LA CONTRATACION PUBLICA EN LA LEY 9/2017

DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO: UNA VISION

DESDE LA OPTICA DE LA COMPETENCIA

JOSE MARIA GIMENO FELIU

Universidad de Zaragoza Catedrático de derecho administrativo

Facultad Derecho. Universidad Zaragoza.

Director Observatorio de Contratación pública (www.obcp.es)

IMPORTANCIA DE LA CONTRATACION PUBLICA

El sector de los contratos públicos es, hoy en día, de máxima actualidad no sólo por novedades de índole jurídica, sino también por la incidencia que el mismo tiene en el diseño y efectividad de las políticas públicas de los Estados. La contratación pública es, sin duda, el principal teatro donde analizar, y reflexionar, sobre la prevención y la lucha contra la corrupción o prácticas que falsean la competencia y como proveer mejor las necesidades públicas. Romper con la idea de “siempre se ha hecho así”. Evitar la autocomplacencia. UNA NUEVA CULTURA La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Publico DEBE SER UNA VENTANA DE OPORTUNIDAD

IMPORTANCIA DE LA CONTRATACION PUBLICA

No debe olvidarse la importante dimensión económica de la contratación pública. La información más reciente se encuentra en el documento OCDE “Government at a Glance 2017” (http://www.oecd.org/gov/govataglance.htm), donde, para España (p. 173) se indica un porcentaje de 16,5 para contratos clásicos de 16, 9, 11 de servicios públicos (concesiones) 1,5 de defensa. En total un 29.4 PIB Los datos de la Comisión (de 2014, sitúan la suma sobre el 20 por ciento)

EL IMPACTO ECONOMICO Y PRESUPUESTARIO DE LOS CONTRATOS PUBLICOS

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha publicado en febrero de 2015 un documento de análisis de la contratación pública en España (“PRO/CNMC/001/15: Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia” ). En él reconoce una serie de fortalezas así como de oportunidades de actuación orientadas a la consecución de mayores niveles de transparencia y competencia y cifra en 47 000 millones de euros al “ineficencia” del modelo de contratación pública en España. El informe Los costes económicos del déficit de calidad institucional y la corrupción en España (Fundación BBVA, octubre de2018), continúa advirtiendo sobre los costes de la corrupción en España, afirmando que “En el contexto de las economías avanzadas, España presenta un déficit institucional que se concentra en los aspectos de calidad regulatoria, respeto a la ley y los contratos y, sobre todo, el control de la corrupción. El cálculo del efecto que tendría una mejora de la calidad institucional sobre el nivel de renta en España admite distintos escenarios y resultados. Ahora bien, todas las calibraciones realizadas dan lugar a un notable impacto potencial positivo”

IMPORTANCIA CONTRATACION PUBLICA

EUROPA insiste en la VISION ESTRATEGICA DE LA CONTRATACION PÚBLICA: “Comunicación de la Comisión “Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”. En este entorno, el incumplimiento de las normas sobre contratación pública y la falta de un sistema de análisis de errores, para el consecuente atajo de los mismos, ha supuesto una fuente importante de desajustes que termina afectando a la transparencia, a la competencia y a la integridad lo que DEBILITA ESA FUNCION ESTRATEGICA.

NECESIDAD DE EVITAR LA SOBREREGULACION

EVITAR, COMO ACONSEJAN LAS INSTITUCIONES EUROPEAS, LA SOBRERREGULACIÓN: AVANZAR EN SIMPLIFICACIÓN EFECTIVA. “La Comisión debe introducir directrices detalladas sobre simplificación a fin de informar a los Estados miembros y a sus regiones acerca de su cometido de eliminar, o al menos de reducir significativamente, la carga administrativa y la sobrerregulación que se observan, a escala nacional y local, en los procesos de contratación pública, [...] intentando evitar cambios frecuentes en las normas, simplificar el lenguaje y uniformizar los procedimientos” Resolución del Parlamento Europeo de 26 de noviembre de 2015 [2015/2772 (RSP)] El problema práctico de la “densidad” de la LCSP de 2017 y de los problemas interpretativos. HAY QUE AVANZAR HACIA UN VERDADERO CODIGO. Un modelo distinto: la Ley Foral, 2/2018, de Contratos Públicos de Navarra.

EL VALOR ESTRATEGICO DE LA CONTRATACION PUBLICA COMO MANDATO LEGAL

“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.” Art. 1.3 LCSP 2017 (idea ya apuntada por GIMENO, 2014)

LA CONTRATACION PUBLICA: FUNCION

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el interés público se satisface tanto por los poderes públicos como por la iniciativa privada, lo que sugiere nuevos retos para la gestión de la contratación pública, utilizada como principal herramienta para la implementación de las necesarias políticas públicas, que aconseja una reflexión sobre las formas de gestión de los servicios públicos y actividades de interés general y su encuadre en la lógica del estado de Bienestar.

LA CONTRATACION PUBLICA: FUNCION

El debate jurídico-técnico exige alejarse de posturas apriorísticas maximalistas: ni la gestión indirecta en colaboración con el sector privado es siempre más económica o eficiente, ni todos los servicios son más eficientes y sostenibles con gestión directa.

LA COLABORACION PUBLICO PRIVADA: CONTEXTO

El resultado final de la regulación de la actividad económica es una compleja interrelación entre regulación y competencia, basada en actuaciones reguladoras –unas de supervisión de la actividad y otras de control o intervención– de carácter vertical y horizontal. Y cualquier decisión política debe cohonestar con los distintos principios regulatorios y, por supuesto, con la lógica de la mejor satisfacción del interés público.

LA COLABORACION PUBLICO PRIVADA: CONTEXTO

Predomina, por tanto, la visión del Estado garante de servicios públicos de calidad, que ponga atención en la prestación regular, continua y neutra y no tanto en quien lo presta que es, en esencia, el significado de la doctrina clásica del servicio público (J.M. GIMENO, P. SALA y G. QUINTEROS, El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica, Cámara de Comercio de Barcelona, 2017).

NECESIDAD DE NUEVO MODELO JURIDICO Y PROCEDIMENTAL

Necesidad de sistema jurídico más estable y eficaz, que, desde la necesaria simplificación, evite la dispersión normativa y permita una gestión eficiente de los recursos públicos. Una normativa que, como se dice en el título, permita un cambio de “cultura” y habilite una gestión diseñada desde la estrategia y no desde la burocracia. Rediseño de los procedimientos de contratación pública pensando en la mejor solución y ejecución.

SIGNIFICADO DEL VALOR ESTRATEGICO DE LA CONTRATACION PUBLICA

La contratación pública debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Lo que importa es la mejor solución: la relación calidad/precio. El valor de la innovación y promoción tejido empresarial. La mejor calidad y atención de prestaciones en el ámbito de las personas ES NECESARIA LA PROFESIONALIZACION Y CAPACITACION. Evitar atomización administrativa (que atomiza el mercado).

LA CALIDAD COMO ESTRATEGIA INELUDIBLE

La calidad de la prestación es, por tanto, un elemento irrenunciable tanto en la planificación contractual como en la propia gestión del concreto contrato público. Pues, sin un estándar homogéneo de calidad, se rompe la regla de comparación de ofertas conforme a criterios de comparabilidad homogéneos, lo que quebraría el principio de igualdad de trato. La perspectiva de eficiencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta

LA CALIDAD COMO ESTRATEGIA INELUDIBLE

La justificación de esta nueva visión de la contratación pública obliga a repensar la política de contratación pública, que debe atender a la correcta satisfacción de la necesidad que se pretende cumplir vía contrato público y donde, lógicamente, la mejor calidad debe ser un principio irrenunciable de la decisión a adoptar. Es más, conforma un elemento de lo que sería la correcta aplicación del principio de buena administración (por todas STJUE 28 de febrero de 2018, Vakakis kai Synergates, que lo vincula a la diligencia). Difícilmente se puede considerar una decisión contractual como correcta desde la perspectiva de la buena administración cuando no se han tenido en cuenta los aspectos cualitativos de la prestación y el contrato.

LA CALIDAD COMO ESTRATEGIA INELUDIBLE

La calidad de la prestación es, por tanto, un elemento irrenunciable tanto en la planificación contractual como en la propia gestión del concreto contrato público. Pues, sin un estándar homogéneo de calidad, se rompe la regla de comparación de ofertas conforme a criterios de comparabilidad homogéneos, lo que quebraría el principio de igualdad de trato. La perspectiva de eficiencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta.

LA CALIDAD COMO ESTRATEGIA INELUDIBLE

La calidad puede ser parametrizada de forma objetiva: 50 criterios de calidad de la contratación pública. La calidad no es un mayor gasto, ni cuestiona en si misma el funcionamiento del principio de eficiencia exigible en toda licitación pública (no hay que confundir precio con valor

NUEVOS PARADIGMAS. COMPRA SOSTENIBLE Y EFICIENTE

El informe de necesidad y conveniencia: su función a la hora de determinar estrategia. Pensar en clave de “rentabilidad”: que tipo de contrato? Suministro o servicios o concesión? Que plazo? Se puede transferir riesgos? Ventajas en al ejecución que reportan calidad o eficiencia o “cierta innovación”. Debo agregar la demanda? Es mejor la compra centralizada? Se pueden hacer lotes? Que procedimiento?

NUEVOS PARADIGMAS. PLANIFICAR LAS INFRAESTRUCTURAS

LA IMPORTANCIA DE EVITAR LOS “ELEFANTES BLANCOS”. En la planificación de las infraestructuras, elemento clave de desarrollo económico y de políticas públicas tan importantes como la del combate contra la despoblación, resulta necesario abandonar la justificación política como elemento decisional pues el diseño de la arquitectura a largo plazo de las distintas infraestructuras de un Estado es cuestión compleja, que presenta, junto a los elementos meramente técnicos, un componente más de naturaleza económico-técnica que estrictamente político y cuya concreción exige realizar rigurosos y completos estudios de viabilidad en los que se ponderen una pluralidad amplia de factores de muy diversa índole, de entre los que sobresalen, además de la justificación objetiva de la necesidad, los aspectos económico-financieros.

PRINCIPIO DE INTEGRIDAD Y BUEN GOBIERNO EN LA CONTRATACION PUBLICA

Es necesario corregir y laminar el riesgo de la corrupción y de la ineficiencia, que es la más grave patología en un estado de derecho y que supone negar el derecho a una buen administración. Una gestión transparente de los contratos públicos, como política horizontal, permite explicar a la ciudadanía la gestión de los recursos públicos y, bien practicada, se convierte en la principal herramienta para una gestión íntegra y profesionalizada. EL MODELO DE RED FLAGS. (Acuerdo 60/2015, Tribunal administrativo Contratos Públicos Aragón)

CONTRATOS PUBLICOS Y TRANSPARENCIA

Para asegurar un nuevo modelo de gobernanza en la contratación pública (y de eficiencia y contención déficit público) de compra pública resulta necesario articular la obligación de transparencia como instrumento principal que ha de garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. Resulta necesario que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

CONCURRENCIA Y CONFLICTOS DE INTERESES

LOS CONFLICTOS DE INTERESES SON UNA DE LAS ZONAS DE “PELIGRO”

DEFINICION: Cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de

servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento

de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés

financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto

del procedimiento de contratación.(7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción).

Regulado en el artículo 64.2 LCSP: La NECESARIA INTERPRETACION FUNCIONAL Y NO FORMAL.

Doctrina en STJUE de 12 de marzo de 2015 (Asunto C-538/13). La prohibición de contratar resulta, sin embargo,

indispensable cuando se produzca un conflicto de intereses real con el titular del órgano de contratación y ello resulte de

una evaluación del caso concreto

CONCURRENCIA Y CONFLICTOS DE INTERESES

Identificación de los elementos que caracterizan un conflicto de intereses en los procedimientos de contratación - Desde una regulación de mínimos (dice “abarcará, al menos”), delimita la categoría de personas que se hallan expuestas a un conflicto de intereses. Estos sujetos son el personal al servicio del órgano de contratación que o bien participa en el desarrollo del procedimiento de licitación o bien pueda influir en el resultado del mismo. - El concepto de conflicto de intereses tiene un carácter objetivo y para caracterizarlo se requiere abstraernos de las intenciones de las personas a las que se refiere. No se exige, por tanto, un abuso de cargo o posición, únicamente que los sujetos se encuentren en situación de intervenir en el procedimiento o influir en él, puesto que las acciones de estos sujetos susceptibles de incurrir en un conflicto de intereses se concretan sobre los verbos «participar» e «influir» en el procedimiento de contratación.

CONCURRENCIA Y CONFLICTOS DE INTERESES

- En este concepto de conflicto de interés se incluye la circunstancia de que personal del órgano de contratación pueda influir en el procedimiento, aunque no participe en él, de forma que pudiera parecer que compromete la imparcialidad e independencia requerida en el procedimiento de contratación. No se exige, por tanto, que el conflicto sea «real» en cuanto que el interés particular influya de facto en el desempeño de la actividad pública, sino que pueda ser percibido como comprometedor de la objetividad debida y, es por ello que, aunque un conflicto de intereses únicamente puede concretarse durante la ejecución del contrato, deben adoptarse medidas para disipar las dudas sobre la corrección de la actuación administrativa con anterioridad a la adjudicación. - Los intereses que pueden comprometer la imparcialidad del personal al servicio del órgano de contratación pueden ser directos o indirectos; esto es, referidos a la obtención de ventajas para uno mismo (directas) o para terceros (indirectas). En todo caso, comprende intereses financieros, económicos o personales. Al no limitar la relación de intereses personales - la Directiva alude a intereses particulares -, tal conflicto podría plantearse como consecuencia de afinidades políticas o nacionales, de vínculos familiares o afectivos o por meros intereses compartidos.

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS

El derecho a la protección de secretos comerciales: Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (transpone Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.):

Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado .

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS

La revelación de un secreto comercial es ilícita cuando se haga vulnerando un “acuerdo de confidencialidad”, sin necesidad de que sea una cláusula contractual (art. 3.2). El secreto comercial no debe suponer un obstáculo para el “comercio legítimo”. HAY QUE BUSCAR EL EQUILIBRIO EN LA FUTURA LICITACION

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS: CONFIGURACION PLIEGOS

EVITAR ”PRIVILEGIOS” EN LOS PLIEGOS STSJ de Madrid de 12 de febrero de 2014 (Rec. 1905/2011) sobre que la administración no puede configurar los pliegos de forma que "impidan la competencia en precio, beneficiando a los titulares de las concesiones”

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS: PREFERENCIAS?

STJUE de 5 de diciembre de 2013, Nordecon AS : se prohíbe designar a un licitador preferente (preferred bidder) que tenga la oportunidad exclusiva de finalizar la negociación y hacer la oferta final, ya que ello implicaría una discriminación de los licitadores que no han sido excluidos de manera objetiva.

DERECHOS DE LOS CONTRATISTASA:EXCLUSIVIDAD?

En relación a la viabilidad de este supuesto de procedimiento negociado sin publicidad, que tiene su fundamento en la propia Directiva de contratación pública (art. 32), la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 126/2016, de 9 de marzo, en relación la constitución de la sociedad de capital mixto “Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l’Aigua, S.A”, para la prestación del servicio del ciclo integral del agua en el Área Metropolitana de Barcelona, critica que la constitución de la sociedad de economía mixta con un socio privado escogido de forma directa se pretenda justificar únicamente en las disposiciones del ROAS, aunque acepta que de acuerdo con la normativa comunitaria es posible acudir a la adjudicación directa como consecuencia de la existencia de derechos exclusivos, razones técnicas u bien económicas que impidan la concurrencia . !HAY QUE VALORAR CADA CASO CONCRETO: NUEVAS POSIBILIDADES PRACTICAS (HAY QUE RAZONAR)

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS: EXCLUSIVIDAD?

El procedimiento negociado sin publicidad conserva su carácter de procedimiento excepcional, en cuanto sólo puede ser empleados en supuestos muy concretos y de aplicación restrictiva, dado su carácter no competitivo. El recurso a esta procedimiento debe ser objeto de justificación caso a caso [art. 84.1 f) de la Directiva de contratación pública]. Y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas (entre otras, STJUE de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94).

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS: PRORROGAS?

NO ES POSIBLE: Sentencia del Tribunal Supremo (Sentencias núms. 1067 y 1068/2016, de 14 de marzo) que han anulado la prórroga masiva -por un periodo de diez años- de las concesiones al transporte de viajeros por carretera que la Administración autonómica gallega había otorgado en 2010 con el objeto de dar estabilidad económica al sector a cambio de que las empresas afrontaran un plan de modernización de la flota de autobuses. El Tribunal Supremo considera, de forma acertada, que la decisión de la Xunta va en contra de norma de la Unión Europea (Reglamento CE 1370/2007) que fijan que la duración de los contratos de servicio público, en este de caso de autobuses, no pueden superar los diez años. La Sala Tercera del TS había resuelto ya la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, relativa a la compatibilidad de prórrogas a las concesiones de transporte público por carretera más allá de los diez años en total, en la Sentencia de 1 de octubre de 2014 (RC 2437/2013) y en la de 15 de febrero de 2016 (RC 2999/2013), en las que se declaró no haber lugar a los recursos de casación dirigidos contra sendas Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, las cuales habían anulado el Decreto 24/2010 de la Comunidad Valenciana. Dicho Decreto había previsto la prórroga de las concesiones de transporte público por carretera mediante la aprobación de un plan de modernización.

PROTECCION DE LA LICITACION: EVITAR HUB AND SPOKE

HAY QUE EVITAR PRACTICAS COLUSORIAS El hub & spoke es un mecanismo de articulación de restricciones horizontales en el que interviene un operador situado en un mercado vertical. En un escenario extremo, el hub contratante puede poner en contacto a los licitadores, suministrarles información relevante sobre futuras licitaciones y coordinar la estrategia colusoria (ofertas de cobertura, rotación de ofertas, subcontratación o UTEs anticompetitivas, etc.) EL ENTE CONTRATANTE DEBE EXTREMAR EL CUIDADO EN LAS INFORMACIONES

PROTECCION DE LA LICITACION: TRANSPARENCIA PROCOMPETITIVA

Los órganos de contratación deben ser el principal apoyo de las autoridades de competencia para dilucidar en cada caso si la transparencia es pro- o anti-competitiva. En su Guía sobre la contratación pública y la competencia, la extinta CNC propone una serie de medidas para conciliar transparencia y competencia: Evitar que la información sobre licitaciones ya terminadas pudiera ser utilizada para coordinar las ofertas de empresas competidoras; las reuniones con las empresas antes del procedimiento de licitación deben realizarse de forma individual; la presentación de las ofertas debe llevarse a cabo mediante medios no presenciales, y su gestión administrativa de forma codificada; prestar especial atención a los riesgos de comunicación entre los oferentes, antes y durante el proceso de licitación, cuando existen vínculos contractuales o estructurales entre ellos.

VALOR ESTRATEGICO DE LA CONTRATACION PUBLICA: CONDICIONES SOCIALES

La equidad en las condiciones sociales y laborales de sus trabajadores, lo que va intrínsecamente unido a una mejor calidad de la prestación. Para ello procede “rearmar” el contrato concesional atendiendo a estas condiciones sociales, tal y como se fomenta por la nueva LCSP y se ha reconocido, por ejemplo, en el Acuerdo 72/2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

VALOR ESTRATEGICO DE LA CONTRATACION PUBLICA: CONDICIONES SOCIALES

Valorar como REGLA GENERAL las cláusulas que integren aspectos sociales cuando éstas comportan para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato.

La importancia del elemento “social” en las prestaciones a personas: evitar precarización, deslocalización o falseamiento de la competencia.

VALOR ESTRATEGICO DE LA CONTRATACION PUBLICA: COMPRA DE INNOVACION

La investigación y la innovación desempeñan un papel central para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Europa 2020 tiene como lema “De la idea al mercado”, poniendo el acento en la necesidad de una mayor cercanía al mercado en el apoyo a los proyectos, para evitar que cientos de millones de euros de fondos europeos nunca lleguen al mercado, como venía siendo hasta ahora. Es una de las estrategia para hacer políticas públicas. La UNION EUROPEA recomienda que en 2010 el 3 por ciento sea compra pública de innovación. Los compradores públicos deben poder adquirir productos y servicios innovadores que promuevan el crecimiento futuro y mejoren la eficiencia y la calidad de los servicios públicos. Es una oportunidad para cambiar el modelo económico y la “visión de negocio”. La Administración acepta ofertas de nuevos productos o, ante la inexistencia de soluciones, solicita colaboración al mercado. Exige un elevado nivel de especialización para poder poner en valor en los poderes públicos la innovación.

NUEVOS PARADIGMAS. COMPRA SOSTENIBLE Y EFICIENTE

COMO “INNOVAR” EN EL DISEÑO DE LA LICITACIÓN:

• Decisiones de adjudicación, en la oferta más ventajosa: sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate.

• Evitar una visión economicista basada en el precio, sino lo que prima es la calidad de la prestación.

NUEVOS PARADIGMAS. COMPRA SOSTENIBLE Y EFICIENTE

COMO “INNOVAR” EN EL DISEÑO DE LA LICITACIÓN:

• Condiciones de ejecución como herramienta de protección del contrato.

• El sistema de retribución vinculado, en el ámbito sanitario al criterio de Value-Based Health Care.

• Análisis del resultado final de la licitación como método de aprendizaje o mejora.

• Aprender de experiencias de otras administraciones: el valor añadido del sistema de formación permanente.

CONTRATOS PUBLICOS Y MEDIOS ELECTRONICOS

El acceso a los pliegos y demás documentación complementaria debe ser por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados.

La PCSP debe servir para la publicidad y rendición de cuentas, pero no DE MONOPOLIO DE LA CONTRATACION ELECTRONICA.

Debe favorecerse la implantación de un sistema en competencia, homologado, de servicios electrónicos que permitan cumplir exigencias legales de utilización de medios electrónicos adaptándose a las necesidades y condiciones de cada poder adjudicador.

CONTRATOS PUBLICOS Y MEDIOS ELECTRONICOS: DISFUNCIONES

La práctica del Estado (y CCAA) en la “imposición” de su sistema de contratación pública electrónica puede ser contraria a Derecho por:

a) Falsear la competencia, creando un monopolio público no previsto ni amparado en la Ley.

b) Afectar al sistema de competencias administrativas

c) Impedir la adaptación del modelo a concretas especialidades organizativas públicas

d) Burocratizar indebidamente los procedimientos al imponer idénticas soluciones licitatorias

CONTRATOS PUBLICOS Y MEDIOS ELECTRONICOS: DISFUNCIONES

El artículo 347 LCSP NO permite al Estado ni CCAA ofrecer soluciones de contratación electrónica a otros poderes adjudicadores. PERO, en todo caso, esta actividad debe respetar los principios regulatorios y no distorsionar el mercado (art. 128.2 CE y art. 38 CE).

Debería favorecerse la implantación de un sistema en competencia, homologado, de servicios electrónicos que permitan cumplir exigencias legales de utilización de medios electrónicos, adaptándose a las necesidades y condiciones de cada poder adjudicador.

CONTRATOS PUBLICOS Y MEDIOS ELECTRONICOS: DISFUNCIONES

SE AFECTA A LA COMPETENCIA porque la aplicación práctica de la previsión del artículo 347 (que lo era en clave de cooperación) está creando un monopolio público no previsto ni amparado en la Ley, excluyendo de tal actividad a la iniciativa privada. Esta práctica vulneraría el artículo 128.2 CE (los monopolios públicos son excepcionales) y la Ley de Defensa de la Competencia, al evitar que una prestación típicamente contractual pueda ser objeto de concurrencia (Vid. Resolución Autoridad Vasca Competencia en expediente 7/2013).

Las consecuencias de esta práctica son especialmente graves, al afectar al principio de seguridad jurídica y confianza legítima y poner en riesgo inversiones (y, especialmente, la innovación y avance técnico en un sector tan dinámico y estratégico).

EPILOGO

ES NECESARIO UN NUEVO ESCENARIO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, que pivote sobre la lógica de la colaboración público-privada, para ofrecer la solución/servicio que mejor se adapte a las necesidades de los distintos poderes adjudicadores (resulta de interés analizar la experiencia al respecto en otros Estados de la Unión Europea).

EPILOGO

La arquitectura de la contratación pública debe asentarse sobre un modelo leal de colaboración público-privada, que fomente la calidad del servicio, su adaptabilidad y flexibilidad y la eficiencia desde una perspectiva horizontal y no vertical.

La Administración Pública deberá vigilar, como garante final, la correcta actuación de la contratación electrónica, exigiendo la previa homologación de las empresas que oferten sus servicios en este ámbito mediante el cumplimiento de estándares previos de calidad.

CONCLUSION

Como iDEA FINAL: Hay que “huir” de monopolios públicos (que son ilegales e ineficientes) y trabajar más una adecuada política de homologación de servicios de contratación pública electrónica (como sucede en otros países), con una verdadera interoperabilidad, en vez de que las Administraciones públicas asuman el coste de diseñar y mantener sistemas propios, lo que puede ser ineficiente desde la perspectiva de gestión de recursos públicos e incluso generar cierta debilidad desde la perspectiva de la seguridad de las infraestructuras.

UNA ULTIMA REFLEXION: RENDICION DE CUENTAS Y DE MEJORA

La cultura de la rendición de cuentas de la contratación pública se vincula a la idea de una “ contratación abierta” que se define como una contratación transparente en todo tipo de contrato y en todas sus fases, con especial interés en los rendimientos del contrato y que tiene por destinatario a todos los ciudadanos. La Guía sobre Gobierno Abierto, elaborada en 2013 por el Instituto del Banco Mundial para la asociación internacional Open Contracting Parnership, contiene pautas para lograr un sistema de Contratación Abierta, que ha de garantizar procesos de contratación transparentes y justos y crear mecanismo activos de participación ciudadana y «reparación» de la contratación pública

HACIA LA EFECTIVA TRANSPARENCIA Y COMPETENCIA EN SECTORES ESTRATEGICOS

Un antídoto de la corrupción es la transparencia (QUE ES DE RESULTADO). La transparencia en la contratación pública, además de fomentar la concurrencia y la eficiencia de forma efectiva mediante la “oscuridad” en el diseño de criterios o exigencias en los pliegos de las licitaciones, debe servir como instrumento de rendición de cuentas (no en vano este principio guarda íntima relación con la cultura de nueva gobernanza). EVITAR LA CAPTURA DEL INTERES PUBLICO! PLATON. Mito del Pastor Giges (segundo Libro La Republica). !!El anillo de la invisibilidad y sus efectos perversos!!! (Tolkien en El señor de los anillos)

PROPUESTA FINAL

Hay que avanzar, por tanto, a una forma distinta de hacer contratación pública, que se cimiente en una adecuada planificación, la calidad de la prestación (y de su resultado), una eficaz cooperación interadministrativa, una correcta competencia, una innovadora visión del procedimiento en cuanto a su función y objetivos (donde la calidad es un paradigma irrenunciable) pensado en el mejor cumplimiento del fin público que es la causa del contrato. Y, sobretodo, a una nueva cultura de la colaboración público-privada basada en la lógica del win/win y de la rendición de cuentas como herramientas al servicio de la buena administración.