Luiz Egon Richter Oficial designado do Registro de Imóveis Lajeado-RS.

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A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um novo marco institucional para os servios notariais e de registros pblicos, e no demasia afirmar, que ocorreu na oportunidade, uma quebra de paradigma.

A despeito das disposies constitucionais e da lei regulamentadora que instituiu o Estatuto do Notrio e do Registrador Pblico, existe a necessidade de se fazer um clareamento sobre alguns aspectos institucionais, em especial a natureza jurdica das atividades tabelioas, notarial e registral e do regime jurdico da delegao.

No se tem a pretenso de apresentar respostas definitivas s reflexes, mas levantar questionamentos acerca do tema, para que se estabelea a discusso e a partir da se construam respostas com amparo jurdico-constitucional, que contribuam para um melhor conhecimento da natureza jurdica das atividades e da relao de delegao entre o Poder Pblico e os Tabelies, Notrios e Registradores.

Noes gerais sobre servio pblico Conceituar o servio pblico, uma rdua tarefa, por vrias razes: a) dificuldade em estabelecer os elementos definidores do conceito no ordenamento jurdico ptrio; b) a multiplicidade de atividades executadas pelo Estado em razo das contingncias sociais, polticas e econmicas envolvidas na definio de servios pblicos.

No plano histrico, a formao da noo jurdica de servio pblico se desenvolveu na primeira tera parte do sculo XX, por fora dos estudos realizados por Duguit e Jez, entre outros, que deram origem Escola do Servio Pblico na Frana. A Escola do Servio Pblico teve um papel importantssimo na construo do direito administrativo francs, a despeito das crticas que possam ser feitas aos critrios adotados poca.

Duguit se baseava no realismo jurdico, para conceituar o servio pblico, afastando, portanto, qualquer concepo metafsica, procedimentos artificiais e fices na conceituao do objeto. Para Duguit servio pblico um dado objetivo e material, que se constata no mundo fenomnico, que emerge naturalmente das relaes sociais. Ou seja, o servio pblico se origina da realidade social e no da vontade do governante.

Jez, por sua vez, se baseava no positivismo jurdico. Para ele, servio pblico um procedimento de direito pblico, a pedra angular do direito administrativo francs. O servio pblico atividade qualifica como tal por meio de eleio do governante e do legislador e a sujeio deste servio a um procedimento de direito pblico.

A construo conceitual do servio pblico, ao logo da histria, se valeu, em linhas gerais, de trs critrios clssicos e outros acidentais ou contingenciais. Os critrios clssicos so: subjetivo ou orgnico, que tem como ideia nuclear a mxima de que servio pblico qualquer atividade desempenhada pelo Poder Pblico; pelo critrio objetivo ou material, servio pblico toda atividade que tenha por objeto a satisfao de necessidade ou interesse geral, coletivo, pblico e, de acordo com o critrio formal, servio pblico aquele submetido a um procedimento de direito pblico.

A despeito da multiplicidade de noes conceituais do servio pblico, formuladas pela doutrina nacional, possvel, afirmar de forma sucinta que o servio pblico no Brasil, pressupe um vnculo orgnico com o Estado, de natureza econmica prestacional, para assegurar a materializao de diretos fundamentais, cuja execuo deve ser predominantemente pelo regime jurdico de direito pblico. Atividades materiais ou ajurdicas, tais como gua, energia eltrica, transporte pblico, saneamento bsico, telefonia fixa, etc., para diferenciar das demais atividades desempenhadas pela Administrao Pblica: funo de polcia, interveno na propriedade e economia e fomento pblico.

A Constituio Federal no artigo 175, de forma expressa prev que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.. Ou seja, a responsabilidade pela oferta, disposio e prestao do servio pblico, atribuio do Estado, embora a execuo possa ser repassada iniciativa privada.

Atividades atpicas ou ajurdicas de Estado so aquelas que visam atender s demandas sociais. Atividades tpicas ou jurdicas de Estado so aquelas com expresso jurdica, ou seja, contribuem para a segurana jurdica do cidado e da sociedade como um todo, que de acordo com os ensinamentos de Tcito, atende-se preservao do direito objetivo, ordem pblica, paz e segurana coletivas.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Existem, porm, certas atividades, consideradas como indelegveis, as assim denominadas atividades jurdicas, que so impostas como prprias do Estado, e necessria condio de sua existncia. As demais, tidas como delegveis, incluem-se entre as chamadas atividades sociais, ou imprprias do Estado, que lhe so cometidas na medida em que no paream fundamentais sua preservao, embora teis sociedade.

Servios pblicos so as atividades de prestao de utilidades econmicas a indivduos determinados, colocadas pela Constituio ou pela Lei a cargo do Estado, com ou ser reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade. Alexandre dos Santos Arago

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos so atividades tpicas de Estado, porque jurdicas, e de certa forma, decisrias de Estado, medida que o Tabelio, Notrio e Registrador Pblico tomam decises de Estado aceitando ou no a formalizao de atos por instrumentos pblicos; deferindo ou indeferindo a publicidade registral de atos e negcios jurdicos.

Da natureza jurdica das atividades tabelioas, notarial e registral No plano doutrinrio, as atividades notariais e de registros pblicos ainda so carecedoras de estudos acadmicos que tm por objeto enfrentar questes como conceitualizao, classificao, natureza jurdica, delegao entre outros pontos, o que gera controvrsias.

antiga a controvrsia sobre a natureza jurdica desses servios. No raro so chamados serventias de justia, de acordo com a concepo de que seriam auxiliares da justia. Mas essa caracterizao s tem sentido real em relao escrives e secretrios do juzo. O mesmo, porm, no se d em relao aos notrios e registradores, visto como so profissionais autnomos pelos atos de seu ofcio, gozam de independncia no exerccio de suas atribuies bem o diz o art. 28 da Lei 8935/1994. De fato, a doutrina contempornea excluiu do quadro dos auxiliares da Justia todos aqueles que exeram atividades que no sejam inerentes s que se realizam no processo, como so as serventias do foro extrajudicial. Jos Afonso da Silva

Ordinariamente as atribuies do Estado esto vinculadas competencialmente aos rgos clssicos: Executivo, Legislativo e Judicirio e a execuo pode se dar de forma direta ou indireta. Na primeira hiptese a execuo se d por meio de seus prprios rgos e agentes e, quando a execuo indireta, se d por interposta pessoa, ou seja, por meio de outra pessoa.

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, de acordo com a Constituio federal, no esto vinculadas competencialmente a nenhum dos rgos clssicos do Estado. Esto previstas no artigo 236 das Disposies Constitucionais Gerais, o que sinaliza que estas atividades esto vinculadas a corpos intermedirios instituies que ficam entre os poderes clssicos do Estado, cuja finalidade atender demandas jurdicas da sociedade.

O Estado moderno tem na sua estrutura trs poderes clssicos Executivo, Legislativo e Judicirio que desempenham duas funes bsicas: estruturam o Estado e executam atividades jurdicas e sociais para atender as demandas da sociedade. As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos no so estruturais do Estado, mas esto voltadas diretamente segurana jurdica de atos, fatos e negcios jurdicos da vida civil, ou seja, a finalidade dar segurana jurdica aos atos e fatos da vida privada.

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, tm por finalidade prevenir conflitos e dar segurana jurdica em face dos atos e fatos da vida civil. So servios voltados diretamente ao cidado, por meio de instituies denominadas de instituies da comunidade, que podem ser consideradas como parcelas do Estado.

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos que contribuem para viabilizar a concretizao dos direitos fundamentais do cidado, razo pela qual, a natureza pblica inafastvel. Contudo, no possuem natureza prestacional, como as atividades materiais que o Estado executa ou coloca disposio da sociedade para maior comodidade ou utilidade pblica. No plano conceitual Mello afirma: que a atividade notarial e de registro, embora no considerada um servio pblico de ordem material (atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de direito pblico), o de ordem puramente jurdica.

Tratam-se de atividades jurdico-administrativas, embora no sejam atividades de Administrao Pblica, porque os tabelies, notrios e registradores no integram a Administrao Pblica. Tambm no se trata de atividade jurisdicional, porque no integra o Poder Judicirio. So atividades administrativas que ficam entre as atividades da Administrao Pblica e as atividades jurisdicionais.

O artigo 3. da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994 prev expressamente que Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. Logo, so operadores tcnico-jurdicos que executam atividades jurdicas, ou seja, funo pblica, por fora de delegao remunerada pelo interessado no servio.

Os servios notariais e de registros pblicos so considerados como atividades jurdicas especficas, prestadas ou colocadas disposio dos interessados, de forma divisvel, logo, os emolumentos cobrados pela sua prestao, so taxas..

O Supremo Tribunal Federal, em face do regime jurdico dos servios notariais e de registros pblicos, e da conseqente natureza jurdica, funo revestida de estatalidade, sujeita a um regime jurdico de direito pblico, firmou entendimento no sentido de que emolumentos possuem natureza de taxa.

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, por serem eminentemente pblicas, so executadas por agentes pblicos, pessoas naturais que executam funes regidas predominantemente por um regime de direito pblico. A funo o crculo de assuntos do Estado que uma pessoa, ligada pela obrigao do direito pblico de servir ao Estado, deve gerir

Exercer uma funo pblica, tambm no exclusividade de agente pblico titular de cargo pblico, vinculado a rgos do Poder Pblico central ou entidades de natureza autrquica, assim como de ocupantes de empregos pblicos. Funo pblica pode, tambm, ser desempenhada por agente delegado.

fora de qualquer dvida que as serventias notariais e registrais exercem funo pblica. Os prestados pelas serventias do foro extrajudicial so servios de ordem jurdica ou formal,(...) por isso tm antes a caracterstica de ofcio ou de funo pblica, mediante a qual o Estado intervm em atos ou negcios da vida privada para conferir-lhes certeza, eficcia e segurana jurdica; por isso, sua prestao indireta configura delegao de funo ou ofcio pblico, Jos Afonso da Silva

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos so espcie de servio pblico lato sensu, de natureza eminentemente jurdica, que compreendem o exerccio de uma parcela de autoridade do Estado, executadas por agentes pblicos delegatrios, dotados de f-pblica, cuja certificao goza de presuno juris tantum, sujeitos a um regime jurdico de direito pblico, com a finalidade de prevenir conflitos e assegurar a publicidade, a autenticidade, a segurana e a eficcia de atos e fatos jurdicos da vida civil.

Da natureza jurdica dos tabelies, notrios e registradores em face da delegao Os tabelies, notrios e registradores so pessoas naturais que exercem uma funo pblica. Titularizam cargos pblicos? Os atos por eles praticados so privados ou pblicos?

As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, a despeito da natureza tipicamente estatal, por serem atividades jurdicas, voltadas segurana jurdica dos atos e fatos da vida privada, por opo poltico- constitucional, obrigatoriamente tm o seu exerccio delegado a particulares. Estes particulares, no titularizam cargos pblicos, porque estas funes no esto vinculadas competencialmente a nenhum dos Poderes clssicos do Estado.

Conclui-se, portanto, que os tabelies, notrios e registradores so agentes pblicos, investidos em funes pblicas tipicamente estatais, cujos atos praticados no exerccio da funo so imputados ao Estado por fora da relao institucional do regime de delegao que na sequncia ser objeto de consideraes.

Noes gerais sobre o regime delegatrio A palavra delegar significa realizar uma transmisso, concesso de poderes; conferir a algum poder e representatividade; a palavra delegante significa aquele que delega; e delegatrio aquele que recebe de algum a incumbncia para represent-lo. Na seara do Direito Administrativo, em especial a matria de servios pblicos, a palavra delegao considerada como gnero na qual esto compreendidas as espcies concesso e permisso. A primeira apresenta, ainda, as sub-espcies concesso comum, concesso patrocinada e concesso administrativa.

O artigo 175 da Constituio federal prev que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Ordinariamente as atividades tipicamente estatais tm a sua execuo reservada aos rgos do Estado ou entidades autrquicas, se a natureza da atividade permitir e a Constituio Federal no vedar. Estas atividades geram efeitos jurdicos, razo pela qual, a execuo est reservada ao prprio Estado ou ento s entidades autrquicas, consideradas extenso do prprio Estado.

A Constituio Federal ao dispor no artigo 236, que os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, abriu uma exceo regra geral, que a da execuo direta das atividades jurdico-estatais. Trata-se de uma delegao diferente da delegao de servio pblico?

Da natureza jurdica da delegao dos servios notariais e de registros pblicos O instituto da delegao ainda no foi estudado suficientemente na doutrina brasileira, o que contribui em parte para que se faa a seguinte indagao: a delegao dos servios notariais e de registros pblicos caracteriza um instituto jurdico novo, com um significado diferente daquele que sempre orientou a doutrina e a jurisprudncia? A doutrina, de uma forma geral, vem se mantendo fiel ao conceito de delegao como forma de repassar em favor de um terceiro a incumbncia para executar determinada atividade, por sua conta e risco.

Definir a natureza jurdica de um instituto buscar entender a sua essncia, a sua razo de ser, o motivo pelo qual existe num determinado ordenamento jurdico, fixando seus elementos constitutivos e seu alcance na ordem jurdica. Ao definir a natureza jurdica, procura-se estabelecer de forma precisa os seus contornos e a sua substncia, de sorte a tornar inequvoco o instituto em face dos demais. A falta de clareza na definio de um instituto jurdico pode prejudicar o seu perfeito entendimento e comprometer a sua funo no universo jurdico.

A compreenso e a definio da natureza jurdica de qualquer instituto jurdico, impe, de plano, situ-lo no ordenamento positivo e, a partir de ento, construir suas diretrizes de formao e esclarecer seu alcance no ordenamento jurdico. Isto requer especializ-lo em face dos demais institutos anlogos. A especializao de um instituto jurdico passa, inexoravelmente, pela hermenutica jurdica, que de acordo com os ensinamentos de Barroso,... um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a sistematizao dos princpios e regras de interpretao do direito. Quando a interpretao for insuficiente, deve ser utilizada a construo!

Lus Roberto Barroso: Enquanto a interpretao a arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expresso, a construo significa tirar concluses a respeito de matrias que esto fora e alm das expresses contidas no texto e dos fatores nele considerados. So concluses que se colhem no esprito, embora no na letra da norma. A interpretao limitada explorao do texto, ao passo que a construo vai alm e pode recorrer a consideraes extrnsecas.

preciso, portanto, conciliar a interpretao do texto constitucional com a realidade jurdica do instituto da delegao dos servios notariais e de registros pblicos e para isto necessrio construir sua natureza jurdica especfica. H que se descortinar o disposto no artigo 236 da Constituio, ultrapassar a noo clssica de delegao de servios pblicos, para concretizar um entendimento que seja compatvel com a realidade da delegao dos servios notariais e de registros pblicos.

A dico constitucional so exercidos em carter privado quer dizer que a organizao interna e a gesto dos servios notariais e de registro so regidos pelo direito privado, ou seja, os meios materiais e humanos para a execuo desses servios sofrem, predominantemente, a incidncia do direito civil e do direito do trabalho. Por outro lado, a natureza jurdica dos servios notariais e de registros pblica embora a natureza dos meios de sua execuo seja privada.

Para Jos Afonso da Silva, Uma coisa, porm, a natureza do servio em si; outra a natureza do regime de sua prestao. O Poder Pblico detm discricionariedade organizativa para eleger o modo de oferecimento desses servios. Pode prest-los diretamente por meio de servidores pblicos, como se d com as serventias oficializadas, que assim se caracterizam como tpicas reparties pblicas; aqui, tanto o servio como a forma de sua prestao so pblicos. Ou pode prest-los pelo mtodo indireto, delegando sua execuo a particulares. Este mtodo o que tem prevalecido em relao prestao dos notariais e de registros pblicos. No comum prest-los por serventia oficializada; o comum e tradicional outorg-los a particulares, por via de delegao. A constituio, agora, consagra em definitivo essa forma indireta de prestao desses servios, como se l no artigo em comento.

Os servios executados por Tabelies, Notrios e Registradores so de natureza jurdica e a organizao dos servios privada, com derrogaes de ordem pblica em razo da natureza estatal dos servios. Por esta razo o regime do vnculo jurdico entre os delegatrios e o Poder Pblico delegante de natureza pblica, institucional e no contratual, como ocorre com a concesso e permisso dos servios pblicos.

A questo nuclear que se apresenta a de justamente definir a natureza jurdica da delegao das atividades tabelioas, notariais e de registro, procurando esclarecer se a delegao destas atividades tambm se caracteriza como forma indireta de execuo de servios estatais ou estamos diante de um instituto jurdico novo, que se caracteriza como execuo direta do Estado por meio de uma delegao sui generis, ou seja, diferente daquela que o Direito consagrou ao longo do tempo.

O regime jurdico da delegao das atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos distinto as outras formas de prestao descentralizada de servios pelo Estado.

A delegao dos servios notariais e de registros pblicos, embora tambm sujeitas a um regime estatutrio, o vnculo se inicia com o Estado por meio de ato administrativo ato de delegao e no por meio de contrato. Ademais, os servios notariais e de registros pblicos so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, enquanto que as concessionrias e permissionrias executam servios pblicos que apresentam maior comodidade e utilidade aos cidados.

O artigo 236 da Constituio Federal dispe que os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. Esta disposio constitucional prev: a)- a execuo privada dos servios notariais e de registros; e, a)- exerccio de uma funo pblica.

De um lado tem-se a disposio constitucional de que as atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos devem ser executadas em carter privado, ou seja, o delegatrio tem a reponsabilidade pela realizao da atividade, atividade por sua conta e risco. Neste aspecto esto presentes os traos da noo ordinria de delegao, ou seja, a transferncia do exerccio de determinada atividade em favor de um particular que a assume por sua conta e risco e, em contrapartida, recebe o pagamento do usurio do servio.

Mas de outro lado, tem o servio propriamente dito, a atividade fim executada pelo Tabelio, Notarial ou Registral, de natureza tipicamente estatal e que por ser atividade estatal, no pode ser imputada pessoa do delegatrio. Neste ponto, parece-me que reside uma diferena em relao delegao ordinria de servio pblico.

Na delegao de servio pblico, atividade material, a execuo do servio imputado ao delegatrio, concessionrio, permissionrio ou mesmo ao autorizatrio. Ou seja, a execuo do servio personalssima do delegatrio e no do Poder Pblico delegante.

Na delegao das atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos, o exerccio destas funes pblicas so delegadas em favor de pessoas naturais, mas neste caso o ato executado pelo delegatrio no imputado ao executor material, mas ao Estado que o titular do servio.

Aqui reside o trao diferencial da delegao das atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos se comparada com a delegao ordinria de servio pblico. O delegatrio das atividades tabelioas, notariais e de registro no faz s vezes do Estado, mas atua na qualidade de Estado, enquanto que o delegatrio de servio pblico faz as vezes do Estado.

Na delegao das atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos o Estado age por meio de delegatrios que, por sua vez, no atuam como terceiros, mas como agentes do prprio Estado. A despeito do vnculo ser de delegao, os atos so imputados ao prprio Estado, como ocorre com os atos executados pelo agente pblico titular ou ocupante de cargo pblico.

Cada servio de natureza tabeli, notarial e registral pode ser considerado como um rgo pblico lato sensu, que contempla uma parcela de atribuies do Estado, portanto, espcies de reparties pblicas, a despeito dos meios de execuo destas atividades serem regidas predominantemente pelo direito privado.

O Supremo Tribunal Federal j exps o entendimento de que as serventias extrajudiciais, institudas pelo Poder Pblico para o desempenho de funes tcnico- administrativas destinadas a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurana e a eficcia dos atos jurdicos (...), constituem rgos pblicos titularizados por agentes... STF ADIN 1.378-5 Esprito Santo - Rel. Min. Celso de Mello DJ 30.05.1997.

Ministro Seplveda Pertence em voto vencido na ADInMC 1583/RJ, em que expressou o seguinte: Os ofcios do notariado e dos registros pblicos so rgos do Estado, na medida em que instrumentos do desempenho de funes pblicas: organismos dotados de f pblica, est dito, ho de ser servios estatais.

rgo no atua em nome prprio, mas em nome da pessoa jurdica da qual integrante. Por isso o agente titular de rgo pblico tambm no atua em nome prprio ou apenas representando o Estado, mas como presentante do Estado, ou seja, no exerccio da funo ele o prprio Estado.

Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de atividade revestida de f pblica, que visa garantia da segurana dos atos jurdicos, garantia da publicidade, da autenticidade. Os cargos so criados por lei, so providos mediante concurso pblico. Os respectivos titulares so impedidos de exercer advocacia e qualquer outro cargo pblico. Portanto, a nica distino entre notrios e demais servidores pblicos diz respeito forma de remunerao: aqueles so remunerados de forma diferenciada, mediante os chamados emolumentos. ADIn 2602-MG

Concluso: As atividades tabelioas, notariais e de registros pblicos so atividades jurdicas do Estado. O regime jurdico de delegao sui generis. A atividade meio sujeita-se ao regime delegatrio ordinrio e os atos praticados pelos tabelies, Notrios e Registradores sujeitam-se a um regime jurdico diferente, por fora do qual, ainda que a funo tenha sido delegada, os atos so imputados ao Poder Pblico delegante.

Muito obrigado. Luiz Egon Richter 51 3710-2688 [email protected] www.regimo.com.br

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