Pós-Graduação em Direito Tributário

Disciplina: Contabilidade Tributária e Planejamento Tributário

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 3

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 1

NARLON GUTIERRE NOGUEIRA

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Tratamento Ágio –Artigo 36 da Lei n° 10.637/02 e o Ofício-Circular

CVM/SNC/SEP n° 01/2007.

Pedro Anan Jr

O presente estudo serve para apresentar nossas considerações a respeito do trata-

mento ao ágio gerado em operações internas, conforme dispõe o Ofício-Circular n°

01, de 14 de fevereiro de 2007, editado pela Comissão de Valores Mobiliários

(CVM), editado pela Superintendência de Normas Contábeis (SNC) e pela Superin-

tendência de Relações com Empresa (SNE), e o artigo 36 da Lei n° 10.637/02.

1 - Artigo 36 da n° Lei 10.637/02.

Antes de adentrarmos no mérito do que trata o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n°

01/2007, devemos analisar as disposições havidas no artigo 36 da Lei nº 10.637/02,

que estabelece que uma pessoa jurídica, ao apresentar participação em outra socie-

dade, poderá integralizar este investimento no patrimônio de outra pessoa jurídica a

um valor superior daquele registrado em suas Demonstrações Financeiras:

“Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base

de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurí-

dica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integraliza-

ção de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa

jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa parti-

cipação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pes-

soa jurídica.

§ 1º O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de

Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na de-

terminação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social so-

bre o Lucro Líquido:

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I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação

subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;

II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em

que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido

transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação,

conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer títu-

lo.

§ 2º Não será considerada realização a eventual transferência da parti-

cipação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica,

em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condi-

ções do § 1o.”.

A diferença entre o valor integralizado e o valor registrado nas Demonstrações Fi-

nanceiras não será computada na determinação do Lucro Real (IRPJ) e na base de

cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, no momento da integralização,

pois essa tributação será diferida até o momento da realização desta participação.

Tal operação possibilitava o aumento do patrimônio líquido da investidora, possibili-

tando uma maior distribuição de Juros sobre Capital Próprio e, consequentemente,

uma maior dedutibilidade dos juros distribuídos (despesa financeira) na apuração do

lucro real e da base de cálculo da CSLL.

Devemos ressaltar que o artigo 36 da Lei n° 10.637/02, foi revogado pelo artigo 133,

da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005. Desta forma, as operações realizadas

até 31 de dezembro de 2005, estão devidamente amparadas por tal norma legal.

2 – Do artigo 385 do RIR/99

Além disto, a empresa que recebe o investimento registrará um ágio (diferença entre

o custo de aquisição do investimento e o valor deste avaliado pelo patrimônio líqui-

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do) em seu ativo, conforme o artigo 385 do Regulamento do Imposto de Renda –

RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999:

“Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada

ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aqui-

sição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº

1.598, de 1977, art. 20):

I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acor-

do com o disposto no artigo seguinte; e

II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de

aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.

§ 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em

subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº

1.598, de 1977, art. 20, § 1º).

§ 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,

seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º):

I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou

inferior ao custo registrado na sua contabilidade;

II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão

dos resultados nos exercícios futuros;

III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

§ 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do

parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte

arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de

1977, art. 20, § 3º)”.

Posteriormente, caso esta empresa fosse incorporada/cindida pela investida (ou vice

e versa), o ágio com fundamento em rentabilidade futura poderia ser amortizado e

deduzido da base de cálculo do IRPJ e CSLL, à razão de 1/60 ao mês (20% ao ano),

reduzindo a carga fiscal nos próximos 5 (cinco) anos. Se o fundamento econômico

for a diferença entre o valor contábil e o valor de mercado o ágio poderá ser deduzi-

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do a medida que o ativo que deu origem for depreciado, amortizado ou baixado, con-

forme o artigo 7º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, alterado pela Lei nº

9.718, de 27 de novembro de.1998, que assim dispõe:

“Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de

incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária ad-

quirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20. do

Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977:

I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de

que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977,

em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;

(...)

III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a

alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, nos balanços

correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à in-

corporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para

cada mês do período de apuração; (redação dada pelo art. 10, da Lei

9.718/98).

Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:

(...)

b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a

propriedade da participação societária.”

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Salientamos que a avaliação a valor de mercado do investimento ou com base na

rentabilidade futura a ser subscrito ou integralizado deverá ser precedida de Laudo

de Avaliação nos termos do artigo 8º da Lei n° 6.404/76 – Lei das S/A:

Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por em-

presa especializada, nomeados em asembleia-geral dos subscritores,

convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalan-

do-se em primeira convocação com a presença de subscritores que re-

presentem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda con-

vocação com qualquer número.

§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo

fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos ele-

mentos de comparação adotados e instruído com os documentos rela-

tivos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que co-

nhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem so-

licitadas.

§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens

incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primei-

ros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva trans-

missão.

§ 3º Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não acei-

tar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da

companhia.

§ 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da compa-

nhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.

§ 5º Aplica-se à assembleia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e

2º do artigo 115.

§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia,

os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou

dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal

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em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a respon-

sabilidade dos subscritores é solidária.

A título de exemplificação vamos imaginar que determinada Cia A, possui investi-

mento na Cia B, e integralizará com base na rentabilidade futura seu investimento

(participação societária na Cia B) ao capital social de uma Cia C.

Erro!

No momento da subscrição do investimento pela Cia A na Cia C, a mesma registrará

uma mais valia pela conferência, cuja tributação será diferida para fins de apuração

do Lucro real e da CSLL, conforme o artigo 36, da Lei n° 10.637/02.

Devemos ressaltar que tal operação deverá ser devidamente fundamentada através

de laudo de avaliação que fundamente economicamente o ágio gerado.

A empresa Cia C, após o aporte, apresentará um aumento em seu patrimônio líqui-

do, acarretando assim uma maior dedução com despesa de juros sobre capital pró-

prio para fins de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Cia A

Cia C

Cia B

Aporte de Capital

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Ademais, a Cia C registrará um ágio em seu investimento, que se for realizado não

gerará nenhum benefício fiscal, tendo em vista que a amortização do ágio não pode-

rá ser considerado como despesa dedutível para fins de apuração do lucro real. Pa-

ra que haja aproveitamento da despesa, o contribuinte poderia incorporar a Cia C

pela Cia B.

Erro!

Após a incorporação da Cia C pela Cia B, o ágio passará a ser registrado como ativo

diferido cuja amortização poderá ser deduzida da base de cálculo do IRPJ e CSLL, à

razão de 1/60 ao mês (20% ao ano), reduzindo a carga fiscal nos próximos 5 (cinco)

anos. Passando a ter a seguinte estrutura societária:

Erro!

Cia A

Cia B

Cia A

Cia C

Cia B

Incorporação

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Devemos salientar que, a operação trazia vantagens fiscais para as empresas, uma

vez que gerava uma despesa dedutível para fins de apuração da base de cálculo do

IRPJ e da CSLL.

3 - Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007.

Os Ofícios-Circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo divulgar

os problemas centrais e esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas de Con-

tabilidade pelas Companhias Abertas e das normas relativas aos Auditores Inde-

pendentes.

O Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, que substituiu o Ofício-Circular

CVM/SNC/SEP n° 01/2006, trata da orientação sobre Normas Contábeis a serem

adotados pelas Companhias Abertas, a partir de 14 de fevereiro de 2007.

Especificamente o ofício em seu item 20.1.7 trata da questão do ágio gerado em

operações societárias de empresas dentro do mesmo grupo econômico:

“20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas

A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação soci-

etária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação

de ações) resultam na geração artificial de “ágio”.

Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se com a ava-

liação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo,

utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referên-

cia para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ain-

da, serem seguidas de uma incorporação.

Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a

valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.

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Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmen-

te os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é

preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o

preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a

ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor

patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição

somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros.

Assim não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decor-

rente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se

fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,

portanto, inadmissível.

Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de

acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas

com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos socie-

tários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui

esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em

transações como essas, somente seria concebível se realizada entre

partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões

ou outros interesses que não a essência da transação, condições es-

sas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.

Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se reves-

tem de substância econômica e da indispensável independência entre

as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidencia-

ção pela contabilidade.”

(Os destaques são nossos)

Nos termos do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, a CVM entende que as

operações efetuadas por Companhia Aberta, com base no artigo 36 da Lei nº

10.637/02, não se revestem de substância econômica, elemento esse fundamental

para que o ágio gerado fosse passível de registro no ativo das sociedades.

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Para a CVM somente as operações em que há troca de ativos (geração de riqueza)

é que fazem surgir o ágio na aquisição de investimentos. Desta forma, o ágio gerado

em operações realizadas sem esse embasamento e com base no artigo 36 da lei nº

10.637/02, não seriam passíveis de registro pelas Sociedades.

Inicialmente gostaríamos de salientar que, o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n°

01/2007, deve ser observado somente pelas sociedades de capital aberto, estas su-

jeitas a fiscalização pela CVM, portanto as sociedades de capital fechado e as soci-

edades limitadas não estão obrigadas a observar tais orientações.

Eventualmente as autoridades poderiam se embasar nessa opinião para questionar

as operações realizadas pelas sociedades. Ocorre, todavia, que as operações efe-

tuadas até 31 de dezembro de 2005, estão devidamente amparadas pelo artigo 36

da Lei n° 36, da Lei n° 10.637/02, e pelo artigo 385, do RIR/99, que não vedam a

realização desse tipo de estrutura.

4 – Jurisprudência do Conselho de Contribuintes

Outro fator que devemos levar em consideração no caso em questão, apesar da Lei

não vedar a prática de tais reorganizações societárias, é a atual tendência dos jul-

gamentos do Conselho de Contribuintes, que tem se pautado na questão se a ope-

ração realizada pelo contribuinte tem ou não o chamado propósito negocial, ou foi

realizada simplesmente com o intuito de redução de carga tributária. Conforme po-

demos observar nos acórdãos abaixo transcritos:

“DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos

autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a

norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características

essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível

a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do

tributo incidente sobre a real operação.

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SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o compor-

tamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequiva-

lência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substân-

cia ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela

discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado

para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em

seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que

o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou me-

lhor, dissimular é encobrir o que é. (Ac. 101.94771)

OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E

SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO

– Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram

não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação es-

pecífica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utiliza-

dos ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos

no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo mere-

cer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subs-

crição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos

valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de parti-

cipação societária.

PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO IN-

TUITO DE FRAUDE – ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN –

SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI – Independentemente da patolo-

gia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário,

se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitá-

veis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências con-

trários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não

pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da

ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de pro-

ibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado to-

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dos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações

acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e

assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação

dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei

não se confunde com fraude criminal. “ (Ac. 101.95.537).

OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E

SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO

– Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram

não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação es-

pecífica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utiliza-

dos ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos

no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo mere-

cer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subs-

crição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos

valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de parti-

cipação societária.

PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO IN-

TUITO DE FRAUDE – ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN –

SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI – Independentemente da patolo-

gia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário,

se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitá-

veis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudências con-

trários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não

pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da

ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de pro-

ibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado to-

dos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações

acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da cisão, e

assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação

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dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei

não se confunde com fraude criminal. “ (Ac. 101.94.340).

Com base nos acórdãos acima citados a atual tendência do tribunal administrativo

federal é não reconhecer a validade jurídica das operações de reorganizações socie-

tárias onde o intuito do contribuinte é o de reduzir a carga tributária.

Não partilho de tal entendimento, pois o fundamento dos julgamentos não pode ser

generalizado e deve ser analisado caso a caso. Somente nos casos onde há eviden-

te intuito de fraude, dolo ou simulação, é que as operações realizadas pelo contribu-

inte poderiam ser invalidadas pelas autoridades fiscais; já nos casos em que o con-

tribuinte procurou de maneira legítima uma forma de redução da carga tributária,

entendo que as operações não poderiam ser objeto de questionamento ou descon-

sideração.

Não podemos nem cogitar de aplicar as disposições do parágrafo único do artigo

116 do CTN, uma vez que ele depende de regulamentação:

Art. 116 (...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos

ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocor-

rência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitu-

tivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem es-

tabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Já houve uma tentativa de regulamentar esse dispositivo legal através dos artigos 13

a 19 da Medida Provisória n° 66/02, que foi rechaçada pelo Congresso Nacional.

Recentemente houve um projeto de Lei de n° 536/07, que tentou ressuscitar a maté-

ria. Desta forma, tal dispositivo legal não é autoaplicável.

5 – Conclusão.

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Caso haja questionamento por parte das autoridades fiscais, entendo que há bons

argumentos para defender as operações realizadas até 31 de dezembro de 2005,

com base nas disposições havidas no artigo 36 da Lei nº 10.637/02, e no artigo 385

do RIR/99. Devemos ressaltar que as operações devem estar devidamente funda-

mentadas através de laudo de avaliação.

Pedro Anan Jr.

Advogado em São Paulo, Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP; MBA –

Controller pela FEA/USP; Membro da 4ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes

MF – 2008-2009; Membro da 4ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos de São

Paulo – 2006-2008; Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo –

2008-2009

Como citar este texto:

ANAN JUNIOR, Pedro. Tratamento Ágio –Artigo 36 da Lei n° 10.637/02 e o Ofí-

cio-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007 In: ANAN JUNIOR, Pedro (Coord.). Plane-

jamento Fiscal Teoria e Prática II. São Paulo: Quartier Latin, 2009. Material da 3ª

aula da Disciplina Contabilidade Tributária e Planejamento Tributário, ministrada no

Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário – REDE LFG.