Autos n° 068.10.000669-5 Ação: Ação Civil Pública/Lei Especial Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outros Réu: Oi Brasil Telecom S/A

Vistos etc.

1. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo representante do Ministério Público em face de OI BRASIL TELECOM S/A, devidamente qualificada nos autos.

Conforme a exordial, em síntese, a ré fornecia o serviço telefônico fixo comutado – STFC na área rural da Comarca, através do sistema TDMA. Entretanto, em seu benefício, a concessionária do serviço de telefonia passou a migrar para a tecnologia GSM, o que implicou na mudança de estrutura de rede e dos aparelhos, pois são eles incompatíveis, não atingindo com a mesma eficiência as localidades distantes, tornando instável o sinal.

Em sede de antecipação da tutela, objetiva o autor decisão liminar que determine que a ré restabeleça o sinal de telefonia para todos os consumidores rurais da Comarca, bem como proceda à migração de todos os sistemas de telefonia TDMA para GSM, ou para telefonia fixa, garantindo a qualidade e a continuidade, sem qualquer custo para os consumidores, sob pena de multa de R$ 10.000,00, por mês, para cada consumidor identificado.

A análise da liminar pretendida foi postergada à apresentação da contestação.

Regularmente citada, a ré ofereceu resposta em forma de contestação, arguindo, como preliminar, carência de ação em razão da ilegitimidade ativa do Ministério Público, bem como pela ausência de interesse processual por "inadequação da via eleita". No mérito, em resumo, sem impugnar especificamente a falha no serviço prestado, limitou-se a imputar a responsabilidade à operadora de telefonia celular com a qual mantém contrato para operar o serviço Ruralcel, sendo que a alteração na forma da prestação do serviço de telefonia se deu por imposição de normas regulamentares expedidas pela Anatel. Em relação ao pleito condenatório, pugnou pela sua improcedência em virtude da culpa exclusiva de terceiros e pela não configuração dos alegados danos.

Este, na concisão necessária, o relatório.

2. Fundamento e decido.

2.1 Inicialmente, cumpre registrar que as preliminares suscitadas em sede de contestação devem ser rejeitadas de plano, porquanto manifestamente infundadas, não havendo necessidade de se cumprir a formalidade prevista no artigo 327 do Código de Processo Civil.

Com efeito, o artigo 82, inciso I, da Lei n.º 8.078/90 confere ao Ministério Público legitimidade ativa para propor Ação Civil Pública para a defesa coletiva de interesses e direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base, nos termos do inciso II do parágrafo único do artigo 81 do referido diploma legal.

No caso dos autos, não se está a defender direitos individuais, como sustenta a ré, mas, sim, direitos coletivos, de acordo com a definição legal acima citada, porquanto interessa a um número indeterminado de titulares, consumidores usuários do serviço de telefonia. Neste ponto, deve ser ressaltado, que também devem ser considerados como consumidores todos aqueles que, de uma forma direta ou indireta, são atingidos pela falta na prestação do serviço,

ainda que não sejam titulares de linhas telefônicas, conforme dispõe o artigo 29 da Lei n.º 8.078/90.

O fato de alguns consumidores terem procurado a defesa de seus direitos junto ao PROCON, ou mesmo se habilitado nos autos, não autoriza a conclusão de que esta demanda tem como objeto direito individual, pois, como dito, não é possível mensurar quantos consumidores ou usuários direitos ou indiretos do serviço de telefonia são atingidos pela falta no fornecimento do serviço.

Por outro lado, um dos pedidos formulados pelo órgão legitimado é a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais difusos.

Assim, identificado o objeto da demanda como sendo a proteção de direitos e interesses difusos e coletivos, patente é a legitimidade ativa do Ministério Público, nos termos do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor.

A aventada ausência de interesse processual por "inadequação da via eleita", igualmente, não procede. Não fosse pelo exercício do direito/dever de ação pelo representante do Ministério Público, por meio desse instrumento processual, o interesse de parcela da coletividade de consumidores usuários dos serviços de telefonia desta Comarca estaria desprotegido e continuaria a sofrer danos pela incontroversa falha na prestação do respectivo fornecimento. Assim, reputo presente o binômio necessidade/adequação necessário à configuração dessa condição da ação.

Por estes motivos, rejeito as preliminares invocadas.

2.2 A pretensão objetivando a concessão de liminar, por sua vez, merece acolhimento, tendo em vista o relevante fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final, a teor do disposto no § 3º do artigo 461 do Código de Processo Civil, cuja redação é indêntica ao previsto no artigo 84, § 3º, da Lei n.º 8.078/90, "in verbis":

"Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.(...) § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu"(...).

O relevante fundamento da demanda consistente na proteção que se objetiva assegurar aos direitos e interesses dos consumidores usuários do serviço de telefonia rural desta Comarca, os quais, segundo os documentos que instruem a exordial, há algum tempo vêm sofrendo pelo fornecimento ineficaz do correspondente serviço.

Tal falha, aliás, como relatado anteriormente, é incontroversa, devendo ser presumida como verdadeira, pois a ré não a impugnou especificamente como lhe incumbia, nos termos do artigo 302 do Código de Processo Civil.

Nos dias atuais, em que o intercâmbio das informações por meio da comunicação exige uma velocidade cada vez maior, o serviço de telefonia deve ser considerado essencial e imprescindível, devendo ser prestado de forma contínua, eficiente e segura aos consumidores, a teor do disposto no artigo 22 da Lei n.º 8.078/90.

A ré, por ser uma concessionária desse serviço público de telefonia, tem o dever de prestá-lo observando as normas cogentes da lei consumerista, independentemente da situação individual de cada consumidor/usuário, devendo sempre ser assegurado a este a adequação, eficiência, segurança e continuidades necessárias às suas relações interpessoais.

Ainda que na mais longínqua localidade deve ser garantido ao consumidor um serviço de telefonia eficaz e continuo, sendo que questões de ordem técnica não têm o condão de justificar vício no fornecimento.

A ré, ao aceitar a concessão desse tão importante serviço público, assumiu a responsabilidade de cumprí-lo de acordo com a legislação vigente, não podendo se eximir desse dever amparando-se em normas regulamentares e administrativas, tampouco em relações contratuais com terceiros. É seu esse importante mister que, diga-se de passagem, lhe rende vultuosa lucratividade!

Impende registrar, que é imperioso garantir ao consumidor proteção contra práticas abusivas impostas no fornecimento de serviços, bem assim a sua adequada e eficaz prestação, nos moldes do disposto nos incisos IV e X do artigo 6º da Lei n.º 8.078/90.

O justificado receio de ineficácia do provimento final está configurado na inadmissível submissão do consumidor ao incontroverso e vicioso fornecimento do serviço até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida nesta demanda, mormente quando há muito já se vem extrajudicialmente restabelecer o serviço, como bem ressaltou o ilustre representante do Ministério Público.

Por outro lado, não é razoável, tampouco proporcional que, no caso em apreço, a cláusula impeditiva prevista no § 2º do artigo 273 do Código de Processo Civil, obste a concessão da liminar pretendida na exordial, uma vez que, por sua importância, deve-se dar primazia à efetividade do direito da coletividade em dispor de um essencial serviço de telefonia adequado, eficiente, seguro e contínuo, em detrimento do direito da ré em aguardar uma condenação transitada em julgado para só então cumprir com sua obrigação legal.

A respeito dessa ponderação de interesses em conflito, esclarecedora é a lição de Teori Albino Zavascki:

"(...) Há situações, porém, que o conflito dos direitos fundamentais é tão significativo, que apenas um deles irá prevalecer, o que implicará inevitável sacrifício do outro.(...) Em casos dessa natureza, um dos direitos fundamentais colidentes será sacrificado, não por vontade do juiz, mas pela própria natureza das coisas. Ad impossibilia nemo tenetur. Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à luz do direito. A decisão que tomar, em tais circunstâncias, é, no plano dos fatos, mais que antecipação provisória; é a concessão ou denegação de tutela em caráter definitivo. (...) Apenas em caráter absolutamente excepcional admite-se a utilização da técnica destinada à obtenção de tutelas sumárias e provisórias para a solução definitiva e irreversível de situações substanciais. Somente quando os valores forem de grande relevância esse resultado pode ser obtido. O que não se aceita é a generalização da tutela sumária irreversível, tendo em vista as garantias inerentes ao devido processo constitucional" (in Antecipação de Tutela, 2 ed. p. 98).

No mesmo sentido, doutrinam Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

"(...) Diante desses direitos fundamentais em choque – efetividade versus segurança -, deve-se invocar o princípio da proporcionalidade, para que sejam devidamente compatibilizados. Toda vez que forem constatados a verossimilhança do direito e o risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) resultantes da sua não satisfação imediata, deve-se privilegiar esse direito

provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Deve-se dar primazia à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária, que deverá suportar sua irreversibilidade e contentar-se, quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia". (in Curso de Direito Processual Civil, Editora Povivm: 2009, 4 ed. v. 2, p. 494).

3. Ante o exposto, CONCEDO a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a ré, no prazo impreterível e improrrogável de 30 (trinta) dias, restabeleça o sinal de telefonia para todos os consumidores rurais da Comarca de Seara, bem como migre todos os sistemas de telefonia TDMA para GSM, ou para telefonia fixa, garantindo o adequado, eficiente, seguro e contínuo fornecimento do respectivo serviço essencial, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil Reais) por dia de atraso no cumprimento deste provimento judicial.

4. Intime-se o representante do Ministério Público para que se manifeste acerca da contestação e documentos que a acompanham, no prazo de 10 (dez) dias, a teor do disposto nos artigos 326 e 327 do Código de Processo Civil.

5. Após, voltem-me os autos conclusos nos termos e para os fins do artigo 328 do Código de Processo Civil.

Publique-se e intimem-se.

Seara (SC), 22 de setembro de 2010.

Rafael Germer Condé Juiz de Direito