1. o .GEN I Grupo Editorial Nacional rene as editoras Guanabara K-oogan, Santos, nc. Forense, Mtodo eforense Unversltrla. que publicam nas reas cientfica, tcnica e profissional Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construram catlogos inigualveis, -com obras que tm sido decisivas na formao acadmica e no aperfei-oamentode vrias geraes de profissjonais e de estudantes de Administrao,. Direito, :Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia, Medidna, Odontologia e muitas.outras cincias, tendo se tornado sinnimo de seriedade e respeito. Nossa misso prover o melhor conte.do cientifico e distribuilo de maneira flexvel e .conve niente, a preos justos, .gerando beneficios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionrios, colaboradores e adonistas. Nosso cotn,Portamento tco incondicional e nossa:responsabilidade socjal e ambiental.so refor ados.pela natUreZa educacional de nossa atividade, sem comprometer o -cr-esciment-o contnuo e a rentabilidade do grupo. I I

2. INISTRATIVO DESCOMPLICADO MARCELO ALEXANDR1NO VICENTE PAULO 19 Edio, Revista e Atualizada .*** ;r-j & E OI'fO RA . Vioont.e M TODO Mal:elo 3. EDITORA MTODO Uma editora integrante do GEN I Grupo Editorial Naciol'"!al Ra -Dona Brgida, 701, Vila Mariana- 04111-084 -.. So Paulo- SP Te!.: (11) 508Q"0770 I (21) 3543"0770- Fax: (11) 5080"0714 Visite noSSo .site: www.editorametodo.com;b,r metolo@grupogen.com.br Capa: Marcelo S. Brando CIPBRAS!L. /)TALOGAO NA FONTE SINDICATO NAIONAL DOSEDITORES OELIVROS, RJ; Alexandrino, Marcelo Direito administrativo desoomplicdo I Marcelo Alexandrino, Vicente Pal. - 19. ed. rev. e atual.- Rio de Janeiro: Forese; So Paulo: MTODO, 2011: h''IC!!)i bibHgtafia ISBN 978-85-3093443-9 1. Direito administrativo 8n:t$il. I. Paulo, Vicente; 1968-. !L Titio. 082247. COU: :H2.9(81) A Editora Mtodo s responsabiliza pelos vcios do produto np que concem sua edio (impresSo e apresentae a fim de possibilit. : '' ao consumidor berri manuse-to e l-lo). Os viclos relacionados ' atualizao d. obra. aos conceitos doutrinrios, s concepes ideolgicas e referncias indeidas so de responsabilidade do autor e/ou atual!zador. Todos os direitos reservados. Nos termos.da L.ei que resguarda oS direitos.ato.is, proibida a reproduo total ou pardal de qualquer fonna ou por qu;;llquer meiO, eifetrnico ou mecnico, Inclusive atravs de processos xerogrficoS, fotocpia e gravao, sem permiso por escrito do autor e do editot Impresso no Brasil Printed in Brazl 2011 -:i: _.;' ,.., 4. Dedico este trabalho a minha esposa, LUCJANA, fonte permanente de apoio e inspirao. Marcelo Alexandrino minha irm CEJA; pela compreenso, carinho e incentivo a. mim dispensadosnos momentos diffceis da minha-vida.. Vicene Paul&' . 5. APRESENTAO Estaobra resultado de uma constatao nossa, na dcada de 90, quando estudvmos para coneursopblico: a dificuldade de encontrar no mercado uma obra deDireito Adtuinistrativo direcionada para concursos pblicos que permitisse o estudo completo e seguro da disciplina. Isso porque, das obras existentes no mercado, na nossa modesta opinio, nenhuma satisfaz integralmente as necessidades de. quem esteja se preparando para a realizao de concursos pblicos, ou de provas em geral. De um lado, temos excelentes obras acadmicas, que permitem um aprofimdado estudo, mas que, por no serem voltadas especificamente para provas e concursos, pressupem um razovel conhecimento jurdico, utili zam uma linguagem de dificil compreenso para aqueles qae no so dessa rea, apresentam posies pessoais do autor, muitas vezes conflitantes com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, estendem-se na anlise .de -orien taes doutrinrias wntrovertidas ou polmicas, alm de no apresentarem exerccios, o que prejudica a fixao do contedo. De outro, temos apostilas variadas no mercado, que praticamente fun damentam sua existncia na quantidade de exerccios apresentados. Mas, nesse caso, salvo raras excees, verificamos dois problemas: primeiro, os e;xerccios, ressalvados os de concursos anterior-es, so,. em sua maioria, de qualidade deplorvel, terminando por prejudicar, em vez -de auxiliar, a preparao do candidato; segundo, o contedo terico, quando existente, costuma resumir-se reproduo -de trechos das leis, com partesblico, tais como o exerccio de poder de polcia e outras atividades exclusivas do Estado, as atividades internas de uma repartio pblica, os ser:vios pblicos prestados por particulares mediante concesso e permisso; b) servios pblicos em sentido estrito: restringem-se s prestaes que representem, em si mesmas, uma utilidade ou C01J:lodidade material p(l)1i a populao em geral, executadas sob regime jurdieod-!0direito pblico. So os servios a que se refere o art. 175 da Constituio,..prestados pelo Esta do ou por seus delegatrios, e, tambm, quando prestados;pelo Estado, os servios pertinentes ao Titulo Vlii da ConstituioJ'Da/lrdem Social"). ' "' . Os servios a que se refere o art. 175 da Carta Politica podem ser pres- . tados pela administraodireta (prestao centralizad&),tp,ela administrao indireta (descentralizao por servios), ou, mediantedel!;gi"o, por P>l.ti.' culares (descentralizao por colaborao). A titularidade;:.ctesses servi' sempre do Poder Pblico; mas eles so passveis -ao,.meilos'-em tese - de explorao com intuito de lucro, por organizaes qutenhaln possibilidac!lL de atuar segundo os princpios norteadores da atividade empresariaL slforno atividade econmica em sentido amplo, a que se refere o art. 175 da Constituio, tendo em conta o fat con.fonne o seu objeto, div.idem-se em: b.l. exploradoras de atividades econmicas; b.2. prestadoras de servios pblicos; c) as entidades descritas no item b.l enquadram-se no art. 173 da Constitui o Federal, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito privado; d) as entidades descritas no item b.2 enqadram-se no art. 175 da Constitui o Federal, sendo a sua atividade regida predominantemenre pelo direito pblico; e) conforme se ver adiante, os controles administrativos a que eIas esto sujeitas {que decorrem de regras de direito pblico) so os mesmos, em qualquer caso. 110. 76 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPUCADO MarceloA/exandrillo& Vicente Paulo So exemplos de empresas pblicas: Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT; Servio Federal de Processamento de Dados - SERPRO; Caixa Econmica Federal - CEF. So exemplos notrios de sociedades de eeonomia mista o Banco do Brasil S/A e a Petrobras S/A. Finalizando este tpico, consideramos oportuno mencionar que h auto res (e tambm algumas leis). que utilizam a expresso genrica "empresas estatais", normalmente incluindo em seu mbito todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista, as respectivas subsidirias e as demais em presas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. No se trata, contudo, de expresso bem definida juridicamente; em alguns casos - por exemplo, quando o contexto estiver restrito administrao pblica -, a ex presso "empresas estatais" poder ser empregada como sinnimo de empresas pblicas e sociedades de economia mistac Enfim, a nosso ver, expresso que deve ser evitada, tendo em vista a impreciso de seu contedo. 4.6.3.3. Criao A criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista depende de autorizao em lei especfica, nos termos do art. 37, XIX, da Constituio Federal, com a redao dada pela EC 19/1998. O ente federado dever editar uma lei ordinria cujo contedo especfico seja a autorizao para a criao da entidade (a lei especfica quanto matria). Em verdade, essa lei j estabelece as diretriz.es gerais relativas aos fins, s competncias e estrutura da entidade a ser criada. Uma vez autorizada a criao, o Poder Executivo" elabora os atos cons titutivos e providencia sua inscrio no registro pblico competente (registro civil das pessoas jurdicas ou registro pblico de empresas mercantis, con forme o caso). A criao da entidade, ou seja, a aquisio da personalidade jurdica, somente ocorre com o registro. Normalmente os atos constitutivos da entidade so veiculados em um decreto; essa providncia visa a atender ao princpio da publicidade, porm, vale repetir, no a publicao do decreto que d nascimento entidade, a inscrio dos atos constitutivos no registro pblico, da mesma forma que ocorre com qualquer pessoa privada. importante observar que a criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista pelo Estado no livre. 13 Supondo tratarse de entidade vinculada ao Poder Executivo, o que se d na quase tota lidade dos casos. 111. Cap.2 ADMINISTRAO PBLICA 77 Isso porque, se o objeto da entidade for a explorao de atividade eco, nmica (produo ou comercializao d bens ou prestao de servios de natureza privada), devero ser observadas as restriesconstitucionais acerca da atuao do Estado como agente econmico. Com efeito, a Constituio de 1988 - assim como acontecia no ordena mento constitucional pretrito ...: reserva a explorao de atividade econmica em sentido estrito iniciativa privada, ao "segundo setor", ao denominado "mercado,. A atuao do Poder Pblico como Estado-empresrio excepciona. s admissvel "quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, confonne definidos em lei" (CF, art. 173, a put), e no caso de atividades econmicassujeitas a regime constitucional de monoplio (CF, art. 177). A fim de atuar diretamente como agente econmico - nas situaes em que isso possvel -, o Estado costuma lanar mo de entidades de sua administrao indireta cuja estrutura organizacional (estrutura de ernpresa) seja adequada ao exerccio de atividades econmicas ernsentido estrito. Essas entidades so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Resulta, portanto, que a "explorao direta de atividade econmicapekt Estado" (CF, art. 173, caput), efetuada por meio d!criao de empresll, > pblicas e sociedades de economia mista que explorem'atividade eco.nmica, ":'.. s pode ocorrer "quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, confonne definidos em lei";ou no caso de. atividades econmicas sujeitas a regime constitucional de monoplio. De outra parte, se a hiptese for de criao de uma mpresa pblica ou sociedade de economia mista prestadora de servios.,:pblicos, seu obje to somente poder ser um servio pblico que tenha l8tureta de atividade econmica em sentido amplo (os servios pblicos de,que trata o art. 175 da Constituio Federal). Na esfera federal, a lei especfica que autorize a criao de uma empres. pblica ou de uma sociedade de economiamistadeve serdeiniciativaprivativa do Presidente da Repblica, em face dodisposto n'"art. 61, !.", li; "e", da Carta da Repblica. Essa regra - reserva de iniciatiy?, para o projeto de lei acerca da criao da entidade vinculada ao Poder Executivo - apliGvel . tambm aos estados, ao Distrito Federal e aos mtmicpios, adequando-se a iniciativa privativa, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito. A extino de uma empresa pblica ou de uma SQ,.iedade de economia . mista feita pelo Poder Executivo, mas depender, tariiMm, de lei autoriza dora especfica, em respeito ao princpio da simetria da,,.fonnas jUrdicas. A iniciativa dessa lei , igualmente, privativa do Chefe dd Poder I;xecutivo. , 112. 78 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Marc&loAfexandrino & Vicente Paulo impende ressalvar, todavia, a hiptese - ao menos teoricamente poss vel - de criao on extino de uma empresa pblica ou de uma sociedade de economia mista vinculada ao Poder Legislativo, ou vinculada ao Poder Judicirio. Nesses casos, a iniciativa da lei respectiva no ser, evidente mente, do Chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo Poder a que est a finalidade para cuja persecue foi criada - por isso, controle finalstico. E um controle que deve se concentrar, essencialmente, na verificao"do atingimento de resultados, pertinentes ao objeto da entidade. No impedeele que a entdde:.,. atue com autonomia administrativa. oportuno iegislflr que, sem prejuzo desse controk finalfstico, previsto. em lei, as empresas pblicas e sociedades de economia'mista - bem conrt as demais entidades da administrao indireta, e mesmo:: "regimejurdico prprio das empresas privadas". Citamos como exemplo dm; mais marcantes a exigncia de que essas entidades contratem pessoal permanente mediante concurso pblico (CF, art. 37, !I). Enfim, essas entidades, para sermos precisos, esto .sujeitas predomi nantemente ao regime jurdico de direito privado.. 4.6.3.5.4. Prestao de servio pblico mediante outorga legal ("descentralizao por servios") As empresas pblicas e as sociedades de economia mista sempre tm sua criao autorizada em lei. A lei autorizadora j contm em seu texto o rol de competncias que a entidade poder exercer, quando for criada. Dessa forma, caso se trate de uma entidade cujo objeto autorizado seja a prestao de um.servio pblico, a prpria lei, desde logo, atribui a ela competncia para a prestao desse servio pblico. Conforme foi exposto em tpico precedente, perfilhamos a corrente dou trinria para a qual todas as atribuies de competncias que decorram de lei implicam transferncia da prpria titularidade da competncia transferida, e no ci:e seu mero exerccio. Denominamos "outorgat) ou "outorga legar) ou "descentralizao por servios" essa forma de atribuio de competncia que decorre de lei e que, por isso mesmo, segundo pensamos, transfere a sua titularidade. 119. . ..1 Cap. 2 ADMINISTRAO PBLICA 85 Enfatizamos que o nome adotado no relevante.14 Qualquer que seja a expresso escolhida, importante reconhecer que a outorga (ou "descentra lizao por servios"), pelo fato de pressupor uma lei,. sempre transfere a titularidade do servio pblico - interessam-nos, neste tpico, as empresas p blicas e as sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. A consequncia desse entendimento - que n.o consensual na doutrina. - tomar-se despropositado cogitar celebrao de contrato de concesso ou de permisso de servios pblicos pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista cuja criao tenha sido autorizada em lei para a prestao de determinado servio pblico. Demonstra a plausbilidade do que vimos de afirmar o fato de a Consti tuio Federal, no seu art. 175, peremptoriamente asseverar que a prestao de servios pblicos "sob regime de concesso ou permisso" deve ser feita "semp:e atravs de licitao". Ora, seria fcil chegar a uma situao absurda: .imagine-se que uma lei federal autorize a criao da empresa pblica ALFA para a prestao do servio pblico "X", de competncia da Unio. Suponha-se que fosse obri gatria a celebrao de contrato de cncesso para que ALFA pudesse prestar o servio pblico "X". O que ocorreria com ALFA, se ela no se sagrasse vencedora no inafastvel procedimento licitatrio prvio? Seria extinta "de pleno direito"? Ficaria "inativa", aguardando, durante alguns anos, uma nova concesso para aquele servio, ou o trmino da concesso que no logrou obter;para tentar de novo; em outra licitao? Parecem-nos absurdas essas hipteses. Pensamos que,,a circunstncia de; a lei autorizadora da criao da entidade atribuir a ela .a competncia par a prestao do servio pblico transfere a ela a titularidade desse servio, ()," que toma inteiramente descabido falar em concesso (ltf:ipermisso. .Fora os problemas apontados acima, queocorreriam se:a entidadeno ven cesse a licitao, mister indagar, ainda, a razo quejustificaria a necessidade de dois instrumentos, distintos e redundantes, de atribuio de competncia entidade: a lei e o contrato de concesso ou permisso; Note-se que para a transferncia da mera execuo da prestao de um seiWio pblico a um particular basta um instrumento: o contrato de concesso' ou permisso! 14 Alguns autores utilizam a expresso "delegao legar para descrever o que chamamos de "outorga, "outorga legal" ou "desoonttalizao por servios". Ademais, o vocbulo MoutOrgar" , tambm, frequentemente empregado em sentido genrico, como sinnimo de "entregar" ou atribuir", tal qual ocorre em frases como "o municlpio outorgou concesso a uma emw presa privada para execuo do servio de coleta de lxon, ou "a permisso foi outorgada empresa vencedora da licitao" (notese qUe concesso e permisso de servios pblicos so justamente modalidades de delegao" ou de "descentra!lza.o por colaboraoH, e no de descentralizao por se!VIos ou de "outorga" em s _ entido tcnico}. 120. 86 DIREITOADMINISTRATIVODESCOMPLICADO MarceloAlexandrino & Vicente Pauto Alguns autores no aceitam a possibilidade de uma pessoa jurdica de direito privado ser titular de um servio pblico. A nosso ver, essa posio manifesta um excessivo apego a f .. RE 398.630/SP; ACO-AgR 765/RJ; Aco 1.095/GO; Ac l.sso/Ro; REw 363.412/BA). Algumas decises envolveram novamente a ECT, mas forar(i: tambm objeto de arestos na mesma linha pelo menos uma sociedade de economia mista estadual (Companhia de guas e Esgotoli de Rondnia- CA- ERD) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia - INFRAERO, empresa pblica federal. Cumpre notar que, na maior parte dos julgados,{o STF referiu-se ao objeto das entidades como "servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado", expresso que, embora um tanto ambgua, poderia ser interpretada como "servios pblicos no passveis de delegao a.particulares". Ao tra4f da situao da INFRAERO, a Corte Maior mencionou nstitucional esse artifcio, por entenderem que o constituinte derivado, ao referir-se, no art. 241 -da Carta Poltica, a consrcios e convnios, estava tomando esses institutos . com a configurao jurdica ento existente, e no liberando o legislador ordinrio para instituir figuras jurdicas inteiramente novas, muito menos prevendo a criao de pessoas jurdicas administrativas mediante contrato administrativo. Dessa forma, por no ser admissvel conceituar consrcios como contrato.s, segundo esses juristas, seria inconstitucional a pretenso :mediante ato moti vado do Ministrocte Estado sob cuja subordinao ou supeEViso se encontrar o rgo ou entidade responsvel pela realizao do concutso pblico". interessante trazer a lume posio firmada pelo.Bupremo Tribunal Federal, consoante a .qual no h ofensa ao principio da isoilOJ1la na hip- . tese de realizao de concurso pblico em que a classifo%O seja feita por regies, ou por reas de especializao, ainda que o. certme se destine ao provimento do mesmo cargo. Segundo orientao da Corte Mxima, "em edital de c.oncurso pblico, vlida a fixao de critrios de concorrncia em carter regional e em rea de especializao" (RMS 23.259/DF, reL Min. Gilmar Memjes, 25.03.2003). Com base nesse enteridimento, o STF negou provimento a recurso de candidatos que no. foram classificados na primeira fase. de concurso para'o cargo de Auditor-Fiscal daReceita Federal em que sustentavam a ilegalidade. da ordem de classificao; efetuada de acordo com aregiq_e a especializao em que se insereverarn os candidatos. Outra importante orientao jurisprudencial de nosso.S.ftribunais diz res- peito impossibilidade de impedir a participao em concurso, ou m:11mo a nomeao de candidato aprovado, com base em alegaede "nidoqeida(i' moral", ou "no atendimento a requisito de bons antecedentes", ou "ru:snciiV de capacitao moral" fundada exclusivamente no fato 4-'o candidato estar respondendo a ao penal, ainda no transitada em julgado. ' , . , Entendem o Supremo Tribunal Federal e o Superio,-,i(rribunal de JlSti qe esse procedimento da administrao pblica fere o piin.cpio da presunn..., .. de inocncia ou presuno da no culpabilidade ("ningum ser. .p.ni!jderado/1 -. 300. 268 DIREITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO MarceloAiextmdrno & Vicente Paulo culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria" - CF, art. s., LVII), o qual no se restringe ao mbito exclusivamente penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa.' ' Conforme nossa jurisprudncia, os candidatos inscritos em concurso pblico no tm direito adquirido sua realizao, ou seja, a administrao pode publicar edital prevendo a realizao de concurso, inclusive marcando a data, e deixar de realiz-lo, ou cancel-lo, mesmo que no haja verificado qualquer irregularidade. Basta que exista fato superveniente que tenha tor nado inoportuna, inconveniente ou desnecessria a realizao do concurso. Os candidatos inscritos tm apenas expectativa de direito. Evidentemente, se tiverem pagado taxa de inscrio e o concurso no vier a ser realizado, tero direito a pleitear a restituio da quantia paga. Deve a administrao, ainda, invalidar o concurso pblico, antes, durante ou depois de sua realizao, se constatar a ocorrncia de irregularidade. Nesse caso, a hiptese de anulao, obrigatria quando que se constate ilegalidade insa nvel em alguma etapa do certame. A anulao poder ser realizada pelo Poder Judicirio, no mbito do controle de legalidade, desde que seja provcad). . Uma questo importante onceme possibilidade de impugnao ju dicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se deveriam ser alterados), bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora. H muito est consolidada, no mbito dajurisprudncia do Supremo Tribu nal Federal, que esse tipo de anlise implicaria controle do mrito administrativo, e no controle de legalidade. Por isso, entende nossa Corte Suprema que incabvel o Poder. Judicirio verificar se esto corretos os gabaritos apresen- . tados para as questes, bem como apreciar se so adequados os ritrio de correo e de atribuio de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretria . Excelso, "no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico para reexaminar os critrios de correo das provas e o contedo das questes formuladas".' Outra situao, relacionada que acabamos de expor - mas no igual -, concerne possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado .em deter- ' STF, RE 194.872/RS, rei. Min. Marco Aurlio, 07.11.2000; STF, RE-AgR 487.398/MS, rei. Min. Gilmar Mendes, 06.06.2006; STJ, RMS 11.396/PR, rei: Min. Maria Thereza de Assis Moura, 12.11.2007; STJ, RMS 13.546/MA, rei. Min. Og Fernandes, 10.11.2009. 4 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes Julgados em que .essa orientao foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rei. Min. Ellen Gracie, 06.03.2001;.Ai,AgR 500.416/ES, rei, Mn. Giimar .f1endes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rei. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/0F, retl. pt-o acrdo Min. Crmen Lcia; 29:10.2009; AO 1.627/BA, rei. Min. Ctmen Lcia, 25.11.2010 (OJe 23, de 30.11.2010). 301. . Cap. 7 SERVIOORES PBLICOS 269 minada questo est includo entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nessecaso, diferentementedaquele que vimos anteriormente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a anlise se enquadra no campo do controle de legalidade - e no -de mrito administrativo -, sendo passvel, portanto, de ser realizada pelo Poder Judicirio, parao fim de anular as questes do concrso em que sejam cobradas matrias no previstas no respectivo edital. E mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE 434.708/RS, rei. Min. Seplveda Pertence, julgado em 21.06.2005 (grifamos):' Concurso pblico: controlejurisdicional admissivel, quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examitia dora na fonnuao daS questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar queas questes formuladas no se continham no programa do certame dado que o edital - nele includo o .Programa - a lei do concurso. Por outro lado, o .Supremo Tribunal Federalj deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital Seja a "lei do concurso", legtimo que a administrao pblica modifique condies de um concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessrio para adequao a eventuais novidades. surgidas na legislao posteriormente . publicao do edital, contanto que o concurso pblico ainda no esteja con cludo e homologado.' Exemplificando, imagine-se um concurso pblico para o cargo "W' em que houvesseuma segunda etapa consistente em um "curso de formao", me ramente classificatio, com durao, prevista origi,nalmente no edital, de -dois meses. Suporiha-se que, logo depois de realizada a primeiraetapa, sobreviesse lei exigindo que, para o cargo "W', o concurso pblico fosse integradoporuma etapa de "curso de formao", eliminatrio, com durao mnima de trs meses. Nessahiptese, a administrao pblica teria.que.modificar o editalpara adapt -lo nova lei (porque o concurso ainda no estava concludo e homologado).-e todos. os candidatos que tiv""lsempassado pela primeira etapa estariamsujeitos ao "curso de formao", eliminatrio, com durao de trs meses. Cumpre.enfatizar, todavia, .que bastante restrito o motivo que autoriza (ou determina) a modificao. das regras do concurso pela administrao, depois de publicado o edital e j iniciado o certame: a supervenincia de alterao na legislao pertinente. Deveras, consoante literal orientao do 5 A mesm.a posio foi sutentada, entre outros, no REAgR '526;600/SP, rei. Min. Seplveda Pertence; 12.Q6.2007, e no RE-gR 440.335/RS, rei. Mln. Eros Grau, 17;06.2008. ' RE 31.l06/RN,'rel. Mine Ellen. Gracie, 18.10.2005;. MS 26:668/DF,"26.673/DF e 26.810/DF, rei. Min: Ricardo Lewand.oWSki f5.04:2009. 302. 270 O!RE!TOAOMINISTRATIVO OESC0MPUCADO MarceloAlexandrino & Vicante Paulo Supremo Tribunal Federal, "aps a publicao do edital e no curso do certa me, s se admite a alterao das regras do concurso se houver modificao na legislao que disciplina a respectiva carreira".7 A Lei 8.112/1990, que estabelece o regime jurdico a ser observado pela administrao direta, autarquias e fundaes pblicas federais para o provimento de cargos pblicos (regime estatutrio), traz as seguintes regras relativas exigncia de concurso pblico: Art. IO. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de validade. (...) Art. 1 1 . O concurso ser de provas ou de provas e tltulos, po dendo ser realizado em 2 (duas) etapas, conforme dispuserem a le.i e o regulamento do respectivo piano de carreira, condi cionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de isno nele expressamente previstas.' Vale registrar que o Decreto 6.944/2009,aplicvel administrao direta federal e s autarquias e fundaes pblicas federais, estabelece que, no caso da realizao do concurso em duas etpas, a segunda ser constituda de .. curso ou programa de formao, de carter eliminatrio e classill.catrio, .ressalvada eventual- disposio diversa constante de lei especfica. A Lei 9.962/2000, que possibilitava a contratao de empregados pblicos (celetistas) no mbito da administraodireta, autarquias e fundaes pblicas federais, reproduz o texto do inciso 1I do art. 37 da Const(].lio, detrmi nando, em seu art. 2.0, que "a contratao de pessoal par emprego pblico dever ser precedida de concurso pblico de provas oU d provas e ttulos, conforme a natureza:e a complexidade do emprego". Devese anotar que o Supremo Tribunal Federa:!, no julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, cidiu que, a partir dessa data (ex nunc), ficou restabel.ecida a exigncia de .'..ldoo de regime jurdico nico na administrao direta, autarquias e funda-... :'3 MS 27.160/DF, rei. Min. Joaquim Barbosa, 18.12.2008. .u;:i O art. 11' da lei 8.112!1990 est regulamentado pelo Dcreto 6.593/2008, o qual contm :.'")'as regras relativas iseno de pagamento de taxa de inscrio em concrsos pblicos '. ralizados no mbito do Poder Executivo federal, inclusive as hipteses em que o edital do concurso dever prevera referida iseno. interessante observarque esse decreto tambm se aplica aos processo_ seletivos simplificados realizados no m.9itQ do Poder Executivo federal paraa contratao depeSsoa! Por tempo de;term!nado pql atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; prevista no art. 37, !X, da Gonstituip. 'I i ''"''ltl1i ;il I,::tW!;:'1' .r''i'IJ" 303. Cap. 7 SERVIOORE PBLICOS 271 es pblicas de cada um dos entes federados, restaurando a redao original do caput do art. 39 da Constituio. Na esfera federal, esse regime nico o estatutrio, ou seja, embora permaneam vldas evel)tuais contrataes de empregados pblicos para a administrao direta, autarquias e fundaes pblicas federais, realizadas antes de 02.08.2007, o pessoal admitido para esses rgos e entidades depois dessa data deve ser todo.estatutrio, sujeito, assim, Lei 8.1 12/1990, e no Lei 9.962/2000. Vale acrescentar qne o 2.0 do art. 37 da Car.!il -.Magna estabelece claramente que o desrespeito exigncia de concursopblico ou ao seu . prazo de validade implicar a nulidade do" ato (o ato de nomeao, !)O , caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, quandn se tratar de empregos pblicos) e a punio da: autoridade responsvel, "nos- termos da lei. Quanto a esse ltimo ponto, importante fazer uina observao a reli_ .. . peito das situaes em que a -administrao pblica promove o denominado ""desvio de funo", vale dizer, o dirig- a lei que a Constituio exige, mas sim um mero decreto). ,. No Poder Executivo federal existem seis nveis de cargos em comiss'. O mais baixo denominado DAS I e o mais elevado .o DAS 6. O Decreto 5.497/2005 estabeleceu as seguintes regras..para provimentQ. dos cargos comissionados do Poder Executivofederal: a) sero ocupados exclusivamente por servidores de carreira 75% dos Cllflll'-; DAS I, 2 e 3; b) sero ocupados exclusivamente por servidores de carreira 50% dos cargos., DAS 4; . . c) inteiramente livre a nomeao para os cargos DAS 5 e 6. Essas regras s valem para as nomeaes posteriores publicao do Decreto 5:497/2005;que ocorreu em 22.07.2005. O Decreto 5.497/2005 considera servidor de carreirfl::.qualquer ser-vidor.. concursado de qualquer Poder de todas as esferas da Eederao, inclusi_ve : o militar das Foras Armadas, agregado ou inativo, e (),militar do Distrito Federal (art. 2.0). ,z ADI 2.997/RJ, -rei. Mln. Cezar Peluso, 12.08.2009, entre muitoS:O.I.,Itros julgados no mesmo:-...;. senttdo; vtde lnfonnatlvo 555 do STF. 13 Anotamos, apenaspc;tra efe.ito de reg.istro, que no mbito do Minitro Pblico da UrtiG" (MPU) existe a l.l. "11.41512006, aqal, no seu art. .4.0, estl,.li q. 1m cada ramo 9!? MPU; no mnimo cinquenta por cent dos cargos em comisso de:iem set .tinados aos integrantes das carreiras do MPU: 316. 284 DIREiTOAOMIN!STRAiiVODESCOMPLICADO .. MarceloAlexandrino'& Vicente Paulo Se houver nonna mais restritiva em detenninado rgo ou entiqade, re ferente nomeao de servidores que no sejam de ,carreira para crgos em comisso, ela afasta o decreto. Por exemplo, detrmintrejudicou as disc posies da Lei 8.112/1990 (na esfera federal): Simplesmente, pssou a", - ser possvel a existncia de agentes pblicos sujeitos,.a mais de -um regime jurdico na administrao direta, nas autarquias e niis es pblicas deS. Dessa forma, "declarou-se, por unanimidade, a inconstitucionalidade das expresses 'cinquentapor cento do' e 'sessenta por cento do' constantes, respectivamente, dos incisos I e H do pargrafo nico do art. 4.0 da EC 4112003, pelo que se aplica, hiptese do art. 4.0 da EC 41/2003, o 18 do art. 40 do texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma Emenda constitucional" (Informativo 357 do STF). Em resumo, em razo da determinao do STF, o 18 do art. 40 da Constituio, includo pela EC 41/2003, deve ser aplicado a todo e qualquer aposentado e pensionista dos RPPS previstos nesse art. 40 da Carta Poltica. Portanto, qualquer que seja a data da aposentadoria ou do inicio do recebi mento da penso, os servidores pblicos e seus pensionistas estaro sujeitos contribuio previdenciria incidente apenaS sobre o valor dos proventos que ultrapassar o limite mximo dos proventos pagos pelo RGPS. Para finalizarmos o tema "cobrana de. contribuio previdenciria dos aposentados do servio pblico e seus pensionistas", necessrio enfatizar que os inmeros questionamentos sobre a sua constitucionalidade, alm das posies veementemente a ela contrrias, restaram todos sepultados no mesmo julgamento das ADI 3.105/DF e 3.128/DF pelo STF. verdade que essas aes diretas de inconstitucionalidade referiam-se mais especificamente cobranadacontribuio dos servidoresj aposentados e seus pensionistas, ou daqueles com direitos adquiridos j consolidados, na data da publicao da EC 41/2003. Entretanto, pelo posicionamento da nossa Corte Mxima, podemos afirmar, sem receio; que se deve considerar cons titucional a incidncia de contribuio previdenciria sobre os proventos de qualquer aposentado ou pensionista sujeito ao regime prprio de previdncia do art. 40 da Constituio, no importa a data da aposentadoria ou do incio do direito penso (vide Informativo 357 do STF). O 19 do art. 40, acrescentado pela EC 41/2003, criou uma figura literalmente denominada "abono de permanncia". Esse "abono" equivale, financeiramente, dispensa do pagamento da contribuio previdenciria para o servidor que permanea em atividade aps ter completad os requisitos para requerer a aposentadoria voluntria no proporcional, estabelecidos no 1.0, III, "a", do art. 40 da Constituio (sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem; cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; dez anos de efetivo exerccio no servio pblico; cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria). O servidor far 375. Cap. 7 SERVIDORES PBUCOS 343 jus ao abono enquanto permanecer na ativa, at o limite de setenta anos, idade em que alcanado pela aposentadoria compulsria. A EC 41/2003 confere direito ao abono de permanncia, tambm, aos servidores que ingressaram no servio pblico antes da EC 20/1998 e, po dendo requerer aposentadoria voluntria nos termos das regras de transio constantes do art. 2. da EC 41/2003, no o faam (art. 2., 5.', da EC 4112003), bem como aos servidores com direito adquirido aposentadoril na data da publicao da EC 41/2003 que permaneam '!la ativa (art. 3.', L', da EC 41/2003). O objetivo da criao desse abono de permanncia bastante bvio. mais interessante para o errio deixar de receber o valor da contribuio. previdenciria do servidor do que pagar a ele proventos de aposentadoria e, alm disso, despender recursos com a remunerao de-um outro servidor que ter que ser contratado, mais cedo ou mais tarde; para substituir o que se aposentou. As hipteses de coricessiio de aposentadoria pelo.iregime prprio dos servidores pblicos estatutrios esto descritas no 1.' do art. 40 da Cons tituio,abaixo transcrito: 1.' Os servidores abrangidos pelo regime deprevidnciade que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus,proventos a partir dos valores fixados na fonna dos 3.0 e 17: I - por invalidez pennanente, sendo os proventos prop()!cionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de.acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na fonna da lei; Il - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, cq.nJ:")roventos proporcionais ao tempo de contribuio; Ill - voluntariamente, desde que cumprido tempo. mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico -e 0inco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria;.observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinf:1 de contri buio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homen, e ses$m.ta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais-ao tempo de contribuio. O dispositivo autoexplicativo. A hipteses de concesso de aposenta doria previstas no art: 40 da Carta Politica so as seguip.tes: 376. 344 DIREITOADMINISTRATIVO OESCOMPLtCAOOMarceloAlexandrino & VicentePaulo I) por invalidez permanente; Com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, em todos os casos, exceto quando a invalidez decorrer de acideute em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na for ma da lei. Observa-se que o constituinte derivado deixou ao legislador ordinrio a tarefa de determinar como sero calculados os. proventos de aposentadoria quando a invalidez permanente decorrer de "acidente em servio, molstia profissional oudoena grave, contagiosaou incurvel". Sabemos, to somente, que no podero os proventos, nesses casos, ser simplesmente proporcionais ao tempo de contribuio, como ocorre nas hipteses de invalidez permanente que decorra de qualquer outra causa. 2) compulsria, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; 3) voluntria, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: 3.1. aos sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuo, se mulher: com proventos calculados, na forma da lei, a partir das remunera-es utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia prprio e geral, devidamente atualizadas; 3.2. aos sessenta e cinco anos de idade se homem, e sessenta anos de idade, se mulher: com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. No caso de professorou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio. na educao infantil e no ensino fundamental e mdio, o tempo de contribuio e o limite:de idade so reduzidos em 5 anos para a concesso de aposentadoria voluntria concedida com base na alnea "a" do inciso Ili do t. do art. 40 da Constituio da Repblica (CF, art. 40, 5.").45 5 Esse dispositivo est regulamentado pelo z.o- do art. 67 da Lei 9.394/1996, includo pela Lel 11.301/2006, cuja redao a segunte: 2." Para os efeitos do disposto no 5.0 do art. 40 e no 8.(1 do art. 201 da ConstiN tu!o Federal, so consideradas funes de magistrio as exercidas por professores e especialistas em educao no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educao bslca em seus diversos nfveis e modalidades, incluldas, alm do exercicio da docncia, as de direo de unidade escolar e as de coordenao e assessoramento p.edaggico." No julgamento da ADI 3.772/DF, rei. orlg. Min. Carlos Brltto, reL p/ o acrdo Mn. Ricardo Lewandowski, em 29.10.2008, o STF decidiu conferir Interpretao conforme a ConstituiM o a esse dispositivo legal, deixando assente que as atividades de direao de unidade 377. ap. 7 SERVIDORES PBLICOS 345 Assim, o professor pode aposentar-se aos 55 anos de idade e 30 de contribuio e a professora aos 50 anos de idade e 25 de contribuio, coro proventos calculados, na fonna da lei, a partir das remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia peculiar e geral, devidamente atualizadas, consoante estabelecido nos 3.0 e 17 do art. 40 da Carta Poltica. Por ltimo, cabe mencionar que a EC 41/2003 estabeleceu diferentes regras de transio para quem j- se encontrava no servio pblico, variando a regra confonne a data de ingresso ou a situao jurdica do servidor. A EC 47/2005 tambm tratou de regras de transio aplicveis aos servidmes que ingressaram no servio pblico antes da publicao da EC 41/2003, essencialmente, atenuando algumas das perdas de diretos que haviam sido impostas pela EC 41/2003. 5.1. Introduo As disposies legaisreguladorasdas relaesjurdicas entre os servidores pblicos estatutrios e a administrao pblica federal encontram-se na Lei 8.112/1990. Essa lei foi editada em ateno ao comando originariamente cons tante do caput do art. 39 da Constituio de 1988. Confonnej estudamos; tal dispositivo detennina Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios a. instituio de regime jurdico nico para seus servidores integrantes das respectivas administraes diretas, autarquias e fundaes pblicas. Em ateno ao art. 39, caput, da Constituio, em sua redao original, f()i editada a Lei 8.1 12/1990 estabelecendo, para todos os servidores da ad ministrao direta, das autarquias e das fundaes pblicas federais, o regime jurdico estatutiio. A Lei 8.!12/1990, como seria de se esperar, j sofreu incontveis modificaes, no mais das vezes reduzindo direitos ou vantagens originalmente conferidos aos servidores. Com a promulgao da EC !9/1998, modificou-se a redao do caput do art. 39 da Constituio, deixando de ser prevista a obrigatria adoo de um nico regime jurdico aplicvel a todos os agentes da administrao direta, das autarquias e das fundaes pblicas dos diferentes entes federados. Essa escolar e as de coordenao e a:ssessoramento pedaggico tambm gozam do benefcio da aposentadoria especial, desde que sejam exercida!$l por professores -: exclufdos os especialistas em educao a que se refere o 2.0 do art. 67 da Lei 9.394/1996, salvo, claro, se forem tambm professores (vide Informativo 526do STF). 378. 346 DIREITOOM!NISTRAT!VO DESCOMPLICADO MarceloAlexandrino & Vicente Paulo alterao, entretanto, no teve nenhum reflexo direto sobre a Lei 8.1 12/1990. Desde sua publicao, ela sempre foi, e continua sendo, a lei aplicvel a todos os agentes pblicos integrantes da administrao direta, das autarquias e das 'fundaes pblicas federais admitidos sob regime juridico estatutrio (servidores pblicos em sentido estrito). Cabe lembrar que, a partir do julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, foi suspensa ;a redao do caput do art. 39 da Constituio dada pela EC 19/1998, e restaurada a redao originria desse dispositivo. Consoante j mencionamos, no obstante o decidido liminarmente na ADI 2.135/DF, permanece vlida a Lei 9.962/2000, que estabelece o regime ju rdico dos empregados pblicos (regime contratual celetista) eventualmente contratados, antes de 02.08.2007, para atuar na administrao direta, autrquica e fundacional federal, porquanto so prospectivos (ex nunc) os efeitos dessa deciso do Supremo tribunal Federal. De toda forma, deve ficar claro o mbito de aplicao da Lei 8:!12/1990: ela rege todos os servidores pblicos estatutrios federais. 5.2. Cargos e funes pblicas Consoante o disposto no art. 3." da Lei 8.11211990, cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrotuta organiza cional da administrao que devem ser cometidas a um servidor. Os cargos pblicos so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou ein comisso. V-se que todo cargo, por representar um conjunto de atribuies, obri gatoriamente est relacionado a uma funo pblica. possvel haver agentes pblicos com funo pblica e sem cargo, mas no o inverso. Os cargos pblicos podem ser de provimento efetivo, sempre exigindo aprovao prvia em concurso pblico para seu preenchimento, ou de provi mento em comisso, declarados em lei de livre nomeao e exonerao. As funes pblicas podem ser autnomas, que so funes provisrias destinadas a atender necessidades temporrias ou transitrias, como as de sempenhadas no caso de contratao porprazo determinado. De outra parte, as funes de confiana, previstas no art. 37, inciso V, da Constituio de 1988, obrigatoriamente devem ser exercidas:por servido res ocupantes de cargos efetivos. As funes de confiana;- assim como os cargos em comisso, destinam-se exclusivamente a atribuies de direo, chefia e assessoramento. O servidor ocupante de cargo em comisso ou funo de confianasubmete -se a regime de integral dedicao ao servio, podendo ser convocado sempre que houver interesse da administrao (Lei 8.l l211990, art. 19, 1."). 379. qp.7 SERVIDORESPBLICOS 347 No obstante a regra do pargrafo anterior, o servidoc ocupante de cargo em comisso poder ser nomeado para ter exerccio, int,e,. O servidor que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando in vestido em cargo de provimento em comisso, ficar afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hiptese em que houver compatibilidade de horrio. e local com o exerccio de um deles, declarada pelas autoridades mximas dos rgos ou entidades envolvidos (Lei 8.112/1990, artU20). Os servidores ocupantes de cargo pblico submetem-se a regime estatu trio, que, conforme antes explicado, um regime legal .(!no contratual). O regime estatutrio prprio das pessoasjurdicas de direitopblico. Como no h um "contrato de trabalho", e o regimejurdico decorre diretatPente da lei, qualquer alterao na lei altera o regime jurdico do ocupante &ecai:go pblico. Por outras palavras, no existe direito dquirido manuteno do regime jurdico do servidor pblico; o regime jurdico pode ser alterado unilateralmente, com a simples alterao da lei de regncia. 5.3. Provimento Provimento o ato administrativo por meio do qual preenchido cargo pblico, com a designao de seu titular. Os cargos pblicos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comisso. A Lei 8.112/1990 apresenta, em seu art. 8.0, as formas de provimento de cargo pblico, a saber: a) nomeao; b) promoo; c) readaptao; d) reverso; e) aproveitamento; f) reintegrao; e g) reconduo. 5.3.1. Provimento originrio e provimento derivado As formas. de provimento em cargo pblico so traQ.icionalmente elas- sificadas em: 380. 348 O!REITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO Mar.celoAfft:xandrlno & Vicente-Paulo a) formas de provimento originrias; e b) formas de provimento derivadas. Provimento originrio o preeochimento de classe inicial de cargo no decorrente de qualquer vinculo anterior entre o servidor e a administrao. A nica forma de provimento originrio atualmente compatvel com a Constituio a nomeao e, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (CF, art. 37, li). Provimento derivado o preenchimento de cargo decorrente de vnculo anterior entre o servidor e a administrao. As formas de provimento derivado enumeradas no art. 8.0 da Lei 8.1 12/1990 so a promoo, a readaptao, a reverso, o aproveitamento, a reintegrao e a reconduo. Para explicarmos o conceito de provimento derivado, tomemos o exemplo do aproveitamento, que , inclusive, instituto expressamente mencionado no texto constitucional (CF art. 41, 3."). Aproveitamento o preenchimento de cargo por servidor que fora posto em disponibilidade (devido extino do cargo que ocupava, ou declarao de sua desnecessidade). Esse cargo, preenchido por aproveitamento, no o mesmo no qual o servidor havia sido originariamente investido, o qual pode, inclusive, no mais existir. evidente que o provimento do cargo por aproveitamento decorre do vnculo anteriormente existente entre o servidor aproveitado e a administrao. Significa que a causa necessria e suficiente para o provimento desse novo cargo justamente a existncia de uma relao anterior entre o servidor e a administrao. No h, nesse caso, concurso pblico ou nomeao. A nica exigncia evidente que o cargo provido por aproveitamento guarde razovel equiva lncia de natureza, complexidade das atribuies, grau de responsabilidade e nvel de remunerao com o anteriormente ocupado. Isso para que o instituto no seja utilizado como forma disfarada de ascenso no servio pblico sem realizao de concurso pblico compatvel com o nvel de complexidade do cargo. Alis pr esse exato motivo, duas outras formas de provimento derivado anteriormente previstas no mesmo art. 8." da Lei 8.1 12/1990, a ascenso e a transferncia, foram fulminadas pelo STF (ADI 231 , AD! 837 e outras). Todas as referncias que a lei fazia a tais formas, bem como ao acesso (sinnimo de ascenso), foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Maior. Justamente tais formas de provimento davam ensejo ao preenchimento de cargos de natureza, grau de complexidade e remunerao diversos daqueles 381. Cap. 7SERVIDORES PBLICOS 349 :. do cargo no qual 9 servidor fora originariamente investido, representando afronta evidente exigncia de ingresso por concurso pblico compatvel com a complexidade do cargo a ser exercido (CF, art. 37, Il). Dada a orientao da Corte Mxima, essas fonnas de provimento acabaram sendo expressamente revogadas pela Lei 9.527/1997. interessante registrar a classificao proposta pelo Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo a qual podemos ter provimento derivado 'vertical, horizontal ou por reingresso. Em virtude de sua clareza, transcrevemos a lio do eminente administrativista (grifamos): Provimento derivado vertical aquele em que o servidor guindado para cargo mais elevado. Efetua-se atravs de promoo. (...) Provimento deriv!=ldo horizontal aquele em que o servidor no ascende, nem rebaixado em sua posio funcional. Com a extino legal da transferncia, o nico provimento derivado horizontal . a readaptao. (...) O provimento derivado por reingresso aquele em que o servidor retoma ao servio ativo do qual estava desligado. .Compreende as seguintes modalidades: a) reverso; b) aproveitamento; c) reintegrao; e d) reconduo. Por ltimo, importante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em fins de 2003, editou a Smula 685, que tem a redao bastante incisiva, abaixo transcrita. 685 - inconstitucional toda modalidade . de provimento que propiie ao servidor investir-se1 sem prvia aprovao em con curso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente inVestdo. Apesar de sua redao categrica,1deve-se entender que a Smula 685 do STF esclarece que inconstitucionais, em princpio, so as fonnas de provi mento derivado que impliquem investidura do servidor em um cargo estranho quele para o qual ele originariamente prestou concurso pblico. Alm disso, h pelo menos trs fonnas de provimento derivado expressa mente prvistas no texto constitucional; a saber, a reintegrao, o aproveita mento e a reconduo (CF, art. 41, 2. e 3."). Essas fonnas de provimento, porestarem mencionadas na prpria Constituio da Repblica, devem ser tidas por perfeitamente legtimas, independ