

isenção tributáriA

• Isenção tributária – clubes de futebol – associa-ção civil – inocorrência ...........................1777, 219

rePetição de indébito

•Repetição de indébito – incidência de ISSQN – cessão de direito de uso de imagem – descabi-mento – transmissão temporal de direito – obri-gação que não configura prestação de serviço– efeitos ...................................................1778, 220

DE FRENTE PARA O GOL

Assunto

AtletA

•A Possibilidade da Aplicação de Multas aos Atletas Profissionais (Domingos Sávio Zainaghi) ..........................................................................222

Autor

dominGos sávio zAinAGhi

•A Possibilidade da Aplicação de Multas aosAtletas Profissionais ..........................................222

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

Clubes

•Dívida dos Clubes. Que Dívida? (Carlos Miguel C. Aidar) ............................................................225

Autor

CArlos miGuel C. AidAr

•Dívida dos Clubes. Que Dívida? ........................225

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

direito de ArenA

•Direito de Arena (Raphael Miziara) ..........1779, 227

Autor

rAPhAel miziArA

•Direito de Arena ......................................1779, 227

242 ��RDD Nº 31 – Jun-Jul/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

CLIPPING JURÍDICO

•Clube indenizará coordenador técnico de fute-bol que soube de demissão pela imprensa .........233

• Jogo de pôquer é autorizado desde que não te-nha fins lucrativos ..............................................235

• Júnior Baiano receberá diferenças de direito de arena apenas sobre último contrato com oFlamengo ...........................................................235

•Locutor esportivo não tem vínculo de empregoreconhecido com a RedeTV ...............................233

•Torcedor do Brasil de Pelotas é levado a Juizadono Beira-Rio ......................................................234

•Torcedora que caiu de camarote do Morumbiprocessa o São Paulo .........................................234

RESENHA LEGISLATIVA

lei

•Lei nº 13.284, de 10.05.2016 – DOU de11.05.2016 ........................................................237

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ........................238

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ......................239

ISSN 2236-9414 Revista SÍNTESE 31_miolo.pdfAlberto dos Santos Puga Barbosa Carlos Miguel C. Aidar...

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