LEGALE – PROCESSO DO TRABALHO

E O NOVO CPC

Defesa Trabalhista - II

Professor: Rogério Martir

Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor, Consultor da Revista Filantropia e Autor de Diversas Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. 1

Possibilidade De Substituição Do Réu

Quando Alegada Ilegitimidade

• Matéria nova trazida pelo NCPC que deve ser estudada:

• Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser

parte ilegítima ou não ser o responsável pelo

prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15

(quinze) dias, a alteração da petição inicial para

substituição do réu.

Possibilidade De Substituição Do Réu Quando Alegada Ilegitimidade

• Parágrafo único. Realizada a substituição, o

autor reembolsará as despesas e pagará os

honorários ao procurador do réu excluído, que

serão fixados entre três e cinco por cento do valor

da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do

art. 85, § 8o.

Indicação Da Parte Legítima

• Outra novidade:

• Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade,

incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da

relação jurídica discutida sempre que tiver

conhecimento, sob pena de arcar com as despesas

processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos

decorrentes da falta de indicação.

Indicação Da Parte Legítima

• § 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no

prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição

inicial para a substituição do réu, observando-se,

ainda, o parágrafo único do art. 338.

• § 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode

optar por alterar a petição inicial para incluir,

como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo

réu.

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Prescrição Bienal e Qüinqüenal

• Tratando-se de matéria oriunda de preliminar (prejudicial) de mérito, encontramos na Justiça do Trabalho duas espécies de prescrição, a chamada bienal (perda do direito de ação) e a qüinqüenal (perda do direito propriamente dito);

• PRESCRIÇÃO BIENAL: Somente é possível propor a ação trabalhista dentro do prazo de dois anos contados da rescisão contratual;

• PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL: somente é possível postular os direitos referentes aos últimos 5 anos contados da data da distribuição da reclamação trabalhista;

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Prescrição Bienal e Qüinqüenal

• A prescrição bienal e a quinquenal encontram escopo na

Constituição Federal art. 7.º inciso XXIX e na CLT art. 11,

incisos I e II.

• O direito ao FGTS prescreve em 5 anos (nova modalidade,

substituiu a trintenária) obedecendo sempre a incidência da

prescrição bienal;

• Importante ressaltar que contra o menor não corre prescrição;

• A simples propositura da Reclamação Trabalhista interrompe a

prescrição quanto a matéria sustentada e postulada, mesmo que

arquivada (uma única vez!!).

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Defesa de Mérito

• No tocante ao mérito propriamente dito cabe ao advogado na

confecção da defesa sustentar contrariedade aos fatos (o

relatado na inicial não ocorreu!!) ou ainda contrariedade

quanto a aplicação da legislação sustentada na peça

prefacial.

• Conforme relatado anteriormente a melhor técnica é dividir

os assuntos (causas / pedidos) por tópicos e desenvolver a

respectiva impugnação sempre com começo meio e fim,

tudo devidamente fundamentado.

• A seguir passamos a referenciar os necessários e

importantes princípios desta esfera da defesa:

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Princípio da Impugnação Específica

• A impugnação específica de cada pedido da Petição Inicial é imprescindível em uma defesa trabalhista, inteligência e lógica processual extraída dos artigos 341 e 342 do NCPC (fonte subsidiária), sob pena de serem considerados verdadeiros aqueles não referenciados na defesa ou ainda confessos na sustentação:

• Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se

precisamente sobre as alegações de fato constantes da

petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não

impugnadas, salvo se:

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Princípio da Impugnação Específica

• I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

• II - a petição inicial não estiver acompanhada de

instrumento que a lei considerar da substância do ato;

• III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em

seu conjunto.

• Parágrafo único - O ônus da impugnação especificada dos

fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e

ao curador especial.

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Princípio da Impugnação Específica

Imprescindível também impugnar de forma clara e objetiva todos os documentos juntados com a inicial sob pena dos mesmos serem reconhecidos como verdadeiros e validos como prova do sustentado.

• Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir

novas alegações quando:

• I - relativas a direito ou a fato superveniente;

• II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

• III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas

em qualquer tempo e grau de jurisdição.

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Princípio da Eventualidade (Teses

Subsidiárias)

• O momento da defesa é um momento único e não pode ser

desperdiçado, por isso uma boa contestação, não obstante a

tese principal, também traz impugnações em teses subsidiárias.

• Muitos operadores do direito, no que tange a esfera trabalhista,

não se sentem à vontade para sustentar as teses subsidiárias ou

ainda não conseguem vislumbrar as mesmas às margens do

objeto principal da defesa.

• O grande segredo é invocar o princípio da eventualidade, ou

seja, não acolhido o argumento principal ainda assim o pedido

não pode ser procedente.

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Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias)

• Importante deixar clara a tese subsidiária para que a mesma

não enfraqueça a tese principal, para tanto, nada melhor que

uma frase de efeito:

“Não obstante a absoluta certeza de que não estão presentes

os requisitos do artigo 3.º da CLT o que leva sem qualquer

sombra de dúvida a improcedência total da reclamatória,

ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade e pelo

mais puro amor ao debate, não há que se falar em horas

extras, pois jamais houve qualquer serviço autônomo

prestado após as 17h, ou seja, mesmo que reconhecido

absurdamente o vínculo improcedente o pedido de horas

extras”

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Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias)

• Como exemplos podemos referenciar ainda os seguintes casos:

• Negativa de vínculo com tese subsidiária de justa causa,

abandono de emprego, pedido de demissão ou ainda culpa

recíproca dentre outros (sempre com base no que está sendo

postulado na Inicial);

• Inexistência de labor extraordinário (8h diárias e 44h

semanais) com tese subsidiária quanto as exceções do art. 62

da CLT.

• Todos os outros possíveis dentro do desenvolvimento do

raciocínio jurídico.

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Provas Documentais

• Todas as provas documentais devem ser juntadas com a

contestação sob pena de preclusão, mesmo porque as

audiências normalmente possuem característica de instrução e

julgamento, podendo ser oferecida a Sentença naquele mesmo

momento.

• As provas documentais quando não impugnadas ou mesmo

descaracterizadas pela prova testemunhal possuem real valor

para o cumprimento do ônus probatório.

• Como exemplo temos a prova do pagamento e pedido de

demissão, classicamente documentais.

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Provas Documentais

• A juntada de documentos novos apenas com a autorização do

Juiz mediante pertinente requerimento e fundamentação e no

caso de fatos novos:

• - Documento Novo – Cronologicamente Novo

• - Documento Novo – Cronologicamente Velho

• As respectivas respostas a expedição de ofícios (órgãos

públicos, bancos e outros...) também podem ser consideradas

provas documentais produzidas após a entrega da contestação.

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Pedido de Litigância de Má Fé

• Por estratégia e muitas vezes por real falta de conhecimento do

advogado do Reclamante estes exorbitam em seus argumentos

pedidos e respectivos valores.

• Infelizmente os Juízes são complacentes com tais práticas que

acabam conotando total falta de credibilidade da Justiça do

Trabalho de quem a enxerga de fora.

• O advogado da Reclamada tem a obrigação de rechaçar tais

práticas e uma grande arma é o pedido de litigância de má-fé.

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Pedido de Litigância de Má Fé

• Seguem abaixo os dispositivos do Novo Código de Processo Civil (fonte subsidiária) onde podem ser fundamentados os pedidos de litigância de má-fé:

Art. 79 - Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 80 - Considera-se litigante de má-fé aquele que:

• I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei

ou fato incontroverso;

• II - alterar a verdade dos fatos;

• III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

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Pedido de Litigância de Má Fé

• IV - opuser resistência injustificada ao andamento do

processo;

• V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou

ato do processo;

• VI - provocar incidente manifestamente infundado;

• VII - interpuser recurso com intuito manifestamente

protelatório.

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Pedido de Litigância de Má Fé

• Art. 81 - De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o

litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a

um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da

causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta

sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas

as despesas que efetuou.

• § 1º - Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o

juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo

interesse na causa ou solidariamente aqueles que se

coligaram para lesar a parte contrária.

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Pedido de Litigância de Má Fé

• § 2º - Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a

multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do

salário-mínimo.

• § 3º - O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso

não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou

pelo procedimento comum, nos próprios autos.

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Exceção de Incompetência

• No mesmo prazo para apresentação da contestação, ou seja,

em audiência, porém antes de entrar no mérito da defesa é

possível sustentar exceção de incompetência que por analogia

(art. 847 da CLT) poderá ser verbal ou ainda escrita.

• Nas causas de jurisdição da Justiça do Trabalho, poderão ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. (Art. 799).

• Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final. (§ 2º do Art. 799 da CLT)

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Exceção de Incompetência

• Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao excepto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir. (Art. 800), normalmente tudo ocorre em audiência.

• A exceção de incompetência poderá ser em razão da matéria (Art. 114 da CF) ou ainda em razão do lugar (Art. 651 da CLT).

• Nos termos do art. 801 da CLT o juiz, presidente é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes:

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Exceção de Incompetência

• a) inimizade pessoal;

• b) amizade íntima;

• c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau civil;

• d) interesse particular na causa.

• Se a parte já houver praticado algum ato pelo qual haja consentimento da pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo.

• A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou.

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Exceção de Incompetência

• Apresentada a exceção de suspeição, o Juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção. (Art. 842 da CLT)

• Nas Varas e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito até decisão final.

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Incidente de Falsidade

• O Incidente de Falsidade na Justiça do Trabalho é ofertado por

analogia ao Código de Processo Civil, fonte subsidiária,

seguindo o mesmo momento processual da exceção de

incompetência também de forma verbal ou escrita.

• O art. 430 do NCPC relata que a falsidade deve ser suscitada na

contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias,

contado a partir da intimação da juntada do documento aos

autos.

• Temos ainda:

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Incidente de Falsidade

• Art. 431 - A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em

que funda a sua pretensão e os meios com que provará o

alegado.

• Art. 432 - Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15

(quinze) dias, será realizado o exame pericial.

• Parágrafo único - Não se procederá ao exame pericial se a

parte que produziu o documento concordar em retirá-lo.

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Compensação

• A compensação ou ainda retenção que consiste no abatimento

dos valores já pagos ao Reclamante sob o mesmo título dos

pedidos formulados na inicial deverá ser requerida em sede de

defesa, mais precisamente na contestação, inteligência do

artigo 767 da CLT.

“Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser

argüida como matéria de defesa”

• A compensação difere da Reconvenção, uma vez que está

última é a busca do reconhecimento de um direito futuro e a

compensação o abatimento de valores já pagos.

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Reconvenção

• A Reconvenção trata-se de um contra ataque, é a ação do réu contra o autor dentro do mesmo processo, não prevista na CLT, aplicável de forma subsidiária ao Processo do Trabalho, conforme previsão do art. 769 da CLT c/c 343 do CPC.

• É pressuposto que as partes sejam as mesmas e a Justiça do Trabalho competente para julgar a demanda, sendo que Tanto a reclamação trabalhista quanto a reconvenção serão decididas na mesma oportunidade:

• Art. 343 Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção

para manifestar pretensão própria, conexa com a ação

principal ou com o fundamento da defesa.

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Reconvenção

• § 1º - Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na

pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo

de 15 (quinze) dias.

• § 2º - A desistência da ação ou a ocorrência de causa

extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao

prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

• § 3º - A reconvenção pode ser proposta contra o autor e

terceiro.

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Reconvenção

• § 4º - A reconvenção pode ser proposta pelo réu em

litisconsórcio com terceiro.

• § 5º - Se o autor for substituto processual, o reconvinte

deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e

a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também

na qualidade de substituto processual.

• § 6º - O réu pode propor reconvenção independentemente de

oferecer contestação.

• IMPORTANTE: Não se admiti reconvenção nas causas de

procedimento sumaríssimo.