Legislação Especial Interceptação Telefônica

Prof. Gladson Miranda

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Previsão constitucional

Art. 5 º, XII, da CF/88 - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal 4 espécies de sigilos: das correspondências das comunicações telegráficas das comunicações de dados das comunicações telefônicas

Previsão constitucional - continuação

3 Correntes: 1C: “salvo no último caso” só se refere às comunicações telefônicas. O Art. 1º, § único da Lei seria inconstitucional quando permite interceptação em comunicações de informática (Vicente Greco Filho; Antônio Magalhães Gomes Filho e Delmanto)

2C: “salvo no último caso” refere-se a comunicações telefônicas e de dados. O Art. 1º, § único da Lei seria constitucional

3C: independentemente do alcance da expressão “salvo no último caso”, o Art. 1º, § único é constitucional, em razão da relatividade dos direitos fundamentais (Alexandre de Morais, Lênio Streck e LFG)

Previsão constitucional

Comunicações telemáticas (comunicação em sistemas de informáticas) são abrangidas pelo art. 5, XII, da CF/88? (Art. 1º, § único). É constitucional? STJ; HC 15.026, 6 Turma, 4/11/2002

Natureza do direito Sigilo de dados e das comunicações telefônicas. É direito absoluto? TRF4, HC 200004010024669, Ellen Gracie, 1 Turma, 15/03/2000 Sigilo da correspondência e comunicações telegráficas. É direito absoluto?

Formas de interceptação:

Interceptação Telefônica (em sentido estrito) - Um terceiro invade a conversa mantida por dois interlocutores em o conhecimento destes Escuta telefônica – Um terceiro faz a captação com o conhecimento de um dos interlocutores. Não desconfigura a interceptação o fato de um dos interlocutores saber que a conversa está sendo interceptada. Gravação telefônica – A gravação é feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Pode ser realizada gravação telefônica sem ordem judicial? STF, HC 75.338-8/RJ, 2 T, Nelson Jobim, 25/9/1998 – ato de defesa; STF, RE 402.717/PR, 2 T, Min. Cezar Peluzo, 2/12/08 – se não houver causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação

• Os Tribunais têm entendido que a alegação de legítima defesa pela vítima de crime, em caso de registros telefônicos desautorizados, somente é admissível em se tratando de escuta telefônica e não de interceptação?

• (STJ; HC 161053 / SP; 5ª Turma; DJe 03/12/2012)

Formas de interceptação

Interceptação ambiental – Faz a captação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, para fins de registro da conversa ou comportamento de dois ou mais indivíduos, efetuado por terceiro, sem que haja a ciência dos interceptados. Escuta ambiental – registro da conversa ou comportamento de dois ou mais indivíduos, efetuado por terceiro, havendo, entretanto, a ciência de pelo menos um dos participantes quanto à captação ambiental que está sendo efetivada. Gravação ambiental – A captação é realizada por um dos interlocutores relativamente à conversa ou comportamento que mantém para com o outro.

São ilícitos os registros ambientais? STF, HC 87.341/PR, 1.ª Turma, Rel Min. EROS GRAU, DJ de 03/03/2006; STF; RE 85439 / RJ; SEGUNDA TURMA; Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE; 11/11/1977; REsp 1113734/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 06.12.2010.

E se houver organização criminosa envolvida, é necessária ordem judicial?(art. 2º, IV, da L. 9.034/1995)?

Requisitos constitucionais

Requisitos constitucionais (Art. 5, XII, da CF e Art. 1º, da Lei 9.296/96):

Lei regulamentadora. Lei 9.296/96. • •E as interceptações realizadas antes de 1996 com base no Código Brasileiro de Telecomunicações? STF; Pleno; HC 72588 / PB

Ordem Judicial Investigação ou Instrução Penal. (art. 1 º). E antes de instaurado IP?

• A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos? Art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996 – STF; HC 108147 / PR; Segunda Turma; Dje 01-02-2013

Interceptação telefônica # quebra de sigilo telefônico

É necessária autorização judicial para a quebra de sigilo em relação aos dados telefônicos? STJ; REsp. 204.080/CE, Fernando Gonçalves, 6 Turma, 1/10/2001. Deve haver causa provável da prática criminosa para a quebra de sigilo? STJ; hc 20087/SP, Gilson Dipp, 5 Turma, 29/9/03 Momento No Inquérito e na fase processual E antes de instaurado Inquérito Policial? STJ, HC 20.087/SP, Gilson Dipp

Quem determina a interceptação? Delegado de Polícia?

Juiz de direito? Juiz cível?

A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (STJ; HC 203405 / MS; 3ª Turma; DJe 01/07/2011)

Juiz criminal?

Pode juiz comum quebrar sigilo de crime militar?

STJ; HC 49179 / RS; QUINTA TURMA; Ministra LAURITA VAZ; DJ 30/10/2006; STJ; HC 10.243, Min. Edson Vidigal O Juiz de Inquérito Policial que determina a quebra do sigilo torna-se prevento? Prevenção. STF; HC 82.009/RJ, Nelson Jobim, 2 Turma, 12/11/20??

Interceptações telefônicas eventualmente determinadas por autoridade absolutamente incompetente permanecem válidas e podem ser plenamente ratificadas? (STJ; APn 536 / BA; Corte Especial; DJe 04/04/2013)

CPI (art. 58, § 3º) pode requisitar cópias de interceptação? STF; Pleno; MS 27483 MC-REF / DF: Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça Para a quebra de sigilo por CPI é necessária fundamentação? STF; MS 23.652/DF; Pleno

Sujeito ativo (legitimado para o pedido de interceptação telefônica) – (art. 3)

Autoridade policial, em investigação criminal. E outros órgãos? PRF pode auxiliar nas investigações? (STJ; HC 45630 / RJ; 5ª Turma; DJ 10/04/2006)

• Segundo o entendimento do STF, é permitido, em caráter excepcional, à polícia militar, mediante autorização judicial e sob supervisão do MP, executar interceptações telefônicas, sobretudo quando houver suspeita de envolvimento de autoridades policiais civis nos delitos investigados, não sendo a execução dessa medida exclusiva da autoridade policial, visto que são autorizados, por lei, o emprego de serviços e a atuação

• de técnicos das concessionárias de serviços públicos de telefonia nas interceptações?

• (STF, HC 96986 / MG. Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Julgamento: 15/05/2012)

Representante do MP, na investigação e na instrução Juiz pode determinar de ofício (art. 3º)? STF, ADI 3.450-DF (Paulo Rangel) Querelante pode requerer? Assistente da Acusação pode requerer interceptação?

Sujeito Passivo

É necessário que o interlocutor seja o titular da linha telefônica? Pode haver interceptação de telefone público? STF; HC 72.588/PB, Maurício Correa, Pleno, 4/8/2000

Pode haver incriminação de terceiros que não o investigado cujo nome constava no telefone objeto da autorização judicial? STJ; REsp 930596/ES; 10/02/2010 Pode haver uso para processos administrativos de interceptação feita em processo criminal? STJ; REsp 930596/ES

Objeto da interceptação

Crimes apenados com reclusão. Pode ser objeto de interceptação crime conexo apenado com detenção? STF; HC 83.515/RS; Tribunal Pleno; Rel. Min. Nelson Jobim, 16/9/2004

Se, da interceptação, surge notícia de crime pretérito e futuro, pode ser usada a interceptação, ainda que não haja conexão? STJ; HC 69552 / PR; QUINTA TURMA; Ministro FELIX FISCHER; DJ 14/05/2007

• É lícita a utilização de informações obtidas por intermédio de interceptação telefônica para se apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa diligência, (...) sendo incontestável o reconhecimento da licitude da prova encontrada quando o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados ‘crimes de catálogo’ - isto é, entre aqueles para a investigação dos quais se permite autorizar a interceptação telefônica (STF; AI 761.706/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJE nº 161, divulgado em 26.08.2009)

Números de telefones constantes em telefone apreendido podem ser utilizados? STJ; HC 66368 / PA

Pode-se ter acesso a dados constantes em computador apreendido com ordem judicial? STF; RE 418416 / SC; Tribunal Pleno; Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; DJ 19-12-2006: “A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador”.

Pode-se ter acesso a dados constantes em salas de bate-papo? STJ; RHC 18116 / SP Pode-se acessar dados de computador em lan house? STF; HC 103425 / AM; Primeira Turma; 26/06/2012

Identificação de Internet Protocol está abrangida pelo sigilo? STJ; HC 83.338/DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 26/10/2009 É competente o Juízo Cível para o processamento e julgamento de ação cautelar que pede informação a respeito do nome do responsável pelo envio de e-mail difamatório, que pode ser obtida por meio do IP (Internet Protocol) do computador do usuário, uma vez que não se caracteriza quebra de sigilo por meio de interceptação telefônica, não se enquadrando, pois, na Lei 9.296/96? (STJ; REsp 879181 / MA; Terceira Turma; DJe 01/07/2010)

Pode ser usada interceptação como prova emprestada? STF e STJ. E em processo administrativo? E se os investigados em processo administrativo forem diversos? STF; RMS, 24956/DF; Primeira Turma; Min. MARCO AURÉLIO; 09/08/2005

Pode usar interceptação como prova emprestada em processo para quebra de decoro parlamentar? STF; Pleno; Inq 2725 QO / SP; 2008

Pode usar interceptação como prova emprestada em processo civil?

Conversa entre advogado e cliente pode ser interceptada? Pode o advogado ser interceptado? “A inviolabilidade da comunicação entre cliente e advogado não abarca interceptação fortuita, menos ainda a relação desvirtuada não caracterizadora do "exercício da advocacia“ (STJ; REsp 1264313 / RS; 2ª Turma; DJe 14/10/2011)

O juiz do processo destino pode rejeitar a prova? STJ; HC 60229 / SP; Primeira Turma; Min. SOARES MUÑOZ; 22/10/19????

Requisitos (art. 2º)

Necessidade do ilícito em apuração ser apenado com reclusão (art. 2º, III). E se houver crime conexo apenado com detenção? Descrição da situação objeto da investigação (art. 2º, § único)

Qualificação do investigado, salvo impossibilidade justificada (art. 2º, § único)

Demonstração da necessidade e da ausência de outros meios de provas suficientes para a instrução processual penal e inquérito policial ou investigação prévia (art. 4º, caput, c/c art. 2º, II)

• Segundo entendimento dominante no STF, são lícitas as provas produzidas em interceptações telefônicas decretadas por decisões judiciais, quando tais decisões forem amparadas apenas em denúncia anônima?

• (STF, HC 108147 / PR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 11/12/2012)

• Pode o Delegado, ao instaurar imediatamente inquérito policial, requerer as interceptações telefônicas para averiguar as acusações contra seus comandados?

• (STJ, INFORMATIVO n. 490, 2012 (HC 130.054))

Requisitos (art. 2º) - continuação Indicação dos meios a serem empregados na

interceptação (art. 4º, caput, segunda parte), da forma de execução (art. 5º) e, se for o caso, serão requisitados serviços públicos (art. 7) e serão feitas a gravação e a transcrição da comunicação telefônica (art. 6º, § 1º)

Indícios razoáveis de autoria e participação (art. 2º, I); STJ; HC 128.087/SP; Ministro Jorge Mussi;

Pedido escrito ou verbal (Art. 4°, § 1°)?

Prazo para decisão (Art. 4°, § 2°)

Fundamentação da decisão (Art. 5°). Forma de execução da diligência

Recurso cabível contra decisão que indefere ou defere pedido do MP

É necessário prequestionamento? STF; HC 97542 / PB; Segunda Turma; Min. ELLEN GRACIE; 24/11/2009

• Materialização da interceptação. Necessidade de degravação integral.

• Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a degravação de mídia eletrônica referente a diálogos colhidos em interceptação telefônica durante investigação policial deve ser integral, e não apenas dos trechos relevantes à causa?

• STF, INFORMATIVO n. 694. AP 508 AgR/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. (AP-508)

• Jurisprudência não é pacífica: STF; AI 685.878, Min. Ricardo Lewandowski, 5/5/2009; STJ; HC 206550 / SC; 5ª Turma; DJe 13/08/2013

Prazo (Art. 5°)

Dies a quo. STJ; HC 50.193/ES, DJ 21/8/06

Prorrogação. Necessidade de transcrição de todas as conversas? Prorrogações contínuas (STF, RHC 88.371/SP, 2 Turma, Gilmar Mendes)

Relatório circunstanciado com explicação

Autos apartados

Momento para apensação (art. 8°, § único) • Não há nulidade a ser reconhecida na juntada

tardia das transcrições das interceptações telefônicas, visto que foram incorporadas aos autos antes da abertura de prazo para as alegações finais, possibilitando à defesa o amplo acesso, a fim de refutá-las antes da prolação da sentença (STJ; HC 120676 / PR; 5ª Turma; DJe 09/10/2012 )

Determinação de sigilo (art. 6°, § 3° e art. 8°) Participação do Ministério Público (art. 6°)

Acesso da defesa aos arquivos de áudio. STJ; HC 92.397/SP; 6 Turma, 18/12/2007. Súmula vinculante 14/STF

Relatório circunstanciado final (art. 6°, § 2°) Incidente de inutilização (Art. 9°) Tipo penal

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.