CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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61UJriela M111q1us Rosa Ha,;111 Advogada

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e [urísprudencial / Francisco Dirceu Barros- Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816p.; 16x23cm.

ISBN 85- 7626-171-5

1. Brasil (Código penal (1940)(. 2. Direito penal-Brasil. I. Título,

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação. doutrinária e jurisprudencial

Niterói. RJ 2006

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Capitulo 69

,CONCURSO, MATERIAL

CONCURSO MATERIAL Art. 69. Qumido o agente, mediante mais de uma ação ott omissão, pratica d@i's ou mais crimes, idênticos 01.t não, apUcam-se cumufatirmmentie as penas priuatiuas de liberdade em que haja iucorrido,. No caso ,de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executtr-se primeiro aquela. § 1u. Na lzipórese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicadn pe,m privatiua, de liberdade, não suspensa, por um. dos crimes, para os demais será iucabfvel a substituição de que trata o art. 44 deste Código .. § :!'-. Quando forem apltcadas penas restritiuas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre st e sucessivamente as demais.

1. EXPLl,CAÇÃO DIDÁTICA Ocorre a concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação

ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput).

1.1. Sistemas de cáltculo de pena no concurso de crimes a) Cúmulo material Este sistema recomenda a soma das penas de cada ação dos

delitos componentes do concurso. Crítica: essa simples operação aritmética pode resultar em uma nova pena muito longa, desproporcional à gravidade dos delitos, desnecessaría e com amargos efeitos crimin6genos. É possível que o agente atinja a ressocializaçãe com pena menor.

b) Cúmulo jurídico. A pena a ser aplicada deve ser maior do que a cominada a cada um dos delitos sem, no entanto, chegar-se à soma delas.

c) Absorção. Considera que a pena do delito mais grave absorve a pena do delito menos grave, que deve ser desprezada impune. Depois da prática de um crime grave, o criminoso ficaria imune para as demais infrações. Seria uma carta de alforria para quem já delinqüiu.

d) Exasperação . Recomenda a aplicação da pena mais grave, aumentada de determinada quantidade, em decorrência dos demais crimes.

412 •••1••······'·'•••······-··· CONCURSO MATFRIAL

O Direito brasileiro adota somente dois destes sistemas: o do cúmulo material (concurso material e concurso formal impróprio) e o da exasperação (concurso formal próprio e crime continuado).

Portanto, no concurso material o Código Penal adotou o sistema do cúmulo material. Considera-se que as penas dos vários delitos devem ser somadas.

EXEMPLO DIDÁTICO Se o agente, mediante mais de uma ação, pratica várias lesões, um

homicídio e um atentado violento ao pudor em vítimas diferentes, pagará pelas soma das penas dos três crimes.

2. EXEMPLOS DIDÁTICOS O agente entra em uma residência, furta, lesiona uma pessoa e depois mata

outra. Depois de matar a vítima, o agente subtrai seus objetos. Quando praticados, em seqüência e pelo mesmo autor, no mesmo contexto

fálico, atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal) e estupro (art. 213 do Código Penal) estará configurado o concurso material entre ambos os crimes.

Se em um mesmo contexto, o autor rouba a vítima e seqüestra-a, colocando-a no porta-malas de seu veículo e deixando-a em estrada de outro município. Ocorrerá concurso material entre roubo e seqüestro.

O concurso material pode ser: • Homogêneo, quando trata de crimes idênticos;

EXEMPLO DIDÁTICO O agente, mediante mais de uma ação, pratica várias lesões em vítimas

diferentes. • Heterogêneo, quando o agente pratica vários delitos de tipificações diferentes.

EXEMPLO DIDÁTICO O agente, mediante mais de uma ação, pratica várias lesões, um homicídio e

um atentado violento ao pudor em vítimas diferentes.

3. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 3.1. A diferença entre concurso de crimes e conflito aparente de normas

Lecionava o Prof. Mirabete "Distingue-se do concurso de crimes o denominado conflito aparente de normas, quando a um mesmo fato,

.......................... CÔOlGO PBNAL: "COMFNT.\00 g EXEMPLlflCAOO

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413

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upostamente, podem ser aplicadas normas diferentes. São seus pressupostos, portanto, a unidade do fato e a pluralidade de normas que aparentemente identificam o mesmo. Como é impossível que duas normas incrirninadoras venham a incidir sobre um só foto natural, o que é vedado pelo princípio 11011 bis in idem, é indispensável que se verifique qual delas deve ser aplicada ao caso concreto. Na falta de lei expressa, adotam-se os princípios teóricos para resolver tal conflito. Pelo princípio da especialidade, derroga-se a lei geral pela especial, que é a que acrescenta à norma geral um ou vários requisitos. Pelo princípio da consunção ou da absorção, anula-se a norma que já está contida em outra de âmbito maior, punindo-se o fato mais gravemente apenado. A absorção dá-se no crime-fim que absorve o crime-meio; no crime complexo, que absorve os crimes componentes; no críme progressivo, que consome o crime menor contido na conduta por ser este meio necessário ou fase normal de preparação da execução daquele. Por fim, pelo princípio da alternatividade, nos crimes de ação múltipla, ou de conteúdo variado, ó é punida uma conduta criminosa embora o agente incida em duas ou mais do mesmo tipo, pois são fases do mesmo crime. Fala-se ainda em antefato e pós-fato não puníveis, quando a conduta anterior ou posterior do agente é cometida com a mesma finalidade prática do outro crime.'

3.2. A ação ou omissão e a conduta Conforme Damásio2• os termos da ação ou omissão devem ser tomados no

entido de conduta. Suponha que o agente subtraia uma dúzia de frutas do pomar do vizinho. Cometeu doze atos, mas uma só conduta ou fato. Responde por um só crime de furto. Para que haja concurso material, é preciso que o sujeito execute duas ou mais condutas (fatos}, realizando dois ou mais crimes.

3.3. Critérios para a aplicação da pena Explica Nucci3 torna-se imprescindível que o Juiz, para proceder à soma das

penas, individualize, antes, cada uma Ex.: três tentativas de homicídio em concurso material. O magistrado deve, em primeiro lugar, aplicar a pena para cada uma delas e, no final, efetuar a adição, pois cada urna pode ter um iter criminis diferenciado, conduzindo a diminuições em montantes diversos. Por outro lado, não cabe fiança ao réu se, em concurso material, as penas mínimas para os vãrios crimes que praticou, somadas, forem maiores do que 2 anos (Súmula 81 do STJ). Ao crime falirnentar corno regra não se aplicava o concurso material, pois ele sempre foi considerado delito único (todos os atos praticados pelo falido contribuíram para a decretação da falência). salvo quando houvesse,

1 MIRABETE, Júlio fabbnní. Ob. C1L 2 Ob. Cít.. 3 ••••.• mesmo sentido: Nucci. Gul'EflPe de Sousa. Códtgo de Penal Comentado. Editora: RT, 5' Edição. 2005, pãg. 368

414 ......................... - covcuasc ,un11u

também, crime comum. Nesse caso, poderia ser concurso formal perfeito ou imperfeito (desígnios autônomos). Nesse sentido: TJSP, 6ª C., rei. Lustosa Goulart, RT 740/589. Entretanto, a prática de várias figuras típicas da Lei Falimentar faz com que o órgão acusatório seja obrigado a descrever todas elas na denúncia, até porque garante-se a melhor possibilidade de defesa do réu. Na aplicação da pena é que o magistrado observará o princípio da unicidade. Nessa ótica: TJSP, HC 458.360-3/9, Mogi das Cruzes, 2ª C., rei. Silva Pinto, 19.04.2004, v. u., JUBI 94/04. Atualmente, com a Lei n12 J l.101/2005, prevendo crimes mais graves, é possível que a posição jurisprudencial se altere.

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4.1. Súmula nQ 243 do STJ: • O beneficio da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais

cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiua; quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majoranie, ultrapassar o limite de um (01) ano.

4.2. Súmula nQ 81 do STJ • Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas

cominadas for superior a dois anos de reclusão.

4.3. O concurso entre crime doloso e culposo • TJRS: ''É possível a concorrência entre dolo e a culpa em dois homicídios ocorridos no

mesmo fato delituoso, com ações diferentes, ante a prova material e os laudos anexados em cotejo com a prova testemunhal" (RJTJERGS 1661123).

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4.4. Concurso material e crime continuado • Se a inicial se refere apenas à continuidade delitiua, eventual reconhecimento de

concurso material em sede de apelo ministerial implicaria mutatio libelli, sendo o art. 384, parágrafo único, do CPP inaplicável à segunda instância, nos termos da Súmula 453 do STF (TJSP. Ap. 84.501, j. 26.3.90). Roubos resultantes de impulsos criminosos independentes praticados em diferentes datas, como meio de vida, demonstrando que os agentes são criminosos habituais, caracterizam concurso material e não continuidade delitiua (TACrSP. RJDTACr 16/72).

4.5. Um exemplo de pós-fato não punível • TACRSP: "O fato posterior impunível é aquele que se insere no curso normal do

desenvolvimento da intenção do agente, realizando o que este realmente se propunha a realizar ou aquele que já não representa maior dano para o bem jurídico anteriormente violado: o ladrão oculta a coisa furtada, ou a vende ou a destrói" (JTACRJM 71/18).

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......................... ôr>HlO l'ENAL: "CO\lfi~TAUO b E~F\IPUFICAOO

COM SUA INTllRPRET~ÇÃO oounlN\RlA E JURlSPRUOFl':C:I \L" 415

4.6. C-oncurso material - impossibilidade de reconhecimento em habeas corpus • 1. Estabelecer. na via estreita do habeas corpus, se as condutas imputadas se

consubstanciaram em concurso material ou formal, demandaria aprofundada análise do contexto fático-probatóría, vedada na via eleita. 2. A competência para o julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo, quando, pelo concurso material, a soma das penas máximas cominadas em abstrato ultrapassar dois anos, é da Justiça Comum Estadual Precedentes. 3. Recurso desprovido. (STJ - RHC 200500197589 - (17306 MG)­ $1 T. -Rei" Min. Laurita Va.z-DJU 23.05.2005- p. 00309)

4.7. Concurso material - Pena mínima maior que dois anos­ Fiança impossiblidade • 1. Não se podendo oferecer fiança, por ter a soma das penas mínimas cominadas, em

concurso material, ultrapassado dois anos de reclusão, inexiste constrangimento ilegal pelo não oferecimento de prazo para apresentar resposta preliminar à denúncia. 2. Imputando a denúncia crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o rito previsto para o processamento dos crimes de responsabilidade do funcionário público, o que afasta a determinação do art. 514 do Código de Processo Penal. 3. A nulidade por inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal é relativa, devendo, pois, ser argütda em momento oportuno, concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela parte. 4. Recurso provido. (STJ - RESP 200401048586 - (670739 RJJ - :1 T - Refll Min. Laurita Vaz - DJU 23.05.2005 - p. 00335)

4.8. Hipóteses diversas • Admite-se concurso material entre quadrilha ou bando e furto qualificado mediante

concurso de pessoas (STF, RT 767/506). Pode haver concurso material entre roubo e quadrilha armada (STJ, RT 767/553). Igualmente entre roubo e extorsão ("seqüestro relâmpago") (STF, RT 767/509; TJSP, RT 770/565). No concurso entre porte ilegal de arma de fogo e roubo qualificado pelo emprego de arma, o primeiro delito é absorvido pelo último diante do princípio da consunção (TJAP. RT 791/642).

4.9. Estupro -Atentado violento ao pudor - Concurso material­ Continuidade delitiva - Impossibilidade • 1. Não se consubstanciando os atos libidinosos em praeludia coiti, ocorre crime de

atentado violento ao pudor em concurso material com o estupro, não podendo, dessa forma, ser aplicada a regra insculpida no art. 71 do Código Penal, por serem crím~s de espécies diversas. Precedentes do STF e desta Corte. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ - RESP 200401852168 - (713865 RS) - sa T. - Re~ Min. Laurita Vaz-DJU 02.05.2005- p. 00410)

4.10.Roubo e extorsão - Concurso material - Precedentes do STF e do STJ • A jurisprudência desta Corte e do STF entende que incorre nas penas dos crimes de roubo

e extorsão, em concurso material, o agente que, ao roubar bens da vítima, a obriga 11 sacar dinheiro em caixas eletrônicos. Precedentes do STF e do STJ. 2. Recurso Espec(al conhecido e provido. (STJ - RESP 200400804530 - (697622 SP) - SU. T. - Reiª Mín. LAunta Vaz-DJU 02.05.2005- p. 00404)

416 ........................... ONCIJRS0 Mll1"P.RfAL

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5. PRINCIPAL DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 5.1. Quando o autor falsifica a assinatura do dono da cártula, vai ao banco respectivo e recebe o valor do cheque, em face do descuido do caixa, que não confere a assinatura, há quatro posições jurisprudenciais

Existe divergência jurisprudencial: l ª posição: O crime de falsificação de documento público absorve o

estelionato. (RT, 503:309, 510:350, 519:358, 536:307, 540:382, 544:345, 559:331, 561:324, 568:284, 579:318 e 581:312; RJTJRS, 21:14 e 108:54; RF, 171:335, 232:351 e 255:334; RJTJSP, 35:263, 38:277, 46:312, 60:345, 74:369, 78:384, 83:378 e 81:441; RTJ, 66:345 e 81:710; RJTJRJ, 45:398).

2ª posição: O crime de estelionato absorve o crime de falsificação de documento público. CRTJ. 46:667, 52:182 e 45:494; RF, 260:343, 270:287, 252:232 e 283:332; JC, 11:12, 21:484 e 35:482; JTACrimSP, 55:405 e 52:90; RJTJRS, 59:67; RJTJSP, 40:359, 44:326, 59:411, 66:368, 97:447 e 77:394; RT, 503:300, 509:352, 532:326, 548:296, 554:346, 556:316 e 571:393; JTJ, 157:305; RJTJRS, 50:3ll; RTFR, 55:142, 46:188 e 71:131).

É a orientação do Superior Tribunal de Justiça, (G.il Turma, REsp 1.391, DJU, 02/04/1990, p. 2.463; 6ª Turma, REsp 542, DJU, 16/04/1990, p. 2.881). adotada na Súmula n'2 17: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido."

3ª posição: Há concurso formal entre estelionato e falsificação de documento público.146 É a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal.

4ª posição: Há concurso material entre estelionato e falsificação de documento público."

Minha posição: concordo com a posição bastante elucidativa do Professor Damásio E. de Jesus, 5 segundo o qual:

''As posições não distinguem falso material de falso ideal, falso de documento público de falso de documento particular ou que o sujeito tenha somente usado o documento para cometer o estelionato. Nossa posição: a questão deve ser focalizada sob dois aspectos: lº) técnico; 2°) prático. Sob o prisma técnico, aplicando-se princípios doutrinários, existe concurso material de crimes: falso e estelionato. Não é possível reconhecer-se um conflito aparente de normas e, diante disso, aplicar-se o princípio da progressão criminosa, considerando-se um só delito absorvente do ante [actum ou do pose factum impunível. O fato antecedente impunível, segundo a doutrina, não existe quando, embora ocorrendo entre duas condutas relação de meio e fim, ofendem bens diverso pertencentes a sujeitos passivos diferentes. No caso, a falsidade atinge a f

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4 RF, 229:332; RJTJSP, 46:320 a 85:366; AT, 464:424, 467:310, 503:310, 590:435, 564:369. 567:355 a 438:337; RTJ, 9:257. 5 Ob, Cit.

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CÓtllGO VliNALl "C0M6NfAD0 E ~XH1PL1f1CAD0 COM SUA INTlll\l'Rlil'.\Ç.\0 DOUTRINARIA E 1UR1SPR11DE.'ICIAL"

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pública; o estelionato, o patrimônio. No primeiro, o Estado é o sujeito passivo; no egundo, o lesado. Além disso, o falso não é um meio executório necessário ou normal para a prática do estelionato. Por fim, incidem sobre objetos materiais diferentes: no falso, sobre o documento; no estelionato, sobre a pessoa iludida e a vantagem ilícita. Não seria o estelionato um post factum impunível? Não cremos. De acordo com a doutrina prevalente, essa espécie só ocorre quando o fato posterior é cometido contra o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito passivo, sem causar nova ofensa, requisitos ausentes na hipótese. Afastada a unidade criminosa, resta saber qual a espécie de concurso: material ou formal? o concurso formal exige unidade de conduta (CP. a.rt. 70). Na espécie, existe pluralidade de comportamentos (da falsificação e do estelionato), normalmente distanciados no tempo. Suponha-se que o sujeito falsifique o objeto material em janeiro e engane a vítima em dezembro: como considerar a presença de tuna só ação? Para isso, teríamos que apresentar a falsidade e o estelionato como atos de uma mesma conduta Ora, é difícil aceitar a falsificação só como um ato. Mai difícil ainda acreditar que o estelionato, delito plurissubsistente, com toda sorte de artimanha e engodo, além da concretização da obtenção da vantagem, seja, na espécie, meramente um ato. Na verdade, falso e estelionato, embora isoladamente possam ser cometidos por atos, elevam-se à categoria de condutas, com todos os contornos de fatos típicos quando presentes as outras elementares. Por isso, entendemos haver concurso material de delitos. É possível que, em casos excepcionais, estejam a falsidade e o estelionato tão interligados no tempo que devam ser considerados atos de uma só ação, diante disso conduzidos ao concurso formal. Ainda assim, não poderíamos fugir à consideração da ausência da unidade de desígnio, ocorrendo um concurso formal imperfeito, com aplicação da regra, quanto à pena, do concurso material (CP, art. 70, caput, 2ª parte). Se o agente quer falsificar um documento e, com ele, cometer estelionato, cremos que não se pode falar em unidade de ideação. No sentido prático, de ver­ se que a jurisprudência, diante da gravidade das penas impostas aos delitos de falso e da aspereza das disposições sobre o concurso material de crimes, ou reconhece a existência de uma só infração penal ou a presença do concurso formal. Trata-se de uma justa preocupação: a louvável intenção de suavizar as regras do Código Penal sobre o cúmulo material. Força é reconhecer, então, sob o aspecto prático, que a consideração de um só delito ou do concurso formal, se não é doutrina.riamente correta, tem aceitação prevalente na jurisprudência sob a inspiração de princípios de política criminal. A posição é justa. E a justiça deve prevalecer sobre a técnica".

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418 ......................... COl<tlJJt\O MATP.RIAI,

~ , REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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