MONIQUE GONÇALVES PINTO

MATRÍCULA: N 204220

MANDADO DE SEGURANÇA E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO

TRIBUTÁRIO.

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE.

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – NITERÓI – RJ

NITERÓI 2011.

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MONIQUE GONÇALVES PINTO

MATRÍCULA: N 204220.

MANDADO DE SEGURANÇA E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO

TRIBUTÁRIO.

Monografia apresentada como requisito

para conclusão de curso especialização

em Direito Processual Civil, ao Instituto A

Vez do Mestre, da Universidade Cândido

Mendes, orientada pelo professor Jean

Alves.

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE – AVM.

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – NITERÓI – RJ.

NITERÓI 2011.

3

Resumo:

O Mandado de Segurança em matéria tributária, consiste em uma

modalidade de ação de iniciativa exclusiva do contribuinte, de modo a compelir

ilegalidades efetuadas pela Administração Pública, seja, Federal, Municipal,

Estadual ou Distrital.

Em diversos momentos, o presente writ pode ser utilizado como

modalidade de requerimento de pedido de compensação tributária, ou seja,

uma das modalidades de restituição de tributos pagos à maior ou

indevidamente pelo sujeito passivo, mos moldes da legislação vigente.

Apresentaremos um estudo detalhado deste tema nos capítulos a seguir.

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Metodologia de Pesquisa:

Este trabalho, consiste em uma pesquisa bibliográfica de modo à

apresentar o posicionamento atual da doutrina, bem como, as observações

determinadas pelos Tribunais Superiores.

Nesta pesquisa, foram utilizados como referência os principais autores,

tais como, Renato de Oliveira Alves, Hugo de Brito Machado Segundo, Freedie

Didier Jr, juntamente com Hermes Zaneti Jr, Ricardo Alexandre, como também,

uma série de decisões apresentadas pelos Tribunais Federais do País.

5

Sumário:

Introdução ....................................................................................................... 07

Capítulo I – Dos aspectos Gerais do Mandado de Segurança.

1. Conceito de Mandado de Segurança ...........................................................09

1.1. Legitimidade Ativa e Passiva .................................................................... 11

1.2. Mandado de Segurança repressivo e preventivo ......................................13

1.3. Mandado de Segurança Coletivo e Individual ...........................................13

Capítulo II – Do Mandado de Segurança em Matéria Tributária.

2. Aplicabilidade em Matéria Tributária .............................................................15

2.1 Da possibilidade de requerimento de compensação via Writ .....................16

2.2.Combate a ilegalidade da Administração Pública ...................................... 26

2.2.1. Impugnação ao lançamento..........................................................26

2.2.2. Obtenção de Certidão Negativa de Débito ...................................26

6

2.2.3. Da produção de prova em processo administrativo fiscal ......... 30

Capítulo III – Etapas de Processo Tributário em sede de Mandado de

Segurança.

3. Ajuizamento da Medida Judicial .................................................................. 31

3.1. Da Liminar em Mandado de Segurança .................................................. 33

3.1.1. Da sentença e seus recursos ................................................................ 36

Conclusão ........................................................................................................38

Bibliografia ........................................................................................................39

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Introdução:

O tema deste estudo consiste na possibilidade de utilizarmos o Mandado

de Segurança em Matéria Tributária, para requerimento de pedidos de

compensações, obtenções de Certidões Negativas de débitos, entre outras.

Em matéria tributária, o writ constitucional apresenta uma aplicabilidade

muito ampla, seja para o sujeito passivo pessoa física ou jurídica, pois, sua

característica fundamental consiste em combater uma ilegalidade presente da

Administração Tributária. Imagine a hipótese de um contribuinte pagar

indevidamente um tributo e ao requer um pedido de compensação ter seu

pleito indeferido por razões desconhecidas ou por livre voluntariedade da

Administração, alegando que este mesmo contribuinte deveria requerer tal

restituição por precatórios, onde buscaremos demonstrar o posicionamento

atualizado dos Tribunais do País.

Desta forma, abordaremos nos capítulos à seguir o conceito de

mandado de segurança, quem pode ser Impetrante desta medida, quem

poderá figurar no pólo passivo como Impetrado de modo a não ocorrer

ilegitimidade passiva ou ativa.

Trataremos também do prazo para a utilização da medida, onde

buscaremos demonstrar a partir de que momento não poderemos mais ajuizar

a presente demanda constitucional.

Demonstraremos o passo a passa de cada etapa processual do

mandado de segurança, em sede de recurso, todo trâmite processual

estabelecido pela nova Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016 de 2009.

Abordaremos as hipóteses em que o presente remédio não poderá

apresentar aplicabilidade, quais motivos apresentados, bem como, a solução

para tal conflito processual existente.

Portanto, nosso objetivo neste trabalho é apresentar todas as vertentes

possíveis aplicáveis ao caso de modo a estabelecermos um padrão no

procedimento adequado, ou melhor, demonstrarmos a real utilização do writ

8

constitucional de modo a não prejudicar os interesses do contribuinte envolvido

na demanda tributária, uma vez que, muitas vezes os valores envolvidos em tal

trabalho podem representar grandes prejuízos, onde a aplicação correta do

instituído virá a evitar a ocorrência de tal situação.

9

Capítulo I – Dos Aspectos gerais do Mandado de Segurança.

Neste capítulo abordaremos todos os aspectos gerais utilizados na

medida, bem como, suas espécies processual e seus legitimidados ativos e

passivos.

1. Conceito de Mandado de Segurança.

O mandado de segurança trata-se de uma ação mandamental

constitucional vocacionada à proteção de direito líquido e certo, de pessoa

física ou jurídica, lesada ou ameaçada de lesão por ato de autoridade pública.

Seu fundamento jurídico encontra-se no artigo 5º, inciso LXIX, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de

segurança para proteger direito líquido e

certo, não amparado por "habeas-corpus" ou

"habeas-data", quando o responsável pela

ilegalidade ou abuso de poder for autoridade

pública ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do Poder Público.

10

Como verificamos, a própria legislação do Mandado de Segurança

apresenta o mesmo conceito estabelecido a Constituição, artigo 1º da Lei

12.016/2009.

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado

por habeas corpus ou habeas data, sempre que,

ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer

pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver

justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja

de que categoria for e sejam quais forem as funções

que exerça.

O mandado de segurança, como prevê o próprio artigo 5º, consiste em

uma modalidade de ação residual ou subsidiária, ou seja, somente apresentará

aplicabilidade quando não puder ser utilizado o Habeas Corpus ou Habeas

Data, pois, somente será cabível quando o direito líquido e certo não for

protegido por outro remédio constitucional.

O mandado de segurança é cabível contra o chamado “ato de

autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder

Público ou de seus Delegados, no desempenho de atribuições públicas.

Ressalta-se que não só as manifestações positivas, comissivas são

consideradas “atos de autoridade”, pois as omissões das autoridades também

podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do

mandado de segurança.1

Ora, deve-se observar que a liquidez e a certeza do direito a ser tutelado

através de mandado de segurança estão diretamente ligados a simplicidade do

procedimento desta medida, onde o diferencia de uma ação de rito ordinário.

1 Paulo, Vicente e Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4º edição. Editora Método. São Paulo. 2009. Pag. 194.

11

Disso conclui-se que a certeza e liquidez de um direito, para fins de

mandado de segurança, estão relacionadas diretamente ao componente

factual, ou a inexistência de controvérsia quanto aos fatos que lhe servem de

suporte.

Há muito, aliás o STF consignou que direito líquido e certo é aquele que

“resulta de um fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de

plano, por documento inequívoco”.2

Assim, em suma, para que o direito pleiteado no mandado de segurança

seja líquido e certo, basta que o impetrante não questione os fatos tal como

narrados no ato contra o qual se insurge, ou, se for o caso de questioná-los,

junte a inicial prova pré-constituída, inequívoca, que estribe sua versão quanto

a esses mesmos fatos.

1.1. Da legitimidade Ativa e Passiva.

Quando abordamos o termo “legitimidade passiva”, queremos

demonstrar que, são essas, pessoas capazes de figurar no pólo ativo da

demanda, como IMPETRANTE, de modo a possuírem capacidade postulatória

de figurar em juízo.

Possuem essa legitimidade as seguintes pessoas:

ü As pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras,

domiciliadas ou não no Brasil;

ü Organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos

2 RTJ 83/210 .

12

um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou

associados.

ü Partido político com representação no Congresso Nacional;

ü As universidades reconhecidas por lei, que, embora sem

personalidade jurídica, possuem capacidade processual

para defesa de seus direitos;

ü Os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas

prerrogativas e atribuições;

ü Os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas;

ü O Ministério Público, competindo a impetração, perante os

tribunais locais, ao promotor de justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição.

Contudo, os legítimos passivos que respondem ao Mandado de Segurança,

o denominado IMPETRADO, é aquele que pratica o ato coator, na posição de

agente público, quais seriam:

ü Autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de

suas autarquias, fundações públicas, empresas publicas e

sociedade de economia mista;

ü Agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de

atribuições do Poder Público (os agentes de pessoas privadas

só responderão em mandado de segurança se estiverem, por

delegação, no exercício de atribuições do Poder Público).

13

Em mandado de segurança, em se tratando de atribuição delegada, a

autoridade coatora será o agente delegado (quem recebeu a atribuição), e não

a autoridade delegante (quem efetivou a delegação).3

1.2. Mandado de Segurança repressivo e preventivo.

O mandado de segurança apresenta duas espécies, uma modalidade

preventiva e outra modalidade repressiva.

Esta modalidade preventiva consiste em impedir que um ato coator

venha a ser praticado, ou seja, uma modalidade de medida impetrada antes da

ilegalidade.

Já o mandado de Segurança repressivo, quando impetrado, a

ilegalidade já aconteceu, ou melhor, está acontecendo ainda, de modo que, a

única solução adequada para dirimir tal medida, fazendo cessar de imediato a

ilegalidade, é a obtenção de liminar em mandado de segurança, em razão de

toda urgência, ou seja, esta modalidade unicamente repressiva.

1.3. Mandado de Segurança Coletivo e Individual.

O mandado de segurança pode ser coletivo ou individual, em razão do

legitimidado ativo (impetrante), desta forma, faremos uma breve síntese destas

modalidades específicas.

O mandado de segurança coletivo observa as mesmas regras do

mandado de segurança comum, contudo, goza de algumas regras de

legitimidade ativa específica, podendo ser impetrado pelos:

3 Paulo, Vicente e Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4º edição. Editora Método. São Paulo. 2009. Pag 195.

14

ü Partidos Políticos representados no Congresso Nacional;

ü Sindicatos, Entidades de Classe e Associações

(legalmente constituídas e em funcionamento há pelo

menos 01 ano).

Observe que esta legitimação é extraordinária, efetivando-se em regime

de substituição processual, defendendo em nome próprio os interesses alheios

Esta modalidade de ação distingue-se do mandamus individual pela

especialidade de seu objeto, que se pauta na defesa dos interesses coletivos,

como seu próprio nome sugere, e dos interesses individuais homogêneos.

Os interesses coletivos são comuns a uma coletividade de pessoas

determinadas e nem sempre tem a mesma origem.

P. ex: interesses de categorias profissionais.

Os interesses individuais homogêneos apresentam o direito subjetivo de

mesma origem, onde desta forma, poderíamos exemplificar da seguinte forma,

o direito dos apostados da previdência social.

Contudo, já o mandado de segurança individual busca atender os

interesses exclusivamente pessoais, pessoais pois são exclusivos as pessoas

que buscam seus efeitos de proteção contra determinado ato de ilegalidade do

poder público. Assim, imaginemos que determinado individuo venha a sofrer

algum tipo de restrição junto a determinado órgão público, onde seu agente

venha a cometer uma ilegalidade de procedimento, praticando assim o

chamado ato coator.

As características destas demandas são idênticas, apenas

diferenciando-se da questão de seus legitimados ativos e a extensão do pedido

do writ.

15

Capítulo II – Do Mandado de Segurança em Matéria Tributária.

Neste capítulo, abordaremos de maneira mais aprofundada à

aplicabilidade do presente writ exclusivamente em matéria tributária.

2. Da aplicabilidade em Matéria Tributária.

O mandado de Segurança em matéria tributária apresenta aplicabilidade

em diversos aspectos, alguns destes, analisados nos capítulos seguintes,

entretanto, abordaremos alguns destes aspectos.

Imaginemos que um contribuinte sofra um lançamento tributário, e

apresente sua defesa específica (Impugnação administrativa ao auto de

infração), onde, para comprovar que praticou determinado ato dentro da

legalidade seja necessário o deferimento de perícia contábil, ou seja a

produção de uma prova pericial.

Ora, tal pleito é totalmente indeferido pela autoridade julgadora

administrativa, de forma a acarretar o cerceamento de defesa do contribuinte,

onde tal ato praticado, gera total ilegalidade de procedimento, ou seja,

característica específica da ilegalidade, amparada de certeza e liquidez, onde,

para requerimento desta prova de maneira específica, será necessário que o

contribuinte ingresse no judiciário, solicitando exclusivamente o deferimento da

produção de prova pericial.

Outra característica do mandado de segurança em matéria tributária, dz

respeito a restituição, se existe ou não a possibilidade de requerimento de

indébito por esta modalidade de ação;

Uma segunda característica importante ao writ, diz respeito a obtenção

de Certidões de Débitos (CND), que por motivos exclusivamente unilaterais,

venha a negar tal pedido, outro motivo não restará ao solicitante/contribuinte,

ingressar no judiciário para obtenção de tal documentos.

16

2.1 Da Possibilidade de Requerimento de compensação via Writ.

Neste capítulo, abordaremos a possibilidade de requerermos a

compensação tributária via mandado de segurança.

Para possuir direito a restituição de indébito tributário via mandado de

segurança, primeiramente, se faz necessário que o contribuinte tenha em seu

favor um tributo que tenha sido pago de maneira indevida ou a maior.

A compensação tributária, diz respeito a tributos pagos, observe que,

não trataremos de tributos vencidos, onde, o contribuinte ingressa, com uma

medida requerendo a restituição de todos os valores pagos indevidamente via

compensação.

Uma característica de extrema importância diz respeito a somente

tributos sujeitos ao lançamento por homologação serem objetos de

compensação, pois, conforme previsão existente no artigo 150 do Código

Tributário Nacional, nos demonstra tal conceito.

Art. 150. O lançamento por homologação, que

ocorre quanto aos tributos cuja legislação

atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar

o pagamento sem prévio exame da autoridade

administrativa, opera-se pelo ato em que a

referida autoridade, tomando conhecimento

da atividade assim exercida pelo obrigado,

expressamente a homologa.

Desta forma, o contribuinte apura seu tributos (PIS, COFINS, IRPJ,

CSLL) de informa o pagamento ao Poder Público, que poderá ou não ser

homologado.

17

Ora, se o único tributo passível de compensação é o tributo sujeito ao

lançamento por homologação, por que não, deferi-lo via mandado de

segurança. Neste sentido, já ocorreu manifestação dos Tribunais Superiores,

de modo que é possível sim esta medida via mandando de segurança,

editando assim a súmula 213 do STJ.

Súmula 213: O mandado de segurança constitui

ação adequada para a declaração do direito a

compensação tributária.

Observe neste sentido, diversas decisões proferidas pelos Tribunais

Superiores, reconhecendo esta aplicabilidade.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do

CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que

o mandado de segurança é a via adequada à

declaração do direito decompensação de tributos

indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não

cabe ao Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar

a compensação tributária, de iniciativa exclusiva do

contribuinte, pois é necessária a dilação probatória.

Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a

existência de créditos a ser compensados, o procedimento,

os valores a compensar e a conformidade do procedimento

adotado com a legislação pertinente, descabendo o

provimento jurisdicional substitutivo da homologação da

autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva,

desde logo, à compensação efetuada. Precedentes citados:

AgRg no REsp 1.044.989-RS, DJe 25/8/2009; EDcl no

REsp 1.027.591-SP, DJe 25/6/2009; RMS 13.933-MT, DJ

31/8/2007; REsp 579.488-SP, DJ 23/5/2007; AgRg no

18

REsp 903.020-SP, DJ 26/4/2007; RMS 20.523-RO, DJ

8/3/2007; EDcl nos EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe

21/9/2009; REsp 1.040.245-SP, DJe 30/3/2009; AgRg no

REsp 725.451-SP, DJe 12/2/2009; AgRg no REsp 728.686-

SP, DJe 25/11/2008; REsp 900.986-SP, DJ 15/3/2007, e

REsp 881.169-SP, DJ 9/11/2006. REsp 1.124.537-SP, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS. DDLL

2.445 E 2.449/88. MANDADO DE SEGURANÇA PELO

QUAL SE BUSCA O RECONHECIMENTO DO DIREITO À

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 213/STJ.

IMPETRAÇÃO DE NATUREZA PREVENTINÃO VA,

SUJEITA A DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05.

APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.002.932-SP.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. O mandado de segurança tendente à obtenção de

declaração do direito à compensação tributária

(Súmula 213/STJ), segundo iterativa jurisprudência

desta Corte, por ser de natureza preventiva, não se

sujeita a prazo decadencial para a sua impetração.

Precedentes: REsp 1.108.515/RS, Rel. Ministra

Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe25/6/2009; RMS

23.120/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira

Turma, DJe 18/12/2008; AgRg no REsp 1.066.405/CE,

Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,

DJe 12/2/2009.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso

especial representativo de controvérsia (REsp

19

1.002.932/SP), ratificou orientação no sentido de que o

princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n.

118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua

vigência e não às ações propostas posteriormente ao

referido diploma legal, porquanto é norma referente à

extinção da obrigação e não ao aspecto processual da

ação respectiva. No caso dos autos, considerando que

pagamentos indevidos foram efetuados antes da entrada

em vigor da LC 118/05 (9.6.2005), deve ser aplicada a tese

dos "cinco mais cinco" para a contagem do lapso

prescricional.

3. Agravo regimental não provido.

Ministro Julgador Benedito Gonçalves, Primeira Turma

do STJ, Julgado em 05/10/2010.

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE

SEGURANÇA – COMPENSAÇÃO – SÚMULA 213/STJ –

DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO

DIREITO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INEXISTÊNCIA

– QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURSO ESPECIAL

SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC –

RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

1. O mandado de segurança constitui ação adequada

para a declaração do direito à compensação

tributária (Súmula 213/STJ). 2. Por sua vez a Primeira

Seção do STJ, em sede de recurso especial

representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC),

firmou a orientação de que é indispensável prova pré-

constituída quando à declaração de compensabilidade

se agrega "(a) pedido de juízo sobre os elementos da

20

própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito

tributário que serve de base para a operação de

compensação, acréscimos de juros e correção

monetária sobre ele incidente, inexistência de

prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de

outra medida executiva que tem com pressuposto a

efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de

certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos

créditos tributários contra os quais se opera a

compensação)". (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori

Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25.5.2009).

3. No caso dos autos, conforme assentado pelo Tribunal de

origem e relatado pelo acórdão recorrido, a impetrante

deixou de apresentar qualquer documento que indicasse o

recolhimento indevido da contribuição objeto do pedido de

compensação. Dessa forma, conclui-se que a presente

impetração carece de comprovação do direito líquido e

certo nela invocado.

Agravo regimental improvido.

Ministro Julgador Humberto Martins, Segunda Turma do

STJ, Julgado em 05/08/2010.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO

DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CABIMENTO DO WRIT PARA DECLARAR O DIREITO À

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de se admitir

a impetração de mandado de segurança com o fim

de declarar o direito à compensação tributária e,

21

não havendo discussão de valores, não se pode

dizer que o provimento judicial estaria produzindo

efeitos pretéritos. Precedentes: REsp 782.893/SP,

Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de

29.6.2007; EAg 387.556/SP, Rel. Min. João Otávio de

Noronha, Primeira Seção, DJ de 9.5.2005.

2. Na hipótese, a impetração defende direito líquido e certo

de o contribuinte proceder ao creditamento dos valores

indevidamente recolhidos a título de ICMS, hipótese na

qual a concessão da ordem vindicada irradiará efeitos

patrimoniais para o futuro, e não para o passado, eis que

apenas após a declaração do direito é que se concretizará

o creditamento do ICMS, por força da decisão judicial.

Assim, o mandado de segurança tem natureza

eminentemente declaratória, além de ter caráter preventivo,

na medida em que se postula afastar a atuação do Fisco no

pertinente à exigência de estorno do crédito de ICMS

relativo às mercadorias que tem sua base cálculo reduzida

nas saídas de produtos da cesta básica. Portanto, impõe-

se concluir que não se está utilizando o mandado de

segurança como substitutiva da ação de cobrança, nem

possui o provimento final efeito condenatório, o que afasta

a aplicação das Súmulas 269 e 271, ambas do STF .

3. Cumpre salientar que, em recente julgado (EREsp

727260 / SP, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves,

DJe 23/03/2009), a Primeira Seção desta Corte consolidou

posicionamento no sentido de que o creditamento de ICMS

na escrituração fiscal constitui espécie de compensação

tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do

mandamus para obtenção desse provimento de cunho

declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula

213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação

22

adequada para a declaração do direito à compensação

tributária".

4. Embargos de divergência providos.

Ministro Julgador Mauro Campbell Marques, Primeira

seção do STJ, Julgado em 28/05/2010.

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS

LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.

Nos tributos sujeitos ao regime de lançamento por

homologação (CTN, art. 150), a compensação constitui

um incidente desse procedimento, no qual o sujeito

passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o

pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à

Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador,

para efetivar a homologação (CTN, art. 150, § 4º); esse

procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz

pode, independentemente do tipo de ação, declarar

que o crédito é compensável, decidindo desde logo

os critérios da compensação (v.g., data do início da

correção monetária).

Embargos de divergência acolhidos.”

(STJ, REsp nº 78.301 / BA, 01ª Seção, Relator

Ministro Ari Pargendler, DJ de 28.04.1997) (destaques

nosso).

Nesse sentido, seja visto também o seguinte aresto:

23

“TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E

2.449/88. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL. COMPENSAÇÃO COM OUTROS

TRIBUTOS. ART. 74, DA LEI N.º 9.430/96, COM

REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 10.637/02.

JUROS DE MORA. SELIC. COMPENSAÇÃO APÓS O

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. ART. 170 -

A. NÃO INCIDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

EXPURGOS. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO.

DESNECESSIDADE.

(...)

5. Os tributos devidos e sujeitos à administração

da Secretaria da Receita Federal podem ser

compensados com créditos referentes a quaisquer

tributos ou contribuições administrados por esse

Órgão, a teor do que dispõe o art. 74, da Lei n.º

9.430/96, com redação conferida pela Lei n.º

10.637/2002.

6. Na repetição de indébito ou na compensação,

com o advento da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro

de 1996, os juros de mora passaram a ser devidos pela

taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais

tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único do

CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o

julgamento dos EREsp's 291.257/SC, 399.497/SC e

425.709/SC em 14.05.2003.

7. Deve ser admitida a inclusão dos expurgos

inflacionários na compensação, pois sua aplicação não é

uma penalidade; objetiva repor a perda do real valor da

moeda, subtraído pela inflação. Precedentes.

24

8. “A compensação no âmbito do lançamento

por homologação não necessita de prévio

reconhecimento da autoridade fazendária ou de

decisão judicial transitada em julgado, para a

configuração da certeza e liquidez dos créditos"

REsp 129.627/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins,

DJU 25.10.99.

9. A averiguação da liquidez e certeza dos

créditos e débitos compensáveis é da competência

da Administração Pública que fiscalizará o encontro

de contas efetuado pelo contribuinte, providenciando

a cobrança de eventual saldo devedor.

10. Não se aplica à hipótese dos autos a regra do

art. 170 - A, do CTN, já que não pretende o particular

a compensação de valores exatos, mas a

compensação no âmbito do lançamento por

homologação, em que terá a Fazenda Pública o prazo

de cinco anos para fiscalizar o procedimento

compensatório levado a cabo pelo contribuinte e, se

for o caso, lançar de ofício diferenças compensadas

a maior.

11. Recurso Especial da Fazenda Nacional

improvido. Recurso Especial do contribuinte parcialmente

provido.

(STJ, REsp nº 555.058 / PE, 02ª Turma, Relator

Ministro Castro Meira, DJ de 25.02.2004) (destaques

nosso).

25

Neste sentido, em razão de todo demonstrado acima, é evidente o

direito das empresas requererem a compensação tributária via mandado de

segurança, de forma, sendo via plenamente cabível. Contudo, uma ressalva

deve ser efetuada, quando falamos de compensação, tratamos apenas do

direito a declaração de um pedido formulado pelo contribuinte, logo, a

observação e apuração de valores, será feita unicamente e exclusivamente

pelo Poder Público, de modo a homologar ou não a compensação efetuada.

Outra hipótese desta compensação mediante mandado de segurança,

apresentou enorme inovação em virtude do artigo 74 da Lei 9.430/96, que

autoriza a compensação entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria

da Receita Federal, desde que os contribuintes declarem estar efetuando o

encontro de contas, declaração esta que é submetida a apreciação

(homologação) da autoridade competente.

Não raro, porém, as autoridades fazendárias impõem óbices

absolutamente ilegais a compensação. Em algumas vezes, não reconhecem a

existência do crédito; noutras, reconhecem o crédito, mas entendem inviável o

encontro de contas diante de disposições restritivas de normas infralegais.

Coloca-se, então, a questão de saber se o mandado de segurança pode ser

utilizado para afastar tais óbices. É evidente que sim, desde que a

demonstração da ilegalidade dos tais óbices não dependa de solução de

controvérsia quanto à ocorrência de fatos.4

Na verdade, através do mandado de segurança o contribuinte não deve

pedir que seja efetivada a compensação, com a extinção de um crédito

tributário de determinado valor. O contribuinte deve pedir que seja declarado o

seu direito de efetuar a compensação, afastando-se o óbice apontado pela

autoridade.5

4 Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. Editora Atlas. 4ª edição. São Paulo. 2009. Pag. 346. 5 Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. Editora Atlas. 4ª edição. São Paulo. 2009. Pag. 347.

26

2.2. Combate a Ilegalidade da Administração Publica.

Além da hipótese apresentada no item anterior, o writ também apresenta

aplicabilidade em diversos segmentos administrativas, tais como, impugnação

de lançamentos, obtenção de certidão negativa de débitos, produção de prova

pericial.

A partir deste momento, passaremos a explicar cada uma dessas

situações.

2.2.1. Impugnação ao Lançamento.

Quando um lançamento efetuado pela Autoridade Administrativa

apresentar alguma ilegalidade, poderá ser questionado pelo contribuinte via

writ. Contudo, para que exista essa possibilidade de procedimento, se faz

necessário que inexista dilação probatória (contraditório), mas apenas

questões puramente de direito. Onde neste caso, a impetração seria efetuada

em face da autoridade responsável pela lançamento.6

2.2.2. Obtenção de Certidão Negativa de Débito.

Uma segunda característica do mandado de segurança, consiste na

possibilidade do sujeito passivo obter certidão negativa de débito ou certidão

positiva com efeitos negativos, nos moldes dos artigos 205 3 206 do CTN

(Código Tributário Nacional).

6 Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. Editora Atlas. 4ª edição. São Paulo. 2009. Pag. 235.

27

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação

de determinado tributo, quando exigível, seja feita

por certidão negativa, expedida à vista de

requerimento do interessado, que contenha todas as

informações necessárias à identificação de sua

pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou

atividade e indique o período a que se refere o

pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre

expedida nos termos em que tenha sido requerida e

será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da

entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo

anterior a certidão de que conste a existência de

créditos não vencidos, em curso de cobrança

executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou

cuja exigibilidade esteja suspensa.

Ora, observe que o parágrafo único do artigo 205, estabelece que uma

vez protocolado o pedido de certidão pelo sujeito passivo da obrigação

tributária, no prazo de 10 (dez) dias, deverá ser expedida sua certidão.

Imaginemos a hipótese de um contribuinte devidamente regular com

suas obrigações fiscais – tributárias, venha a efetuar tal requerimento de

certidão, onde sem nenhuma justificativa, venha a autoridade administrativa

indeferir o requerimento imotivadamente, sem apresentar quaisquer justificativa

necessária. Neste caso, outra alternativa não resta ao contribuinte ingressar

com mandado de segurança com pedido de liminar (periculum in mora),

objetivando seu deferimento de forma a obter a requerida certidão, veja, a

matéria discutida é puramente de direito e não havendo necessidade de

dilação probatória.

28

Agora, imaginemos o caso previsto no artigo 206 do CTN, onde o

contribuinte apresenta débitos junto a administração tributária, mas por força de

algumas das hipóteses previstas no artigo 151 do CTN (hipóteses de

suspensão da exigibilidade do crédito tributário), venha o débito estar como

“suspenso”.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito

tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos

das leis reguladoras do processo tributário

administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em

mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de

tutela antecipada, em outras espécies de ação

judicial;

VI – o parcelamento.

Imaginemos que o sujeito passivo esteja com seus débitos enquadrados

em algumas das hipóteses acima, suspendendo a exigibilidade do crédito

tributário, pois débito suspenso, é como se o mesmo não existisse.

Outro exemplo desta situação muito prático em nossa vida profissional,

como abordamos no tema desta monografia, diz respeito ao contribuinte

efetuar uma compensação e ser penalizado com uma restrição em seu “conta-

29

corrente” de um débito supostamente pago, imaginemos o seguinte exemplo

abaixo.

“contribuinte com crédito tributário reconhecido pela autoridade

administrativa sofre uma autuação fiscal (lançamento), sendo intimada para

efetuar pagamento ou apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Dentro

desta prazo, efetua administrativamente a compensação de seus débitos

tributários buscando extinguir este débito.

Ocorre que o fisco possui o prazo decadencial de 05 anos para

apresentar sua manifestação, ou seja, neste prazo legalmente estabelecido

pode ele aceitar ou não a compensação efetuada, ou transcorrido este prazo e

quedando-se inerte, a homologação ocorreria de forma tácita, extinguindo

definitivamente o referido débito.

Contudo, imaginemos a hipótese de no conta corrente da empresa

constar este débito de maneira a impedir a expedição da presente Certidão

Positiva de Débito com efeito negativo mesmo após a compensação ter sido

efetuada. Ora, o contribuinte não pode obrigar a manifestação da autoridade

administrativa em razão da existência do prazo decadencial de manifestação,

entretanto também não pode ser coagido a ter sua CND expedida em virtude

de uma inércia fiscal. Assim, outra alternativa não resta a contribuinte senão

requerer ao órgão judiciário via mandado de segurança a expedição do

presente documento, sob o pedido de que seja os débitos constante no conta

corrente da empresa suspenso até manifestação da autoridade administrativa

sob a compensação efetuada.”

Nestes termos, o contribuinte poderá e deverá obter sua certidão

positiva de débito com efeitos negativos, positiva em razão dos débitos, mas

negativa em razão de sua suspensão. Assim, mesmo com débito suspenso

ocorrer negativa da expedição da CND, poderá o contribuinte solicitar junto ao

judiciário sua obtenção em sede de liminar.

30

2.2.3. Produção de Provas em processo administrativo fiscal.

Como vimos, muitas vezes ao julgar uma impugnação administrativa, a

autoridade julgadora, entende por indeferir o pedido de prova pericial ou a

produção de outra prova por parte do impugnante/ sujeito passivo.

Neste caso, visa o sujeito passivo obter em esfera judiciária via

mandado de segurança o direito a obtenção daquela determinada prova junto

ao processo administrativo fiscal combatido, pois, como muitas poderá sair

vitorioso se uma prova crucial lhe é negada. Veja que, esta medida liminar

muitas vezes consiste em adequar o processo administrativo de maneira mais

equilibrada, pois, em caso de êxito do contribuinte, a mesma questão não

poderá ser discutida judicialmente em razão da chamada “decisão

administrativa irrecorrível”

31

Capítulo III – Etapas do Processo Tributário em sede de Mandado de

Segurança.

A partir deste momento, iremos analisar as etapas processuais do

mandado de segurança, apresentando suas características específicas.

3. Do ajuizamento da Demanda.

O mandado de segurança apresenta algumas peculiariedades, tais

como, regras de competência, órgão vinculado a autoridade coatora, entre

outros.

Diferentemente das ações de natureza ordinária, o mandado de

segurança somente pode ser impetrado no local da ilegalidade do ato, ou seja,

local onde se encontra a autoridade coatora. Tal procedimento consiste como

regra processual indispensável, de modo a garantir a efetividade da demanda,

sob pena de incompetência processual (incompetência territorial), como disse,

sua característica é marcante, pelo fato de diferentemente de uma ação

ordinária ode é possível pedido de declínio de competência, o writ impossibilita

esta questão.

A legislação do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009) determina

que a presente ação deve ser apresentada em duas vias de igual teor, uma

para autoridade coatora e outra para o órgão a qual ela é vinculada, nos

moldes do artigo 6º.

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os

requisitos estabelecidos pela lei processual, será

apresentada em 2 (duas) vias com os documentos

que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e

indicará, além da autoridade coatora, a pessoa

32

jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou

da qual exerce atribuições.

Contudo, algumas limitações são existentes em relação a possibilidade

do ajuizamento do mandado de segurança, conforme elencado no artigo 5º da

referida legislação.

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança

quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com

efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com

efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Estas hipóteses impeditivas consistem no fato de existir a possibilidade

de outra medida, de modo a sanar alguma irregularidade de ato.

Outra hipótese de ajuizamento da demanda diz respeito a prazo

decadencial existente, ou seja, o prazo de 120 dias contados do ato coator, ou

seja, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-se de

prazo extintivo, não do direito material (que pode ser reclamado em ação de

conhecimento, de rito ordinário), mas de direito ao uso desse específico

remédio jurídico processual.7

Hoje, a propósito, a validade do citado prazo de 120 dias é

absolutamente pacífica nos Tribunais Superiores, sendo objeto inclusive de

Súmula do STF. Assim, o que se deve perquirir não é se pode, ou não, existir 7 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 4ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2009. Pág.359.

33

um prazo. Deve-se ponderar, isso sim, se o prazo fixado é, ou não razoável,

parecendo-nos plenamente razoável os 120 dias atualmente estabelecidos. Se

uma lei alterasse para 10 dias, por exemplo, aí sim poder-se-ia afirmar, com

inteira razão, a inconstitucionalidade do prazo, que, porque irrazoavelmente

curto, implicaria, na prática, a própria supressão do remédio.8

3.1. Da liminar em Mandado de Segurança.

A liminar em mandado de segurança consiste em uma modalidade de

decisão interlocutória, que precisa ser ratificada via sentença.

Esta medida, visa exclusivamente cessar uma lesão ou irregularidade de

uma lei sobre as empresas, sou seja, cessa a aplicabilidade de seus efeitos,

mas não combate a lei em tese.

Muitas vezes um sujeito passivo encontra-se em débito junto a

administração pública, onde se faz necessário ser suspenso por força de

decisão judicial, desta forma, como já elencado no artigo 151, inciso IV, a

liminar em mandado de segurança consiste nesta modalidade.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito

tributário:

IV - a concessão de medida liminar em

mandado de segurança;

Caso esse pedido seja indeferido pelo juiz, passaremos a estudar os

recursos no processo civil, pois, neste caso, deverá ser promovido pelo sujeito

passivo o presente recurso de Agravo de Instrumento, no prazo de 10 (dez)

8 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 4ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2009. Pág.360.

34

dias contados da data da publicação da decisão, com fundamento no artigo

522 do Código de Processo Civil c/c artigo 525 e 526 CPC.

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo,

no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo

quando se tratar de decisão suscetível de causar à

parte lesão grave e de difícil reparação, bem como

nos casos de inadmissão da apelação e nos

relativos aos efeitos em que a apelação é recebida,

quando será admitida a sua interposição por

instrumento.

Art. 525. A petição de agravo de instrumento será

instruída:

I - obrigatoriamente, com cópias da decisão

agravada, da certidão da respectiva intimação e das

procurações outorgadas aos advogados do

agravante e do agravado;

II- facultativamente, com outras peças que o

agravante entender úteis.

§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do

pagamento das respectivas custas e do porte de

retorno, quando devidos, conforme tabela que será

publicada pelos tribunais.

§ 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada

no tribunal, ou postada no correio sob registro com

aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra

forma prevista na lei local.

35

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias,

requererá juntada, aos autos do processo de cópia

da petição do agravo de instrumento e do

comprovante de sua interposição, assim como a

relação dos documentos que instruíram o recurso.

Desta forma, o recurso será processado e julgado pelo Tribunal

hierarquicamente superior, de forma a pleitear reverter a medida.

Observe que, caso o contribuinte – demandante venha a buscar o direito

a compensação tributária via liminar, haverá uma impossibilidade

jurisprudencial e já sumulada pelos tribunais superiores, uma vez que, a liminar

em mandado de segurança não constitui via adequada para requerer a

compensação tributária, disposição esta constante na súmula 212 do STJ.

Súmula 212: A compensação de créditos tributários

não pode ser deferida em ação cautelar ou por

medida liminar cautelar ou antecipatória.

Desta forma, é expressamente vedado pleitear a compensação via

liminar, pois, em razão de ser uma decisão declaratória o direito a

compensação, a liminar a difere pelo fato de buscar cessar uma medida ilegal

de maneira urgente.

Em razão disto, imaginemos o seguinte exemplo:

“ contribuinte indevidamente recolheu determinada importância de determinado

tributo em virtude de uma legislação ilegal, cuja base de cálculo não apresenta

incidência sobre a empresa do contribuinte, assim, busca no judiciário via

mandado de segurança duas medidas, uma via sentença ( direito a

compensação tributária) e outra via liminar (suspensão da exigibilidade do

36

crédito tributário), que posteriormente virá a ser ratificado pelo juízo em sede

de sentença. Observe que, quando tratamos de suspensão na presente

hipótese, esta refere-se exclusivamente a tributos vincendos, prestações

futuras”, aí sim, podendo ser deferida via liminar o direito a esta

suspensão.

3.1.1.Dos recursos no mandado de segurança.

Processualmente, quando abordamos os recursos no mandado de

segurança, entendemos que pode haver uma diferença dos recursos de ações

ordinárias. Contudo, ao entrarmos no direito processual civil, no campo de

recursos, veremos que em nada apresenta uma diferença sendo exatamente

idêntico todo trâmite recursal existente entre estas demanda.

Das sentenças proferidas no mandado de segurança, caberá

normalmente o recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias ou embargos

de declaração no prazo de 05 (cinco) dias.

Observe que o recurso de apelação será dirigido diretamente ao Tribunal

de segunda instância para ser proferido o acórdão. Os embargos de

declaração primeiramente será julgado pelo mesmo juízo que proferiu a

sentença “juízo de retratação”, onde logo após a nova decisão será aberto

novo prazo para o Impetrante oferecer agora sim, o recurso de apelação no

prazo acima estabelecido.

No mais, como dissemos, o trâmite processual será idêntico, após o

acórdão proferido pelo tribunal, caberão os embargos de declaração para fim

de prequestionamento da matéria no prazo de 05 (cinco) dias, e logo após, a

publicação deste acórdão desta decisão, os chamados recursos especiais e

extraordinários no prazo de 15 (quinze) dias.

37

Onde logo após, todo este procedimento, o processo será extinto, ou

melhor, transitado em julgado, não cabendo mais recurso modificativo, salvo,

uma ação rescisória no prazo de dois anos, após a certificação do mesmo.

38

Conclusão.

Portanto, podemos entender que o mandado de segurança apresente

um rol extenso de aplicabilidade em matéria tributária, onde, caso venha a ser

manuseado corretamente, poderá apresentar grandes benefícios aos sujeitos

passivos, além de uma enorme celeridade no tempo de duração do processo.

Vimos que, o mandado de segurança consiste sim medida aplicada a

concessão do pedido de compensação tributária, em sede de sentença

unicamente e nunca via liminar, possibilita ainda, fazer que cesse uma medida

ilegal ou arbitraria praticada pela administração publica, suspendendo a

exigibilidade de determinado crédito tributário, ou até mesmo, possibilitando a

obtenção de certidões negativas de débitos, entre outras.

Assim, atualmente seja no ordenamento jurídico a melhor “arma

processual” dos contribuintes buscarem seus direitos e benefícios via judiciário

de forma mais igualitária.

39

Bibliografia.

ü Alves, Renato de Oliveira. Execução Fiscal, comentários a lei

6.830/80.1ª edição. Editora Del Rey. Belo Horizonte. 2008;

ü Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª edição. Editora

Método. São Paulo. 2009;

ü Alexandrino, Marcelo. Paulo. Vicente. Direito Constitucional

descomplicado. 4ª edição. Editora Método. São Paulo. 2009.

ü Código 3 x 1 (Tributário, Processo Civil e Constituição Federal). 6ª

Edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2010.

ü Jr, Fredie Didier. Jr, Hermes Zaneti. Curso de Direito Processual Civil,

Processo Coletivo, Volume 4. 5ª Edição. Bahia. 2010.

ü Revista Jurídica dos Tribunais. 2010.

ü Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 4ª edição.

Editora Atlas. São Paulo. 2009.