UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JÉSSICA ARIELE DE SOUZA

LICITAÇÕES INTERNACIONAIS

CURITIBA

2014

JÉSSICA ARIELE DE SOUZA

LICITAÇÕES INTERNACIONAIS

Monografia apresentada ao curso de direito da

faculdade de ciências jurídicas da Universidade

Tuiuti do Paraná, como requisito para obtenção do

título de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr. Wagner Rocha D’Angelis

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

JÉSSICA ARIELE DE SOUZA

LICITAÇÕES INTERNACIONAIS

Curitiba, _____ de _____________________ de 2014.

Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

____________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias

BANCA:

_____________________________________

Orientador: Prof. Dr. Wagner Rocha D’Angelis

_____________________________________

Prof.

_____________________________________

Prof.

Dedico este trabalho a todos aqueles que

contribuíram direta ou indiretamente na

elaboração, correção e apresentação do

mesmo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus pelo dom da vida e pela oportunidade de

realizar este sonho e por ter colocado pessoas no meu caminho que fizeram

diferença para a conquista deste objetivo.

Á minha Vó Ivanil por ser meu exemplo de mulher batalhadora, perseverante

e que não desiste de seus sonhos, o que me inspirou a ser forte e nunca desistir,

juntamente com minha Mãe Silvia que me deu educação, carinho e sempre me

amparou no que podia e muitas vezes até quando não podia para que eu não

desistisse e lutasse pelos meus objetivos almejando minha vitória.

Ao meu esposo Ricardo, que transformou meu jeito de ser e mostrou-me o

significado do verdadeiro amor, pois sempre me apoiou incondicionalmente e me

ajudou a concretizar está etapa da minha vida, sem reclamar quando eu estava

cansada ou nervosa, pelo contrário, demonstrou com seu amor e carinho que jamais

me deixaria desistir, seu amor foi meu alicerce para me manter firme e chegar até o

fim.

Ao meu irmão Lindo Christopher Yan por todos os momentos que eu precisei

ele nunca excitou em me ajudar, você é o melhor irmão do mundo eu não podia ter

um melhor, você é meu orgulho.

Agradeço a toda a minha família que sempre me apoiou e acreditou no meu

sucesso, me dando a força e palavras de carinho necessárias para que eu conclui-

se mais uma etapa na minha história.

Aos meus colegas, companheiros e amigos da Universidade que colaboraram

de alguma forma para eu conquistar esse sonho, em especial a Érica que foi minha

companheira nos momentos difíceis, saiba que estará sempre em meu coração.

Ao meu orientador, pelo carinho, dedicação e, principalmente, paciência no

decorrer do desenvolvimento e finalização deste trabalho.

Enfim, agradeço a todos que de alguma forma contribuíram direta ou

indiretamente para a realização de mais uma conquista.

Ainda que eu falasse as línguas dos homens

e dos anjos, e não tivesse amor, eu nada

seria.

1 Coríntios 13:1.Bíblia Sagrada

RESUMO

O presente estudo tem como tema as Licitações Internacionais escolhido com objetivos particulares da pesquisadora, haja vista que o Brasil será detentor de grandes recursos para construções pelo fato de estar sediando a Copa do Mundo (2014) e as Olimpíadas (2016). Por conta disso, há um aumento da demanda de licitar serviços e produtos essenciais e imprescindíveis para o desenvolvimento do País. Com base nesse pressuposto, trabalhou-se com duas indagações: Qual a licitude das vantagens atribuídas às empresas brasileiras? Como evitar as desigualdades em procedimentos licitatórios entre empresas estrangeiras e nacionais, não afetando a isonomia e respeitando os acordos e tratados internacionais? O objetivo principal foi analisar o tema proposto sanando as divergências entre os princípios constitucionais e as leis que tratam e regulam o assunto, conceituando e definindo o que é licitação e qual sua finalidade, bem como esclarecer determinados pontos específicos sobre os recursos oriundos de organismo internacional. Como metodologia, utilizou-se a pesquisa bibliográfica por meio de análise de artigos, livros e doutrinadores. Palavras Chave: Licitação Internacional, Constituição, Princípios Constitucionais.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 9

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ............................................................................ 12

2.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITOS SOBRE LICITAÇÕES. ............................ 12

2.2 CONCEITOS DE LICITAÇÕES .......................................................................... 14

2.2.1 Princípios Básicos das Licitações ................................................................... 15

2.2.2 Principio da Legalidade ................................................................................... 16

2.2.3 Impessoalidade e Igualdade ............................................................................ 18

2.2.4 Moralidade e probidade Administrativa. .......................................................... 21

2.2.5 Publicidade ...................................................................................................... 22

2.2.6 Vinculação ao instrumento convocatório ......................................................... 24

2.2.7 Princípio do Julgamento Objetivo ..................................................................... 25

2.2.8 Principio da supremacia do interesse público ................................................. 26

2.2.9 Principio do procedimento formal .................................................................... 27

2.2.10 Principio da adjudicação compulsória ........................................................... 27

2.2.11 Princípio da Competitividade ......................................................................... 29

2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ....................................................................... 31

3 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO .................................................................................................................................. 33

3.1 TRATADOS INTERNACIONAIS E AS LICITAÇÕES ........................................ 34

3.2 PRIMAZIA DOS PRINCÍPIOS NACIONAIS SOBRE AS REGRAS INTERNACIONAIS, MARGENS DE PREFERÊNCIA E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE .............................................................................................................. 36

4 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 40

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 42

9

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo refere-se às Licitações Internacionais no âmbito nacional

e internacional, abordando os Princípios Constitucionais, as vantagens e

preferências das empresas brasileiras sobre as estrangeiras com uma breve

explanação sobre a utilização dos recursos oriundos de organismo internacional, e

as normas dos procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666/93 e outras sobre o

mesmo assunto.

Em suma, a licitação internacional é uma realidade no Direito brasileiro. E

com a vinda dos dois maiores eventos esportivos mundiais (Copa do Mundo e as

Olimpíadas) ao Brasil, a tendência é de que mais e mais editais serão lançados na

modalidade de licitação internacional.

A escolha do respectivo tema se deu porque faz parte de todo histórico

profissional, tendo em vista o trabalho pessoal com licitações e o interesse pessoal

em desmembrar deste assunto, pois se trata de um assunto de extrema relevância

para a sociedade, já que todas as contratações realizadas pelo poder público

decorrem de processos licitatórios.

Devido o Brasil ter sido selecionado para sediar importantes eventos

esportivos, ou seja, a Copa do Mundo e as Olimpíadas, o país será detentor de

grandes recursos para construções, melhorias e reformas, entre outros meios para

se adaptar e receber pessoas que chegarão de todos os lugares do mundo para

prestigiar e torcer por seus favoritos.

Como isso implica na necessidade e no aumento da demanda de licitar

serviços e produtos essenciais e imprescindíveis para o desenvolvimento do País,

empresas de vários países - no intuito de se beneficiar dos recursos decorrentes -

vêm competir com as empresas brasileiras para fornecer produtos e executar

serviços.

As leis brasileiras preveem a participação de empresas estrangeiras em

licitações brasileiras, desde que respeitados os requisitos de participação e

atendimento ao que for solicitado.

No ordenamento Jurídico brasileiro que rege as normas, regras e

procedimentos licitatórios se destacam divergências no que diz respeito a margem

de preferência e benefícios atribuídos para empresas brasileiras, pois apesar da Lei

10

8.666/93 expressar a vedação de qualquer ato que configure tratamento

diferenciado entre empresas licitantes, respeitando o princípio da Igualdade entre as

concorrentes, o artigo 3º, §2º da Lei 8.666/93 refere-se a critérios de desempate,

indo contra seus próprios propósitos.

Cabe ressaltar também que a Lei 12.349/2010 modificou a lei de licitações,

prevendo a denominada margem de preferência para determinados produtos e

serviços, atendendo requisitos legais.

Não obstante, existem outros exemplos de margem de preferência como os

Decretos 7.713/12, 7.709/12, 7.756/12, 7.810/12, em que privilegia produtos que

forem manufaturados no Brasil.

O desenvolvimento desse estudo tem como fundamento se aprofundar no

funcionamento dos recursos oriundos de organismo Internacional, detectar se

realmente ocorre desigualdade em prol das empresas brasileiras no âmbito

licitatório, bem como a legalidade dos conteúdos encontrados na legislação

(Princípios e Leis), priorizando as empresas brasileiras nas licitações.

Será analisada a Constituição Federal juntamente com a lei de Licitações

confrontadas com os Princípios Constitucionais e demais leis ordinárias que versam

em desacordo com a desigualdade entre as empresas nacionais e estrangeiras,

definindo se é licito certos privilégios encontrados no ordenamento que rege os

assuntos conflitantes.

O problema no presente trabalho está relacionado aos entendimentos e as

decisões que vem sendo determinadas nas licitações Internacionais, pois se toda

licitação em que houver participação de empresas internacionais e os procedimentos

adotados prejudiquem as licitantes e consequentemente a finalidade da realização

da licitação, haverá prejuízo também à administração pública que perderá seu foco

que visa um processo competitivo e a seleção da proposta mais vantajosa (Principio

da Economicidade).

Tais irregularidades nos procedimentos licitatórios se detectadas, também

podem acarretar discordâncias se comparadas com as condições os Princípios

Constitucionais, acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais

aprovados pelo Congresso Nacional.

No decorrer do desenvolvimento da pesquisa formaram-se dois

questionamentos: Qual a licitude das vantagens atribuídas as empresas brasileiras?

Como evitar as desigualdades em procedimentos licitatórios entre empresas

11

estrangeiras e Nacionais, não afetando a economia e respeitando os acordos e

tratados internacionais?

À licitante internacional é garantida a isonomia na participação do

procedimento, sendo a Lei 8.666/93 expressa em diversos dispositivos sobre o

tema.

Detecta-se na Constituição Federal que as normas internacionais não são

superiores às normas nacionais, pois os tratados ou convenções internacionais

estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da

República, por conseguinte, nas licitações internacionais, considera-se as normas

dos organismos internacionais bem como todas as demais normas atinentes as

licitações internacionais, mas principalmente os princípios que decorrem da licitação

( Princípio do julgamento objetivo e os contidos na Constituição Federal).

Contrário ao Princípio da Igualdade e isonomia, para promover o

desenvolvimento nacional, a Lei 12.349/2010 alterou a lei de licitações, incluindo a

denominada margem de preferência para certos produtos e serviços, desde que

atendidos aos requisitos legais, prejudicando as empresas internacionais quanto da

sua participação, sendo inconstitucionais as medidas adotadas nos procedimentos

licitatórios com participação de empresas estrangeiras.

12

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A Fundamentação Teórica foi descrita baseando-se em pesquisa

bibliográfica com intuito de se buscar o histórico e conceitos sobre licitações para

posteriormente apresentar os princípios e, enfim, descrever sobre licitações

internacionais e o ordenamento jurídico.

2.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITOS SOBRE LICITAÇÕES.

Para Pereira (2013), já se podia verificar aspectos relacionados as licitações

desde a antiguidade romana, ao observar regras para disciplinar, por exemplo, a

alienação de despojos de guerra, originando-se a palavra hasta pública e a

realização de obras públicas.

Destaca-se que, na Idade Média, havia na Europa ocidental o sistema de

“vela e pregão”, em que os construtores faziam suas propostas enquanto ardia uma

vela, sendo adjudicado ao melhor preço quando ela se apagava.

Segundo Delano (1999) surgiu a licitação na Europa Medieval com o intuito

de sanar uma necessidade de realização ou aquisição de determinado objeto, onde

o Estado distribuía avisos e coordenadas para aqueles que se interessassem e

realizar negócios de interesses de ambos, cujo procedimento se fazia por meio do

sistema de “vela e pregão”, tema este do respectivo artigo.

Constata-se que naquele tempo prevalecia o padrão da administração

Pública Patrimonialista caracterizada principalmente por ser conduzida por um

Monarca que centralizava as decisões politico-administrativos, visando o beneficio

econômico-social do clero e da nobreza, facilitando os atos de corrupção,

empreguismo e nepotismo.

Nesta linha histórica, Castro Pereira (2013), expõe que a partir das

revoluções liberais, em destaque a Revolução Francesa, consagrou-se o Principio

da Igualdade surgindo á ideia de tratamento igualitário a todos pela administração,

inclusive em contratações de funcionários ou aquisição de produtos e serviços onde

todos tem o direito a serem chamados, porém devido a impossibilidade de atender a

todos, institui-se os chamados certames públicos, dando oportunidade a qualquer

interessado, sendo selecionados os mais aptos.

13

Posteriormente, na época das Ordenações Filipinas, que vigoraram no Brasil

até o Século XIX, já existiam normas a respeito das licitações (Castro Pereira, 2013),

como no seguinte trecho de Mendes de Almeida (1957, p. 354)

E não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão, para se dar de empreitada a quem houver de fazer melhor e por menor preço; porém as que não passarem de mil réis, se poderão mandar fazer por jornais, e umas e outras se lançarão em livro, em que se declare a forma de cada uma, lugar em que se há de fazer, preço e condições do contrato.

Almeida (1957 p. 354) ainda discorre que na Constituição do Império (1824),

foi editada uma lei em 1º de outubro de 1828 disciplinando as vendas, aforamentos,

permutas, obras e serviços de interesse do Conselho, demonstrando

necessariamente vantagens da operação para o poder Público.

Ressalta-se que o “Regulamento para arrematações e serviços” do

Ministério da Agricultura, Comércio e Obras públicas, baixado pelo decreto nº 2.926,

de 14 de maio de 1862, foi um dos primeiros textos sistematizados, onde se previa a

publicidade do edital, arrematação e adjudicação pela proposta mais vantajosa,

dentre outros aspectos. (Pereira, 2013).

Na República, as leis nº 2.221, de 30/12/1909, e 3.232, de 5/01/1917, que

aprovavam os orçamentos da união, continham dispositivos sobre licitações.

Acredita-se que a primeira tentativa de unificação das normas licitatórias, no

âmbito federal, ocorreu com o código de Contabilidade Pública de 1922, cujo termo

utilizado era “Concorrência Pública”.

Posteriormente, a lei nº 4.401, de 1963, apresentou o termo “Licitações”,

focado no procedimento administrativo prévio, servindo para Contratos da

Administração pública. Em 1967, ocorreu a reforma administrativa, após o Decreto –

Lei nº 200/67, que foi sucedido pelo Decreto Lei nº 2.300/86, chamado de “Estatuto

das Licitações e Contratos Administrativos”.

Por fim, com a Constituição Federal de 1988, o tema da licitação passou a

ser tratado como principio constitucional, recepcionando-se a Norma mencionada no

paragrafo anterior. Todavia, alegou-se que tal dispositivo não combatia a corrupção

que arruinava o país, sendo, portanto, editada a atual Lei nº 8.666/93,

posteriormente modificada pelas leis 8.883/94, pela lei 9.648/98 e pela lei 9.854/99,

regulamentando assim o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e

consolidando as atuais normas para licitações e contratos da Administração.

14

2.2 CONCEITOS DE LICITAÇÕES

Existem vários doutrinadores que conceituam licitação, como Edmir Netto de

Araújo (2010, p. 526), que define licitação como: processo administrativo, vinculado

ás normas legais especificas e ao instrumento convocatório, de que se serve a

Administração para selecionar a proposta mais adequada e vantajosa para o

interesse público, em relação ao contrato que pretende celebrar em cumprimento a

seus objetivos.

Já Cretella Júnior (1999, p. 1) entende que é o processo administrativo

preliminar, unilateral, complexo, mediante o qual a administração, direta ou indireta,

fundamenta em critério claro e objetivo, traçado em edital, seleciona entre vários

proponentes, pessoas físicas ou jurídicas de Direito Privado, aquele que tiver

apresentado a melhor proposta para o Estado no que se refere a compras,

alienação, obras ou serviços, afim de poder celebrar com o particular vencedor o

respectivo contrato.

Para Mello (2012, p. 516), é o procedimento administrativo pelo qual uma

pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou

serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de

bem público, segundo condições estipuladas previamente, convoca interessados na

apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente

em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgado.

Pode-se afirmar que a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às

entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e

assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que

as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.

Para Figueiredo (2008, p. 472), ela é o procedimento administrativo formal,

nominado, cuja finalidade é selecionar o melhor contratante para a Administração,

contratante, este, que lhe deverá prestar serviços, construir-lhes obras, fornecer-lhe

ou adquirir-lhes bens.

Por seu turno, Di Pietro (2001, p. 67) afirma que

a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação. Mas esta, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor.

15

O conceito de licitação, para Diógenes Gasparini, é o procedimento

administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em

razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham

atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu

interesse.

E ainda, no conceito exposto por Meirelles (1990, p. 27)

A licitação é uma sucessão ordenada de atos que se desencadeiam, para o público, com o edital e se findam com a adjudicação de seu objetivo ao vencedor. Tais atos – edital ou convite, verificação de idoneidade ou habilitação, julgamento e ajudicação obedecem rigidamente ao estabelecido em lei e não admitem discricinariedade na sua realização, salvo na faixa em que a norma legal autoriza preferências técnicas e opções administrativas de convivência e oportunidade.

Diante dos conceitos, ora descritos, alguns autores utilizam o termo

processo e outros procedimento, mas independentemente de qualquer um deles,

existe uma sequencia de ações que buscam a obtenção de proposta mais vantajosa

para a administração na contratação de um determinado bem ou serviço. (PEREIRA,

2013, p. 23).

2.2.1 Princípios Básicos das Licitações

Á Constituição federal de 1988 instituiu alguns princípios norteadores da

administração pública, em seu artigo 37, caput, que diz:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiência e, também, por conseguinte, o art. 3° da Lei 8.666/93, que regula as licitações e contratos administrativos, traz uma gama de princípios a serem seguidos pela Administração na consecução da probidade administrativa, sendo considerado o dispositivo de maior destaque na Lei.

O conceito de Princípio foi exaustivamente examinado por Celso Antônio

Bandeira de Mello, quando afirmou que é

o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espirito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe refere a tônica e lhe dá sentido harmônico (apud, JUSTEN FILHO 2008, p.57).

Cabe ressaltar outros conceitos doutrinários sobre princípios, como o de

Cretella Júnior (1999, p. 28), que define princípio da seguinte forma:

16

O vocábulo princípio, na linguagem corrente, tem o sentido de ‘aquilo que vem antes de outro’, ‘origem, começo’, ‘momento em que se faz uma coisa pela primeira vez’. Princípio contrapõe-se a fim, assinalando marco inicial, no tempo e no espaço.

Para Sidney Bittencourt (1998, p. 35), “(o)s princípios são diretrizes que

alicerçam o direito, dando ao mesmo sentido e validade”.

O artigo 3º, da Lei 8.666/93, lista os princípios básicos que devem ser

observados no âmbito das licitações e que, por serem de extrema importância,

devem ser respeitados, sendo eles os princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao

instrumento convocatório e do julgamento objetivo, que passaremos a explicar.

Nesse sentido explica Pereira (2013 p. 24) que “os princípios são fórmulas

que contêm os pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou

de um instituto jurídico, sendo as bases que assentam institutos e normas jurídicas”.

Sobre a importância dos princípios, Pereira Junior (2003, p.55) afirma que:

Facilitam a dedução das normas gerais que lhes dão cumprimento; delimitam a elaboração das leis estaduais e municipais, bem como dos regulamentos internos das empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e entidades sob controle estatal, de forma e a evitar que componham subsistemas incompatíveis com a lei federal; fixam os pontos cardeais para a interpretação de todo o conjunto normativo relativo à licitação pública.

2.2.2 Principio da Legalidade

Em relação ao Princípio da Legalidade, Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo,

em seu Artigo “Princípios gerais e específicos da licitação”, desperta o entendimento

de que à Administração só é dado o direito de agir de acordo com o determinado

pela lei. Este é o principal corolário do princípio da legalidade e “constitui um das

principais garantias de respeito aos direitos individuais” (Di Pietro, 1999, p.67).

Assim sendo, quaisquer atos que venham a ser praticados pela

Administração pública, mesmo que de mínima relevância devem estar respaldados,

permitidos e previstos em lei, caso contrário não terá eficácia e terá decretada sua

ilegalidade.

Como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o

administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos

mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou

desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar,

17

civil e criminal, conforme o caso; a eficácia de toda a atividade administrativa está

condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem

vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar, significando "deve fazer

assim".

Referente a este princípio, segue o julgado pelo STJ em ação civil Publica

descrita à seguir:

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1038736 MG 2008/0053253-1

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO PORATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DEPENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS. 1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação CivilPública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidenteda Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contratopara a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao entemunicipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar ocompetente processo para justificar a inexigibilidade da licitação. 2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativoformal que deve ser precedido de processo com estrita observânciaaos princípios básicos que norteiam a Administração Pública. 3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação pornotória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer:formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviçotécnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado sejaessencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação doobjeto do contrato. 4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramentoà Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativae parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, IIe § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação deinexigibilidade de licitação. 5. A conduta dos recorridos — de contratar serviços técnicos semprévio procedimento licitatório e de não formalizar processo parajustificar a inexigibilidade da licitação — fere o art. 26 da Lei deLicitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege aAdministração Pública, amoldando-se ao ato de improbidadeadministrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícitodo administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Eráriopara que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade.Precedentes do STJ.7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativaprevisto no art. 11 da Lei 8.429/1992, consubstanciado na ofensa aoprincípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sançõesdescritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas eestimular práticas ímprobas na Administração Pública.8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa.Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penasadotadas, bem como da sua cumulação.9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, naproporção e graduação conforme a gravidade da modalidade deimprobidade administrativa configurada.10. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1038736 MG 2008/0053253-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2011)

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As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos

não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus

aplicadores e destinatários.

Bastos (1996, p. 25) afirma que

para a Administração Pública tal regra inexiste, por razões óbvias. O administrador ou gestor público está jungido à letra da lei para poder atuar. Seu facere ou non facere decorre da vontade expressa do Estado (com quem os agentes públicos se confundem, segundo a teoria da presentação de Pontes de Miranda), manifestada por lei. Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer.

Disciplina a nossa Constituição, em seu art. 5º, II, que “ninguém será obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

O art. 4° da Lei 8.666 dispõe que

todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, poendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos

Trata-se de norma-princípio voltada exclusivamente para o particular,

recebendo a denominação de princípio da autonomia da vontade. Ao particular é

possível fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não vedar. Se não há lei

proibitiva, portanto, permite-se qualquer forma de atuação, positiva ou negativa, sob

pena de, aquele que interferir, responder, no mínimo, por constrangimento ilegal.

2.2.3 Impessoalidade e Igualdade

O Princípio da impessoalidade impõe que o tratamento de todos deve ser de

maneira igual, impossibilitando a administração de adotar posições contrarias em

desacordo com o que a lei determina, tanto que o edital deverá prever critérios

objetivos de julgamento, cuja Administração em suas atividades devem atender ao

interesse púbico, seguindo os dispositivos legais. (Castro Pereira, 2013).

19

Hely Lopes Meirelles (1997, p. 85) afirma que:

o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 88 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

A igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação previsto na

própria Constituição da República, pois não pode haver procedimento seletivo com

discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que

afastem eventuais proponentes qualificados ou desnivelem no julgamento. Mas o

princípio em exame não impede que a Administração estabeleça requisitos mínimos

de participação, desde que necessários à garantia da execução do contrato, à

segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao

atendimento de qualquer outro interesse público.

Destaca-se nesse sentido algumas decisões do STJ referente às licitações e

o princípio da impessoalidade e isonomia ou igualdade.

TJ-DF - Apelacao Civel APC 20120110824503 DF 0004392-

40.2012.8.07.0018 (TJ-DF)

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO DA TERRACAP PARA A VENDA

DE IMÓVEIS. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA REALIZADA EM

DESCONFORMIDADE COM O EDIDTAL. PRESUNÇÃO DE

LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PROPOSTA

ACOMPANHADA DE CAUÇÃO INFERIOR À EXIGIDA PELO EDITAL.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIOS DA

IMPESSOALIDADE E DA ISONOMIA. I. OS ATOS ADMINISTRATIVOS

SÃO IMANTADOS POR UMA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE

VERACIDADE QUE SÓ PODE SER DESCONSTITUÍDA MEDIANTE

PROVA CONCLUDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO. II. LEGITIMIDADE E

VERACIDADE SÃO ATRIBUTOS INDISSOCIÁVEIS QUE CONFEREM AO

ATO ADMINISTRATIVO A PRESUNÇÃO DE TEREM SIDO REALIZADOS

DE ACORDO COM A LEI E DE ESPELHAREM A CONFORMIDADE COM

OS FATOS NARRADOS OU ATESTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. III. LONGE ESTÁ DE REPRESENTAR FORMALISMO

EXACERBADO A DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA FORMULADA

EM DESACORDO COM O EDITAL. IV. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM

FORMALISMO, SENÃO EM CUMPRIMENTO ESTRITO DAS NORMAS

EDITALÍCIAS, QUANDO A PROPOSTA É DESCLASSIFICADA PELO

FATO OBJETIVO DE SUA DESCONFORMIDADE COM O EDITAL. V.

COMO NORMA BÁSICA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, O EDITAL

SUBMETE AOS SEUS TERMOS TANTO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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COMO OS LICITANTES, DE MANEIRA QUE NÃO PODE TER A SUA

APLICAÇÃO RESSALVADA OU EXCEPCIONADA, SOB PENA DE

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. VI.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-DF - APC:

20120110824503 DF 0004392-40.2012.8.07.0018, Relator: JAMES

EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 12/03/2014, 4ª Turma Cível,

Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/03/2014 . Pág.: 230)

TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 738931 SC 2009.073893-1

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ESPECIFICAÇÃO DO OBJETO TIDA POR OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE, PORQUE SUPOSTAMENTE PASSÍVEL DE ATENDIMENTO POR APENAS UMA FABRICANTE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. CRITÉRIO ADOTADO PELA ADMINISTRAÇÃO BASTANTE RAZOÁVEL, AFORA QUE DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. DECISÃO DENEGATÓRIA DA LIMINAR MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. O término do processo licitatório não esvazia necessariamente a pretensão mandamental, pois se o impetrante aponta ilegalidade que viciaria o certame, a "superveniente adjudicação não dá ensejo à perda de objeto - pois é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93). Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente)" (REsp n. 1059501/MG, rel. Ministro Mauro Campbell Marques). Hipótese em que a ilicitude arguida, caso ocorrente, teria o condão de macular todo o procedimento licitatório, o que desautoriza a negativa de seguimento ao agravo que se volta contra a decisão denegatória da liminar, por perda de objeto. Impossibilidade, todavia, de êxito do pleito recursal, à míngua da plausibilidade do direito invocado, porque a especificação da potência mínima do veículo a ser adquirido foi justificada a contento pela Administração Pública e, sem sombra de dúvida, ditada por razões de interesse público. "1. A antecipação dos efeitos da tutela é medida excepcionalíssima, somente deferível quando presentes os pressupostos legais autorizadores, traduzidos no binômio fumus boni juris e periculum in mora (CPC, art. 273)."2. O edital de licitação faz lei entre as partes; 'vincula inteiramente a Administração e os proponentes' (Hely Lopes Meirelles). "Comprovado que a retroescavadeira licitada não atende à especificação do edital, e não sendo verossímil a versão de que o certame foi formulado para afastar licitantes, não pode subsistir medida que antecipa os efeitos da tutela visada em ação anulatória do processo de licitação. Impõe-se considerar que em favor dos atos da Administração Pública milita presunção de legitimidade, competindo àquele que lhes impugna comprovar as alegações tendentes a derruí-la. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro)" (TJSC - Agravo de Instrumento n. , de Rio do Sul, rel. Des. Newton Trisotto).

A própria Lei das Licitações traz em seu bojo dispositivos que vedam a prática

de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à medida em que veda aos

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agentes públicos, “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,

cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter

competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da

sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o específico objeto do contrato” (art. 3º, § 1º, I), ou mesmo

estabeleça “tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,

previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras” (art. 3º,

§ 1º, II).

2.2.4 Moralidade e probidade Administrativa.

O Principio da Moralidade, de acordo com Pereira (2013, p.28), se destaca

pelo fato da maioria da doutrina entender que ele é sinônimo do principio da

probidade. Maria Sylvia Zanella di Pietro explica que isso acontece devido o conceito

de moralidade ser vago e indeterminado enquanto que o da probidade administrativa

já possui um contexto mais fundamentado (2012, p. 380).

Conforme Pereira (2013, p. 29) “a licitação deve ser honesta e séria,

devendo ser preservado o interesse coletivo, tanto a Administração Pública quanto

os licitantes devem respeitar este principio”.

Nesse sentido segue o julgado referente a esse princípio:

TJ-SP - Apelação: APL 172455220068260248 SP 0017245-

52.2006.8.26.0248

Apelação Cível Administrativo Ação Civil Pública Improbidade Administrativa Demanda proposta pelo Ministério Público sob o argumento de que o Vice-Prefeito teria utilizado carro oficial para fins particulares Sentença de improcedência Recurso do Ministério Público Provimento de rigor. 1. Utilização de veículo oficial para fins particulares Infringência aos princípios da legalidade, moralidade e probidade administrativa Art. 4º da LIA Provas documentais que comprovam de forma induvidosa a improbidade administrativa - Negativa de autoria do autor que restou debelada e, ainda que verídica, seria suficiente a caracterizar a improbidade administrativa eis que admitido o uso de veículo oficial e funcionário para fins particulares (deslocamento para simples entrega de medicamento ao próprio Vice-Prefeito). 2. A improbidade administrativa não se circunscreve a fatores de ordem patrimonial A LIA buscou resguardar os princípios basilares da Administração Pública, dentre os quais a probidade administrativa e a moralidade pública. 3. Autor que incorreu nas condutas previstas no art. 9º, inc. IV, e art. 11, caput, ambos da LIA Condenação nos termos do art. 5º e art. 12, inc. III, ambos do referido diploma legal.R. Sentença reformada - Recurso voluntário do Ministério Público do Estado de São Paulo provido. (TJ-SP - APL: 172455220068260248 SP 0017245-52.2006.8.26.0248, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 03/10/2011, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/10/2011)

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A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da

Administração Pública (Constituição Federal, art. 37), sendo que o ato administrativo

não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria

instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao

agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que

serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

De acordo com Moraes (1999, p. 293), pelo princípio da moralidade

administrativa não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita

legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, “respeitar os princípios

éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição

de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.”

A valiosa lição de Di Pietro é esclarecedora no sentido de que “o princípio

deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que

se relaciona com a Administração Pública.” (1999, p.79).

A probidade administrativa estabelece que o administrador deve agir com

honestidade em relação aos licitantes e à Administração, devendo sua atividade

sempre ser voltada ao interesse público. (PEREIRA, 2013).

Conclui-se que os dois princípios têm a função de preservar a honestidade e

seriedade nos atos públicos, a fim de que estes sejam respeitados pela

Administração Pública e os particulares.

2.2.5 Publicidade

No tocante ao Principio da publicidade Pereira (2013, p. 31), explica que

todos os atos da licitação deverão ser públicos, desde o inicio até o julgamento final,

este principio não impede que se faça uma analise detalhada dos documentos em

recinto fechado para depois expor o julgamento final, mas deve o resultado deste

feito ser divulgado, para que os demais concorrentes possam interpor recursos e

demais vias judiciais cabíveis.

Para Marçal Justen Filho (2012, p. 37), o principio da publicidade possui

duas funções, primeiramente permite o amplo acesso dos interessados ao certame,

por conseguinte, a publicidade facilita na verificação da regularidade dos atos

praticados.

Nesse sentido segue o julgado referente à violação desse princípio.

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TJ-DF - Mandado de Seguranca : MSG 20120020283023 DF 0029451-

84.2012.8.07.0000

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DE PONTO ELETRÔNICO NOS HOSPITAIS DO DISTRITO FEDERAL. ACESSO AO PROCESSO DE LICITAÇÃO. DIREITO À INFORMAÇÃO. OMISSÃO DA AUTORIDADE IMPETRADA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. CABE AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DO PODER PÚBLICO ASSEGURAR A GESTÃO TRANSPARENTE DA INFORMAÇÃO, PROPICIANDO AMPLO ACESSO A ELA E SUA DIVULGAÇÃO, ALÉM DE PROPICIAR A QUALQUER INTERESSADO O CONHECIMENTO DOS TERMOS DE CONTRATOS CELEBRADOS PELO PODER PÚBLICO, BEM COMO DOS RESPECTIVOS PROCESSOS DE LICITAÇÃO. 2. A OMISSÃO EM FORNECER CÓPIA DE PROCESSO LICITATÓRIO CONFIGURA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO, BEM COMO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, CARACTERIZANDO ILEGALIDADE SUSCETÍVEL DE CORREÇÃO NA VIA MANDAMENTAL. 3. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (TJ-DF - MSG: 20120020283023 DF 0029451-84.2012.8.07.0000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/07/2013, Conselho Especial, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/07/2013 . Pág.: 58)

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 21, prevê a obrigatoriedade da publicação dos

avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de

preços, dos concursos e dos leilões, mesmo que sejam realizados no local da

repartição interessada, por pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União, quando

se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal,

no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar,

respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública

Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal, bem como em jornal de grande

circulação no Estado e, também, se houver, em jornal de circulação no Município ou

na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou

alugado o bem, podendo, ainda, a Administração, conforme o vulto da licitação,

utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

A mesma lei dispõe também, em seu art. 3º, § 3º, que “A licitação não será

sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo

quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”

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2.2.6 Vinculação ao instrumento convocatório

Sucintamente, o principio da vinculação ao instrumento convocatório, obriga

a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no

ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato

convocatório.

Esta norma-princípio encontra-se disposta no art. 41, caput, da Lei nº

8.666/93, quando assevera: “A Administração não pode descumprir as normas e

condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” O edital, neste caso,

torna-se lei entre as partes. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto,

o da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a regra que se impõe é

que, após publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe

alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Trata-se de garantia à

moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança

jurídica.

TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL : AC 26369 DF 0026369-02.2010.4.01.3400 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE ADAPTAÇÃO DE MÉDICOS, FARMACÊUTICOS E DENTISTAS DA AERONÁUTICA. ALTERAÇÃO DO EDITAL DURANTE O CERTAME. PREJUÍZO AO CANDIDATO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. APELO PROVIDO. I. É vedado à Administração alterar as regras de seleção do concurso público durante sua realização quando tal ato for passível de agravar a situação jurídica dos candidatos. Apenas as regras secundárias e que não alterem os critérios de avaliação dos candidatos nem repercutam na esfera de seus direitos subjetivos podem ser livremente modificadas, desde que observado o princípio da publicidade. II - Caso considere inconveniente a manutenção das regras originais a Administração poderá, motivadamente, cancelar o certame a fim de ajustá-lo ao interesse público primário. III - A exclusão do exame de barra fixa 09 (nove) dias antes de sua realização do certame gerou prejuízos à apelante, uma vez que foi desconsiderada a eliminação do primeiro colocado na concorrência pela única vaga disponível. IV. Apelação provida. (TRF-1 - AC: 26369 DF 0026369-02.2010.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 25/01/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.96 de 25/02/2013)

Apesar de a Administração estar estritamente vinculada ao instrumento

convocatório, pode a mesma alterar o seu teor, quando houver motivo superveniente

de interesse público. Nesse sentido, relativizando este princípio, explica Diogenes

Gasparini que:

“(...) estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis durante todo o seu procedimento. Nada justifica qualquer alteração de

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momento ou pontual para atender esta ou aquela situação. Se, em razão do interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida através de rerratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de habilitação e proposta. Assim retifica-se o que se quer corrigir e ratifica-se o que se quer manter. Se apenas essa modificação for insuficiente para corrigir os vícios de legalidade, mérito ou mesmo de redação, deve-se invalidá-lo e abrir novo procedimento.” (GASPARINI, 1995, p. 195).

A não vinculação do administrador aos estritos termos do edital pode ser

motivo para o Judiciário interferir (mediante ação movida pelos interessados, bem

como pelo Ministério Público ou mesmo qualquer cidadão, pela Ação Popular),

fazendo com que o desvio de conduta perpetrado seja anulado, restabelecendo-se a

ordem no processo licitatório.

2.2.7 Princípio do Julgamento Objetivo

Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos

definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a

possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não

previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

O princípio do julgamento objetivo está consignado no art. 44 dispondo que

“no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios

objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas

e princípios estabelecidos por esta Lei”. E no art. 45 com a seguinte redação:

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

De acordo com Di Pietro (2001, p.300) “Quanto ao julgamento objetivo, que

é decorrência também do princípio da legalidade, está assente seu significado: o

julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no

edital.”

No mesmo sentido salienta Odete Medauar (2000, p.218) que:

o julgamento, na licitação, é a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito.

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Neste passo, tem a doutrina entendido como princípio correlato ao do

julgamento objetivo o da vedação à oferta de vantagens. A oferta de vantagens é

prática espúria e pode até constituir crime, conforme tipificação trazida no art. 92 da

Lei nº 8.666/93:

Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos convocatórios, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei.

Trata-se de conduta negativa, que deve ser extirpada de nossa cultura,

inobstante as dificuldades encontradas de apuração.

TJ-RS - Apelação Cível : AC 70051588671 RS APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO TIPO MENOR PREÇO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE MANUTENÇÃO, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO. REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. O conceito de interesse processual (art. 267, VI e 295, caput, III do CPC)é composto do binômio necessidade/adequação, refletindo aquela a indispensabilidade do ingresso em juízo para a obtenção do bem da vida pretendido, e, este, o meio processual apropriado. Revogada a licitação, cuja inabilitação é questionada pela autora, tem-se a falta de interesse da autora de agir pela demanda declaratória que não lhe acarretará qualquer utilidade. Todavia, o Estado do Rio Grande do Sul deve responder pelas verbas da sucumbência porque deu causa à demanda, alijando ilegalmente a autora do certame. O Estado violou o princípio do julgamento objetivo, fundamentando a inabilitação da autora em fato não previsto no edital (erro no cálculo da insalubridade a ser paga aos funcionários). Processo extinto. (Apelação Cível Nº 70051588671, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 12/12/2012) (TJ-RS - AC: 70051588671 RS , Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 12/12/2012, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/02/2013)

2.2.8 Principio da supremacia do interesse público

Este princípio fundamenta-se na própria ideia de estado, em que os

membros de uma coletividade abrem mão de parte de sua liberdade para que um

comando disciplinador cuide de sua vida em comunidade. E ainda, visto que o

interesse coletivo é superior ao interesse individual, surge a ideia de um regime

jurídico exorbitante ao direito comum em que permite até mesmo o sacrifício de

interesses individuais, este regime excessivo pode ser identificado no memento em

que são exigidas garantias ao particular no decorrer do certame licitatório.

(PEREIRA, 2013, p. 33)

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STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL : AgRg nos EDcl no REsp 799250 MG 2005/0193787-2 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. REAJUSTE DE TARIFAS. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE LICITAÇÃO. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. 1. "É indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988." (REsp 886925/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 21.11.2007). 2. Agravo regimental não provido. STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 799250 MG 2005/0193787-2, Relator: Ministro

MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/12/2009, T2 - SEGUNDA

TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2010)

2.2.9 Principio do procedimento formal

Este Princípio garante ao licitante que os tramites legais serão obedecidos e

seguidos pela Administração Pública, para que princípios como impessoalidade e

julgamento objetivo não sejam infringidos.

A violação deste princípio enseja a anulação do procedimento, e também

constitui crime, cuja pena é de detenção e multa, disposto no artigo 94.

Meirelles (2002, p.28), denota que o “procedimento formal significa que a

licitação está vinculada às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e

fases”.

A formalidade pode parecer inútil, mas se analisarmos bem ela preserva os

procedimentos do certame para que não ocorram irregularidades, algumas podem

ser sanadas, mas se detectado prejuízo para um ou mais participantes o

procedimento será anulado.

2.2.10 Principio da adjudicação compulsória

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 380) explica que a adjudicação

compulsória do objeto da licitação ao vencedor é também principio irrelevável no

procedimento licitatório. Vencida a licitação, nasce para o vencedor o direito

subjetivo à adjudicação, isto é, a atribuição de seu objeto a quem foi classificado em

primeiro lugar. E essa adjudicação é obrigatória, não podendo a administração

atribuir o objeto da licitação a outrem que não seja o vencedor, salvo se este desistir

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expressamente da licitação ou não firmar o contrato no prazo estabelecido no edital

ou fixado pela administração na convocação para sua assinatura, a menos que

ocorra justo motivo para a recusa do adiamento, nos termos dos arts. 50 e 64.

A autora preconiza que a adjudicação é um direito do vencedor, mas o

contrato imediato não se insere nesse direito, pois mesmo após a adjudicação, por

razões de interesse coletivo o agente público pode revogar ou anular a licitação, ou

até mesmo adiar o contrato, esta conduta é licita pois o que fere o principio é

contratar outro que não seja adjudicatário enquanto válida a adjudicação, e nem

revogar, anular ou postergar o procedimento licitatório sem justa causa.

TJ-DF - Apelação Cível : APL 416435620068070001 DF 0041643-56.2006.807.0001 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESPONSABILIDADE NOS TERMOS DO EDITAL DE LICITAÇÃO PÚBLICA. VENDA DE IMÓVEL. NEGLIGÊNCIA QUANTO À LAVRATURA DA ESCRITURA REFERENTE AO IMÓVEL. DEVER JURÍDICO. CULPA CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO QUE SE EXIGE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. OMISSÃO DE ATO DE RESPONSABILIDADE DA PRÓPRIA EMPRESA PÚBLICA QUE PROMOVEU O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DESCUMPRIMENTO PELA CONTRATANTE. CABIMENTO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. PREVISÃO NOS ARTIGOS 466-A, 466-B E 466-C, DO CPC. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES NÃO DEMONSTRADOS INEQUIVOCAMENTE. SUCUMBÊNCIA FIXADA NA SENTENÇA POR RATEIO. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RESPONSABILIDADE NOS TERMOS DO EDITAL DE LICITAÇÃO PÚBLICA. VENDA DE IMÓVEL. NEGLIGÊNCIA QUANTO À LAVRATURA DA ESCRITURA REFERENTE AO IMÓVEL. DEVER JURÍDICO. CULPA CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO QUE SE EXIGE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. OMISSÃO DE ATO DE RESPONSABILIDADE DA PRÓPRIA EMPRESA PÚBLICA QUE PROMOVEU O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DESCUMPRIMENTO PELA CONTRATANTE. CABIMENTO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. PREVISÃO NOS ARTIGOS 466-A, 466-B E 466-C, DO CPC. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES NÃO DEMONSTRADOS INEQUIVOCAMENTE. SUCUMBÊNCIA FIXADA NA SENTENÇA POR RATEIO. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. 1. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. A LEGITIMIDADE DA EMPRESA PÚBLICA, PROMOTORA DO CERTAME E QUE TORNOU PÚBLICAS AS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS, SE EVIDENCIA PELO FATO DE QUE PROMOVEU LICITAÇÃO PARA COMPRA DE IMÓVEL ESPECIFICADO; E TENDO OS AUTORES VENCIDO O CERTAME, DESCUMPRIU DEVER AJUSTADO À CLÁUSULA 8, ALÍNEA C, DE SUA RESPONSABILIDADE - QUANTO À LAVRATURA DA 29

29

ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL NO PRAZO ESTABELECIDO NO EDITAL. 2. O EDITAL, CONFORME ENTENDIMENTO SOLIDIFICADO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINARIAMENTE, É A LEI INTERNA DA LICITAÇÃO, VINCULANDO EM SEUS TERMOS OS CONTRATANTES, NÃO PODENDO A ADMINISTRAÇÃO EXIGIR CONDIÇÃO ESTRANHA AO INSTRUMENTO LICITATÓRIO NEM DESCUMPRIR AS REGRAS POR ELA MESMA CRIADAS, SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO - ART. 3º DA LEI 8666/93. 3. SE A PRÓPRIA CONTRATANTE DESCUMPRE DEVER JURÍDICO DE LAVRAR A ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA AOS VENCEDORES DA LICITAÇÃO, POR ELA MESMA PROMOVIDA, O QUE SE EMANA DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS VINCULANTES; ATUA DE FORMA NEGLIGENTE QUANTO ÀS REGRAS DO CERTAME, PERMITINDO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 466-A, 466-B E 466-C, DO CPC, O INSTITUTO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA PARA EXTIRPAR A NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA. 4. OS DANOS EMERGENTES E OS LUCROS CESSANTES CARECEM DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA. "IN CASU" CONDENAR A TERRACAP A INDENIZAR INVESTIMENTOS DO TIPO PAGAMENTO DE PROJETOS ARQUITETÔNICOS, CERCAMENTO E DELIMITAÇÃO DO TERRENO DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO PLANEJADO - O QUE SIGNIFICA AUMENTO DE PATRIMÔNIO - EM RAZÃO DA MORA OCORRIDA, AO MEU SENTIR, CONFIGURARIA ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA UMA VEZ QUE TAIS PROJETOS DEVEM PROSSEGUIR SUA EXECUÇÃO APÓS O REGISTRO PLEITEADO. 5. O RESSARCIMENTO DE DANOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES EXIGE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PREJUÍZOS EXPERIMENTADOS RESULTAM DE ATITUDE DAQUELE DE QUEM SE COBRA. ASSIM, PARA O RECONHECIMENTO DOS LUCROS CESSANTES NÃO BASTA SIMPLES ALEGAÇÃO DE GANHO FUTURO, MAS SIM DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA POSSIBILIDADE REAL DE SUA REALIZAÇÃO. 6. A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE É UMA TEORIA QUE GUARDA RELAÇÃO COM LUCROS CESSANTES, REPOUSANDO EM UMA PROBABILIDADE, O QUE NÃO INDICA CERTEZA. NA DOUTRINA CITADA, DE SÉRGIO CAVALLIERI FILHO, INCLUSIVE (FLS. 636/637) FOI RESSALTADO QUE "NÃO SE DEVE, TODAVIA, OLHAR PARA A CHANCE COMO PERDA DE UM RESULTADO CERTO PORQUE NÃO SE TERÁ A CERTEZA DE QUE O EVENTO SE REALIZARÁ." 7. CORREÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. TENDO O JUIZ SENTENCIANTE FIXADO A SUCUMBÊNCIA, ESTA, PORQUANTO RECÍPROCA, COM AS CUSTAS RATEADAS, ARCANDO CADA P ARTE COM OS HONORÁRIOS DE SEUS ADVOGADOS, NÃO DÁ AZO A SE FALAR EM OMISSÃO. REGRA DO ART. 21, "CAPUT", DO CPC. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. TJ-DF - APL: 416435620068070001 DF 0041643-56.2006.807.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 10/02/2010, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/02/2010, DJ-e Pág. 97)

2

2.2.11 Princípio da Competitividade

O princípio da Competitividade é fundamental no procedimento licitatório

para que a Administração possa contratar com o vencedor da proposta mais

vantajosa.

30

Assevera Cyonil Junior1 que:

O princípio da competitividade ou da oposição quer significar que a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar providências ou, mesmo, criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igualdade da licitação. O procedimento administrativo, como vimos, almeja a seleção da proposta mais vantajosa, tanto no sentido qualitativo como quantitativo, e, por conseguinte, possibilitar a disputa e o confronto equilibrado entre os participantes.

Cabe ressaltar ainda sobre a importância desse princípio que há o crime do

art. 90, que pune aquele que se utilize de qualquer expediente para burlar o caráter

competitivo da licitação.

Nesse sentido segue o seguinte julgado:

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1155781 ES 2009/0149864-0 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA AFASTADA - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (MERENDA) - INABILITAÇÃO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGISTRO PERANTE CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO DO LOCAL DA LICITAÇÃO - DESNECESSIDADE - CLÁUSULA EDITALÍCIA OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA AFASTADA - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (MERENDA) - INABILITAÇÃO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGISTRO PERANTE CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO DO LOCAL DA LICITAÇÃO - DESNECESSIDADE - CLÁUSULA EDITALÍCIA OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. 1. Não se opera a preclusão consumativa se o recorrente desiste do primeiro recurso, interposto na pendência do julgamento de embargos de declaração, e apresenta novo apelo depois de ultimado o julgamento dos aclaratórios. 2. Conforme o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, "é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato". 3. A exigência da confirmação de registro no Conselho Regional de Nutrição do local da licitação, além daquele já expedido pelo CRN da sede do licitante, restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções em razão da sede ou domicílio dos interessados. Ademais, eventual exigência dessa natureza somente seria devida por ocasião da contratação, e não da qualificação técnica do licitante. 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1155781 ES 2009/0149864-0, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data

de Julgamento: 01/06/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe

17/06/2010)

1 Disponível em: http://www.editoraferreira.com.br/Medias/1/Media/Professores/ToqueDeMestre/CyonilCunha/cyonil_toq5.pdf

31

2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Conforme o art. 22 da Lei n° 8.666/93 são modalidades de licitação:

I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V –

leilão.

O artigo 23 da referida lei dispõe que:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I e III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I – para obras e serviços de engenharia: a)convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 1.5000.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.5000.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior; a) Convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). c) Concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil

reais) (...)

No que se refere à concorrência, o Art. 22 da referida Lei contém a seguinte

redação: “Art. 22 (...) § 1° Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comrpovem possuir os

requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu projeto”.

Sobre a tomada de preços, o § 2° explana que:

§ 2° tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, obervada a necessária qualificação. (...) § 9° Na hipótese do § 2° deste artigo, a Administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos artigos 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.

Quanto ao convite o § 3° da Lei 8.666/93 descreve que:

§ 3° Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidades em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antededêcndia de até 24h da apresentação das propostas (...) § 6° Na hipótese do § 3° deste artigo, existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. §7° Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for possível a obtenção do número mínimo de licitantes

32

exigidos no § 3° deste artigo, essas duas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

No que se refere ao Concurso, conforme o art. 22 da Lei 8.666/93 encontra-

se a seguinte redação:

§ 4° Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

A Lei define a modalidade de leilão no parágrafo 5° dispondo que:

§ 5° Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (...), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor de avaliação.

33

3 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO

As licitações internacionais estão previstas no ordenamento jurídico, mais

especificadamente no Art. 42, Caput, da Lei 8.666/93, que abre uma margem para

que a Administração Pública realize licitações no âmbito Internacional, conforme se

percebe:

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior,

Contudo, deverão ser observadas todas as exigências para que se faça esse

procedimento, bem como as empresas no âmbito internacional necessitaram

preencher todos os requisitos para concorrer com as empresas brasileiras, em solo

brasileiro.

Todavia, a lei 8.666/93 não possui um conceito especifico de licitação

internacional, sendo assim, destaca-se o entendimento de alguns doutrinadores,

vejamos:

Para Lucas Rocha Furtado (2012, p. 59)

Cumpre observar que é considerada licitação internacional aquela em que a Administração promove sua divulgação no exterior, convocando empresas regidas e constituídas por leis de países estrangeiros para participar do certame. Lembramos que em uma licitação normal (que não seja internacional), para a aquisição pela Administração de determinados produtos, nada impede que empresas estrangeiras apresentem propostas. Somente quando a divulgação do certame for feita no exterior, será ela considerada internacional.

Nesta linha, Raissa Ferreira (2010)2 em seu artigo “Características das

licitações internacionais no direito brasileiro”, assevera que:

2 Disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2727. Acesso em 20/04/2013.

34

as licitações internacionais são aquelas que envolvem empresas estrangeiras no processo de contratação com a Administração Pública. A contemporaneidade vem trazendo mais união aos Estados Soberanos, garantindo a harmonização das relações internacionais e a licitação internacional é uma forma de garantir e efetivar essas relações internacionais.

Mello (2012, p. 584) define licitação internacional como “aquela aberta à

participação de empresas estrangeiras que não estejam em funcionamento no País”.

Ainda, a doutrina define para as contratações de natureza Internacional três

hipóteses distintas às quais o Agente Público deve atentar e prevenir, e cuja

desatenção pode vir a invalidar os procedimentos licitatórios e a contratação.

Na primeira hipótese, estão as licitações realizadas com recursos próprios

ou obtidos de empréstimos desvinculados de programas ou contratações

especificas, chamadas também de concorrências internacionais comuns; a hipótese

seguinte se refere a bens e serviços adquiridos a partir de acordo internacional,

quando as condições forem favoráveis ao poder público, cuja licitação é dispensada

e a contratação é feita com a empresa vinculadas ao acordo internacional; e por fim,

a hipótese do art. 42, § 5º, da lei 8.666/93, referente a contratação de obras,

serviços e bens com recursos provenientes de órgãos internacionais, como o Banco

Mundial, dos quais o Brasil faça parte. (PEREIRA, 2013 p.83).

As licitações internacionais devem se pautar pelo princípio da igualdade de

oportunidade entre o fornecedor estrangeiro e o nacional, não podendo admitir

vantagens aos fornecedores estrangeiros não estendidas aos fornecedores

nacionais, e vice versa, sob pena de se ferir o princípio da igualdade entre os

licitantes consagrado pela Constituição Federal do Brasil.

É importante observar que tais hipóteses demonstram a complexidade e o

estudo que deve ser feito para a elaboração e possível realização da licitação

internacional, maior ainda, é o trabalho que se tem para analisar se todas as

exigências previstas legalmente foram satisfatórias para o sucesso do certame

licitatório.

3.1 TRATADOS INTERNACIONAIS E AS LICITAÇÕES

A Administração possui o poder discricionário de determinar a realização de

licitação nacional e internacional, conforme queira ou não favorecer segmentos

econômicos nacionais.

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O fato de ser licitação internacional não significa que ocorrerá fora do país,

mas em solo brasileiro, com a participação de empresas estrangeiras, desde que

sujeitas às diretrizes impostas por órgãos responsáveis pelos aspectos de política

monetária e de comércio exterior.

Nas licitações internacionais, há casos em que o Brasil deixa de utilizar a lei

nacional para aplicar regras dos organismos internacionais ou de tratados

celebrados com estes ou mesmo outros países.

Beat W. Rechsteiner (2009, p.37) ensina que tratados internacionais são:

Acordos internacionais, celebrados por escrito entre Estados, regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica, estando esta definição de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, art. 2°, inciso I, letra a.

As partes de um tratado são as pessoas jurídicas de direito internacional

público, ou seja, os Estados soberanos, aí equiparando-se a Santa Sé e as

organizações internacionais.

O Tratado poderá ser assinado pelo Chefe de Estado ou de Governo, caso

haja esta distinção em determinado Estado, como é o caso da Inglaterra, e também

pelos demais plenipotenciários, ou seja, os Ministros de Estado responsáveis pelas

relações exteriores.

Antes da formalização do tratado no plano internacional há as fases de

negociação, assinatura, ratificação, registro e, finalmente, a publicidade, devendo,

ainda, serem observados os critérios estabelecidos no próprio tratado.

Definindo o conteúdo do tratado, o documento resultante é assinado pelas

autoridades competentes de cada Estado-Parte e, em seguida, passa-se à fase de

ratificação.

Nos tratados multilaterais utiliza-se o depósito das ratificações na secretaria

da organização internacional que organizou o referido instrumento legal, ou são

enviadas ao Estado onde o tratado foi assinado, se assim previamente determinado.

Neste caso, este Estado recebe e guarda em seus arquivos os instrumentos

recebidos, comunicando o depósito aos demais Estados-Partes.

A respeito do registro e a publicidade, o artigo 102 da Carta da ONU prevê:

36

Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pela Secretaria. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado de conformidade com as disposições do parágrafo 1 deste artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.

Já no caso de tratados bilaterais, após as ratificações internas por parte de

cada um dos Estados-contratantes, deve ocorrer o que se chama de ‘troca de

ratificações’ para que, só a partir daí, o tratado entre em vigor.

Esclareça-se que, quanto à classificação dos tratados, em relação ao

número de Estados-Partes, eles poderão ser bilaterais, ou seja, somente duas

partes participam, ou multilaterais, quando há número igual ou superior a três

participantes.

A Constituição Federal de 1988 determina que os tratados internacionais

firmados pela União devem ser referendados pelo Congresso Nacional (artigo 49, I),

para que eles sejam aplicados internamente, sendo que a matéria é discutida e

votada na Câmara e no Senado e, após, a decisão do Parlamento é formalizada por

meio de um Decreto Legislativo, promulgado pelo Presidente do Senado e

publicado no Diário Oficial da União. Somente após estes passos é que o tratado é

encaminhado ao Poder Executivo, para a devida ratificação, feita através de um

Decreto Presidencial que, junto com o inteiro teor do diploma internacional, também

é publicado no Diário Oficial da União.

Ressalta-se ainda que, com o acréscimo do § 3° do artigo 5° da Constituição

Federal pela Emenda Constitucional 45/04, os tratados sobre direitos humanos que

o Congresso Nacional aprovar com o mesmo rito da emenda à Carta Constitucional

– nas duas Casas de Lei e o voto de 3/5 do total de seus membros, integrarão a

ordem jurídica no mesmo nível da Constituição Federal.

3.2 PRIMAZIA DOS PRINCÍPIOS NACIONAIS SOBRE AS REGRAS INTERNACIONAIS, MARGENS DE PREFERÊNCIA E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

No Brasil, a licitação obrigatória foi imposta por diversos diplomas

legislativos ao longo do tempo, mas, no Direito Comparado, constata-se que é usual

a escolha da Administração Pública ser discricionária para sua realização.

37

Os procedimentos licitatórios devem ser conduzidos de maneira não

discriminatória e, ainda, devem atender aos princípios de igualdade, concorrência e

transparência.

O art. 3°, inciso II da Lei n° 8.666/93 prevê o tratamento igualitário entre

empresas brasileiras e estrangeiras.

Em relação às exceções ao tratamento igualitário previstas no inciso II, estão

as hipóteses do § 2°, que preveem, como critério e desempate, em igualdade de

condições os bens e serviços: I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados

por empresas brasileiras; III – produzidos ou prestados por empresas que invistam

em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Nesse sentido, pode-se destacar a decisão do Tribunal de Contas do

Município do Rio de Janeiro à respeito do assunto, a saber:

Edital. Concorrência Pública. Critério de Desempate. Preferência para empresa brasileira. Legalidade. Contrariando posicionamentos adotados anteriormente, o relator entende que pode adotar-se como critério de desempate entre as propostas de menor valor a preferência por bens e serviços produzidos no País, não evidenciando com isso, qualquer desrespeito ao contido na Emenda Constitucional n° 05/96, que revogou a distinção entre empresa brasileira de capital nacional e, consequentemente, a preferência sobre esta última. Em voto separado. O Conselheiro Carlos Flores Moraes afirma rever entendimento firmado em outra ocasião, ressalvando apenas ser legal o tratamento diferenciado às empresas brasileiras de pequeno porte. (TCM-RJ, TC n° 3.630/96, cons. Jair Lins Netto, 30/05/96, RTCM/RJ n° 15, set/96, p. 136)3

Cabe lembrar que tendo sido dada a prevalência à promoção do

desenvolvimento nacional, poderá ser vencedora a empresa mais adequada, como

retrata Meirelles (2012, p. 290) afirmando que “a margem de preferência não fere o

princípio da igualdade e competitividade, pois as situações de preferências previstas

pela lei caracterizam situações distintas em relação àqueles que nelas não estejam

enquadrados”.

Em contrapartida, assevera Justen Filho (2012, p. 444)

É evidente que isso não significa autorizar discriminações arbitrárias, fundadas em critérios puramente subjetivos ou incompatíveis com o príncípio da proporcionalidade. É indispensável a existência de regras precisas e exatas, definindo concretamente os critérios de apuração da vantagem relacionada ao desenvolvimento nacional e respeitados os limites previstos nos diversos parágrafos do art. 3° da Lei n° 8.666.

3 Apud CITADINI, Antônio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3 ed. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 58

38

Portanto, tendo em vista que o § 8° deste artigo estipula que as margens de

preferência serão definidas pelo Poder Executivo, o Tribunal de Contas da União

entendeu que a aplicação da lei não é imediata, já que ainda será necessária a

definição pelo Poder Executivo Federal dos percentuais da margem de preferência.

Na visão de Di Pietro (2012, p. 375), “as exceções não conflitam com o

princípio da igualdade, pois o artigo 5° assegura igualdade entre brasileiros e

estrangeiros em relação aos direitos fundamentais.

A respeito da importância de uma normatização para as compras públicas

no âmbito do Mercosul, Mattos (2002, p. 446) destaca que:

(...) se os países que compõem o MERCOSUL, sem ferirem suas soberanias, adotarem uma codificação ou normas comuns para a contratação pública, sem discriminações, haverá uma proteção mais eficaz para os mesmos, pois as concorrências internacionais no Brasil, Argentina, Chile, Uruguai e Paraguai são mais constantes do que nos países já desenvolvidos, pois, pela condição de subdesenvolvimento, os integrantes do respectivo Mercado Comum necessitam da atividade particular com maior intensidade, a fim de atingirem maior intensidade, a fim de atingirem os seus objetivos.

Contudo, o Brasil tem se utilizado dos financiamentos do Banco Mundial na

realização de vários projetos em áreas diversificadas, sendo que os contratos de

empréstimo devem ser autorizados pelo Senado, conforme o artigo 52, V e VII da

Constituição Federal, e são eles que impõem a obrigação da aplicação das

guidelines nas licitações que deverão ser realizadas para a execução destes

projetos.

A Lei, no resguardo do princípio da igualdade, determina que todas as

propostas sejam cotadas na mesma moeda e as garantias de pagamento oferecidas

aos licitantes sejam equivalentes (artigo 42, §§ 1° a 3°). Com o mesmo objetivo

determina que os gravames tributários, que oneram exclusivamente os licitantes

brasileiros, sejam acrescidos às propostas apresentadas pelos estrangeiros.

Conforme ressalta Araújo (2010, p. 593), “o princípio da igualdade exige a

equalização de todas as propostas, que deverão ser reduzidas a um mesmo

denominador comum para permitir a comparação”.

A razão do princípio da legalidade e da vedação à discriminação contra o

licitante nacional ou estrangeiro, não se pode concluir que, pela regra do parágrafo

4°, todos os impostos devidos aos licitantes brasileiros sejam atribuídos também aos

licitantes estrangeiros, sendo que somente admite-se a equalização quando a

39

proposta do licitante estrangeiro gerar alguma despesa para a Administração

Pública.

Nesse sentido, o Tribunal Regional federal da 4ª Região já entendeu que a

exigência de que apenas licitantes estrangeiros prestassem caução não constituiria

violação ao princípio da legalidade. Isso porque a consulta à situação financeira de

empresas estrangeiras não seria possível da mesma forma que ocorre com licitantes

brasileiros, conforme abaixo:

Precedente do TRF da 4ª Região

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. EXIGÊNCIAS. DISPENSA. 1. Mantida a sentença que julgou procedente o pedido, dispensando a parte autora de prestar caução, pois é o próprio edital quem prevê que tal medida só pode ser exigia de empresas estrangeiras. 2. Não foi violado o Princípio da Igualdade, pois a isonomia deve ser aplicada quando houver igualdade de condições, o que não ocorre. A situação financeira das empresas nacionais é apurada mediante consulta a determinados órgãos, o que evidentemente não é possível em relação a empresas estrangeiras. 3.. Apelação e remessa oficial improvidas. (Apelação cível n° 200004010681036, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, 3° Turma, DJ, 1° nov. 2000)

Nota-se dessa forma que, a regra é que os estrangeiros podem participar de

qualquer licitação, desde que preencham os requisitos, a diferença é que, nas

licitações nacionais realizadas de acordo com a legislação brasileira, o licitante

estrangeiro, caso seja contratado, receberá seus pagamentos em moeda nacional.

40

4 CONCLUSÃO

O estudo buscou analisar a licitação internacional e os princípios da Lei

8.666/93, no que se refere à legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,

publicidade probidade administrativa, sendo que esses também encontram-se no

artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Foram feitas considerações sobre os tratados internacionais, desde sua

elaboração até a recepção pelo Brasil. No âmbito do Mercosul, ainda não foi

recepcionado pelo país o Protocolo de Contratações Públicas, que muito contribuirá

para facilitar o acesso dos interessados dos países integrantes da Comunidade nas

licitações de cada país.

De maneira geral, as regras da Lei 8.666/93 buscam igualar as

oportunidades dos licitantes brasileiros e estrangeiros quando da aquisição de

produtos pela Administração Pública.

Constatou-se durante a pesquisa que o tema ainda não foi devidamente

debatido, muito embora possua grande relevância no cenário atual, já que o Brasil

está inserido como “global trader” no âmbito do comércio internacional, sendo que,

muitas vezes, a contratação realizada pela Administração Pública transcende suas

fronteiras.

Assim, preenchidos os requisitos legais, a empresa internacional pode

participar de todos os procedimentos licitatórios. A possibilidade de ser aplicada uma

margem de preferência para os produtos e serviços descritos como nacionais em

hipótese nenhuma configura tratamento diferenciado entre empresas nacionais e

internacionais uma vez que tal margem está adstrita ao conceito de produto

manufaturado nacional e de serviços nacionais, cumprindo o princípio constitucional

da igualdade formal contido no art. 5° da Constituição Federal.

Dessa forma, conclui-se que a margem de preferência aos produtos e

serviços nacionais, além de cumprir com o objetivo fundamental de garantir o

desenvolvimento nacional do Brasil, não importa em descumprimento a qualquer

regra constitucional ou infraconstitucional relativa à licitações.

O que importa, é que essas margens de preferência, ainda quando digam

respeito formalmente a produtos nacionais, e não propriamente a licitantes

nacionais, acabam por criar uma diferenciação entre estrangeiros e brasileiros, haja

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vista que, em toda discriminação entre bens nacionais e não nacionais será

admissível.

Portanto, a regra geral que orienta as licitações públicas no Brasil é a do

tratamento uniforme entre licitantes brasileiros e não brasileiros. Salvo as exceções

legais, que somente poderão ser aplicadas à luz dos postulados da

proporcionalidade e da razoabilidade e normalidade, tem algum intuito de fomento

ao desenvolvimento nacional, deverão ser estabelecidas regras uniformes no

tocante a moeda, modalidade e local de pagamento.

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REFERÊNCIAS

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