UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS, LETRAS E ARTES

DEPARTAMENTO DE ANTROPOLOGIA

Perspectivas antropológicas da Justiça Restaurativa

Anteprojeto de dissertação apresentado

como parte dos requisitos para seleção do

curso de Mestrado junto ao Programa de

Pós-graduação em Antropologia Social –

Processos sociais, cultura e identidades.

Candidato: Jairo de Souza Moura

Natal, 2012

1. Introdução

O direito, além de um corpo técnico de normas, é também um fenômeno sócio-

antropológico que mostra diferentes facetas quando abordado por tal ângulo. Para tanto,

depende de outras disciplinas, cujos focos diferentes podem auxiliá-lo em uma visão

mais abrangente da regulamentação da vida em sociedade. Dessa forma, ele pode ser

visto sob os pontos de vista social, histórico, político, antropológico, filosófico, dentre

outros.

É nesse sentido, por exemplo, que movimentos fora do corpo normativo têm

discutido o que se convencionou chamar de “Justiça Restaurativa”1, uma alternativa ao

direito penal baseado somente na autoridade pública, que é, por um lado, titular da ação

penal, sob a égide do Ministério Público, bem como julgadora da ação, na figura do

juiz. Segundo a Carta Brasília2, documento ratificado na Conferência Internacional

“Acesso à Justiça por Meios Alternativos de Resolução de Conflitos”, realizada na

cidade de Brasília entre os dias 14 e 17 de junho de 20053, a Justiça Restaurativa preza

pelos seguintes princípios:

1. plenas e precedentes informações sobre as práticas restaurativas e os

procedimentos em que se envolverão os participantes;

2. autonomia e voluntariedade na participação em práticas restaurativas, em todas

as suas fases;

3. respeito mútuo entre os participantes do encontro;

4. co-responsabilidade ativa dos participantes;

5. atenção às pessoas envolvidas no conflito com atendimento às suas necessidades

e possibilidades;

6. envolvimento da comunidade, pautada pelos princípios da solidariedade e

cooperação;

7. interdisciplinaridade da intervenção;

8. atenção às diferenças e peculiaridades sócio-econômicas e culturais entre os

participantes e a comunidade, com respeito à diversidade;

9. garantia irrestrita dos direitos humanos e do direito à dignidade dos

participantes;

10. promoção de relações eqüânimes e não hierárquicas;

1 Conceito que, em si, carece de uma definição consensual entre os estudiosos, sendo melhor definido pela análise dos princípios citados a seguir.2 Levemente modificada a partir da Carta de Araçatuba, de abril de 2005, que contém 16 princípios.3 Dessa Conferência Internacional também resultou a coletânea de artigos sobre Justiça Restaurativa citada nas referências bibliográficas.

11. expressão participativa sob a égide do Estado Democrático de Direito;

12. facilitação feita por pessoas devidamente capacitadas em procedimentos

restaurativos;

13. direito ao sigilo e confidencialidade de todas as informações referentes ao

processo restaurativo;

14. integração com a rede de políticas sociais em todos os níveis da federação;

15. desenvolvimento de políticas públicas integradas;

16. interação com o sistema de justiça, sem prejuízo do desenvolvimento de

práticas com base comunitária;

17. promoção da transformação de padrões culturais e a inserção social das pessoas

envolvidas;

18. monitoramento e avaliação contínua das práticas na perspectiva do interesse

dos usuários internos e externos.

É comum, nacionalmente, que tais movimentos acabem gerando uma produção

legislativa que busque esclarecer quais procedimentos são aceitáveis e em que medida o

serão, uma vez que implicam na área penal, considerada exclusividade do Estado. No

entanto, ainda não, até esta data, uma lei federal4 que regule tais aspectos, apesar do

Projeto de Lei de 2006, criado a partir da sugestão 99/2005, que por ora tramita no Congresso

Nacional, que busca alterar o Código de Processo Penal para incluir facultativamente os

procedimentos de Justiça Restaurativa, em casos de crimes e de contravenções penais.

Mesmo com essa lacuna legislativa, medidas que seguem os princípios da

Justiça Restaurativa existem no ordenamento jurídico. Tais dispositivos legais se

encontram principalmente na Lei 9.099/95, que criou os juizados especiais criminais

estaduais (JECrim)5. Tais juizados são competentes para conciliar, processar e julgar as

infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo, consideradas, basicamente,

aquelas cuja pena máxima em abstrato não excede dois anos, e um dos seus objetivos é

buscar “sempre que possível, a conciliação ou a transação” (art. 2º da Lei 9.099/95).

Esta pesquisa, seguindo tais implicações legais, busca entender como se

encaminha o trabalho nos juizados especiais criminais e com que eficiência as medidas

diversas da prisão são empregadas para a resolução de conflitos de natureza penal.

4 Pois a competência para legislar sobre tais matérias é privativa da União, conforme art. 22, I, da Constituição Federal de 1988.5 Enquanto os federais só foram criados em 2001, com a Lei 10.529.

2. Objetivos e justificativas

2.1. Objetivos gerais

Esta pesquisa, de caráter interdisciplinar, se propõe a realizar uma abordagem

antropológica, muito possivelmente etnográfica, em relação ao estudo de implantação e

trabalho dos juizados especiais criminais, pensando a pacificação de conflitos sociais

pelo Poder Judiciário para além da situação em termos puramente jurídicos. O objetivo

primário é verificar como a aplicação do direito incorporou os conceitos de Justiça

Restaurativa a partir da criação dos juizados especiais criminais, bem como constatar

com que frequência tais juizados decidem o conflito de acordo com as soluções diversas

da prisão previstas em lei, que visam a reparar os danos advindos do fato, ao invés de

simplesmente punir o seu agente.

2.2. Objetivos específicos

a) Levantar referenciais bibliográficos sobre o que se convencionou chamar

“Justiça Restaurativa”, com seus aportes antropológicos e jurisdicionais, bem como

apreender teorias antropológicas sobre o conflito, buscando pontos convergentes e

divergentes, a fim de uma visão analítica sobre a sua efetividade na pacificação social;

b) Levantar dados referentes aos processos encaminhados aos juizados especiais

criminais da cidade de Natal, observando a frequência de processos nos quais houve

conciliação, transação penal ou suspensão condicional do processo, dentre outras

medidas cabíveis na sua fase preliminar, a fim de encerrá-lo ou suspendê-lo de maneira

mais célere, na busca de resolver os conflitos antecipadamente;

c) Identificar junto aos magistrados responsáveis pelos juizados especiais

criminais, através de declarações e depoimentos, o seu ponto de vista sobre tais

medidas, levando em consideração a efetividade e a adequação em relação ao potencial

ofensivo.

2.3. Relevância do estudo

Com a superlotação e a precariedade dos estabelecimentos penitenciários ―

além de sua evidente inadequação para tratar agentes de baixo potencial agressivo ―,

foi necessário criar mecanismos de punição diversos da prisão. Cabe, agora, estudar de

que forma tais mecanismos são aplicados e que impactos têm sobre a população, quando

vistos como ilícitos de menor potencial ofensivo. Um levantamento desse tipo na cidade

de Natal ajudaria a delinear um gráfico dos delitos mais frequentes, bem como quais

soluções foram encontradas judicialmente para eles.

3. Metodologia

O procedimento metodológico deste estudo consistirá em três diferentes etapas:

a primeira delas será uma revisão de literatura de autores tanto do ramo jurídico quanto

de conhecimento antropológico, a fim de verificar se há diálogo entre as fontes,

contrastando, quando houver, os resultados de tais interações.

A segunda etapa será um levantamento de dados junto às secretarias dos

juizados especiais criminais de Natal, em princípio um estadual e outro federal, no

intuito de ver quais soluções, dentre as elencadas em lei, foram dadas aos casos que lhes

foram atribuídos.

Por fim, há a previsão de obter os depoimentos por meio de entrevistas com os

magistrados responsáveis pelos juizados, buscando em seus relatos elementos que

posteriormente serão analisados de forma categorizada, a fim de que sirvam de

esclarecimento sobre a aplicação dessas medidas.

O presente estudo será submetido ao Comitê de Ética desta Instituição. Todas as

etapas serão realizadas de acordo com os preceitos éticos que constam da Resolução

CNS 196/96 do Ministério da Saúde para estudos envolvendo seres humanos. Será

elaborado o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido-TCLE, para garantia de sigilo

e privacidade dos depoentes.

4. Discussão bibliográfica

Há pelo menos dois modos de estudar o fenômeno do direito. Um deles diz

respeito ao momento de aplicação de uma regra ou norma jurídica (cf. BOBBIO, 2001),

dando decisão a um caso concreto. Dessa forma, não resta espaço para questionamentos

fora do ordenamento jurídico, pois é a partir dele que se deve encontrar uma solução

para o caso. Assim, parte-se do ordenamento enquanto dogma, inquestionável para a

situação apresentada. Daí falar-se em estudo da dogmática jurídica, que tem como

problema central a decidibilidade de conflitos (FERRAZ Jr., 2003).

Outra forma, que mais nos interessa aqui, é estudá-lo sem a preocupação

imediata de dar uma decisão ao conflito. Essa visão, mais ampla e aprofundada, permite

que o próprio dogma jurídico seja questionado, trabalhando com hipóteses e críticas,

ampliando o âmbito de estudo para disciplinas como filosofia, sociologia, antropologia,

história, política etc. É o que Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2003) chamou de zetética

jurídica, cujo tema principal de investigação é como se dá a constituição histórico-

cultural de fatos e de problemas enfrentados pelo direito enquanto fenômeno.

Os dois modelos de estudo não estão, de forma alguma, separados. Pelo

contrário: complementam-se e dependem um do outro. Por exemplo, o direito depende

de conceitos antropológicos como família para conceder-lhe regimes especiais, e.g.

herança ou casamento, que, por sua vez, também dependem de limites culturais, que

darão insumo para discussões do que é socialmente aceitável: é possível existir

casamento homoafetivo? É possível existir relacionamentos poligâmicos reconhecidos?

É possível que filhos fora do casamento tenham direito à herança? São todas questões

enfrentadas porque o direito não se limita à regra posta e precisa dar conta das relações

que ocorrem, dentro ou fora dos limites estabelecidos em lei.

É possível, portanto, estudar um fenômeno jurídico a partir da norma positivada,

bem como a partir dos mecanismos que alicerçam a sua aplicação, e a antropologia

jurídica, a partir de uma ideia de pluralismo jurídico (SANTOS, 1988), tem

contribuições pertinentes. Segundo esse entendimento, o direito estatal, por mais que

clame para si o monopólio da força ou da violência (WEBER, 1982), não dá conta de

todas as relações de aplicação de justiça, conceito antropológico mais amplo, que

acabam por criar ordenamentos comunitários complementares ou mesmo paralelos ao

estatal.

Há várias razões para que tais ordenamentos surjam, dentre as quais podemos

destacar, como exemplos, a burocracia e a morosidade do Poder Judiciário, bem como a

solução insatisfatória para os conflitos que lhe são apresentados. Isso decorre ainda de

uma herança do positivismo jurídico (ASSIS e KÜMPEL, 2011), que tem enfoque

maior nas próprias normas ― e em sua coerência enquanto sistema ― do que

efetivamente nas pessoas a quem se destinam. Por outro lado, os árbitros e mediadores

comunitários possuem laços mais fortes com os envolvidos e a flexibilidade de soluções

possíveis lhes permite adequá-las de forma mais satisfatória para os litigantes.

O direito estatal, por sua vez, passa a admitir que pessoas de fora de seu âmbito

mais comum venham a ter suas decisões homologadas. É o caso, por exemplo, da lei

federal 9.307/1996, que trata da arbitragem no âmbito civil. Em síntese, tratando-se de

direitos disponíveis (isto é, aqueles dos quais o titular pode abrir mão), as partes

escolhem livremente a que desejam se submeter e criam um laudo arbitral, prestando

compromisso de cumpri-lo. Diz a referida lei que “Pode ser árbitro qualquer pessoa

capaz e que tenha a confiança das partes” (art. 13).

No direito penal, que trata precipuamente de direitos e bens indisponíveis ―

como a vida, a integridade física, dentre outros ―, não haveria, em princípio, espaço

para tais convenções de arbitragem. A ação penal, isto é, o dever estatal de perseguir

penalmente quem comete infrações, é, na maioria das vezes, de titularidade do

Ministério Público, um órgão estatal, e sua consecução, salvo casos previstos na própria

lei, é incondicionada, ou seja, independe da vontade do ofendido. Não é difícil concluir,

portanto, que a ação penal corre do dever estatal de punir (também chamado jus

puniendi) contra o agente que comete ilícito penal.

Em movimento contrário, vem o que se convencionou chamar Justiça

Restaurativa (em inglês, Restorative ou Reparative Justice), que busca dar maior

atenção à vítima, bem como envolver o agente infrator no processo de restaurar o status

anterior à conduta (cf. SLAKMON, DE VITTO e PINTO, 2005). Com essa ideia em

mente, há dois benefícios imediatos: a) ao envolver a comunidade no processo, o

entendimento é de que a conduta não foi contra o Estado, mas contra o indivíduo

vitimado e o contexto no qual está inserido; e b) a desistência da ideia de simples

punição do agente, que passa a ser definido, não em termos de suas deficiências, mas

por sua capacidade de reparar danos (SCURO NETO, 2000).

A Organização das Nações Unidas (ONU), nesse sentido, publicou a Resolução

12/2002 do seu Conselho Econômico e Social6, que dá conta de princípios gerais de

aplicação da Justiça Restaurativa em matéria criminal. No ordenamento jurídico

brasileiro, no entanto, não há textos legais que falem abertamente sobre Justiça

Restaurativa. Há, todavia, métodos de composição de acordo com princípios

restaurativos na Lei Federal 9.099/95, que criou os juizados especiais cíveis e criminais.

Tais juizados especiais criminais são competentes “para a conciliação, o

julgamento e a execução de crimes de menor potencial ofensivo” (art. 60 da Lei

6 Disponível online no endereço http://www.un.org/en/ecosoc/docs/2002/resolution%202002-12.pdf. Acesso em 02 out. 2012.

9.099/95). Via de regra (art. 61), são aqueles para os quais as penas máximas cominadas

não passam de dois anos, com ou sem multa, mas também podem ter previsão legal

expressa, quando ultrapassam esse limite7. Dentre as principais medidas específicas

desta lei, há aquelas que podem extinguir ou suspender o processo, ainda em sua fase

preliminar, sem a sentença do juiz, desde que estabelecidas determinadas condições.

Alguns desses institutos podem incorporar os princípios de Justiça Restaurativa.

Por exemplo, a transação penal deve ser oferecida pelo Ministério Público antes da

denúncia8, propondo ao acusado duas espécies de pena: multa, de caráter pecuniário, e

restrição de direitos, que pode variar desde impedimento de comparecer a determinados

lugares até o mais comum pagamento de cestas básicas e prestação de serviços

comunitários. Trata-se de direito subjetivo do agente, que só terá a transação negada

nas hipóteses previstas no art. 76, § 2º:

I - condenação prévia por sentença definitiva à pena privativa de liberdade;

II - benefício idêntico concedido a menos de cinco anos;

III - quando a análise de antecedentes, conduta social e personalidade do agente

apontarem para a insuficiência da medida.

Não havendo transação penal, é marcada uma audiência preliminar, na qual

devem estar presentes tanto a vítima (ou o seu representante legal) quanto o autor do

fato, junto com o representante do Ministério Público. Nessa audiência, o grande

objetivo é buscar a conciliação, conduzida pelo próprio juiz ou por um conciliador,

preferencial mas não necessariamente, de acordo com a lei, um bacharel em direito.

Essa conciliação se dá na forma de composição civil, mediante o ressarcimento de

danos sofridos em consequência do fato, desde que a vítima concorde com os termos

propostos.

Como se vê, há um movimento dentro do direito que tenta buscar soluções

diversas da simples aplicação abstrata da lei, visando tão-somente à satisfação punitiva

do Estado, desconsiderando elementos de ordem histórico-sócio-antropológica que são

condicionantes dos conflitos. Uma análise desses conflitos sob uma ótica antropológica,

como sugere Luís Roberto Cardoso de Oliveira (2010), pode oferecer um contraponto

7 É o caso, por exemplo, da chamada “Lei Seca”, que tem pena máxima de três anos de detenção, mas que é processada e julgada pelo juizado especial, bem como aproveita os benefícios processuais previstos para o rito.8 Em direito processual penal, a denúncia é a entrega da peça acusatória pelo Ministério Público ao Poder Judiciário, que será apreciada pelo juiz a fim de determinar a procedência ou não da ação penal correspondente.

interessante ao clássico estudo puramente dogmático dos manuais de direito. Dessa

forma, o direito, enquanto processo teórico-prático, pode ser visto de forma simbólica,

como ferramenta e não fim, para que não haja somente uma solução jurídica coerente

com as normas em vigor, mas principalmente faça com que os conflitos tenham uma

solução satisfatória para as partes.

5. Referências bibliográficas

ASSIS, Olney Queiroz; KÜMPEL, Vitor Frederico. Manual de antropologia jurídica.

São Paulo: Saraiva, 2011.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani

Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001.

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,

dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

OLIVEIRA, Luís Roberto Cardoso de. A dimensão simbólica dos direitos e a análise de

conflitos. Revista de Antropologia da USP. São Paulo, v. 53, n. 2, p. 451-473. Jul-

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http://www.fflch.usp.br/da/arquivos/53%282%29.pdf. Acesso em 02 out. 2012.

______. Direito legal e insulto moral. 2. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2011.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Porto Alegre: Fabris, 1988.

SCURO NETO, Pedro. Manual de sociologia geral e jurídica. São Paulo: Saraiva,

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______. Modelo de justiça para o século XXI. Revista da Escola da Magistratura

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Disponível online no endereço

http://www.trf2.gov.br/emarf/documents/revista6emarf.zip. Acesso em 02 out. 2012.

SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates

Gomes (org.). Justiça restaurativa: coletânea de artigos. Brasília: Ministério da Justiça

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WEBER, Max. A política como vocação. In: Ensaios de sociologia. Rio de Janeiro:

LTC, 1982.