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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC–SP Maria Augusta da Matta Rivitti Inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 do Código de Processo Civil por violação à segurança jurídica DOUTORADO EM DIREITO São Paulo 2017
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC–SP
Maria Augusta da Matta Rivitti
Inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 do Código de Processo Civil por violação à segurança jurídica
DOUTORADO EM DIREITO
São Paulo
2017
MARIA AUGUSTA DA MATTA RIVITTI
Inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 do Código de Processo Civil por
violação à segurança jurídica
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para a obtenção do título de DOUTORA em Direito, área de concentração: Direito Processual Civil, sob a orientação da Professora Doutora Arlete Inês Aurelli.
São Paulo
2017
Banca Examinadora
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Bolsista
Registra-se com imensa honra a condição de beneficiária de bolsa integral do Programa
CAPES/PROSUC e o apoio da FUNDASP, fundamentais para a conclusão do trabalho.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao Programa de Bolsas CAPES/PROSUC e o apoio da FUNDASP, que me proporcionaram concluir o trabalho. E em especial à Dra. Renata Cristina Lopes Pinto Martins, colega de Doutorado da PUCSP, que muito me auxiliou nas questões relativas à concessão da bolsa, e aos funcionários do Departamento de Direito da PUCSP, Rui de Oliveira Domingos e Rafael de Araújo Santos. Um agradecimento mais que especial ao meu querido Reinaldo Silvio Samburgo, meu melhor amigo e companheiro inseparável dessa jornada de quatro anos. A meus pais, que tudo fizeram para que nós pudéssemos fazer tudo que queríamos. À minha querida família, que muito me apoiou e encorajou-me a prosseguir. Tive a honra e o privilégio de ter dois magníficos orientadores: Dr. Donaldo Armelin, que me incentivou a ingressar no Doutorado, paciente com minhas dúvidas, e Dra. Arlete Inês Aurelli, que me acolheu, confiou na minha capacidade, fez precisos apontamentos. Ambos melhores exemplos de Professor reúnem as virtudes dos sábios: a sabedoria, a humildade e a caridade; a eles quais rendo minha profunda admiração. Aos membros da banca de qualificação, Dra. Cláudia Elizabeth S. Cahali, pela atenta leitura, e Dr. Anselmo Prieto Alvarez, pelas valiosas contribuições. Ao Dr. Gilberto Gomes Bruschi e à Dra. Déborah Regina Lambach Ferreira da Costa, pela pronta aceitação em compor a banca de defesa, meu respeito e consideração. Ao Dr. Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, pela compreensão e imensa generosidade. Às Dras. Mirna Cianci e Rita Quartieri, por toda presteza e solicitude desde o início até os últimos momentos do Doutorado. À Mariana de Souza Cabezas, Dr. Alexandre Naoki Nishioka, Luciene da Silva Nishioka e Taimi Haensel e Lucas Haensel, que afortunadamente me agraciam com suas amizades. Agradeço o inestimável auxílio da bibliotecária Aparecida da Silva Santos, e ao Dr. Marcelo Silveira, pela revisão. Minha eterna gratidão à Marisa Simões Dias, Ararê Dias, Dra. Maria Fátima de Paula Ramos, Dr. Alberto Naoki Miyazaki, Dr. Daniel Cruz Cordeiro, Dr. Fábio Brianezi Giraldez, Dr. Rodrigo Morette Arantes, Dr. Juliano Valente Lestingi, Sr. João Teixeira de Faria e Sra. Edelarzil Munhoz Cardoso, que me socorreram nas minhas fragilidades.
RIVITTI, Maria Augusta da Matta. Inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 do Código de Processo Civil por violação à segurança jurídica. 2017. 268f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017.
RESUMO
O objetivo deste trabalho é analisar o § 3º do art. 792 do CPC, que trata do marco inicial da
fraude à execução em caso de desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração
da personalidade jurídica regulada pelo direito material em diversas leis e a fraude à execução
regida pela legislação processual foram inovadoramente tratadas pelo Código de Processo
Civil, Lei nº 13.097, de 16 de março de 2015. Visando à contextualização desses dois
institutos, em uma abordagem introdutória apresenta-se um panorama de assuntos básicos,
como a personalidade jurídica, a pessoa jurídica, sua natureza, sua autonomia patrimonial,
bem como sua responsabilidade civil e patrimonial. Incursiona-se aos aspectos mais
relevantes de ambos, perpassa-se sobre a uniformização da jurisprudência relativa ao marco
inicial da fraude à execução para analisar na parte nuclear do trabalho, se a solução proposta
pela nova legislação assegura a segurança jurídica. Justifica-se a necessidade de estudo pelas
divergências doutrinárias e jurisprudenciais suscitadas e a importância prática para as relações
negociais. O método utilizado foi o dedutivo, com o emprego de pesquisas bibliográfica e
jurisprudencial relacionadas aos institutos, permitindo-se verificar que o dispositivo legal em
comento viola a segurança jurídica, conduzindo à sua inconstitucionalidade.
Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Fraude à execução. Art. 792, §
3º do CPC. Segurança jurídica. Inconstitucionalidade.
RIVITTI, Maria Augusta da Matta. Code of Civil Procedures. Section 792, 3rd Paragraph. Unconstitutionality due to the violation of legal certainty. 2017. 268f. Thesis (Doctoral Degree in Law) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017.
ABSTRACT
The scope of this research is to analyze section 792, 3rd paragraph of the Brazilian Code of
Civil Procedures, as it deals with the starting point of frauds in execution actions in cases of
disregard of legal entities. The disregard of legal entity regulated by substantial law in several
dispositions and fraud to execution actions regulated by procedural law were addressed by the
Brazilian Code of Civil Procedures (Federal Law no. 13,097 of March 16th, 2015) in an
innovative manner. This study enters the most relevant aspects of both doctrines (disregard of
legal entity and fraud to execution actions), undertakes the exam of the case law concerning
the starting point of fraud to execution actions, and then proceeds to analyze if the solution
proposed by the new law insures legal certainty, core subject of the instant research. The
study of this matter is justified by the dissent found in scholarly works and in case law and
also by the direct impact over business transactions. The deductive method was applied, by
means of bibliographical and case law research on the abovementioned doctrines. It was
ascertained that the disposition under exam violates legal certainty, leading to its
unconstitutionality.
Keywords: Disregard of legal entity. Fraud to execution actions. Brazilian Code of Civil.
Procedures Section 792, 3rd Paragraph. Legal certainty. Unconstitutionality.
LISTA DE ABREVIATURAS
ACO Ação Cível Originária ADC Ação Direta de Constitucionalidade ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgRg em AI Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AgR Agravo Interno ARE Agravo em Recurso Extraordinário AR Ação Rescisória CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CAPES Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior CC Código Civil CDC Código de Defesa do Consumidor CF Constituição Federal CLT Consolidação das Leis do Trabalho CPC/1973 Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. CPC/2015 Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. CNJ Conselho Nacional de Justiça CTN Código Tributário Nacional DJe Diário da Justiça eletrônico ED Embargos de declaração ERESP Embargos de divergência em recurso especial FUNDASP Fundação São Paulo – mantenedora da Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo – PUCSP LC Lei Complementar MP Ministério Público
MS Mandado de segurança OAB Ordem dos Advogados do Brasil PROSUC Programa de Suporte à Pós-Graduação de Instituições Comunitárias de
Ensino Particulares RE Recurso Extraordinário REsp Recurso Especial STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TCU Tribunal de Contas da União TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo TRF1 Tribunal Regional Federal da Primeira Região TRF3 Tribunal Regional Federal da Terceira Região TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11
1 PANORAMA ...................................................................................................................... 16
1.1 Personalidade jurídica ....................................................................................................... 16
1.2 Pessoa jurídica ................................................................................................................... 21
1.3 Sobre a natureza jurídica da pessoa jurídica...................................................................... 22
1.4 Da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Da subsidiariedade patrimonial. .............. 28
1.5 Responsabilidade civil das pessoas jurídicas .................................................................... 33
1.6 Da responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas ..................................................... 36
2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ...................................... 49
2.1 Noções ............................................................................................................................... 49
2.2 Breve escorço doutrinário.................................................................................................. 54
2.3 Teorias Maior e Menor da desconsideração da personalidade .......................................... 62
2.4 Hipóteses normativas ........................................................................................................ 63
2.5 Fundamentos para a desconsideração da personalidade jurídica ...................................... 68
2.6 Outras observações sobre a desconsideração .................................................................... 72
2.7 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica ................................ 73
2.8 Da prescrição na desconsideração da personalidade jurídica ............................................ 86
3 FRAUDE À EXECUÇÃO ................................................................................................. 91
3.1 Noções gerais de fraude..................................................................................................... 91
3.2 Modalidades de fraude ...................................................................................................... 93
3.3 Da responsabilidade patrimonial e fraude à execução ...................................................... 94
3.4 Noções gerais sobre fraude à execução ............................................................................. 99
3.5 Requisitos da fraude à execução ...................................................................................... 103
3.5.1 Da litispendência ........................................................................................................ 103
3.5.2 Frustração dos meios executórios ............................................................................... 112
3.6 Hipóteses de fraude à execução ....................................................................................... 113
3.7 Do consilium fraudis ....................................................................................................... 123
3.8 Procedimento na fraude à execução ................................................................................ 128
4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 792 DO CPC/2015. ............. 130
4.1 Do termo inicial da fraude à execução em caso de desconsideração da
personalidade jurídica. ..................................................................................................... 130
4.2 O princípio da segurança jurídica .................................................................................... 157
4.3 Segurança jurídica como valor e princípio constitucional: natureza jurídica .................. 161
4.4 O princípio da segurança jurídica como fundamento do princípio da proteção da
confiança.......................................................................................................................... 167
4.5 Da proteção à confiança e as posições do Judiciário ....................................................... 172
4.6 O princípio da segurança jurídica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ....... 174
4.7 Controle de constitucionalidade e o princípio da segurança jurídica .............................. 180
4.7.1 Formas de controle ..................................................................................................... 184
4.7.1.1 Controle difuso ......................................................................................................... 188
4.7.1.2 Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ............................................................. 193
CONCLUSÕES ..................................................................................................................... 199
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 210
11
INTRODUÇÃO
Da Convenção Europeia dos Direitos Humanos1, ao Pacto de San José da Costa Rica2,
à Constituição Federal3, assegura-se a todos o direito a um processo equitativo desenvolvido
num prazo razoável.
Múltiplas reformas foram encetadas na legislação processual, retratando o objetivo do
Estado em propiciar uma prestação jurisdicional mais ágil e efetiva.
Desse escopo não fugiu a elaboração do novo Código de Processo Civil, em que a
tônica foi o “atendimento aos anseios dos cidadãos” por meio de um ordenamento que
privilegiasse “a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo, a
efetividade do resultado da ação, com estímulo à inovação e à modernização de
procedimentos, com o respeito ao devido processo legal”4.
Na exposição de motivos defendeu-se a preservação das reformas anteriores, com uma
grande preocupação em resolver problemas, e a observação do processo como método de
resolução de conflitos por meio do qual se realizam valores constitucionais.
Reconheceu-se a necessidade de construir um Código com coerência e harmonia
interna corporis, ainda que sem perfeição técnica, mas com funcionalidade.5
1 Convenção Europeia dos Direitos do Homem, artigo 6º: Direito a um processo equitativo. “1. Qualquer
pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça” (EUROPA. Conselho da Europa. Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Strasbourg, 2016. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 2 set. 2016).
2 Pacto de San José da Costa Rica: “Artigo 7. Direito à liberdade pessoal. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo” (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. San José, Costa Rica, 22 nov. 1969 Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/ c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 12 fev. 2017).
3 CF, art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
4 SARNEY, José. In: BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 2. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 21 fev. 2017.
5 “A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais”. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS. In: BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto. Comissão de Juristas
12
Nesse aspecto de obediência ao princípio do contraditório, inovou o CPC/2015 ao
inserir como uma modalidade de intervenção de terceiros o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, no capítulo IV do Título III, nos arts. 133 a 137, e prever a citação do
requerido no art. 135.
Até recentemente, ocorria a invasão no patrimônio dos sócios para satisfação de
débitos da pessoa jurídica sem que eles fossem previamente citados e tivessem a oportunidade
de participar da decisão em que isso se determinava.6
Dentre os artigos que interessam para o presente estudo, destaca-se o art. 137 dispondo
que “acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em
fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”.
A fraude à execução está inserida no Capítulo V do CPC/2015 referente à
responsabilidade patrimonial. O inciso VII do art. 790 determina que “são sujeitos à execução
os bens: […] VII - do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica”.
Na desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou administrador responde com
seu patrimônio pelo débito da pessoa jurídica. Na desconsideração inversa, a pessoa jurídica
responde com seu patrimônio pelo débito do sócio.
Na sequência, o art. 792 do CPC/2015, na esteira das modificações, ampliou as
hipóteses de fraude à execução do antigo art. 593 do CPC/73. Atendendo em parte ao
preconizado na Súmula 375 do STJ7, atribui-se nos incisos I a III maior ônus ao credor, com a
averbação da pendência da ação ou do registro da constrição.
Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 13. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 21 fev. 2017.
6 “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. […]. 2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS SÓCIOS ATINGIDOS. PRECEDENTES. VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. […] 3. Segundo a jurisprudência do STJ, a desconsideração da personalidade jurídica, como incidente processual, pode ser decretada sem a prévia citação dos sócios atingidos, aos quais se garante o exercício postergado ou diferido do contraditório e da ampla defesa. Precedentes de ambas as Turmas que integram a Segunda Seção do STJ. […]” (BRASIL, STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp nº 1.459.784/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 4.8.2015, v.u., DJe 14.8.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/ documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1423870&num_registro=201401401677&data=20150814&formato=PDF>. Acesso em: 20 ago. 2017).
7 STJ, Súmula 375: o “reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 375: o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp>. Acesso em: 21 fev. 2017).
13
De relevância para a tese o § 3º do art. 792, que apresenta a seguinte redação: “nos
casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da
citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”.
Os institutos da fraude à execução e o da desconsideração da personalidade jurídica já
foram muito debatidos e estudados em trabalhos acadêmicos, na doutrina nacional e na
jurisprudência.
São temas que sempre despertaram interesse, tanto na visão teórica como prática, pois,
além de permitir exame por diversas perspectivas nos planos de direito material e processual,
estão intimamente relacionados com a efetividade da tutela jurisdicional, com a atividade
executiva.
Mas ainda que os temas sejam novamente referidos, a questão aqui proposta diverge
de anteriores, pois o alvo de nossa reflexão crítica é o § 3º do art. 792 do CPC/2015.
Sob o supedâneo de maior proteção ao credor, para resguardá-lo das alienações ou
onerações de bens ardilosamente perpetradas pelo devedor, o legislador promoveu brusca
alteração no entendimento sufragado pela doutrina e jurisprudência, ressuscitando
inseguranças aos adquirentes dos bens ou tomadores de garantias, tornando novamente árduo
o assunto.
O nosso enfoque consiste em interpretar o requisito da litispendência para
caracterização da fraude de execução, quando houver a desconsideração da personalidade
jurídica, tendo em vista que esta, na nova sistemática do CPC, requer a instauração de um
incidente processual, com a obrigação de citação do sócio ou administrador responsável pelo
débito da pessoa jurídica.
E já está consolidado na doutrina e jurisprudência que só há fraude de execução
quando o devedor aliena um bem, se contra ele tramitava demanda capaz de reduzi-lo à
insolvência. Esse requisito é chamado de litispendência e consta no artigo 792, IV, do
CPC/2015.
A norma do § 3º do art. 792 do CPC/2015, entretanto, em relação ao requisito da
litispendência, determina como fraudulenta a venda de bens feita pelo sócio/responsável,
antes que este seja citado para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pois
no dispositivo previu-se “a citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”.
14
Vislumbra-se franca contradição com o mencionado na exposição de motivos do novo
Código de Processo Civil, que reclamou pela necessidade de estabilidade e uniformização da
jurisprudência.8
A tese proposta visa a sustentar que a solução adotada pelo legislador é
inconstitucional por violar o princípio da segurança jurídica, na medida em que acarreta
grande instabilidade e falta de previsibilidade nas relações jurídicas.
A insistência em uma revisão judicial da legislação visa justamente resguardar o seu
papel como fonte do direito, pois ela contribui para a viabilização da segurança jurídica, já
que corresponde a uma solução pautada pelo voto majoritário.
O tema se apresenta com grande relevância teórica e prática, pretendendo-se que
forneça subsídios aos elaboradores legislativos para que possam eliminar a instabilidade nos
negócios jurídicos.
Por oportuno, esclarece-se que foge ao escopo do presente trabalho exaurir os
institutos da fraude à execução, da desconsideração da personalidade jurídica, bem como
sobre da segurança jurídica, todos já minudentemente enfrentados em trabalhos acadêmicos
de peso.
A delimitação do tema aqui proposto conduz a um recorte teórico sobre as análises
doutrinárias e a determinados aspectos de cada um dos institutos, apenas para inteirá-los na
abordagem apresentada, para maior objetividade e eficiência para a pesquisa delineada que os
relaciona.
Cabendo ao Supremo Tribunal Federal a missão precípua da guarda da Constituição e
ao Superior Tribunal de Justiça, na essência, uniformizar a jurisprudência divergente oriunda
dos Tribunais Federais e Estaduais, procurou-se identificar alguns casos considerados
paradigmáticos na jurisprudência no que se revelou necessário para a análise.
Desincumbindo-se da tarefa proposta, estabeleceu-se uma exposição em quatro partes.
8 “Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do
STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles Tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável. A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. […] Mas, talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com o espírito da Constituição, sejam as que dizem respeito a regras que induzem à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência. O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas. Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando “segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta […]” (BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 13. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 21 fev. 2017, p. 17-19).
15
Na primeira parte apresentaram-se noções gerais sobre a personalidade jurídica, a
pessoa jurídica e as teorias sobre a natureza jurídica da pessoa jurídica, a autonomia
patrimonial da pessoa jurídica e a subsidiariedade patrimonial, a responsabilidade civil das
pessoas jurídicas e a responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas.
A segunda parte inicia-se com uma breve incursão no exame da desconsideração da
personalidade jurídica, com remissões a doutrinadores que a ela se dedicaram, referência às
teorias maior e menor, menção às hipóteses normativas que a indicaram, requisitos e os
principais aspectos processuais.
A terceira parte foi dedicada à apresentação de um quadro teórico relativo à fraude à
execução, com os contornos sobre a noção de fraude, as modalidades de fraude elencadas pela
doutrina, a ligação da fraude à execução com a responsabilidade patrimonial, além dos
elementos para sua configuração, dentre eles o da litispendência, importante para o trabalho.
A quarta parte, aos principais contornos do termo inicial da fraude à execução em
desconsideração da personalidade jurídica, do exame da segurança jurídica e a
inconstitucionalidade do dispositivo.
Na sequência, alinham-se as conclusões alcançadas pela explanação do trabalho,
almejando-se um aprimoramento da norma.
16
1 PANORAMA
Neste capítulo, traçamos um panorama de alguns temas básicos no direito para melhor
compreensão da desconsideração da personalidade jurídica e a fraude à execução.
Abordamos aspectos principais da personalidade jurídica, da pessoa jurídica, de teorias
sobre a natureza jurídica da pessoa jurídica, falamos da autonomia patrimonial da pessoa
jurídica e da subsidiariedade patrimonial, da responsabilidade civil das pessoas jurídicas e da
responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas.
Discorremos sobre doutrinas clássicas para a compreensão desses fenômenos
jurídicos.
1.1 Personalidade jurídica
O vocábulo “pessoa” apresenta várias acepções, conforme as áreas de conhecimento,
biológica, filosófica, gramática-linguística, psicológica, jurídica. Nesta última, “pessoa” é o
sujeito de direito.9
“Pessoa física” é expressão sinônima de pessoa natural, de ser humano. A locução é
usada para diferenciar do termo “pessoa jurídica”.
Em uma singela definição, a personalidade é o conjunto de características que
individualizam uma pessoa, que a tornam exclusiva, distinguindo-a das demais. Aplica-se à
pessoa natural ou física e às pessoas jurídicas.10,11
Em geral, a personalidade jurídica é definida na doutrina nacional como a aptidão ou
atributo que a ordem jurídica confere à pessoa física e à pessoa jurídica de ser sujeito de
9 “Pessoa é O TITULAR DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES” (TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 275, grifos no original). “Pessoa, enfim, é o sujeito das relações jurídicas que traz consigo um mínimo de proteção fundamental, necessária para realizar tais atividades, compatível e adequada às suas características (que são os direitos da personalidade)” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1, 14. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 170, grifos no original); DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 129; MONTEIRO, Washington de Barros; FRANÇA PINTO, Ana Cristina de B. M. Curso de direito civil: parte geral. v. 1, 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 63-64; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 10. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 243-267.
10 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Artigo 6º: Todos os indivíduos têm direito ao reconhecimento, em todos os lugares, da sua personalidade jurídica (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Brasília: ONU, 1998. Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/ Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2017).
11 “não é unívoco o conceito de personalidade, mesmo para efeitos tão só jurídicos” (CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 13).
17
direito, de titularizar relações jurídicas, de ter a proteção legal pelos direitos da
personalidade.12,13
Certos entes não são dotados de personalidade jurídica, como a massa falida, o
condomínio edilício, a herança jacente ou vacante, o espólio, e as sociedades irregulares ou de
fato.14,15 Mas o ordenamento jurídico lhes confere direitos e deveres, como o CPC/2015, no
art. 75, que lhes reconhece e atribui capacidade processual.16
Por a lei reconhecer direitos e deveres a certos agregados patrimoniais mesmo sem
personificá-los, Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho afirmam que a
personalização não recobre toda a subjetividade em direito, pois é uma técnica jurídica com
objetivos práticos.17
12 DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário jurídico. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 360; TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 297-300; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 10. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 249; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. 1, 18. ed., rev., atual. e ampl. de acordo com o Estatuto da pessoa com deficiência e com o novo CPC, 2016, p. 133-134; GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 122.
13 “Personalidade jurídica é a aptidão de adquirir direitos e de contrair obrigações […] em geral, os autores consideram sinônimas as expressões personalidade jurídica e capacidade jurídica”, porém “enquanto personalidade jurídica é conceito absoluto (ela existe, ou não existe), capacidade jurídica é conceito relativo (pode ter-se mais capacidade jurídica, ou menos). A personalidade jurídica é o limite dessa potencialidade” (Cf. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 103). Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Rodolfo entendem que o conceito de personalidade jurídica como “o atributo para ser sujeito de direito” se harmoniza com a Teoria Geral do Direito Civil, salientando que por não ser o Direito uma ciência exata, excepcionalmente surgem figuras peculiares que atuam como sujeitos na relação jurídica, embora não possuam personalidade, citando como exemplo, a Câmara de Vereadores (op. cit., p. 134).
14 Reconhecem serem sujeitos de direito os entes despersonalizados: FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 11. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 159; RIBEIRO DA SILVA, Cláudio Henrique. H. Apontamentos para uma teoria dos entes despersonalizados. Revista do Curso de Direito (Nova Lima), Nova Lima, v. 4, n. 4, p. 175-189, 2004; COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 2, 18. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 27-28;
15 Otávio Joaquim Rodrigues Filho entende que as sociedades em comum são dotadas de personalidade, sendo o registro apenas pressuposto para a personalidade jurídica, e ainda que a massa falida, o espólio e herançanão titulares de direito, mas objetos de direito, “verdadeiras universalidades”, consoante o art. 91 do CC (Cf. Desconsideração da personalidade jurídica e processo: de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 38-42).
16 O art. 11-1 do Código de Processo Civil Português, Lei n.º 41, de 26.6.2013 explica o que é a personalidade judiciária: “a personalidade judiciária consiste na suscetibilidade de ser parte” (PORTUGAL. Lei nº 41/2013. Código de Processo Civil. Diário da República n.º 121/2013, Série I de 2013-06-26. Disponível em: <https://dre.pt/web/guest/legislacao-consolidada/-/lc/34580575/view?w=2017-06-16>. Acesso em: 22 fev. 2017).
17 “Não se pode perder de vista é o fato de ser a personalização uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidade individuais – não recobrindo toda a esfera da subjetividade, em direito. Nem todo sujeito de direito é uma pessoa. Assim, a lei reconhece direitos a certos agregados patrimoniais, como o espólio ou a massa falida, sem personalizá-los. E o direito comercial, tem nesse particular, importantes exemplos históricos, com a parceria marítima, as sociedades ditas irregulares ou a sociedade em conta de participação” (COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 108).
18
Enfatiza Fábio Ulhôa Coelho a incorreção entre sinonimizar “sujeito de direito” e
“pessoa”, pois no conceito de sujeito de direito também se encontram os grupos sem
personalidade. Explica a personalização como a atribuição pelo Direito a certos sujeitos de
direito da qualidade de pessoa. Refuta, no entanto, a posição de Comparato de que seria uma
técnica de separação patrimonial.18 Justifica que na personalidade das pessoas físicas não há
separação patrimonial. E, ainda, que tal concepção “não resolve a questão da
despersonalização em entidades onde está presente essa consequência”.19
Para Fábio Ulhôa Coelho, a personalização de um sujeito de direito é a sua subsunção
a um regime jurídico próprio das pessoas, caracterizado pela atribuição de uma autorização
genérica conferida por disposição expressa de lei.20
Já os sujeitos de direito despersonalizados, as não pessoas, podem praticar somente
atos jurídicos para os quais estejam expressamente habilitados. Não dispõem de uma
autorização genérica consubstanciada na personalização.21
Como anota Orlando Gomes, “técnica jurídica é o conjunto de processos por meio dos
quais a política jurídica se realiza”22. A personalização, como “a atribuição pelo Direito da
condição de pessoa”, é um meio, um processo pelo qual o Direito reconhece, situa e
estabelece os contornos de um grupo humano reunido para atingimento de fins específicos.
Cristiano Farias e Nelson Rosenvald também entendem que a ideia de personalidade
jurídica não pode apenas se resumir à potencialidade de ser sujeito de direito, em vista de
entidades não personalizadas titularizarem relações jurídicas.
Para isso apresentam uma ideia de personalidade jurídica partindo de uma visão
constitucional: “é o atributo reconhecido a uma pessoa (natural ou jurídica) para que possa
atuar no plano jurídico (titularizando as mais diversas relações) e reclamar uma proteção
jurídica mínima, básica, reconhecida pelos direitos da personalidade”23.
Para ambos, uma nova ideia de personalidade jurídica baseada no fundamento da
dignidade da pessoa humana inserido no texto constitucional.24
Quanto aos exemplos de Fábio Comparato, discorda em parte Fábio Ulhôa Coelho, pois entende que sociedades “de fato” ou irregulares possuem personalidade jurídica, e que “sociedade em conta de participação” não é sociedade, mas apenas um contrato de investimento (Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 86-87).
18 Vide nota 9 acima. 19 Op. cit., p. 80. 20 Ibid., p. 80-81. 21 Ibid., loc. cit. 22 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 166. 23 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1, 14.
ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 172, grifos no original. 24 Ibid., loc. cit.
19
Essa ideia de personalidade jurídica de Cristiano Farias e Nelson Rosenvald se adéqua
“ao adensamento de invariantes axiológicas”, como exprime Celso Lafer ao tratar do
historicismo axiológico de Miguel Reale e os direitos humanos.25
Em linhas gerais, Miguel Reale chamou sua teoria de “tridimensionalidade
específica”26. Concluiu que a noção de Direito só é atingida pela correlação unitária e
dinâmica de três elementos, fato – efetividade social e histórica, valor – ideia de justiça e
norma – como ordenamento, dever-ser. Os elementos se correlacionam obedecendo a uma
forma especial de dialética que chamou de “dialética de complementaridade”27.
Ampliando o conceito de “dialética de complementaridade”, inseriu-a na experiência
jurídica, para indicar a “dialética existencial do Direito”. Pois entende que este é algo que está
no “processo existencial do indivíduo e da coletividade”. Nesse “processo existencial”,
justifica que o aparecimento da norma jurídica marca um momento singular da experiência
social: um complexo axiológico atinge um complexo fático, resulta em múltiplas proposições
normativas, e uma dessas converte-se em norma jurídica pela opção do Poder.28
As invariantes axiológicas mencionadas por Miguel Reale são concebidas a partir da
Axiologia que propôs: o valor é algo que se revela na experiência humana, como processo
dialógico da História. A História tem sentido pelo valor e este se converte em realidade, pois
entre ambos há um nexo de polaridade e implicação, por meio da dialética. Não se reduzem
um ao outro, por isso elenca a realizabilidade e a inexauribilidade, dentre outras
características do valor, além de denominar “historicismo axiológico essa concepção de valor
como elemento constitutivo dessa experiência histórica do homem”29.
Ressalta-se que ao tratar do elemento valor, considerava Miguel Reale “o homem
como o valor-fonte de todos os demais valores”, que tem autoconsciência de sua valia e
25 LAFER, Celso. Reflexões sobre o historicismo axiológico de Miguel Reale e os direitos humanos no plano
internacional. In: LOURENÇO, Maria Cecília França (Org.); [apres. Adilson Avansi de Abreu]. Direitos humanos em dissertações e teses da USP: 1934-1999. São Paulo: EDUSP, 2000, p. 29.
26 REALE, Miguel. Teoria tridimensional do Direito. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1979. 27 “Penso ter dado feição nova à teoria pela demonstração de que a) onde quer que haja um fenômeno jurídico,
há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (o Direito é uma realidade histórico-cultural) de modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram” (Id. Lições preliminares de direito. 27. ed., 12. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 64-65, grifos no original).
28 Id. Linha evolutiva da teoria tridimensional do Direito. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, 1993, p. 307.
29 Id. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 207, grifos originais; O Direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. 2. ed., 4. tir., 2010. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 31-36.
20
reconhece-a nos demais, “mediante e por meio da experiência histórica em comunhão com os
demais homens”30.
Invariantes axiológicas, segundo Reale, “são parâmetros axiológicos considerados de
validade universal”, “um núcleo resistente que, uma vez adquirido, não sofre mais a erosão
comprometedora do tempo”31.
Para Celso Lafer, “a positivação dos direitos humanos é a expressão da objetivação
histórica da pessoa humana como valor-fonte na relação político-jurídica entre governantes-
governados”. E alcançaram o status de invariantes axiológicas.32
Completa esse autor que “é o jogo dialético entre realizabilidade e inexaurabilidade
que permite compreender como as ‘invariantes axiológicas’, enquanto um adquirido
civilizatório, podem se adensar ou se fragilizar”33.
A projeção da dignidade da pessoa humana para a personalidade jurídica pela
comunidade jurídica contribui para o adensamento dessa invariante axiológica, positivada na
CF no art. 1º, III.
O valor fundante, o postulado da dignidade da pessoa humana, condiciona a
construção da norma, sua interpretação e aplicação, que deve ser feita comprometida a ele.
Personalidade jurídica, pois relativa ao Direito. Mas a expressão “personalidade
jurídica” é também utilizada para denominar a personalidade da pessoa jurídica,
diferenciando-a daquela da pessoa natural, a “personalidade civil”34,35.
Os direitos da personalidade protegem a personalitas, o conjunto de características da
pessoa.
30 Invariantes axiológicas. Estudos avançados, v. 5, n. 13, p. 131-144, 1991. Disponível em <http://www.scielo.br/pdf/ea/v5n13/v5n13a08.pdf>. Acesso em: 18 jan. 2017; Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 211-214.
31 REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. 2. ed., rev., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 47; op. cit., 2002, p. 214, 590; op. cit, 1991, p. 131-144.
32 LAFER, Celso. Reflexões sobre o historicismo axiológico de Miguel Reale e os direitos humanos no plano internacional. In: LOURENÇO, Maria Cecília França (Org.); [apres. Adilson Avansi de Abreu]. Direitos humanos em dissertações e teses da USP: 1934-1999. São Paulo: EDUSP, 2000, p. 28, grifos no original.
33 Ibid., p. 29. 34 “Denominação propriamente dada à personalidade que se atribui ou se assegura às pessoas jurídicas, em
virtude do que se investem de uma qualidade de pessoa, que as torna suscetíveis de direitos e obrigações e com direito a uma existência própria, protegida pela lei. É, assim, uma especialização terminológica da personalidade civil para designar as pessoas, constituídas por força de lei, em distinção à personalidade física, própria às pessoas naturais” (DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário jurídico. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 361).
35 “Dá-se, por extensão, às entidades que o direito quer que também sejam titulares de direito esse atributo de personalidade, transformando-as no que se convencionou chamar pessoas jurídicas (CC, Parte Geral, Livro I, Título II, Capítulos I a III), em oposição a pessoa natural=ser humano” (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 10. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 249).
21
Goffredo Telles Júnior salienta que “os direitos da personalidade não são Direitos de
defender Direitos, mas de defender a maneira de ser da pessoa”36.
O Código Civil, no art. 52, dispõe que a proteção dos direitos da personalidade se
aplica no que couber às pessoas jurídicas.
A pessoa jurídica pode reclamar a proteção de direitos da personalidade como o nome,
a marca, os símbolos, a imagem, a honra, o sigilo e a privacidade.37
1.2 Pessoa jurídica
A expressão “pessoa jurídica” recebe outras denominações, como pessoa coletiva,
pessoa moral, pessoa fictícia, pessoa mística, pessoa universal, ente de existência ideal,
universidade de pessoas.38
Para Francisco Amaral, “é um conjunto de pessoas ou de bens, dotado de
personalidade jurídica”39.
Explica Elimar Szaniawski que “pessoa jurídica é um ente artificialmente criado
mediante reunião de pessoas ou de bens que, cumprindo determinados pressupostos, adquire
personalidade jurídica por atribuição legal”40.
Sendo o Direito disciplina da convivência41, a ideia sobre pessoa jurídica acompanha o
desenvolvimento social, em constante desafio para a ciência jurídica.
Dois aspectos básicos do instituto da pessoa jurídica foram difundidos: o instinto
natural do homem de associar-se a grupos e as múltiplas vantagens obtidas pela conjunção
dos esforços.42
Se a ideia de pessoa jurídica se associava à pluralidade de pessoas, hoje com as
sociedades unipessoais, em que se confere personalidade jurídica a um único sócio, que pode
ser pessoa singular ou coletiva, enfatiza-se a atividade.
36 Aponta os incisos IV, VI, VIII, IX, X, XIII, XXVII, XXIX, XLII, XLIX, do art. 5º da Constituição Federal como direitos da personalidade (TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 299-300).
37 MATOS, Eneas de Oliveira. Direitos da personalidade e pessoa jurídica. E-Gov. Brasília, 9 set. 2012. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br:8080/portal/conteudo/direitos-da-personalidade-e-pessoa-jurídica-0>. Acesso em: 19 ago. 2016.
38 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: Red Livros, 2001, p. 82. 39 AMARAL, Francisco. A parte geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 263. 40 SZANIAWSKI, Elimar. Pessoa jurídica e direitos de personalidade (parte 1). Conjur, São Paulo: Dublê
Editorial, 10 jul. 2017. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-jul-10/pessoa-juridica-direitos-personalidade-parte>. Acesso em: 10 jul. 2017.
41 TELLES JÚNIOR, op. cit., p. 381. 42 MONTEIRO, Washington de Barros; FRANÇA PINTO, Ana Cristina de B. M. Curso de direito civil: parte
geral. v. 1, 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 130.
22
Podem-se identificar como pressupostos da pessoa jurídica: a manifestação da vontade
de criar o ente; a estruturação de quem a integra; a licitude de seus fins; a observância das
disposições estabelecidas pela ordem jurídica.43
O Título II do Livro I do Código Civil trata das pessoas jurídicas, a partir do art. 40 e
seguintes. O art. 40 dispõe que as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo,
e de direito privado.
As pessoas jurídicas de direito público estão elencadas nos arts. 41 e 42 do CC.44,45
As pessoas jurídicas de direito privado no art. 44 do CC: as associações, as sociedades,
as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos, as empresas individuais de
responsabilidade limitada.
Pelo art. 45 do Código Civil, a existência da pessoa jurídica de direito privado é
conferida pela inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro, além de em
determinados casos exigir-se autorização ou aprovação do Poder Executivo.
1.3 Sobre a natureza jurídica da pessoa jurídica
Numerosas teorias foram formuladas para justificar a natureza jurídica da pessoa
jurídica.46
Alguns autores comentam que as discussões sobre a natureza jurídica da pessoa
jurídica pertencem ao campo doutrinal, não à vida prática, pois não influenciam
decisivamente as regras legais. Mas reconhecem, todavia, a contribuição que a controvérsia
lançou sobre o instituto da pessoa jurídica e algumas facetas da legislação a ela pertinente.47
43 Caio Mário da Silva Pereira menciona o atendimento das formalidades legais (cf. Instituições de direito civil. v. 1. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 298).
44 “As pessoas jurídicas de direito público, em regra, adquirem personalidade jurídica com a publicação da lei de criação” (FARIA, Edmur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 428).
45 A Teoria Geral do Estado analisa o início dos Estados soberanos e de organismos regidos pelo direito público internacional, como ONU e outros.
46 Expõem a diversidade de teorias sobre a natureza jurídica da pessoa jurídica, dentre outros, FERRARA, Francesco. Teoria delle persone giuridiche. 2. ed. Napoli-Torino: Marghieri, 1923, p. 31 et seq.; BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: Red Livros, 2001, p. 168-185.
47 Orlando Gomes entende que “a solução do problema da natureza jurídica das pessoas jurídicas carece de maior interesse, uma vez que, seja qual for a explicação, nenhuma influência decisiva exerce na construção técnica hoje incorporada às legislações” (cf. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986), p. 163. No mesmo sentido, que a discussão tem menor relevo frente as soluções positivas fornecidas pela lei,Planiol, Ripert e Cunha Gonçalves (cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. v. 1, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 69-70).
23
A natureza jurídica capta a essência de um instituto, categorizando-o para a aplicação
da legislação.48 As esferas legislativa e judiciária se valem das teorias doutrinárias no
desenvolvimento de suas atuações. Os conceitos e conteúdos jurídicos são apreendidos e
atualizados pela jurisprudência e pelos legisladores num processo virtuoso.
Pela variedade de teorias sobre a ontologia da pessoa jurídica, muitas são as
classificações sobre elas. Sumariamente costumam se agrupar em teorias negativistas, as quais
negam a existência das pessoas jurídicas, e em teorias afirmativas, que sustentam a existência
das pessoas jurídicas como realidades.
As teorias negativistas não prosperaram por negar que possa haver personificação da
pessoa jurídica.
Dentre as teorias negativistas, há a teoria da equiparação, pela qual a pessoa jurídica é
um patrimônio que se equipara às pessoas naturais.
Outra negativista seria a teoria da propriedade coletiva, que encara a pessoa jurídica
como uma massa de bens de propriedade dos membros.
A teoria da aparência considera a pessoa jurídica como aparência, uma forma, pois os
membros é que são os verdadeiros titulares, os sujeitos de direito.
A teoria de Duguit nega a existência de direitos subjetivos e, em consequência, de
qualquer personalidade jurídica, seja individual, seja coletiva, falando de situações subjetivas,
protegidas.
Quanto às teorias afirmativas apontam-se a teoria da ficção, a teoria da realidade
objetiva ou orgânica, a teoria da instituição jurídica e a teoria da realidade técnica.
A pessoa jurídica, consoante a teoria da ficção, é uma criação do direito, que existe
apenas artificialmente pela lei, abstrata, fictio juris, sem existência real.49
Para a teoria da realidade objetiva ou orgânica a pessoa jurídica é um ente realmente
existente, com vontade autônoma tal como nos indivíduos, capaz de ser sujeito de direito.50
48 César Fiúza trata da importância da natureza jurídica de um instituto ao mencionar a mesma natureza jurídica que apresentam a compra e venda e a doação: são contratos. A identificação da natureza jurídica permite a ambos a aplicação da teoria geral dos contratos (cf. Direito civil: curso completo. 11. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 145).
49 Seu principal defensor foi SAVIGNY, Friedrich Carl von. Traité de droit romain. Trad. Guénoux, Charles. Tome 2. Paris: F. Didot Frères. 1855-1860, § 85, p. 233. Por não considerar a pessoa jurídica como realidade, algo preexistente, classifica a teoria da ficção dentre as teorias negativistas Cesar Fiúza (op. cit., p. 145).
50 Entre seus representantes, Schäffle, Lilienfeld, Blustschli, Gierke, Giorgi, Fadda, Bensa, Lacerda de Almeida, Cunha Gonçalves e Clóvis Beviláqua (cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. 1, 18. ed., rev., atual. e ampl. de acordo com o Estatuto da pessoa com deficiência e com o novo CPC, 2016, p. 246). Veja-se, por exemplo, a definição de Giorgio Giorgi: “defino, portanto, a pessoa jurídica, aquela unidade jurídica que resulta de uma coletividade humana ordenada estavelmente para um ou mais escopo privado ou de pública utilidade, porquanto é distinta de cada um dos indivíduos que a compõem, e dotada de capacidade de possuir e de exercer adversus omnes os
24
A teoria das instituições jurídicas teve sua grande contribuição com Hauriou. Viu a
pessoa jurídica como instituição, uma estrutura com componentes materiais e humanos,
organizada com um fim determinado.51
A teoria da realidade técnica sustenta que a pessoa jurídica é uma realidade que se
apresenta útil aos homens e que por meio da técnica jurídica se personifica.52
As teorias da realidade técnica e das instituições são as mais aceitas para explicar a
natureza jurídica da pessoa jurídica.
Outras teorias pela sua importância no universo jurídico são a seguir mencionadas.
Hans Kelsen teve enorme repercussão e influência com sua obra Teoria Pura do
Direito, por meio da qual delineou a ciência jurídica livre de quaisquer conotações
axiológicas, políticas, sociológicas, ideológicas. Entende que “a pessoa física ou jurídica é um
complexo de deveres jurídicos e direitos subjectivos cuja unidade é figurativamente expressa
no conceito de pessoa”, “centro de imputação normativa”53.
Refere-se à pessoa jurídica como uma corporação, uma comunidade organizada para
determinados fins, econômicos, políticos, religiosos, humanitários ou outros, em
conformidade com a ordem estadual e a ordem normativa particular, o estatuto. A pessoa
jurídica para Kelsen é uma construção da ciência jurídica.54 Pode-se enquadrá-lo dentre os
adeptos da teoria da ficção.
direitos patrimoniais, de acordo com a sua natureza com o subsídio e o incremento de direito público”. Tradução livre de “definisco perciò la persona giuridica, quell’ unità giuridica, la quale risulta da una collettività umana ordinata stabilmente a uno o più scopi di privata o di pubblica utilità: in quanto è distinta dai singoli individui che la compogono, e dotata della capacità di possedere e di esercitare adversus omnes i diritti patrimoniali, compatibilmente alla sua natura, col sussidio e l’incremento del diritto publico” (GIORGI, Giorgio. La dottrina delle persone giuridiche o corpi morali: esposta con speciale considerazione del diritto moderno italiano. 3. ed. Firenze: Fratelli Cammelli, 1913, p. 66).
51 Baseando-se em Hariou, Maria Helena Diniz adota a teoria da realidade das instituições jurídicas, pois sendo “a personalidade jurídica um atributo outorgado pela ordem jurídica estatal a entes que a merecerem, essa teoria melhor atende à essência da pessoa jurídica por estabelecer que a pessoa jurídica é uma realidade jurídica” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 230).
52 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de Oliveira. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 229; TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2016, p.154; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. 1, 18. ed., rev., atual. e ampl. de acordo com o Estatuto da pessoa com deficiência e com o novo CPC, 2016, p. 246.
53 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 243.
54 “quando se diz que a ordem jurídica confere a uma corporação personalidade jurídica, isso significa que a ordem jurídica estatui deveres e direitos que têm por conteúdo a conduta de indivíduos que são órgãos e membros da corporação constituída através de um estatuto, e que esta situação complexa pode ser descrita com vantagem, porque de maneira relativamente mais simples, com o auxílio de uma personificação do estatuto constitutivo da corporação” (ibid., p. 244-264).
25
Em obra já citada, observam Fábio Konder Comparato e Salomão Calixto Filho que as
ideias de Kelsen depuraram o pensamento jurídico e foram importantes para a teoria da
pessoa jurídica.55
Esses dois autores, examinando as posições de Savigny, Gierke, Ascarelli e Orestano,
dentre outras, afirmam que a reanálise da pessoa jurídica deve partir das próprias palavras
utilizadas para sua designação, visto a importância da relação entre ser e a linguagem
reconhecida por Heidegger. Desse modo, partem do sentido primitivo de persona, que é a
máscara teatral e, por extensão, o próprio papel ou função dramática, para explicar que,
[…] no mundo jurídico, enquanto o homem pode ser considerado apenas estaticamente – pois ele vale para o Direito pelo que é, em si e por si (o seu ser já é valer) – as chamadas pessoas jurídicas só podem ser consideradas dinamicamente, ou seja, pela função que exercem56.
Consideram esses dois autores que há dois elementos fundamentais em toda pessoa
jurídica: a finalidade e os poderes para consegui-la. Nessa medida entendem que a função
geral da personalização de coletividades seria a construção de um centro de interesses
autônomo, ou seja, ligada a seu fim, e as funções particulares dos funcionários, legitimados a
atuar em vista desse fim, são atribuições da regra geral, lei ou estatuto.57
Referimo-nos, ainda, às lições de Miguel Reale e Carlos Fernández Sessarego, que
analisam a natureza da pessoa jurídica à luz da teoria tridimensional do direito, a qual filiamo-
nos, pois elucidativa para o que nos propusemos enfrentar.
Miguel Reale, cuja teoria delineamos acima, compreende as pessoas jurídicas como
“realidades normativas”, necessariamente vinculadas aos aspectos fático-axiológicos (fatos de
homens unirem-se para realização de um valor que os inspira), os quais “são a razão de ser ou
o conteúdo daquelas realidades”58.
Carlos Fernández Sessarego iniciou seus estudos sobre uma visão tridimensional do
direito contemporaneamente a Miguel Reale.59 Considera o autor peruano inexoravelmente
55 “se as ideias de Kelsen não foram aceitas integralmente por ninguém, é preciso, no entanto, reconhecer que elas exerceram, e continuam a exercer, a importante função de uma espécie de detergente do pensamento jurídico, ajudando-o, de fato, a purificar-se de um certo número de ilusões. Não se pode deixar de reconhecer que, a partir de Kelsen, a teoria da pessoa jurídica jamais voltará a ser o que era antes. A sua influência, aliás, transparece de forma nítida no pensamento de alguns importantes juristas coevos” (COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 102).
56 Ibid., item 110. 57 Ibid., loc. cit. 58 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed., 12. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 238. 59 SESSAREGO, Carlos Fernández. Naturaleza tridimensional de la persona jurídica: com especial referencia al
derecho peruano. In: Diké - Portal de información y opinión legal da Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: PUC, 22 oct. 1995. Disponível em: <http://www.pucp.edu.pe/?s=sessarego e naturaleza tridimensionale&q=sessarego e naturaleza tridimensionale>. Acesso em: 10 nov. 2016; Aclaración sobre la
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presentes em dinâmica interação os três pilares dessa teoria que adquirem uma unidade
conceitual em mútua exigência: a vida humana – condutas intersubjetivas (dimensão
sociológico-existencial), os valores que o ser humano vivencia (dimensão axiológica) e as
normas (dimensão formal).
O elemento “fato” indicado por Miguel Reale é a “conduta humana intersubjetiva”
para Sessarego, que considera o ser humano um “ser liberdade”: enquanto tal é existência,
mas também coexistência, pois imprescindíveis outros seres para a liberdade, por isso é ao
mesmo tempo um ser coexistente. Daí considerar a vida humana como o mais importante dos
três elementos.
Salienta, entretanto, que nenhum elemento em separado pode ser o objeto de
conhecimento e estudo do Direito, para sua plenitude os três devem estar presentes. Nessa
visão de uma totalidade do fenômeno jurídico ‘pessoa jurídica’, descreve-o como:
[…] unidade formal reconhecida pelo ordenamento jurídico para o efeito da atribuição de direitos e deveres, constituída por uma organização de pessoas que persegue fins valiosos para realização de interesses coletivos e permanentes, para o qual deve contar com meios idôneos60.
Das reflexões desses dois últimos autores, o consenso do ser humano no centro do
Direito, que se expressa no direito positivo pelo princípio da dignidade da pessoa humana, do
art. 1º, III, da CF, norteador de todo o ordenamento jurídico.61
teoría tridimensional. Perú: YouTube, 16 mar. 2015. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v= poPxm0wsfnw>. Acesso em: 10 nov. 2016. Menciona em seus textos as teorias elaboradas por Sinibaldo dei Fieschi, Savigny, Gierke, Francesco Ferrara, Hans Kelsen, Carlos Cossio, Hart, Ross, Scarpelli, D’ Alessandro, além de se deter em autores italianos como Ruffini, Ascarelli, Arangio-Ruiz, Magni, Messineo, Grasso, Giardina, Condorelli, Giannini, Orestano, Rescigno, Bianca, Galgano, Vittorio Frosini, Zatti.
60 “Después de lo expresado en este parágrafo podemos ensayar una descripción de la persona jurídica como una unidad formal reconocida por el ordenamiento jurídico para el efecto de la atribución de derechos y deberes, constituida por una organización de personas que persigue fines valiosos para la realización de intereses colectivos y permanentes, para lo cual debe contar con medios idóneos” (Naturaleza tridimensional de la persona jurídica: com especial referencia al derecho peruano. In: Diké - Portal de información y opinión legal da Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: PUC, 22 oct. 1995. Disponível em: <http://www.pucp.edu.pe/?s=sessarego e naturaleza tridimensionale&q=sessarego e naturaleza tridimensionale>. Acesso em: 10 nov. 2016, p. 68, tradução livre).
61 Miguel Reale explica que “toda Axiologia jurídica tem como fonte o valor do justo, que, em última análise, significa a coexistência harmônica e livre das pessoas segundo proporção e igualdade. O valor próprio do Direito é, pois, a Justiça. […] A Justiça que, como se vê, não é senão a expressão unitária e integrante dos valores todos de convivência, pressupõe o valor transcendental da pessoa humana, e representa, por sua vez, o pressuposto de toda a ordem jurídica. Essa compreensão histórico-social da Justiça leva-nos a identificá-lacom o bem comum, dando, porém, a este termo sentido diverso do que lhe conferem os que atentam mais para os elementos de “estrutura”, de forma abstrata e estática, sem reconhecerem que o bem comum só pode ser concebido, concretamente, como um processo incessante de composição de valorações e de interesses, tendo como base ou fulcro o valor condicionante da liberdade espiritual, a pessoa como fonte da experiência ético-jurídica” (Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 272, grifos do autor; Nova fase do direito moderno. 2. ed., rev., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 37-42).
27
Marçal Justen Filho, em trabalho sobre a desconsideração da personalidade societária,
também partilha das lições de Miguel Reale, compreendendo a pessoa jurídica “um conceito
relativo, histórico e funcionalizado”, ou seja, refere-se a conceitos e situações jurídicas
inseridas em contextos históricos, com os quais estabelecem interação e que se destinam à
realização de interesses sociais. Como “a pessoa jurídica envolve o fenômeno da imputação,
para ele não é necessário que exista uma referência extrajurídica”62.
E entende que independentemente da teoria adotada para a natureza da pessoa jurídica,
importa a atribuição de personalidade jurídica para a desconsideração. Explica que, caso se
adote a teoria da ficção, assim como a lei criou a pessoa jurídica, a lei poderá suspender seus
efeitos. Se adotada a teoria realista, a desconsideração é instrumento jurídico para integração
harmônica com os demais conceitos tradicionais.63
Nessa mesma linha, Piero Verrucoli, para o qual, seja a teoria da ficção, seja a da
realidade, importa para a desconsideração a existência (em senso jurídico) de um sujeito ou
uma entidade resguardada pelo ordenamento, não a análise dos elementos constitutivos desta.
Sustenta ser a pessoa jurídica uma realidade jurídica.64
Como o escopo não era expor em profundidade e criticar cada uma das teorias sobre
ontologia da pessoa jurídica, a breve incursão se justifica para apenas realçar que apresentam
pontos em comum e estão inseridas no seu momento histórico, revelam, na linha da posição
de Sessarego, que não se pode falar em desconsideração da personalidade jurídica, do seu uso
indevido ou fraudulento sem compreendê-la.65
62 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 34-45, 58-60. 63 Ibid., p. 58-59. 64 “Da tempo si è domandato quale rapporto intercorra tra le diverse teorie, specialmente quelle dela finzione e
dela realtà, e il problema del lifting the corporate veil, e in particolare si è posto l’interrogativo se il ricorso a questo superamento della personalità della società vada a sostegno dell’una o dell’altra teoria. Qui però, non interessa a le domanda. Qui interessa vedere se dall’accoglimento dell’una o dell’altra teoria possa risultare agevolata la sluzione del lifting the corporate veil, possa cioè questo trovare migliore giustificazione e quindi piú saldo fondamento. La risposta – è fuor di dubbio – non può non essere che negativa. Infatti, in modo o nell’altro, ciascuna dele anzidette teorie finisce per designare quanto meno uma realtà giuridicamente relevante, l’esistenza di um soggetto o di um’entità riguardati dall’ordinamento giuridico statale come centro autonomo di interessi e di imputazione di rapporti. Ciò che importa è, appunto, affermare l’esistenza (in senso giuridico) di questo soggetto o di entità, per potersi po porre il problema del suo superamento a fini ed effetti particolari. È appena necessário avvertire che, per la stessa ragione per cui la soluzione di questo problema non può trarsi dalle teorie ontologiche anzidette, la soluzione medesima non può trarsi dall’analisi dei cosidetti elementi costitutivi di questa ‘entità’” (VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica dele società di capitali nella ‘common law’ e nella ‘civil law’. Milano: Giuffrè, 1964, p. 6-7, 78).
65 “Como lo hemos expresado en precedencia, compartimos esta apreciación ya que consideramos que previamente al estudio de la problemática del uso indebido o abusivo y fraudulento de la formalidad de la persona jurídica es indispensable partir de una noción clara y precisa sobre la naturaleza de esta institución. Como lo hemos también manifestado, no es posible emprender el estudio del uso indebido de la persona jurídica y sus consecuencias sin saber, previamente, que sea lo se usa indebidamente. Despejar esta cuestión es tarea preferente de parte del estudioso que emprende la tarea de afrontar el problema planteado
28
Outros pontos merecem exame, previamente à desconsideração da personalidade
jurídica e a fraude à execução.
1.4 Da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Da subsidiariedade patrimonial.
Destacam-se como características da pessoa jurídica: (i) a personalidade jurídica
distinta dos fundadores ou instituidores; (ii) com patrimônio distinto daqueles; e (iii) a
existência própria, autônoma daqueles.66,67
O antigo Código Civil, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, estabelecia no art. 20:
“as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”, dispositivo não
reproduzido no atual CC.
A autonomia patrimonial é determinante para o instituto da pessoa jurídica, como
dispunha o preceito de Ulpiano: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod
debet universitas, singuli debent.68
Consoante esse princípio da autonomia patrimonial, o patrimônio da pessoa jurídica é
distinto do dos sócios. A pessoa jurídica responde por suas obrigações com seu patrimônio. O
patrimônio dos membros não é alcançado pelas dívidas da pessoa jurídica.69
Corolário ao princípio da autonomia é o princípio da subsidiariedade pelo qual a
responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é subsidiária. O patrimônio dos sócios só
(Naturaleza tridimensional de la persona jurídica: com especial referencia al derecho peruano. In: Diké - Portal de información y opinión legal da Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: PUC, 22 oct. 1995, p. 35. Disponível em: <http://www.pucp.edu.pe/?s=sessarego e naturaleza tridimensionale&q=sessarego e naturaleza tridimensionale>. Acesso em: 10 nov. 2016).
66 Alguns autores ainda indicam como características (a) a possibilidade de ser sujeito passivo ou ativo em atos civis e criminais e (b) a impossibilidade de exercerem atos privativos de pessoas naturais como adoção ou casamento (cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1, 14. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 410).
67 Outro tema que suscita muita discussão é o do patrimônio. José Maria Trepat Cases faz um retrospecto sobre as teorias formuladas e entabula um conceito: “patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa ou ente, destinadas a um fim determinado, dotadas ou não de valoração econômica” (CASES, José Maria Trepat. Patrimônio: novo conceito da teoria irrestritiva ou imaterial. Revista Direito e Humanidades do Curso de Direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul – IMES, n. 4, jan./jun. 2002, p. 85).
68 “o fragmento D. 3,4,7,1, do jurisconsulto Ulpiano foi a base para todo o desenvolvimento da teoria sobre a pessoa jurídica, exatamente por, a princípio, destacar de forma clara, a responsabilidade dos integrantes de uma corporação da responsabilidade do próprio ente ao qual pertenciam. Vejamos a redação deste fragmento: Ulp. 10 ad ed., D. 3,4,7,1. Si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent. Se alguma coisa é devida à universalidade, não é ela devida a cada um [daqueles que a compõem]: nem aquilo que a universalidade deve, devem os seus componentes” (CANDIDO, Austréia Magalhães. Da pessoa jurídica no direito romano. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 105, p. 1.009-1.061, jan./dez. 2010, p. 1.045).
69 Fábio Ulhôa Coelho observa que esse princípio tem sido desprestigiado em várias circunstâncias, se o credor é o Estado, empregado ou consumidor, e mesmo fora dos pressupostos em que se poderia relativizá-lo (Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 2, 18. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 37-41).
29
pode vir a ser alcançado se o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para satisfação
dos credores.
Segundo o art. 46, V, do CC, o registro da pessoa jurídica estabelece se há ou não
responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais.
No mesmo sentido é o art. 997, VIII, do CC que regula as sociedades simples:
[…] a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: […] VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Dificilmente, na prática, algumas das modalidades das pessoas jurídicas como as
associações e fundações preveem a responsabilidade subsidiária.
Por certo, o modo como se constitui a pessoa jurídica implica, em determinados casos,
uma limitação de responsabilidade, mas não é afastado o princípio da subsidiariedade.
Com efeito, a responsabilidade dos sócios é subsidiária, mas pode apresentar limites. É
o princípio da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.
Sem o comprometimento dos bens dos integrantes, que se tornam isentos de riscos
fomentam-se maior número de pessoas jurídicas e investimentos com amplo desenvolvimento
social, em benefício da coletividade.70
70 “Um princípio básico da lei corporativa é a regra de responsabilidade limitada. Ela protege os indivíduos que dirigem corporações e corporações-mãe de ser responsabilizado pelos atos ou dívidas de uma corporação. O conceito de responsabilidade limitada remonta a milhares de anos. Os primeiros defensores americanos da responsabilidade limitada argumentaram que sem a proteção dos acionistas, os investimentos seriam muito arriscados para a pessoa comum e a riqueza acabaria sendo concentrada em uma elite poucos. Outra razão fundamental para a regra geral de responsabilidade limitada é o conceito de que uma empresa tem uma existência legal separada de seus acionistas proprietários. Em um nível macro, a regra de responsabilidade limitada desloca alguns dos riscos de fracassar as empresas para os credores. A maioria dos que argumentam a favor da regra da responsabilidade limitada apontam para a sua justificação econômica. A responsabilidade limitada incentiva os investimentos e a inovação, criando um mercado que promove o empreendedorismo e incentiva investimentos de capital em empresas comerciais. Além disso, o papel geralmente passivo dos acionistas suporta a noção de que eles não deveriam ser responsáveis pelas dívidas ou atos de uma corporação. A responsabilidade limitada permite que os acionistas monitorem passivamente seus investimentos, diminuindo o incentivo para monitorar os riscos assumidos pelos administradores da empresa. Um estudioso chegou mesmo a argumentar que a responsabilidade limitada na forma corporativa é ‘a maior descoberta única dos tempos modernos’ e que ‘[e] o vapor e a eletricidade são muito menos importantes do que a corporação de responsabilidade limitada e seriam reduzidas à impotência comparativa sem ela’. Trad. livre de ‘A bedrock principle of corporate law is the rule of limited liability. The rule of limited liability protects individuals who run corporations and corporate parents from being held responsible for the acts or debts of a corporation. The concept of limited liability goes back thousands of years. The earliest American proponents of limited liability argued that without shareholder protection, investments would be too risky for the common person and wealth would end up being concentrated in an elite few. Another fundamental reason for the general rule of limited liability is the concept that a corporation has a separate legal existence from its shareholder owners. On a macro-level, the rule of limited liability shifts some of the risks of failing businesses to creditors. Most who argue in favor of the rule of limited liability point to its economic justification. Limited liability allows investors to take risks and encourages innovation, creating a market that fosters entrepreneurship and incentivizes capital investments in commercial enterprises. Moreover, the
30
Em alguns tipos societários a responsabilidade pelas obrigações é limitada: sociedades
limitadas, sociedade anônima, bem como no caso dos sócios comanditários na sociedade em
comandita simples e dos sócios acionistas sem poder de direção na sociedade em comandita
por ações. Nestes casos, mesmo que o patrimônio das respectivas sociedades não for
suficiente para cobrir as obrigações, não será atingido o patrimônio dos sócios.
Destaca-se, quanto às sociedades limitadas, o teor do art. 1.052 do CC: “na sociedade
limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralização do capital social”.
A respeito da sociedade limitada, explica Ricardo Fiuza que a responsabilidade de
cada sócio é restrita ou limitada ao valor das quotas, que se encontram representadas no
capital social e ainda que
[…] a sociedade limitada prevê, relativamente a seus sócios, a garantia da limitação da responsabilidade, estabelecendo nítida separação entre o patrimônio da sociedade, representado a partir de seu capital, e o patrimônio pessoal dos sócios, que não pode ser alcançado nem executado em razão de dividas e obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios é limitada e não solidária, ou seja, cada sócio somente responde pela parcela do capital que integralizar, tal como ocorre na sociedade anônima. Mas, enquanto o capital não for totalmente integralizado, os sócios assumem responsabilidade solidaria entre si pelo montante que faltar para a complementação, em dinheiro ou bens, do capital subscrito71.
Assim, nas sociedades limitadas, se a pessoa jurídica não conseguir honrar suas
dívidas e o capital estiver totalmente integralizado, não há responsabilidade patrimonial
secundária para o sócio. Diferentemente, se não estiver integralizado o capital e a pessoa
jurídica não tiver patrimônio suficiente, os sócios responderão solidariamente no limite do
valor do capital ainda integralizado.
Nas sociedades anônimas, o acionista comum não responde pelas dividas da pessoa
jurídica. Nos termos do art. 117 da Lei n. 6.404/76, o acionista controlador responde com seu
patrimônio pelo exercício abusivo do poder de controle, sendo que o art. 158 da mesma Lei
generally passive role of shareholders supports the notion that they should not be liable for a corporation’s debts or acts. Limited liability allows shareholders to passively monitor their investments by decreasing the incentive to monitor risks taken by those running the corporation. One scholar even went so far as to argue that limited liability in the corporate form is ‘the greatest single discovery of modern times’ and that ‘[e]ven steam and electricity are far less important than the limited liability corporation, and they would be reduced to comparative impotence without it’” (MCPHERSON, Richmond; RAJA, Nader. Corporate justice: an empirical study of piercing rates and factors courts consider when piercing the corporate veil. In: Wake Forest Law Review, v. 45, n. 3, p. 932-933, 2010. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1585820>. Acesso em :17 jan. 2017).
71 FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 947.
31
determina que também responde com patrimônio próprio o administrador pelo excesso de
mandato e pela prática de atos com violação da lei ou estatuto.
Em outras espécies, a responsabilidade dos sócios é ilimitada, na qual respondem com
seu patrimônio pessoal, como na sociedade em nome coletivo, no caso de sócios
comanditados na sociedade em comandita simples e dos sócios acionistas com poder de
direção na sociedade em comandita por ações. Frisando, respondem subsidiariamente, de
forma ilimitada, se o patrimônio da pessoa jurídica não bastar para os valores devidos aos
credores.
Nas sociedades em comum, previstas no art. 986 do CC, todos os sócios respondem
solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, como determina o art. 990 do CC.72
Quanto às cooperativas, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada, a
teor do art. 1.095 do CC, assim como quanto às sociedades simples, art. 997, VIII, a depender
do que estabelecido em contrato social.
O art. 1.023 do CC, inserido no capítulo das sociedades simples, dispõe: “se os bens
da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em
que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária”.
Na sociedade de advogados aplica-se o art. 17 da Lei nº 8.906/94.73
Os sócios respondem de forma solidária pelas perdas, se houver previsão específica e
se os bens dos sócios não forem suficientes para suportar todas as dívidas. Como explica
Fábio Ulhôa Coelho, a “solidariedade quando existe, verifica-se entre os sócios, pela
formação do capital social e nunca entre o sócio e a sociedade”74.
Ainda o art. 795 do CPC/2015 estabelece:
Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. § 1º O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida dasociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade.
72 “A sociedade em comum se configura em três hipóteses (arts. 986 e 987 do Código Civil): a) quando for constituída e exercer sua atividade sem prova escrita; ou b) com prova escrita, mas sem inscrição no registro próprio, ou antes dele; ou c) seu registro for cancelado, mas continuar o exercício de sua atividade. Abrange, portanto, tanto a antiga sociedade de fato (como tal entendida aquela sem prova escrita), como a antiga sociedade irregular (como tal entendida aquela com prova escrita, mas cujo contrato não tivesse sido inscrito no registro próprio)” (FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. A sociedade em comum. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 122-123, grifos do autor).
73 Art. 17 da Lei nº 8.906/94: “além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer” (BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L8906.htm>. Acesso em: 22 maio 2017).
74 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 2, 18. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 50.
32
§ 2º Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1º nomear quantos bens dasociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito. § 3º O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos domesmo processo. § 4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória aobservância do incidente previsto neste Código.
Consagra esse artigo o benefício de ordem, beneficium excussionis personalis, o sócio
que responderá pelo pagamento tem a possibilidade de exigir que primeiro sejam excutidos os
bens da sociedade, e consoante o parágrafo 2º, deve indicar bens livres e desembaraçados e
situados na mesma comarca.
Do mesmo modo dispõe o art. 1.024 do CC: “os bens particulares dos sócios não
podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
A legislação, portanto, consagra os princípios da autonomia patrimonial e da
subsidiariedade.
Consigna-se que o art. 790, II, do CPC/2015, dispõe que são sujeitos à execução os
bens dos sócios nos termos da lei. Este inciso cogita da responsabilidade subsidiária, acima
referida: exaure-se o patrimônio da pessoa jurídica e diante da sua incapacidade de honrar
suas obrigações, os sócios devem responder, conforme a espécie de pessoa jurídica como
visto acima. É caso de responsabilidade direta dos sócios pelas dívidas da sociedade, “nas
hipóteses em que a própria lei, ao determinar o regime jurídico do tipo societário, já imputa ao
sócio a responsabilidade por dívidas da pessoa jurídica”75.
Importa mencionar que a responsabilidade do inciso II do art. 790 do CPC/2015 não se
confunde com as hipóteses ensejadoras da desconsideração da personalidade jurídica, que é
objeto do inciso VII desse mesmo artigo.
Tratando-se da responsabilidade, quanto à órbita do direito material ou direito
substantivo disciplina-se a responsabilidade civil conforme as normas em comento: assim se
apresenta a responsabilidade penal, tributária, administrativa e outras.
Quanto ao direito processual, ramo do direito público, costuma-se situar a
responsabilidade patrimonial ou executiva.
Na lição de Massimo Bianca:
A responsabilidade se distingue em pessoal e patrimonial. A responsabilidade pessoal ou subjetiva indica a sujeição do devedor às sanções contra o inadimplemento imputável, e principalmente à sanção de ressarcimento do dano. […] A responsabilidade patrimonial indica a sujeição
75 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 361.
33
dos bens do devedor à execução forçada do credor. O devedor, precisamente, responde para o adimplemento com todos os seus bens presentes e futuros.76
1.5 Responsabilidade civil das pessoas jurídicas
A locução latina honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere (viver
honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que é seu) abarca três juris praecepta
constantes do Digesto, L.1, tit 1, 10, § 1º de Ulpiano. São princípios fundamentais do direito
romano, que edificam os ordenamentos jurídicos contemporâneos.
Da máxima alterum non laedere (“a ninguém ofender”) ou neminem laedere (“não
lesar a outrem”) advém a teoria da responsabilidade civil.77
A responsabilidade é inerente a qualquer manifestação da atividade humana, como
reconhece José Dias de Aguiar.78
Tema complexo e dinâmico, a responsabilidade civil pode ser conceituada como a
obrigação de responder pelas consequências prejudiciais causadas a outrem e modernamente
inclui também a obrigação da adoção de medidas a fim de prevenir os danos.79
Como pressupostos do dever de indenizar apresentam-se a ação ou omissão do agente,
os danos e o nexo de causalidade entre a conduta e o prejuízo.80
A responsabilidade civil pode ser classificada consoante a origem, a culpa e a atuação
do agente.
Quanto à origem, advém do dano resultante pelo descumprimento de um contrato
(responsabilidade civil contratual ou negocial) ou por contrariar a ordem jurídica
(responsabilidade extracontratual ou aquiliana).
Classificando-se a responsabilidade civil pela culpa (latu sensu), subdivide-se em
(i) subjetiva, cuja comprovação depende de verificar a culpa (stricto sensu) ou o dolo por ação
ou omissão, e (ii) objetiva, que é independente da verificação de culpa ou dolo.
76 BIANCA, Massimo. Diritto civile. v. IV. Milano: Giuffrè, 1990, tradução livre. 77 Maria Helena Diniz indica o princípio restitutio in integrum como fundamento dominante da
responsabilidade civil na era contemporânea (cf. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7, 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 23).
78 AGUIAR, José Dias de. Da responsabilidade civil. v. I, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1. 79 TRICOT-CHAMARD, Isabelle; ESTAY, Christophe. Quand la responsabilité juridique vient enrichir la
responsabilité sociale des entreprises. Gestion 2000, v. 28, n. 5, p. 83-100, sep./oct. 2011, p. 85. Disponível em: <http://www.cairn.info/revue-gestion-2000-2011-5-page-83.htm>. Acesso em: 10 fev. 2107.
80 Alguns autores acrescentam a culpa em sentido amplo como um dos pressupostos da responsabilidade civil: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2016, p. 503; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 10. ed., rev., ampl. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 933; VENOSA, Silvio. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010, p. 839.
34
Quanto à atuação do agente, a responsabilidade civil pode ser direta, relativa à prática
de ato pelo próprio agente, e indireta, por atos praticados por terceiro.
A responsabilidade civil, um dos pilares do direito civil, não pode prescindir do texto
constitucional.
No denominado direito civil constitucional há interação entre os ramos do direito, os
institutos de direito privado se inserem no texto da Constituição e a legislação
infraconstitucional deve ser interpretada visando à concretização do texto maior.81,82
Pietro Perlingieri, expoente do direito civil constitucional, esclarece que a norma
constitucional não deve ser sempre e somente uma mera regra hermenêutica, mas uma norma
de comportamento, idônea a incidir sobre as relações jurídicas subjetivas, ainda que com ou
sem específica normativa ordinária, pois o ordenamento jurídico é unitário.83
Além da dignidade da pessoa humana84, outros dispositivos na Constituição
fundamentam a responsabilidade civil, nas perspectivas de tanto reparar o dano como de
preveni-lo: o art. 3º, I (a ideia de solidariedade); o art. 5º, caput, V, X, XXII, XXXV; o art.
21, XXIII (responsabilidade por danos nucleares); o art. 37 (responsabilidade civil objetiva do
Estado); o art. 136, § 1º, II (responsabilidade da União pela ocupação e uso temporário de
bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública) e o art. 225, § 3º
(responsabilidade por danos ao meio ambiente).85
81 “constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999, p. 100).
82 “la doctrina más autorizada en la materia invita permanentemente a una relectura del Derecho Privado a la luz de la Constitución, teniendo en consideración la inserción del Derecho Privado en ese plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que la Constitución reconece de manera explícita o aun implícita (art.33)” (RIVERA, Julio César. El derecho privado constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 85, v. 725, p. 11-28, mar. 1996, p. 28). Tradução livre: a doutrina mais autorizada na matéria convida permanentemente a uma releitura do Direito Privado à luz da Constituição, tendo em consideração a inserção do Direito Privado nesse plano político que a Constituição define e do qual resultam os direitos e garantias que a Constituição reconhece de maneira explícita e até explícita.
83 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11-12.
84 “à luz do princípio fundamental da dignidade humana têm-se, de um lado, a técnica das relações jurídicas existenciais, que informam diretamente os chamados direitos da personalidade e, mais amplamente, a tutela da pessoa nas comunidades intermediárias, nas entidades familiares, na empresa, nas relações de consumo e na atividade econômica privada, particularmente no momento da prevenção da lesão, deflagrando, a partir daí, uma transformação profunda na dogmática da responsabilidade civil” (TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano IV, n. 4, ano V, n. 5, p. 167-175, 2003-2004). “para a adequada e coerente reconstrução do sistema impõe-se ao civilista o desafio de restabelecer o primado da pessoa humana em cada elaboração dogmática, em cada interpretação e aplicação normativas” (MORAES, Maria Celina Bodin. Constituição e direito civil: tendências. Direito, Estado e Sociedade, PUC, v. 15, ago/dez.1999, p. 107).
85 DONNINI, Rogério. Prevenção de danos e a extensão do princípio neminem laedere. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; ______(Coords.). Estudos em homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana. São
35
O art. 173, § 5º, da CF, consagra tanto a responsabilidade das pessoas jurídicas como a
de seus dirigentes:
[…] a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
O CC no art. 47 estabelece que a pessoa jurídica obriga-se pelos atos de seus
administradores, quando exercidos nos limites dos poderes definidos nos atos constitutivos.86
Assenta-se nos arts. 389 e 390 do CC a responsabilidade contratual da pessoa jurídica
de direito público ou privado decorrente do não cumprimento de obrigações previstas em
negócios jurídicos.
A responsabilidade civil extracontratual está alicerçada nos arts. 186 e 187 do CC.
A responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público e das pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva, dispensa a demonstração do dolo
ou culpa. Há previsão constitucional no art. 37, § 6º, e no CC, art. 43.87
Quanto às pessoas jurídicas de direito privado, a regra geral é a da responsabilidade
subjetiva com esteio no art. 186 e caput do art. 927 do CC.
Há, no entanto, responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado,
consoante o parágrafo único do art. 927 do CC, em casos expressos em lei ou pela atividade
de risco.
Dentre os casos em que o exercício da atividade pode implicar riscos, citam-se as
áreas de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica, fabricação e manuseio de
explosivos, setor de siderurgia, manipulação de combustíveis. Apesar de lícitas, as atividades
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; SILVA, Roberto de Abreu. Hermenêutica constitucional da responsabilidade civil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, p. 217-251, 2003.
86 Atos ultra vires são aqueles cometidos para além ou contra o objeto social, vedados ou não autorizados pela lei e pelos atos constitutivos. A doutrina é controvertida sobre a responsabilidade civil da pessoa jurídica quando os administradores ultrapassarem os poderes definidos ou agirem sem poderes. Discutem sobre a aplicação da teoria ultra vires, desobrigando a sociedade, ou da teoria da aparência, em que pela boa-fé, a pessoa jurídica responde por tais atos aparentemente praticados em seu nome, ou solução intermediária, flexibilizando ambas (BARBI FILHO, Celso. Apontamentos sobre a teoria ultra vires no direito societário brasileiro. Revista Forense, São Paulo, v. 305 (Separata), 1990, p. 28; COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 2, 18. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 481-485; LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 137; DONOSO, Denis. Dos atos praticados pela pessoa jurídica com excesso de poderes e sua oponibilidade a terceiros: um necessário cotejo entre a teoria ultra vires e a teoria da aparência. Florianópolis: UFSC, 2017. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/10022-10021-1-PB.htm>. Acesso em: 5 jan. 2017).
87 Alguns autores sustentam que a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público restringe-se às condutas comissivas. Para as condutas omissivas haveria responsabilidade subjetiva (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 30. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 1.020-1.021; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 325-327; COELHO, op. cit., p. 26-27).
36
têm grande potencial de dano. Dispensa-se a ideia de culpa e o dever jurídico de reparar
baseia-se apenas no dano e no nexo de causalidade entre o comportamento e o prejuízo.
Os arts. 734 e seg.; 931, 932, III, 933 do CC também indicam casos de
responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado.
Outros diplomas legais expressamente dispõem sobre a responsabilidade objetiva das
pessoas jurídicas de direito privado, como o Dec.-Lei nº 227/67 (Código de Minas); a Lei nº
6.938/81 (danos ao meio ambiente); a Lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), o
CDC, arts. 12 a 25 (danos aos consumidores); a Lei nº 12.846/13 (atos contra administração
pública), por exemplo.
Esclareça-se, por oportuno, que as atividades dos sócios ou administradores podem
prejudicar terceiros e a própria sociedade, gerar responsabilização. Serão, todavia,
responsabilizados por atos próprios.
Nessas hipóteses de responsabilidade civil, não se cogita discutir a personalidade
jurídica, atinge-se a (i) sociedade, pois é por meio dela que os membros agem, e (ii) também
seus dirigentes, por atos próprios. Sociedade e sócios são os sujeitos passivos originários das
obrigações, pois são autônomos.
Embora as situações se assemelhem àquelas que geram a desconsideração da
personalidade jurídica pela prática de atos nocivos por meio da pessoa jurídica, desta diferem
na medida em que não há violação da separação patrimonial, não há o abuso da personalidade
jurídica, a fraude à lei ou ao contrato.88
1.6 Da responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas
A palavra “responsabilidade” é originária do latim respondere. Com o sentido de
assumir as consequências seja do pagamento do que se obrigou, seja da atividade praticada.
Consiste na obrigação de reparar um dano causado a outrem em virtude da inexecução
de uma obrigação originária.
A obrigação, um dever jurídico originário, e a responsabilidade, um dever jurídico
derivado do descumprimento daquele preexistente.89
88 Veja-se a observação da autora portuguesa Maria de Fátima Ribeiro: verifica-se “com frequência, a situações em que a doutrina cede à tentação de qualificar como ‘desconsideração da personalidade jurídica’ toda e qualquer situação em que se chegue a uma situação de responsabilização do sócio, solução que se chegaria sempre através de recurso aos mecanismos gerais de direito civil” (cf. A tutela dos credores da sociedade por quotas e a “desconsideração da personalidade jurídica”. Coimbra: Livraria Almedina, 2012, p. 102-103).
89 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed., rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p. 2-3.
37
Partindo-se de uma ideia de sanção como “a consequência jurídica que o
descumprimento de um dever produz em relação ao obrigado”90, a responsabilidade
apresentaria a função de sanção, seria a situação jurídica em que se vislumbra a possibilidade
de estar sujeito à sanção, às consequências pelo não cumprimento do dever jurídico.91
Kelsen mostra a distinção que há entre dever (obrigação) e responsabilidade, que se
verifica também na linguagem: somos obrigados a uma conduta, sempre e apenas a nossa e
respondemos por uma conduta própria ou de outrem.92
Em outras épocas o devedor respondia pelas dívidas com seu corpo. Com a evolução
do Direito e a valorização da pessoa, não se podia mais aceitar que a responsabilidade recaísse
sobre o corpo do devedor. O adimplemento das obrigações passou a ser feito com os seus
bens ou de terceiros responsáveis. Sobressai o caráter patrimonial da responsabilidade. Mas
com a observância de que o respeito à pessoa, o valor-fonte, implica a preservação de um
patrimônio mínimo destinado a lhe assegurar a existência.93
Contudo, a humanização do direito deve ser equalizada com a legítima expectativa do
credor pelo adimplemento da obrigação; assim, a busca pela efetividade atinge não apenas o
patrimônio, mas “a esfera jurídica do executado”94.
90 “la sanción puede ser definida como consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado” (MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al estudio del derecho. 23. ed. México: Porrua, 1974, p. 295, tradução livre).
91 Nessa linha, Fabiano Lepre Marques e Daury Cesar Fabriz: “a aplicação de uma sanção, seja ela imediata ou mediata, tem força para gerar uma nova obrigação jurídica, a responsabilidade. Ou seja, uma obrigação jurídica quando vier a ser descumprida pode ensejar a aplicação de uma sanção que vai estabelecer uma nova obrigação jurídica: a responsabilidade” (MARQUES, Fabiano Lepre; FABRIZ, Daury Cesar. Breves considerações sobre deveres com sanção e deveres sem sanção no direito brasileiro. Derecho y cambio social, ano 10, n. 31, 2013, p. 15. Disponível em: <http://www.derechoycambiosocial.com/>. Acesso em: 10 fev. 2017).
92 Para Kelsen, “conceito essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que dele deve ser distinguido, é o conceito de responsabilidade. Um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta quando uma oposta conduta sua é tornada pressuposto de um acto coercitivo (como sanção). Mas este acto coercitivo, isto é, a sanção como consequência do ilícito, não tem de ser necessariamente dirigida - como se fez notar – contra o indivíduo obrigado, quer dizer, contra o indivíduo cuja conduta é o pressuposto do acto coercitivo, contra o delinquente, mas pode também ser dirigido contra um outro indivíduo que se encontre com aquele numa relação determinada pela ordem jurídica. O indivíduo contra quem é dirigida a consequência do ilícito responde pelo ilícito, é juridicamente responsável por ele. No primeiro caso, responde pelo ilícito próprio. Aqui o indivíduo obrigado e o indivíduo responsável são uma e a mesma pessoa. Responsável é o delinquente potencial. No segundo caso, responde um indivíduo pelo delito cometido por um outro: o indivíduo obrigado e o indivíduo responsável não são idênticos. É-se obrigado a uma conduta conforme ao Direito e responde-se por uma conduta antijurídica. O indivíduo obrigado pode, pela sua conduta, provocar ou evitar a sanção” (Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 177-179, grifos do autor).
93 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11-12. 94 “É certo, de todo modo, que o sistema jurídico volta-se à realização material do direito, sendo este o motivo
pelo qual se autoriza a realização de atos executivos sobre a esfera jurídica do executado (e não apenas sobre seu patrimônio)” (MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.014, grifos do autor.
38
A responsabilidade patrimonial é conceituada pela doutrina como o estado de sujeição
do patrimônio do devedor ou de terceiros à satisfação da obrigação por meios executivos.95,96
Em monografia dedicada ao tema, Thiago Ferreira Siqueira compreende a
responsabilidade patrimonial como a “sujeição às consequências desencadeadas pelo
inadimplemento de uma obrigação, que recaem sobre patrimônio do devedor ou de
terceiro”97.
Entende-se ainda a responsabilidade patrimonial como o direito material do credor de
expropriar o patrimônio do devedor/responsável, um direito potestativo à expropriação de
bens do responsável.98,99
A natureza jurídica da responsabilidade patrimonial também é objeto de grande debate
doutrinário.
Teorias civilistas, divididas em dualista, unitarista e outras, procuraram estabelecer o
papel da responsabilidade patrimonial na relação obrigacional. Teoria processualista enquadra
a responsabilidade patrimonial no direito processual pela relação estabelecida entre o devedor
e o Estado.
A teoria dualista ou binária da obrigação partiu da doutrina alemã, que teve como
expoente Alois Brinz. Foi aprimorada por von Amira e von Gierke. Distinguiu dois momentos
da relação obrigacional: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung). O débito como a
obrigação, o dever de cumprir a prestação. A responsabilidade como a submissão a uma
intervenção de quem aguardava o cumprimento, a prerrogativa do credor de atacar o
patrimônio do devedor para satisfação da dívida.
95 Cristiano Farias e Nelson Rosenvald entendem que “a responsabilidade patrimonial é a sujeição que recai sobre o patrimônio do devedor como garantia do direito do credor, derivada do inadimplemento do débito originário. Por intermédio de agressão aos bens do devedor, será concretizada a pretensão do credor, quando houver lesão a seu direito material” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: obrigações. v. 2, 11. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 39, grifos dos autores).
96 Giuseppe Chiovenda conceitua que meios executivos são “as medidas que a lei permite aos órgãos jurisdicionais pôr em prática para o fim de obter que o credor logre praticamente o bem a que tem direito” (Instituições de direito processual civil. v. I, 3. ed., trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 288).
97 SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 39.
98 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 74-81, grifos do autor.
99 Segundo Chiovenda, ao tratar dos direitos potestativos, “esses poderes (que não devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica, como a faculdade de testar, de contratar, de semelhantes, a que não corresponde nenhuma sujeição alheia) se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do juiz (sentença constitutiva, de que nos ocuparemos adiante, § 8.°). Têm todas de comum tender à produção de um efeito jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. São poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei […]” (CHIOVENDA, op. cit., p. 15).
39
Os autores alemães dedicados ao estudo perceberam que, embora normalmente
coexistentes esses dois momentos, poderiam se apresentar separados: haver obrigação sem
responsabilidade e responsabilidade sem obrigação.100 Por isso, a defesa de duas relações,
dois vínculos: débito e responsabilidade.
Adepto dessa corrente é Emilio Betti, para quem a obrigação como relação jurídica de
direito material origina-se inseparavelmente com o débito e a responsabilidade.101
Em estudo dedicado à teoria dualista Fabio Konder Comparato comenta:
[…] o grande aporte da teoria dualista da obrigação à doutrina contemporânea foi o de demonstrar que a obrigação não é uma relação simples e unitária, mas que se compõe de dois elementos: a relação de crédito e de débito, schuld, que nós chamaremos de dever e a relação de coerção e de responsabilidade (haftung), que nós chamaremos de vínculo102.
Outra teoria civilista, a unitarista, não destaca o débito da responsabilidade:
compreende que há somente um vínculo entre credor e devedor, o débito e o crédito. A
responsabilidade é um aspecto não essencial da relação obrigacional, que lhe confere
juridicidade.
Apresenta duas vertentes: a personalista e a objetivista. A personalista enfatiza como
centro da obrigação o poder do credor perante as atividades do devedor, de sua pessoa, para
satisfação da prestação. Caso não haja cumprimento, aí se tem uma questão processual, que
não diz respeito à obrigação. A corrente objetivista, por outro lado, concentra-se no
patrimônio do devedor, não em sua pessoa.103
Outra teoria é a eclética, que partiu da concepção de Ferrara104, para o qual a
responsabilidade e a obrigação seriam aspectos do mesmo fenômeno, e não relações
independentes. Embora se compreenda a distinção entre débito e responsabilidade, não há
100 WALD, Arnoldo. Direito civil: Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2, 18. ed. reform. com colab. de Semy Glanz, Ana Elizabeth L. W. Cavalcanti e Liliana M. Paesani. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 7-9; LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 33.
101 BETTI, Emilio; CARNELUTTI, Francesco. Diritto sostanziale e processo. Milano: Giuffrè, 2006, p. 110-113. Dentre os autores nacionais mencionam-se Orlando Gomes (Obrigações. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 20); Yussef Said Cahali (Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 23).
102 Trad. livre: “Le grand apport de la théorie dualiste de l´óbligation à la doctrine juridique contemporaine a été de démontrer que l’obligation n’est pas um rapport simple et unitaire, mais qu’elle se composse de deux éléments: la relation de créance et de dette (Schuld), que nous appelerons devoir, et la relation de contrainte et de responsabilité (Haftung), que nous appelerons engagement” (COMPARATO, Fábio Konder. Essai d’ánalyse dualiste de l’obligation em droit privé. Paris: Dalloz, 1964, p. 19, grifos do autor).
103 SIMÃO, José Fernando. A teoria dualista do vínculo obrigacional e sua aplicação ao direito civil brasileiro, Revista Jurídica ESMP-SP, v. 3, p. 165-181, 2013.
104 FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civile italiano. v. III. Roma: Athenaeum, 1921, p. 17.
40
dois vínculos. Nessa linha, Miguel Serpa Lopes105, Ruggiero106, Antunes Varela107, Menezes
Cordeiro108 e Washington de Barros Monteiro109.
Importa ainda mencionar a posição de Karl Larenz, que, tratando dos elementos da
obrigação, compreendia-a como um conjunto de consequências jurídicas, “a relação obrigação
como um todo e como processo”110. Esse entendimento que foi desenvolvido por Clóvis do
Couto e Silva, que enxergou a “obrigação como um processo”, “série de atividades
necessárias à satisfação do interesse do credor”111.
Na mesma linha, Fredie Didier Jr. e outros compreendem a obrigação como um
fenômeno amplo que abrange a responsabilidade, um processo dinâmico, em que o dever
jurídico e a responsabilidade são “etapas desse itinerário”. Expondo os méritos das teorias
dualista e unitarista, reconhecem que, qualquer que se adote, há duas situações jurídicas
distintas, débito e responsabilidade, com dois protagonistas da situação jurídica material, o
devedor e o responsável, partes de um mesmo vínculo obrigacional. O que ressaltam é a
atenção que se deve dar às funções das regras sobre responsabilidade patrimonial. As regras
do direito material indicam quem é o responsável por cumprir a obrigação. Pelo direito
processual, as regras “servem para definir o modo pelo qual o poder pode ser exercido”,
estabelecem “controles ao exercício da função jurisdicional executiva”112.
Marcelo Abelha comenta a divisão entre os privatistas, para os quais a
responsabilidade patrimonial seria um vínculo de sujeitabilidade do patrimônio, nascido da
relação obrigacional, e processualistas, para os quais a natureza jurídica da responsabilidade
patrimonial derivaria da relação jurídica processual.
Adota esse autor a posição materialista, considerando que na relação obrigacional
juntamente com o dever de cumprir a obrigação há a responsabilidade patrimonial. Dessa
forma entende que esta integra a estrutura da obrigação.
105 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. v. 2, 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 15-16;
106 RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de derecho civil. v. 2. Trad. Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro. Madrick Reus. Madrid: Reus, 1931, p. 43-46.
107 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 131 et seq.
108 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha Menezes de. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 586-592.
109 MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil: direito das obrigações. 1ª parte. v. 4, 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 27.
110 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. t. 1. Trad.: Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 37.
111 SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 20. 112 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador:
Juspodivm, 2017, grifos dos autores.
41
Explica que há um vínculo entre responsabilidade patrimonial e inadimplemento, que
não se confunde com o vínculo entre credor e devedor, que espontaneamente deveria ser
cumprido. Para ele, a responsabilidade patrimonial incide com o inadimplemento, é a sanção
pelo inadimplemento, trata-a como perinorma (norma secundária). Procura deixar clara a
distinção entre o direito de ação, do art. 5º, XXXV, da CF, que define como o poder de exigir
a tutela jurisdicional contra lesão ou ameaça a direito, e o direito à responsabilidade
patrimonial, que se refere como o direito potestativo do credor à expropriação de bens do
responsável. Frisa que, pelo fato de a responsabilidade patrimonial se concretizar por meio da
ação estatal, não se lhe retira a ontologia de um instituto do direito material.
Esclarece, outrossim, que, por adotar a posição materialista e por ser pressuposto
lógico da responsabilidade patrimonial que esteja vinculada à obrigação, “o inadimplemento é
o fato jurídico que faz nascer a responsabilidade patrimonial”113.
Outros processualistas que incluem a responsabilidade patrimonial no direito
substancial são José Frederico Marques114, Leonardo Greco115, Alcides de Mendonça Lima116.
Da distinção entre obrigação e responsabilidade que os alemães delinearam e que
analisavam pelo direito privado, coube a Carnelutti tratá-la sob a ótica do direito processual.
Analisando o direito material, os direitos subjetivos e obrigações e, diante do inadimplemento
e da incoercibilidade da prestação, relacionou a responsabilidade ao direito processual, à ação
para sujeitar o patrimônio do devedor aos credores, ou seja, não na relação obrigacional.
Assim, para ele, débito e a responsabilidade são elementos distintos, sendo que esta tem
caráter processual por envolver o Estado, que detém a atividade jurisdicional.117
O entendimento de Carnelutti foi aprimorado por Liebman118 e amplamente adotado
por Buzaid119, Araken de Assis120, Dinamarco121, Humberto Theodoro Júnior122, Wambier e
Talamini123, dentre outros.
113 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 74-81, grifos no autor.
114 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil: processo de execução, processo cautelar: parte geral. v. 4, 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 42.
115 GRECO, Leonardo. O processo de execução. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 8. 116 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VI, 7. ed., rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, p. 409. 117 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni. In: ______. Studi di Diritto
Processuale. v. II. Padova, CEDAM, 1928. p. 191-316. 118 “É mérito indiscutível de Carnelutti ter demonstrado sua natureza processual, realizando separação dos
elementos material e processual que iam anteriormente confusos na relação jurídica e esclarecendo que a responsabilidade subsiste apenas em face do Estado, único titular do poder de pôr as mãos sobre os bens do executado para fins de execução, nos limites fixados pelo título” (Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 85-86).
119 BUZAID, Alfredo. Do concurso de credores no processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1952, p. 17-18.
42
Com sua visão floresceu um grande debate doutrinário sobre a natureza jurídica da
responsabilidade patrimonial, se de direito material ou processual, refletido em nossas normas
positivadas. O CC trata da responsabilidade patrimonial nos arts. 391 e 942, e o CPC 2015,
em capítulo dedicado ao tema, arts. 789 a 796.
Para os processualistas, a responsabilidade patrimonial é própria da relação processual,
com o Estado-juiz integrando-a e exercendo a função executiva. A partir do inadimplemento,
resta ao credor pleitear a tutela jurisdicional, pois vedada a autotutela. Não se relaciona, pois,
com a obrigação, em que prevalece a noção do adimplemento. É a posição dominante na
doutrina nacional.
Confira-se a posição de Gilberto Gomes Bruschi:
[…] a responsabilidade patrimonial é instituto de direito processual, que possibilita a sujeição de um patrimônio às medidas executivas, já a obrigação é instituto de direito material, é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor124.
Dinamarco, explorando a posição processual, entende que o débito seria uma situação
estática, pois de per si a obrigação não se satisfaria. Já a responsabilidade configuraria uma
situação dinâmica em que se poderia avançar sobre o patrimônio do devedor (ou de terceiro),
e com determinados bens satisfazer o débito. Por considerar tema intimamente ligado à
efetividade da garantia constitucional do acesso à justiça, enquadra a responsabilidade
patrimonial dentre as categorias do direito processual material.125
Certos autores compreendem a responsabilidade patrimonial como um instituto
bifronte, que congregaria as facetas material e processual.126
120 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 288-292.
121 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. IV, 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 355.
122 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 308.
123 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . v. 2. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 150.
124 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 219. 125 DINAMARCO, op. cit., p. 355, grifos do autor. 126 MAZZEI, Rodrigo Reis. Algumas notas sobre o (‘dispensável’) art. 232 do Código Civil. MPMG Jurídico, n.
19, p. 45-50, jan./fev./mar. 2010. Disponível em: <https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/ 123456789/466/algumas%20notas%20sobre%20o%20dispens%C3%A1vel_mazzei.pdf?sequence=3>. Acesso em: 14 mar. 2014 e Observações sobre a penhora envolvendo o direito de superfície (e outros direitos reais imobiliários) no Projeto do Código de Processo Civil. RePro – Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 39, n. 228, fev. 2014, p. 173-174.
43
Se, como outrora mencionado, “um processualista não pode se dar ao luxo de ignorar
o direito material”127, tampouco o civilista pode minimizar a importância do processo para o
credor atuar sobre o patrimônio do devedor ou responsável.
A riqueza das perspectivas dificulta o consenso em um debate que há décadas perpassa
a doutrina. Concordamos com as ideias dos autores que vislumbram a obrigação como um
fenômeno amplo, em que há duas situações, o débito e a responsabilidade, e o
inadimplemento o gatilho para desencadeá-la, além de o Estado colocar à disposição do
credor os instrumentos para a defesa de seus interesses.
Como se mencionou acima, a responsabilidade patrimonial é uma situação de sujeição
de patrimônio visando ao adimplemento.128
O patrimônio fica em um estado de sujeitabilidade, como disposto pelo CC no art. 391
e pelo CPC/2015 no art. 789129, e, com a incidência do inadimplemento, será afetado.
O art. 788 do CPC/2015 prevê que antes do inadimplemento não se pode iniciar a
execução, mas o credor pode se valer de medidas preventivas contra desfalque de
patrimônio.130
Já se opinou que “é intuitiva a ligação entre os temas da expropriação e da
responsabilidade patrimonial”131. “A responsabilidade patrimonial está ligada à tutela
executiva expropriatória para pagamento de quantia”132, pois cabe ao Estado realizar as
atividades sobre o patrimônio do devedor ou responsável para a satisfação do credor.
Normalmente o sujeito passivo da relação obrigacional, o devedor, é que antevê a
possibilidade de seu patrimônio vir a satisfazer o credor, mas eventualmente o patrimônio de
outrem pode vir a suportar eventual agressão. Fala-se em responsabilidade primária, a do
127 “o processualista não se pode dar o luxo de ignorar o direito material. Às vezes, os escritores de direito material pensam que podem ignorar o processo, mas a recíproca nunca pode ser sequer admitida, nem por hipótese. O processualista tem de olhar para o que os outros estão fazendo, constante e permanentemente” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Diálogos com a doutrina: entrevista com José Carlos Barbosa Moreira. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 5, v. 17, jan./mar. 2004, p. 309.
128 “A responsabilidade patrimonial ou a responsabilidade executiva” é conceituada por Dinamarco como “a suscetibilidade de um bem ou de todo um patrimônio a suportar os efeitos da sanção executiva” (cf. Instituições de direito processual civil. v. IV, 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 351).
129 CC, art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor; CPC/2015, art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
130 CPC/2015, art. 788. O credor não poderá iniciar a execução ou nela prosseguir se o devedor cumprir a obrigação, mas poderá recusar o recebimento da prestação se ela não corresponder ao direito ou à obrigação estabelecidos no título executivo, caso em que poderá requerer a execução forçada, ressalvado ao devedor o direito de embargá-la.
131 GIANNICO, Maurício. Expropriação executiva. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 57. 132 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 81,
grifos do autor.
44
devedor, e secundária, aquela de outrem que, apesar de não participar da relação obrigacional,
tem seu patrimônio atingido.133,134
Em estudo dedicado à responsabilidade executiva secundária Rogério Licastro Torres
de Mello a definiu como:
[…] a sujeição de alguém à condição de patrimonialmente responsável por dívida alheia em sede executiva, com seu próprio acervo patrimonial, sem que tenha tomado parte na relação de direito material principal (a obrigação principal) cuja inadimplência ensejou a propositura de ação executiva135.
Enfatiza esse autor que o responsável executivo secundário é alguém alheio ao
relacionamento jurídico material, à dívida em si, pela dissociação entre os conceitos de dívida
e responsabilidade. Afirma que a responsabilidade, e não a dívida, consiste no elemento
definidor da legitimação passiva executiva. Essa supremacia da responsabilidade patrimonial
para definição da legitimação passiva se justifica para esse autor por ser “objetivo do processo
de execução servir exclusivamente a instrumentalização da prestação jurisdicional e a
aplicação da sanção decorrente do descumprimento de uma obrigação, não se confundindo
com a relação substancial”. E considera que o responsável executivo secundário é sujeito
passivo da execução, que pode se valer dos embargos à execução e da impugnação ao
cumprimento de sentença como defesa.136
Em sua obra elenca a diversidade de opiniões doutrinárias a respeito da condição de
legitimado processual executivo passivo ou não do responsável executivo secundário, e a
defesa que pode apresentar na execução forçada:
133 Ensina Liebman: “embora obrigação e responsabilidade normalmente coincidam no sentido que o próprio devedor condenado é que responde com seus bens para satisfazer coativamente ao credor, casos há em que, pelas relações existentes entre as partes e outras pessoas, estas respondem com seus bens para aquela finalidade. Acontece então que a responsabilidade se separa da obrigação e vai alcançar terceiro não devedor” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 100).
134 Sobre a responsabilidade secundária explica Gelson Amaro de Souza: “a norma fala em responsabilidade do devedor com os seus bens, para satisfazer o direito do credor. Sabe-se, que a regra é a execução ser proposta contra o devedor e a expropriação recair sobre os bens deste. Mas, existem hipóteses em que a execução pode ser direcionada contra quem não é devedor. É o caso em que alguém, que por lei ou por contrato, é responsável pelo pagamento da dívida, sem ser devedor” (cf. Execução e responsabilidade patrimonial no CPC/2015. In: MACÊDO, Luca Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs.). Execução, v. 5, 2. ed., rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 99).
135 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Responsabilidade executiva secundária: a execução em face do sócio, do cônjuge, do fiador e afins. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 160, grifos do autor.
136 Ibid., p. 62-84, 94, 122-153, grifos do texto. Terceiro para esse autor, “são pessoas completamente alheias à relação processual executiva, vale dizer, não são partícipes, de qualquer maneira, do vínculo jurídico ensejador da execução, seja porque não sucumbentes em caso de sentença condenatória que se executa, porque não participantes da relação de direito substancial que originou a execução, e finalmente seja porque não há dispositivo legal que as torne patrimonialmente sujeitas a execução” (ibid., p. 103-104).
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(i) corrente afirmativa, que considera os responsáveis passivos secundários
legitimados executivos passivos e podem manejar os embargos à execução e impugnação
como defesas cabíveis aos executados, citando trechos das obras de Barbosa Moreira,
Dinamarco, Nelson Luiz Pinto, Tesheiner, Talamini, Lucon, Pabst, Leonardo Greco e Araken
de Assis;137
(ii) corrente intermediária, que, apesar de negar ao responsável executivo secundário
a condição de legitimado executivo passivo e reputá-lo terceiro, admite o cabimento de
embargos à execução e da impugnação ao cumprimento de sentença sem ressalvas, citando
Liebman, Amaral Santos e Greco Filho;
(iii) corrente negativa, que não considera o responsável executivo secundário como
legitimado executivo passivo, citando Paulo Furtado e Olavo de Oliveira Neto, ou admitindo a
propositura de embargos à execução apenas no caso de mulher casada que tem bens
penhorados por dívida familiar assumida pelo marido, citando Frederico Marques, Mendonça
Lima, Theodor Junior e Robson Carlos Oliveira;
(iv) a posição de Sérgio Shimura sobre a ausência de legitimidade processual
executiva passiva dos responsáveis executivos secundários e a de Luiz Rodrigues Wambier e
Eduardo Talamini sobre a possibilidade de propositura dos embargos à execução e de
impugnação ao cumprimento de sentença pelo responsável executivo secundário.138
Não se pode deixar de mencionar a posição de Donaldo Armelin, extraída de sua obra
relativa aos embargos de terceiro:
137 Acrescentam-se ainda nessa corrente, Fredie Didier e outros, que se apoiam na lição de Araken de Assis: “Araken de Assis faz, contudo, uma correta ressalva. Entende que o art. 790 do CPC só tem a virtude de apontar casos mais comuns de responsabilidade secundária. Não se pode, porém, reputar como “terceiros” esses responsáveis secundários. Parte é todo aquele que integra o processo com parcialidade, com interesse no seu resultado. E responsáveis primários ou secundários são partes passivas, são executados, apesar de os primeiros serem obrigados e os segundos, não. É o que ocorre, para o autor, com a execução de obrigação garantida por hipoteca sobre bem alheio. O terceiro é estranho à obrigação, mas é responsável e, por isso, tem legitimidade passiva para a execução, devendo integrá-la para que se penhore o bem onerado. É uma das normas que se extrai, aliás, do art. 835, § 3º, CPC” (DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 342, grifos dos autores).
138 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Responsabilidade executiva secundária: a execução em face do sócio, do cônjuge, do fiador e afins. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 146-152. Gilberto Gomes Bruschi, colacionando a lição de Sérgio Shimura, também afirmava que “a ideia de legitimidade passiva não se confunde com a de a responsabilidade patrimonial, o sujeito passivo é o executado, responsável pelo pagamento, é parte; o responsável patrimonial é terceiro”. Após a aplicação da disresgard doctrine, antevia como forma simples de defesa desses terceiros, a apresentação de simples petição nos autos da execução indicando a existência de bens em nome da sociedade, ou ainda exceção de pré-executividade, e pelo meio mais comum e usual por meio da ação de embargos de terceiro (cf. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 98-102). Para o autor: “a responsabilidade secundária imputa ao cumprimento da obrigação a alguém que não era,originariamente, obrigado pelo débito. Assim sendo, os responsáveis secundários são considerados terceiros, posto que não participaram do ato jurídico que gerou o título executivo” (cf. id. Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 219).
46
[…] os terceiros sujeitos à responsabilidade executória secundária, nomeada no Código vigente responsabilidade patrimonial, terão de pacientar os atos executivos em seu patrimônio. Realmente, se a própria situação jurídica em que se encontram autoriza a agressão patrimonial, sem que eles partes se tomem, evidencia-se que não podem subtrair da constrição judicial os bens assim atingidos. São terceiros apenas em relação ao processo. No entanto, no que tange à satisfação do direito do credor, são os que diretamente suportam a atuação jurisdicional desenvolvida nesse sentido. Portanto, enquanto indiscutível a sua qualificação em uma daquelas categorias estatuídas no art. 592 [art. 790 do CPC/2015], não têm esses terceiros legitimidade para embargar de terceiro, exatamente porque a lei lhes veda a subtração de seu patrimônio da constrição judicial. […] Para que esses embargos possam ser admitidos é fundamental que o embargante prove não estar enquadrado em nenhuma das hipóteses do referido art. 592 do CPC [art. 790 do CPC/2015], por que só então ele será terceiro legitimado para a propositura dessa ação139.
Permita-se transcrever outro trecho, em que explica o assunto:
[…] se forem citados como parte passiva na execução, embargarão como devedor. Se não o forem, executada a sociedade e constritos os bens desses sócios, poderão eles, alegando e comprovando que seus bens devem ficar livres de constrição, porque não se enquadram eles, sócios, no item II do art. 592 do CPC, ter seus embargos de terceiro admitidos. Se não tiverem condições de se eximirem da subsunção à precitada hipótese legal, que lhes veda o acesso aos embargos de terceiro, porque estes não teriam o condão de subtrair seus bens da constrição judicial, já que tais bens estão legalmente afetados à execução, caber-lhes-á embargar como devedores140.
Thiago Siqueira Ferreira, a respeito da defesa do responsável secundário sem
embargos à execução (impugnação ou cumprimento de sentença) ou os embargos de terceiro,
explica que consoante o caput do art. 674, os embargos de terceiro são destinados a ser
propostos por quem não é parte do processo.141
Explica a hipótese descrita no inciso II do § 2º do art. 674 do CPC/2015, sobre a
legitimidade do terceiro adquirente do bem para ajuizar os embargos de terceiro em caso de
fraude à execução. Aqui, o juiz, tendo conhecimento que um bem do devedor ou do
responsável secundário foi alienado para terceiro, antes da decretação da fraude à execução,
determina sua intimação na forma do § 4º do art. 792, para que, querendo, oponha embargos
de terceiro em quinze dias.
Se, porém, é penhorado um bem que se pensava ser do executado, mas que na verdade
fora anteriormente alienado, ainda que não se possa adotar a providência indicada no § 4º do
art. 792, entende que o adquirente do bem poderá opor embargos de terceiro.
139 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro. Atualizada por João Paulo Hecker da Silva e Luiz Eduardo Ribeiro Mourão et al. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 197, grifos nossos.
140 Ibid., p. 198. 141 SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, p. 215, grifos do autor.
47
A hipótese do inciso III do § 2º do art. 674, refere-se aos casos em que o bem do sócio
ou da pessoa jurídica foi atingido pela desconsideração da personalidade jurídica sem que se
tenha observado o incidente dos arts. 133 a137. Poderá neste caso o sócio ou a pessoa jurídica
opor embargos de terceiro.142
Esclarece que, fora desses casos, aquele que é parte no processo não deve se valer dos
embargos de terceiro para discutir sua ausência de responsabilidade patrimonial secundária:
[…] não se deve confundir o conceito de terceiro (requisito para propositura dos embargos, nos termos do art. 674, caput) com ausência de responsabilidade patrimonial (possível causa de pedir dos embargos de terceiro)143.
A responsabilidade patrimonial secundária é medida excepcional. A expressa
disposição legal ou contratual não comporta ampliação, deve ser estrita ou restrita.144
O art. 790 do CPC 2015 trata dos bens sujeitos à execução, contemplando casos de
responsabilidade patrimonial primária e secundária. Os incisos V e VII desse artigo
respectivamente mencionam que se sujeitam à execução (i) os bens alienados ou gravados
com ônus real em fraude à execução e (ii) os dos responsáveis em caso de desconsideração da
personalidade jurídica.
Destaca-se que o devedor ou responsável pode cometer atos que impliquem em
desfalque do seu patrimônio prejudicando o credor.
Considerando o momento dos atos lesivos ao patrimônio praticados pelo devedor,
vislumbram-se aqueles realizados entre o nascimento da dívida e a formação do processo pelo
credor, e aqueles realizados após o processo ter sido instaurado.
Se o credor ainda não promoveu o processo visando ao adimplemento da dívida, pode-
se valer da ação pauliana ou revocatória para recompor o patrimônio do devedor.
142 Segue a posição constante da obra atualizada de Donaldo Armelin: “o Código de Processo Civil estabelece que os embargos de terceiro poderão ser opostos por quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte (CPC, art. 674, III). Essa previsão convive em harmonia com o novo incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado pelos arts. 133 a 137 para transformar em parte o sócio, desde que presentes os pressupostos. Se forem alcançados bens de terceiro não citado no incidente, este poderá ajuizar os embargos de terceiro. Desconsiderada a personalidade jurídica e devidamente citado, o sócio é parte, e deve aforar embargos à execução. Contudo, quis aclarar o legislador que se este não foi citado no incidente de desconsideração é terceiro, podendo ajuizar embargos de terceiro” (ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro. Atualizada por João Paulo Hecker da Silva e Luiz Eduardo Ribeiro Mourão et al. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 196).
143 SIQUEIRA, op. cit., p. 216-218. 144 YARSHELL, Flávio Luiz. Ampliação da responsabilidade patrimonial: caminho para solução da falta de
efetividade da execução civil brasileira? In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem a Araken de Assis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 395.
48
Se o credor já tiver promovido um processo para adimplir a dívida, pode invocar a
fraude à execução.
Nos tópicos seguintes verificaremos os principais aspectos da desconsideração da
personalidade jurídica e da fraude à execução, analisando em que medida o ordenamento
deles cuidou no art. 792, § 3º, do CPC/2015.
49
2 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
2.1 Noções
Orlando Gomes conceituava a pessoa jurídica como “grupos humanos dotados de
personalidade, para a realização de fim comum”. E já alertava que a pessoa jurídica “pode
servir para esconder interesses inconfessáveis das pessoas físicas que a constituem,
prosperando nesses casos a teoria da desconsideração”145.
Como visto, é característico da pessoa jurídica apresentar personalidade distinta de
seus integrantes e limitação de responsabilidade destes, em prol de um maior
desenvolvimento social e econômico.
Percebeu-se, entretanto, que a pessoa jurídica, ou seja, as sociedades, associações,
fundações, eram manipuladas pelos membros para seu próprio benefício, com o intuito de
prejudicar credores ou terceiros.
O tema ensejou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pela qual se
supera a personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos membros, estendendo-se a
responsabilidade patrimonial ao integrante que praticou o abuso de direito ou a fraude por
meio da pessoa jurídica, escondendo-se atrás da pessoa jurídica.
O reconhecimento da desconsideração, seus fundamentos, o novo procedimento para
sua utilização são alguns dentre os assuntos que envolvem múltiplas discussões doutrinárias e
jurisprudenciais, e não serão aqui esgotados, diante da delimitação proposta.146
Apenas para ilustrar, um aspecto foi levantado por Alexandre Couto e Silva, o qual
entende que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica está restrita
somente às sociedades anônimas e limitadas. Para ele, em outros tipos societários em que se
misturam responsabilidade limitada e ilimitada, os dirigentes têm a responsabilidade
ilimitada. E quanto às pessoas jurídicas de direito público, afirma que elas são
responsabilizadas civilmente por atos de seus representantes que se beneficiem dessa
145 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 163. 146 Como exemplo, nos EUA, alguns autores como Stephen M. Bainbridge pugnam pela abolição da “retirada do
véu” pela incerteza, falta de previsibilidade em sua aplicação (BAINBRIDGE, Stephen M. Abolishing LLC Veil Piercing. Research Paper Series. Research Paper, UCLA School of Law. Law & Economics, n. 04, 27 May 2004. Disponível em: <https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.551724>. Acesso em: 3 fev. 2017; id. Abolishing Veil Piercing. The Journal of Corporation Law, University of Iowa, v. 26, n. 3, 16 nov. 2001, p. 470-535. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=291060>. Acesso em: 3 fev. 2017). Veja-se, ainda, longa nota em que Christian Garcia Vieira apresenta análise com a disparidade de critérios adotados para a aplicação da desconsideração em Portugal, Espanha, Alemanha, Argentina e common law (VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 53-55).
50
qualidade quando se valem da pessoa jurídica em prejuízo de terceiros, ressalvado o direito de
regresso contra os causadores, o que, segundo o autor, também não cabe falar em
desconsideração da personalidade jurídica.147,148
Fredie Didier Jr. e outros, ao comentarem o art. 790, II, do CPC/2015, esclarecem que
existem muitos exemplos de responsabilidade patrimonial direta do sócio, nas hipóteses em
que a própria lei, ao determinar o regime jurídico do tipo societário, já imputa ao sócio a
responsabilidade por dívidas da pessoa jurídica. Segundo eles, seria uma regra processual “em
branco”, cujo regramento do tema é feito pelo direito material. Mas deixam claro que
[…] nada tem a ver esse inciso [II do art. 790] com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que é uma sanção aplicada ao sócio, uma vez verificada a ocorrência de ilícitos que a autorizem (art. 50 do CC, por exemplo)149,150.
Esclarece, ainda, Araken de Assis sobre a responsabilidade de sócio que
[…] a responsabilidade decorrente do tipo social não se funda em fraude ou ilícito, mas origina-se da proposição dos objetivos sociais e da proposição dos objetivos sociais e da vontade original dos sócios de se apresentarem como responsáveis na hipótese de insucesso empresarial. Também há
147 SILVA, Alexandre Couto e. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 67. No mesmo sentido, Otávio Joaquim Rodrigues Filho, para o qualnão há sentido em falar em desconsideração da personalidade jurídica para atingir sócios que já respondem ilimitadamente pelo passivo da sociedade (cf. Desconsideração da personalidade jurídica e processo: de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 99-101).
148 O trabalho de Walfrido Jorge Warde Júnior sobre responsabilidade dos sócios e desconsideração da personalidade jurídica propõe um novo olhar à responsabilidade limitada dos sócios, para não ser necessária a desconsideração da personalidade jurídica. A responsabilidade limitada não mais se limitaria à análise personalidade jurídica e da autonomia patrimonial e sim na transferência dos bens de produção. Se de fato efetiva esta transferência, não tem o poder de dispor sobre os bens de produção, não ostenta condição de empresário, não responde pelas obrigações, a responsabilidade é limitada. Todavia, agindo como empresário, apropriando-se inadequadamente dos fatores de produção, ou não transferindo efetivamente, a responsabilidade é ilimitada (cf. A crise de limitação de responsabilidade dos sócios e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 2004. Tese (Doutorado em Direito) – Departamento de Direito Comercial, Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2004).
149 Nota de autor: “Na verdade, não se pode falar em desconsideração da personalidade jurídica, quando pela lei já existe uma previsão expressa de responsabilidade direta do sócio. Em tal caso, a obrigação é originariamente do sócio, mesmo que tenha praticado o ato na gestão social. A teoria da disregard não foi concebida visando a esse tipo de responsabilidade solidária ou direta, mas para aqueles casos em que a pessoa jurídica se apresenta como um obstáculo a ocultar os verdadeiros sujeitos do ato fraudulentamente praticado em nome da sociedade, mas em proveito pessoal do sócio. Se o sócio ou controlador, pelos atos de gestão, se apresentam, por regra legal, como responsáveis pelo prejuízo acarretado à pessoa jurídica ou a terceiros, não há lugar para desconsideração alguma. Justamente por se considerar a personalidade da sociedade é que ela poderá cobrar a indenização do prejuízo que lhe causou o mau administrador. […] Para se cogitar da desconsideração é preciso que o sócio não possa ser alcançado senão afastando-se o véu da personalidade jurídica. O negócio tem de ser camuflado de tal modo que não se chegue ordinariamente à responsabilidade do sócio” (THEODORO Jr., Humberto Partes e terceiros na execução: o processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 266).
150 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 361.
51
responsabilidade, mas incluída no art. 790, VII, no caso de desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine)151,152.
A rígida separação entre os patrimônios dos sócios e da sociedade é suplantada pelo
órgão judicante que determina a penhora de bens dos sócios. Estes passarão a ser responsáveis
pelo cumprimento das obrigações constituídas pela pessoa jurídica, quando se utilizam desta
para acobertar as práticas nocivas em desvio de finalidade, fraudes ou abuso.153
A preocupação da teoria não é ser contra os sócios, mas proteger tanto aqueles que não
participaram da utilização indevida da pessoa jurídica como esta própria, em consonância com
o princípio da preservação da empresa.
A importância da pessoa jurídica é incontestável e não se visa sua extinção pela tutela
jurisdicional, a qual excepcionalmente, entretanto, pode vir a ocorrer. Nesta hipótese, fala-se
em despersonalização da pessoa jurídica.
Na desconsideração da personalidade jurídica se prevê um superamento episódico,
eventual da personificação para um caso específico, para que o sócio beneficiado ou o
administrador respondam pelo abuso da pessoa jurídica, responsabilidade patrimonial a ser
apurada, após ampla colheita probatória.
151 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 298.
152 Vale trazer a posição de Fábio Caldas de Araújo: “a sociedade de fato, denominada de sociedade não personificada, nos termos do art. 986 do CC, não terá personalidade jurídica, o que dificulta seu funcionamento, pela ausência de reconhecimento pelo sistema jurídico. Não terá personalidade jurídica, apenas judiciária (CPC, art. 75, IX). Este fato repercute diretamente quanto à impossibilidade da desconsideração. […] É possível afirmar que a desconsideração, sob o ângulo prático, volta-se essencialmente para a sociedade, civil ou empresária, de responsabilidade limitada, como já afirmado; do contrário não existiria necessidade de atravessar a pessoa jurídica na busca da pessoa física, ou mesmo na hipótese inversa (art. 133, § 2º, do CPC). No entanto, não há restrição quanto à sua utilização nos demais tipos societários, inclusive em relação à sociedade por ações, bem como nas sociedades coligadas — que representam um campo fértil para o seu emprego, em vista da possibilidade de utilização da teia societária para fins de dispersão do patrimônio. Desta feita, os tipos societários de responsabilidade ilimitada, como a sociedade em comum (art. 986 do CC) ou a sociedade em nome coletivo, não demonstram sequer relevância prática para fins de desconsideração. Além disso, nos tipos societários de responsabilidade ilimitada, a execução permite a citação do sócio como responsável secundário, para fins do art. 790, II, do CPC. As sociedades em comandita simples apresentam um regime diferenciado, em vista da dualidade da condição societária: sócios comanditados e sócios comanditários. Apesar da raridade da hipótese, ela pode existir. Os sócios comanditados são pessoas físicas que exercem a administração e são responsáveis solidários e de modo ilimitado. Já, os comanditários são os sócios financeiros, e respondem apenas pelo valor da cota e sua integralização. Nada impede que o incidente seja instaurado para apurar a necessidade de desconsideração para atingir o sócio comanditário” (cf. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 342-343).
153 Caio Mário da Silva Pereira ponderou: “o desenvolvimento da sociedade de consumo, a coligação de sociedades mercantis e o controle individual de grupos econômicos têm mostrado que a distinção entre a sociedade e seus integrantes, ao invés de consagrar regras de justiça social, têm servido de cobertura para a prática de atos ilícitos, de comportamentos fraudulentos, de absolvição de irregularidades, de aproveitamentos injustificáveis, de abusos de direito. Os integrantes da pessoa jurídica invocam o princípio da separação, como se se tratasse de um ‘véu protetor’. Era preciso criar um instrumento jurídico hábil a ilidir os efeitos daquela cobertura” (cf. Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 58).
52
Assim Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho diferenciam
despersonalização, em que a pessoa coletiva desaparece por falta original ou superveniente de
existência, da desconsideração (relativa) da personalidade jurídica. Nesta subsiste o princípio
da autonomia subjetiva da pessoa coletiva frente a seus integrantes, afastado em determinados
casos concretos.154
Observam Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que tanto a despersonalização
quanto a desconsideração não se confundem com a responsabilidade patrimonial direta dos
sócios por ato próprio como em casos de corresponsabilidade e solidariedade. E comentam
que, por se tratar de uma sanção, a desconsideração deve ser decretada.155
Desenvolvida pelo direito comparado, a teoria ganhou a atenção da doutrina nacional e
foi positivamente normatizada.156
E a desconsideração não se verifica apenas nas hipóteses de responsabilidade do
membro ou sócio por dívidas da sociedade, mas também ocorre em sentido inverso, quando
os bens desta respondem pelas obrigações contraídas pelo sócio.
É o fenômeno da desconsideração inversa: a separação patrimonial é afastada,
desconsiderando-se a personalidade jurídica, mas agora para responsabilizar a sociedade pelas
dívidas do sócio. Nesses casos, em geral o sócio esvazia seu patrimônio, integraliza-o na
pessoa jurídica, ficando sem bens para responder por suas dívidas. Então, com a
desconsideração inversa, os bens da pessoa jurídica responderão por dívidas que
originalmente não constituiu.157,158
154 COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 110.
155 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. 1, 18. ed., rev., atual. e ampl. de acordo com o Estatuto da pessoa com deficiência e com o novo CPC, 2016, p. 297, grifos dos autores. Citam a respeito trecho do Projeto de Lei nº 2.416 de autoria de Ricardo Fiuza que pretendia regulamentar o disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, disciplinando a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica: “Esses casos, entretanto, vêm sendo ampliados desmesuradamente no Brasil, especialmente pela Justiça do Trabalho, que vem de certa maneira e inadvertidamente usurpando as funções do Poder Legislativo, visto que enxergam em disposições legais que regulam outros institutos jurídicos fundamento para decretar a desconsideração da personalidade jurídica, sem que a lei apontada cogite sequer dessa hipótese, sendo grande a confusão que fazem entre os institutos da corresponsabilidade e solidariedade, previstos, respectivamente, no Código Tributário e na legislação societária, ocorrendo a primeira (corresponsabilidade) nos casos de tributos deixados de ser recolhidos em decorrência de atos ilícitos ou praticados com excesso de poderes por administradores de sociedades, e a segunda (solidariedade) nos casos em que genericamente os administradores de sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem atos ilícitos, daí por que, não obstante a semelhança de seus efeitos, a matéria está a exigir diploma processual próprio, em que se firmem as hipóteses em que a desconsideração da personalidade jurídica possa e deva ser decretada.”
156 Como foi adotada pelo legislador, recomenda Flávio Tartuce não se utilizar mais da expressão teoria, “que constitui trabalho doutrinário, amparado pela jurisprudência” (cf. Manual de direito civil. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2016, p. 179).
157 Um dos primeiros autores a tratar da desconsideração inversa foi Fábio Konder Comparato: “a desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por
53
Adota-se a conceituação de Gilberto Bruschi, Rita Nolasco e Rodolfo Amadeo:
[…] a desconsideração da personalidade jurídica pode ser conceituada como um meio de repressão à frustração da atividade executiva, caracterizado pela decretação da inoponibilidade (ineficácia relativa) do limite patrimonial da pessoa jurídica, permitindo que sejam atingidos os bens de seus sócios, ex-sócios, acionistas, ex-acionistas, administradores, ex-administradores e sociedades do mesmo grupo econômico; ou, ainda, que sejam atingidos os bens da pessoa jurídica por obrigações contraídas por eles, no caso da chamada “desconsideração inversa da personalidade jurídica159.
Importa mencionar, consoante o entendimento exarado por Rogério Licastro Torres de
Melo, que, “em sendo a responsabilidade executiva secundária a possibilidade de prática de
constrição patrimonial executiva contra patrimônio de pessoa alheia à relação obrigacional
cujo inadimplemento forjou a execução”, a desconsideração da personalidade jurídica acarreta
a responsabilidade do sócio em caráter secundário.160
De fato, explica esse autor, que o sócio,
[…] por conta da despersonalização societária, não passará a devedor, somente concentrando o caráter de responsável patrimonial pelo débito da pessoa jurídica, o que significa que estamos diante de responsabilidade executiva sem débito, tipificadora de responsabilidade secundária161.
No mesmo sentido expõe Thiago Ferreira Siqueira:
dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador” (Cf. COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 137).
158 Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CABIMENTO. UTILIZAÇÃO ABUSIVA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte admite a desconsideração da personalidade jurídica de forma inversa a fim de possibilitar, de modo excepcional, a responsabilização patrimonial da pessoa jurídica por dívidas próprias de seus sócios ou administradores quando demonstrada a abusividade de sua utilização. 2. O reexame das circunstâncias fáticas e probatórias da causa é labor que não se coaduna com a via do recurso especial, a teor do que dispõe expressamente a Súmula nº 7/STJ. 3. Na hipótese, tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça estadual, soberanos no exame do acervo fático-probatório dos autos, concluíram pela utilização fraudulenta do instituto da autonomia patrimonial, caracterizando o abuso de direito, o que é suficiente para justificar a desconsideração inversa da personalidade jurídica. 4. Verificada a existência dos pressupostos que justificam a inversa desconsideração, revela-se desinfluente para a adoção dessa excepcional medida o fato de a prática abusiva ter sido levada a efeito por um administrador, máxime quando este é um ex-sócio que permaneceu atuando, por procuração conferida por suas filhas (a quem anteriormente transferiu suas cotas sociais), na condição de verdadeiro controlador da sociedade” (BRASIL, STJ, 3ª Turma, REsp nº 1.493.071-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 24.5.2016, v.u., DJe 31.5.2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1514770&tipo=0&nreg=201401038896&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20160531&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10.2.2017).
159 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 138.
160 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Responsabilidade executiva secundária: a execução em face do sócio, do cônjuge, do fiador e afins. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 191.
161 Ibid., p. 192.
54
[…] não se trata, vale dizer, de extinção ou dissolução da pessoa jurídica, ou tampouco de tomar devedor sujeito que inicialmente não o era. O que ocorre, na verdade, é a extensão da responsabilidade patrimonial ao sócio pela dívida da pessoa jurídica, ou, na hipótese inversa, à pessoa jurídica por débito do sócio. Nestes casos, então, a hipótese será, nitidamente, de responsabilidade patrimonial secundária, na medida em que bens de sujeito alheio à obrigação – o sócio, na desconsideração direta; a pessoa jurídica, na desconsideração inversa – poderão sofrer atos de expropriação executiva em decorrência de seu inadimplemento162.
Quanto à natureza jurídica da desconsideração da personalidade jurídica, Gilberto
Gomes Bruschi salienta tratar-se de ineficácia relativa da pessoa jurídica, de recusa aos efeitos
do ato constitutivo societário para determinado caso concreto, eficaz e válido para os demais
que não se relacionam com o fato.163
2.2 Breve escorço doutrinário
Fugindo ao escopo um aprofundamento do direito comparado sobre a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, traçamos algumas notas sobre os trabalhos de
estudiosos que muito contribuíram para seu desenvolvimento e consolidação.
A teoria originou-se em tribunais ingleses e norte-americanos, e aponta-se como
precursores os julgados Salomon vs. Salomon & Co., de 1897 em Londres, e Bank of United
States vs. Deveaux, de 1809 nos Estados Unidos, que analisaram as peculiaridades da
distinção entre os sócios e a sociedade.
No primeiro caso, mais emblemático e comentado, Salomon, comerciante, constituiu
uma sociedade com mais seis membros de sua família: sua mulher e seus filhos, uma ação
para cada representante e para si mesmo, vinte mil ações. Transferiu à sociedade estoques e
carteira de clientes, e como a integralização desse fundo apresentava valor superior às ações
subscritas, Aaron Salomon tornou-se credor da sociedade, recebendo obrigações com garantia
real em seu favor. Insolvente a sociedade, seus bens garantiam apenas Salomon, mas não os
demais credores quirografários. A sociedade, por seu liquidante, moveu ação contra Salomon,
sustentando que atividade da companhia era um mero escudo para a atividade individual dele,
o qual desejava limitar sua responsabilidade. Acolhida em primeira instância, foi modificada
pela House of Lords, que manteve os entendimentos tradicionais sobre a personalidade
jurídica da pessoa jurídica, da limitação da responsabilidade dos sócios. Os pressupostos do
caso, no entanto, delinearam a teoria.
162 A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 231, grifos do autor.
163 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 258-259.
55
Isaac Maurice Wormser, nos Estados Unidos em 1912, foi um dos primeiros a tratar
do tema, ao compilar casos da jurisprudência norte-americana discutindo o conceito de
entidade e o quanto o estreito formalismo deste poderia causar injustiças.164
Destaca o caso Bank of United States vs. Deveaux, de 1809 como um dos precursores
da doutrina da desconsideração. A Constituição Federal Norte-Americana estabelecia no
artigo 3º, seção 2ª, que as Cortes Federais eram apenas competentes para resolver
controvérsias entre cidadãos de diferentes estados (e não entre pessoas jurídicas e acionistas).
O Juiz Marshall, objetivando preservar a jurisdição dos tribunais federais sobre as sociedades
anônimas, as corporations, foi compelido a olhar além da pessoa jurídica para a personalidade
individual dos membros que compõem a corporation, proclamando substancialmente e
essencialmente que partes do processo são os acionistas e que seus direitos e deveres como
cidadãos poderiam ser alcançados pela jurisdição dos tribunais federais.165
A teoria aparece com outras denominações: “lifting of corporation veil”, “piercing of
veil” ou “disregard of legal entity” no direito anglo-americano, como teoria do “superamento
della personalità giuridica” no direito italiano, como “abus de la noction de personnalité
sociale” ou “mise à l’écart de la personnalité morale” no direito francês e “teoría de la
penetración, desestimación o inoponibilidad de la personalidad jurídica”, “corrimiento o
levantamiento del velo societario” no direito argentino.
Outros autores europeus analisaram as distorções e abusos por meio da pessoa
jurídica, como Pierre Coulombel na França166, Ferrer Correia em Portugal167, sem, no entanto,
referirem-se especificamente a uma teoria de desconsideração.
Coube a Rolf Serick sistematizar a teoria em 1953, em trabalho de doutoramento168,
no qual estabeleceu quatro princípios para sua aplicação:
164 Piercing the veil of corporate entity. Columbia Law Review, Columbia, n. 12, p. 496-518, 1912. 165 WORMSER, Maurice Isaac. Disregard of corporate fiction and allied corporation problems. Washington:
Beard Books, 2000, p. 45. 166 Le particularisme de la condition juridique des personnes morales de droit privé. 1950. Thèse (Doctorat en
Droit) – Nancy, 1950, p. 183. 167 Sociedades fictícias e unipessoais. Coimbra: Atlántida, 1948, p. 267. Indicam-se ainda os trabalhos de
autores portugueses como Pedro Cordeiro (A desconsideração da personalidade jurídica das Sociedades Comerciais. Lisboa: AAFDL, 1989); Antônio Manuel da Rocha e Menezes de Cordeiro (O levantamento da personalidade colectiva no direito civil e comercial. Coimbra: Almedina, 2000); Diogo Pereira Duarte (Aspectos do Levantamento da Personalidade Colectiva nas Sociedades em Relação de Domínio/Contributo para a determinação do Regime da Empresa Plurissocietaria. Coimbra: Almedina, 2007); Ana Filipa Morais Antunes (O abuso da personalidade jurídica coletiva no direito das sociedades comerciais. Breve contributo para a temática da responsabilidade civil. In: ______; Fonseca, Ana Maria; Vasconcelos, Maria João; SÁ, Fernando. Novas Tendências da Responsabilidade Civil. Coimbra, Livraria Almedina, 2007. p. 7-83); Maria de Fátima Ribeiro (A tutela dos credores da sociedade por quotas e a “desconsideração da personalidade jurídica”. Coimbra: Livraria Almedina, 2012).
168 Forma e realtà della persona giuridica. Milão: Giuffrè, 1964, p. 275-293.
56
(1) Se se abusa da forma da pessoa jurídica o juiz pode, com o fim de impedir que se
venha atingir o escopo ilícito perseguido, não respeitar tal forma, distanciando-se então do
princípio da nítida distinção entre sócio e pessoa jurídica.169
(2) “Não é possível desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica somente
porque do contrário não se realizaria o escopo de uma norma ou a causa objetiva de um
negócio jurídico. Este princípio pode, porém, admitir exceções frente a normas de direito
societário, cujas funções são tão fundamentais que não admitem uma, nem mesmo indireta,
limitação da própria eficácia”170.
(3) “Também as normas baseadas sobre atributos, capacidade ou valores humanos
podem encontrar aplicações nos confrontos de uma pessoa jurídica, quando não haja
contradição entre o escopo destas normas e a função da pessoa jurídica. Neste caso, se
necessário, é possível, para determinar os pressupostos normativos, fazer referência às
pessoas físicas que agem por meio da pessoa jurídica”171.
(4) “Se por meio da forma da pessoa jurídica se esconde o fato de que as partes de
determinado negócio são, na realidade, o mesmo sujeito, é possível desconhecer a autonomia
subjetiva da pessoa jurídica, quando se deve aplicar uma norma baseada sobre a efetiva e não
somente jurídico-formal diferenciação ou identidade das partes do negócio jurídico”172.
A teoria da desconsideração estabelecida por Rolf Serick é classificada como
subjetivista, por enfatizar as intenções dos sócios, e também como unitária, por conferir o
mesmo tratamento para sociedades unipessoais ou pluripessoais.
Da Alemanha, a teoria de Wolfram Müller-Freienfels divergia da de Serick, em
relação ao unitarismo de sua teoria, pois entendia que se devia atentar para as diversas
espécies de pessoa jurídica em razão da função econômica e ainda considerar “a valoração de
169 “Se si abusa della forma della persona giuridica il giudice può, al fine di impedire che venga raggiunto lo scopo illecito perseguito, non rispettare tale forma, allontanandosi quindi dal principo della netta distinzione tra socio e persona giuridica” (Forma e realtà della persona giuridica. Milão: Giuffrè, 1964, p. 275, tradução livre).
170 “Non è possibile disconoscere l’autonomia soggettiva della persona giuridica, solo perchè, altrimenti, non si realizzerebbe lo scopo di una norma o la causa oggettiva di un negozio giuridico. Questo principio può, però, ammet tere eccezioni di fronte a norme di diritto societário la cui funzione è tanto fondamentale da non ammettere una, neppure indiretta, limitazione delia própria eficácia” (ibid., p. 281, tradução livre).
171 “Anche norme basate su attributi o capacità o valori umani possono trovare applicazione nei confronti di una persona giuridica, quando non vi sia contraddizione tra lo scopo di queste norme e la funzione delia persona giuridica. In questo caso, se necessário, è possibile, per determinare i presupposti normativi, far riferimento alle persone fisiche che agiscono attraverso la persona giuridica” (ibid., p. 287, tradução livre).
172 “Se attraverso la forma della persona giuridica si cela il fatto che le parti di un determinato negozio sono, in realtà, lo stesso soggetto, è possibile disconoscere l’autonomia soggettiva della persona giuridica, quando si deve applicare una norma basata sulla effettiva e non anche sulla solamente giuridico-formale differenziazione o identità delle parti del negozio giuridico” (ibid., p. 293, tradução livre).
57
interesses da ordem jurídica e econômica da norma violada, para conhecer os limites de seu
alcance e verificar se era o caso ou não de aplicação da desconsideração”173.
Afirma Calixto Salomão Filho que a posição de Müller-Freienfels permite
[...] uma visão menos rígida da desconsideração, que passa a incluir não apenas as situações de fraude, mas, também, quando necessário, situações em que, à luz da importância e do objetivo da norma aplicável, é conveniente não levar em conta a personalidade jurídica. A desconsideração não é portanto apenas uma reação a comportamentos fraudulentos, mas também uma técnica legislativa ou uma técnica de aplicação de normas [...] que permite dar valor diferenciado aos diversos conjuntos normativos174.
Outro estudioso foi Piero Verrucoli, que, como mencionado acima, entendia ser
possível a superação da personalidade independentemente de qual fosse a teoria sobre a
pessoa jurídica. Em trabalho focado em estudo comparado entre os sistemas da Common Law
e Civil Law, concluiu que a personalidade jurídica constituiria um privilégio outorgado pelo
Estado a certos grupos, a membros de existirem como um grupo, que deve ser concedido com
restrições, controles a fim de evitar abuso. O superamento da personalidade ocorreria como
um meio de controle desse privilégio em caso de injusto dano ao Estado e à sociedade. Nos
países do Common Law observou que a aplicação da teoria tem maior flexibilidade de
adaptação, enquanto no Civil Law, embora de contornos mais precisos, dependeria do
legislador para novas situações.175
Sessarego, mencionado em capítulo anterior ao se tratar da natureza tridimensional da
pessoa jurídica, afirma que a crise da pessoa jurídica decorreu de ela ser entendida como uma
pura “forma”, sem se verificar sua completa realidade e riqueza de matizes. Aponta que nessa
visão da realidade da pessoa jurídica com uma concepção formalista, buscou-se uma solução
jurídica para a situação em que membros se aproveitavam de modo ilícito da “forma” para
proveito pessoal, especialmente em sociedades em que havia limitação da responsabilidade. O
véu, a dimensão formal, protege os membros, eis que amparados no princípio de limitação de
responsabilidade para cometer impunemente atos ilícitos em prejuízo de terceiros. Na solução,
não se pôs em questão o dogma do formalismo, levanta-se o véu para um específico efeito e
173 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de Oliveira. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 357-368.
174 SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 217. 175 “Quindi la soggettività degli enti corporativi è vista come manifestazione di una volontà dei potere centrale
— persistente pur nel sistema normativo — di creare una situazione di particolare vantaggio per i gruppi operanti, in relazione appunto alla strumentalità della personalità stessa rispetto ai fini perseguiti dai soggetti che li compongono. Ove questa strumentalità rispetto al perseguimento dei fini tipicizzati dal legislatore venga a mancare, o porti a situazioni di ingiusto danno per lo Stato e per la collettività in esso organizzata, si potrà far luogo al superamento dello schermo rappresentato dalla personalità giuridica” (VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica dele società di capitali nella ‘common law’ e nella ‘civil law’. Milano: Giuffrè, 1964, p. 76, 197-203).
58
depois se torna a descê-lo. Aceita-se o dogma, penetra-se na realidade mesma da pessoa
jurídica para poder sancionar os responsáveis pelos atos ilícitos cometidos. Para aqueles que
entendem que a pessoa jurídica não se reduz unicamente a uma dimensão lógico-formal, que
há ainda uma dimensão existencial a que se soma uma dimensão axiológica, não se levanta
véu algum para penetrar na realidade existencial-axiológica da pessoa jurídica, simplesmente
se rompe o véu. Rompe-se o véu para se chegar diretamente à dimensão existencial da pessoa
jurídica, para se imputar no caso, aos seus membros, o exercício de atos indevidos ou
abusivos da pessoa jurídica ou de fraude à lei.176
No Brasil, ampla gama de doutrinadores tem se dedicado ao exame da teoria.177
A teoria da desconsideração foi divulgada por Rubens Requião em célebre conferência
realizada na Universidade Federal do Paraná e que foi publicada em 1969.
Apresentando o pensamento de Verrucoli, Serick, Wormser, procurou mostrar que a
teoria era perfeitamente compatível com nosso direito, independentemente da ausência de
legislação específica. Diante do abuso do direito e da fraude no uso da personalidade jurídica
o juiz brasileiro poderia desprezar a personalidade jurídica e alcançar as pessoas e bens que
dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos. E salientava que se tratava não de
anulação da personalidade jurídica, mas uma “declaração de ineficácia especial da
personalidade para determinados efeitos, prosseguindo ela incólume para outros fins
legítimos”178.
José Lamartine Corrêa de Oliveira fez extensa pesquisa em direito comparado sobre a
teoria. Compreende a personalidade jurídica como realidade pré-normativa, não partilhando
da visão unitarista, visto que se deveria atentar para os diversos tipos de pessoas jurídicas.
Abordou a dupla crise da pessoa jurídica: por o tratamento jurídico não considerar pessoas
jurídicas que são sujeitos de direito e pelo não atendimento às funções que a pessoa jurídica
deveria cumprir. Para esse autor, o princípio da subsidiariedade rege a responsabilidade na
desconsideração, diferentemente dos casos de imputação, em que há responsabilidade do
sócio por ato próprio.179
176 SESSAREGO, Carlos Fernández. Naturaleza tridimensional de la persona jurídica: com especial referencia al
derecho peruano. In: Diké - Portal de información y opinión legal da Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: PUC, 22 oct. 1995, p. 9-40. Disponível em: <http://www.pucp.edu.pe/?s=sessarego e naturaleza tridimensionale&q=sessarego e naturaleza tridimensionale>. Acesso em: 10 nov. 2016.
177 Aceita pela grande maioria dos doutrinadores. Pontes de Miranda posicionou-se contrariamente à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois provinha de um capitalismo cego, que chega negar pessoa privada (Tratado de direito privado. t. IV, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 303, grifos nossos).
178 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 410, dez. 1969, p. 14.
179 A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.
59
Tratando do poder de controle nas sociedades anônimas, Fábio Konder Comparato
cuidou da desconsideração da personalidade jurídica em capítulo de sua obra, que foi
posteriormente complementada por Calixto Salomão Filho. Como entendem que as pessoas
jurídicas só podem ser consideradas pela função que exercem, então a desconsideração da
personalidade jurídica adviria de desvio de função.
Observa Comparato que a “desconsideração é sempre feita em função do poder de
controle societário. É este o elemento fundamental, que acaba predominando sobre a
consideração da pessoa jurídica, como ente distinto dos seus componentes”180.
Considera a confusão patrimonial entre o controlador e sociedade controlada o critério
fundamental para desconsideração da personalidade jurídica externa corporis, pois a pessoa
jurídica é uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador não respeita esse princípio,
os juízes podem também não o fazer.181
Na visão de Comparato, a desconsideração resulta, na maioria das vezes, de abuso ou
fraude, mas nem sempre. E justifica o afastamento da personalidade sem abuso ou fraude
quando ocorre em benefício do controlador, como na interpretação ampliativa dada pelo STF
à Súmula 486, a qual, analisando o art. 8º, “e”, do Decreto nº 24.150, de 1934, em locação de
prédio de fundo de comércio, permitiu a retomada do imóvel para a sociedade cujo
controlador é o proprietário. Insiste na interpretação funcional do instituto da pessoa jurídica.
A desconsideração é a consequência de uma disfunção.182
Calixto Salomão Filho, nessa obra, divide a desconsideração da personalidade jurídica
consoante a casuística: desconsideração atributiva, desconsideração para fins de
responsabilidade e a desconsideração inversa.183
180 COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, nota de texto 64.
181 Ibid., item 136. 182 Ibid., item 110. 183 Atributiva seria aquela em que as características do sócio podem ser atribuídas à sociedade, como erro
essencial quanto à pessoa; ou seu comportamento pode ser atribuído à pessoa jurídica (dolo de terceiro); ou se conhecimentos dos sócios podem ser atribuídos, em determinadas situações, à sociedade; ou, ainda, em casos de proibições aos sócios podem ser estendidas à pessoa jurídica. Na desconsideração para fins de responsabilidade, identifica três casos paradigmáticos: havendo confusão de esferas, subcapitalização e abuso de forma. A confusão de esferas revela-se quando a denominação social, a organização societária ou o patrimônio da sociedade não se distinguem claramente da pessoa do sócio, hipótese que se aproxima da teoria da aparência. A subcapitalização, que não é falta de integralização do capital, mas sim, de capital insuficiente para a atividade social; pode ser simples ou qualificada. Nesta é evidente para a consecução dos objetivos e atividades sociais, naquela, não. Já o abuso de forma individual ocorre com a utilização específica de causar dano a terceiro e apenas este teria legitimidade para pleitear a desconsideração. No abuso de forma institucional, utiliza-se o privilégio da responsabilidade limitada contrária aos seus objetivos e à sua função, e caracteriza-se por ensejar a desconsideração por solicitação de qualquer credor. Na desconsideração inversa, em que há responsabilidade da sociedade por atos de seu controlador, transferência indevida de recursos à sociedade, aplica-se não apenas a sociedades unipessoais, nas demais situações com outros sócios, pois o benefício auferido pela sociedade justifica a desconsideração (ibid., nota de texto 81).
60
Propõe o método de desconsideração da personalidade jurídica, pelo qual esta não
pode ser confundida com uma aplicação da teoria dualista da obrigação, ou seja, de imputar a
responsabilidade a pessoa distinta do devedor.184
Para ele, o elemento distintivo da desconsideração é a responsabilidade societária, a
qual não se confunde com a responsabilidade civil sem dívida, a qual tem como característica
a possibilidade de ressarcimento daquele obrigado a pagar contra o devedor, nem tampouco
com a responsabilidade civil aplicada ao direito societário. Na desconsideração o sujeito
responde por dívida própria, decorrente da atividade societária abusiva, que é seu elemento
distintivo. Na desconsideração, o responsável será o beneficiário que não se confunde
necessariamente com os executores da atividade lesiva.185
Outra característica do método da desconsideração é o seu caráter casuístico, por isso
deve ter alguns parâmetros, os quais, propõe, sejam os mesmos utilizados para atribuir a
personalidade jurídica: demonstrar-se que a organização criada não foi suficiente para garantir
a existência de um centro de decisões autônomo. E vale para aquele caso específico:
desconsidera-se a pessoa jurídica para um determinado fim, preservando-a quanto aos fins
restantes, direitos e interesses de terceiros de boa-fé. Acrescenta que a desconsideração é
instrumento efetivo para o processo executivo.186
Procura estabelecer limites à teoria da desconsideração, sob pena de provocar
insegurança jurídica. O primeiro limite é que devem ser observados os requisitos objetivos
necessários para a aplicação da teoria da desconsideração.
O segundo é utilizar os aspectos relevantes das teorias sobre análise econômica da
responsabilidade limitada e identificar os credores profissionais ou institucionais, que têm o
dever e condições de verificar a situação econômica do devedor e negociar uma taxa de risco.
A estes, uma aplicação mais restritiva da desconsideração. E quanto aos demais credores, os
quais não têm como negociar uma taxa de risco, nem condições ou possibilidades de se
informar sobre a situação da sociedade, qualquer infração à separação patrimonial justificará a
desconsideração.187
Marçal Justen sustenta que, por ser a “pessoa jurídica” conceito nem absoluto, nem
unitário, do mesmo modo a desconsideração da personalidade jurídica não é absoluta, nem
unitária. Define-a como “a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade de ato
184 COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, nota de texto 83.
185 Ibid., nota 83, grifos do autor. 186 Ibid., nota de texto 83. 187 Ibid., item 139.
61
jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou
mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa
jurídica”188.
Classifica-a conforme sua intensidade e extensão, e entende que não há um
pressuposto para a desconsideração, mas vários, ou seja, variáveis conforme os ordenamentos
e, nestes, de acordo com o ramo. Entende o abuso do direito como o fundamento genérico: “a
desconsideração é aplicável quando houver abuso na utilização da sociedade, quando a ofensa
a faculdades e a regras jurídicas tiver ultrapassado o limite do previsto e do assumido pelo
direito e pela comunidade”189.
Outro autor que enfrentou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi
Fábio Ulhôa Coelho. Analisou algumas contribuições como as de Rolf Serick, Piero
Verrucoli, Rubens Requião e Fábio Konder Comparato.
Relaciona o conceito de pessoa jurídica e a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, em uma elaboração teórica unitária: “pessoa jurídica é o sujeito de direito
personalizado, incorpóreo e cujo ato constitutivo pode ser episodicamente ineficaz, se servir
de instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito”190.
Enfatiza que na desconsideração não se está a pretender a dissolução ou anulação da
pessoa jurídica, mas sua suspensão episódica em casos específicos, nos quais a autonomia
patrimonial se torna um obstáculo, um entrave à imputação do ato a outra pessoa.191
E antecipava que o avanço seria a incorporação pela legislação nacional de
dispositivos de lei que consagrassem a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica.192,193
188 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 57.
189 Ibid., p. 96, 121-122. 190 Ibid., p. 89. 191 “admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para coibir atos
aparentemente lícitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser imputado à pessoa jurídica da sociedade e passa a ser imputado à pessoa física responsável pela manipulação fraudulenta ou abusiva do princípio da autonomia patrimonial” (COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 2, 18. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 65-66).
192 Ibid., p. 46. 193 Além de Alexandre Couto e Silva já referido, importa a menção aos trabalhos de Luciano Amaro
(Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, p. 171-172, 1993), Suzy Elizabeth Cavalcante Koury (A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998), Edmar Oliveira Andrade Filho (Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código Civil. São Paulo: MP, 2005), Rolf Madaleno (A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009), Márcio Tadeu Guimarães Nunes (Desconstruindo a desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007), Leonardo Netto Parentoni (Reconsideração da Personalidade Jurídica. 2012. Tese (Doutorado em Direito) – Departamento de Direito Comercial, Faculdade de Direito da USP, São Paulo,
62
Sobressai entre os doutrinadores brasileiros que na desconsideração deve-se atentar
para a função da pessoa jurídica, ou seja, a função social exercida pela empresa, na esteira do
disposto pelos arts. 5º, XXIII e 170 da CF.
2.3 Teorias Maior e Menor da desconsideração da personalidade
Consolidou-se na doutrina a referência às teorias maior e menor sobre a
desconsideração da personalidade jurídica.194
A teoria maior indica dois requisitos para a devida aplicação: o abuso da personalidade
jurídica (caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial) e o prejuízo
acarretado ao credor. Esta teoria é dividida em teoria maior objetiva e teoria maior subjetiva.
A teoria maior subjetiva confere ênfase às intenções dos sócios ou administradores. Os
pressupostos são a fraude ou abuso do direito com a intenção de prejudicar e necessitam de
prova.
A teoria maior objetiva, proposta por Fábio Konder Comparato, centra-se na disfunção
da pessoa jurídica, e o pressuposto é a confusão patrimonial. Ela facilita o campo probatório,
pois prescinde de investigar intenções fraudulentas ou abusivas. Pode-se encontrá-la no art. 50
do CC.
Pela teoria menor, a desconsideração da personalidade jurídica envolve apenas o
prejuízo ao credor: o mero inadimplemento ou a inaptidão financeira já é suficiente para a
aplicação. Não se precisa demonstrar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Foi
acolhida pelo ordenamento no art. 4º da Lei nº 9.605/98, pelo CDC, no § 5º, art. 28195 e
Justiça do Trabalho.
2012), Alexandre Alberto Teodoro da Silva (A desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2007), Walfrido Jorge Warde Jr. (A crise de limitação de responsabilidade dos sócios e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 2004. Tese (Doutorado em Direito) – Departamento de Direito Comercial, Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2004), Oksandro Gonçalves (A desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba: Juruá, 2004), Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas (Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004).
194 Fábio Ulhôa Coelho considera ultrapassada essa divisão, que só era pertinente quando decisões judiciais desvirtuavam a teoria chamava de teoria menor à aplicação incorreta e teoria maior a correta (COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 2, 18. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 70).
195 Ilustrativo é o acórdão do STJ, referindo-se às teorias maior e menor: “RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EXPLOSÃO. CONSUMIDORES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR. LIMITE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REQUISITOS. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. ART. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem
63
Importa ainda mencionar que o Superior Tribunal de Justiça dirimiu divergência entre
as Terceira e Quarta Turmas, se poderia haver desconsideração da personalidade jurídica em
relações civis com causa suficiente o encerramento ou a dissolução irregular ou se se exige a
configuração do abuso de direito mediante o desvio de finalidade social ou confusão
patrimonial entre sócios e sociedade. No REsp nº 1.306.553 consignou-se que a
desconsideração com base no art. 50 do CC exige o desvio de finalidade ou a confusão
patrimonial.196
2.4 Hipóteses normativas
Como assevera Cesar Fiúza, a desconsideração “só deve ser aplicada se não houver
outra norma que resolva o caso responsabilizando pessoalmente os sócios”197.
Importa distinguir que alguns diplomas preveem a responsabilização direta de sócios,
dirigentes ou administradores por abusos de direito ou fraudes, sem se referirem à
desconsideração da personalidade jurídica. Como hipóteses normativas de responsabilização
direta citam-se a Lei nº 4.591/64, art. 66, parágrafo único, quanto a responsáveis em
incorporações; a Lei nº 6.404/76, art. 158, quanto ao administrador em sociedades anônimas;
econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma, REsp nº 279.273/SP, Rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, por maioria, j. 4.12.2003, DJ 29.3.2004. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/ mediado/?componente=ITA&sequencial=112916&num_registro=200000971847&data=20040329&formato=PDF.> Acesso em: 10 fev. 2017).
196 Id. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção, EREsp nº 1.306.553/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 10.12.2014, v.u., DJe 12.12.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/ mediado/?componente=ITA&sequencial=1375024&num_registro=201300220444&data=20141212&formato=PDF>. Acesso em: 10 fev. 2017.
197 Direito civil: curso completo. 11. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 154.
64
a Lei nº 9.447/97, quanto aos controladores de instituições financeiras e auditores; e o
Decreto-lei nº 73/66, art. 109, sobre o gerente ou fiscal de sociedade seguradora.
Já observava Rubens Requião, o juiz diante do abuso de direito e na fraude no uso da
personalidade jurídica poderia adentrar na pessoa jurídica para alcançar as pessoas e bens
usados em fins ilícitos ou abusivos.198 Ou seja, a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica independeria de previsão legal específica.199
A CLT, no art. 2º, § 2º, prevê a solidariedade entre a empresa principal e cada uma das
subordinadas para efeitos da relação de emprego. Esse artigo é invocado na Justiça do
Trabalho para justificar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.200
Na área tributária, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é
polêmica, tanto na doutrina como na jurisprudência, merecendo estudo em apartado, que foge
ao escopo aqui pretendido.201
Apenas para situar, os arts. 134 e 135 do CTN estabelecem situações nas quais
terceiros são responsabilizados patrimonialmente por dívidas alheias. No caso dos incisos VII
do art. 134 e III do art. 135, atribui-se responsabilidade patrimonial aos sócios, diretores,
gerentes ou representantes. A Fazenda vale-se das hipóteses previstas nos arts. 134, VII, ou
135, III, do CTN para promover o redirecionamento do processo executivo aos sócios, se
verificada a impossibilidade de o devedor principal satisfazer a dívida ou se consubstanciados
atos com excesso de poderes, infração de lei ou contrato social, ou ainda se houver a
dissolução irregular da pessoa jurídica202,203.
198 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 410, dez. 1969, p. 14.
199 No mesmo sentido, entende Diógenes Gasparini, para o qual a desconsideração: “É instituto que se afeiçoa a qualquer ramo do direito, pois o abuso pode ser praticado pela pessoa jurídica com vista a lesar credores, a prejudicar o Fisco, a ludibriar direitos dos familiares dos sócios, a escapar de sanções administrativas, a fazer tábula rasa do interesse público, a ignorar direitos do consumidor, a vilipendiar os direitos dos trabalhadores e a burlar a lei, por exemplo, tendo como objetivo favorecer seus sócios. É instituto, pode-se afirmar, da Teoria Geral do Direito” (GASPARINI, Diogenes. Disregard administrativa. In: WAGNER JR., Luiz Guilherme da Costa (Coord.). Estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 187).
200 Plenamente acatada na Justiça do Trabalho, autores como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald consideram equivocado que o artigo 2º, § 2º, adote a desconsideração, pois trata de responsabilidade solidária. A incidência da desconsideração para eles ocorre em face do art. 8º da CLT (Cf. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1, 14. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 489, grifos no original).
201 A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) aprovou o Enunciado de número 53 com o seguinte teor “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”. Assim como o FOREXEC (Fórum de Execuções fiscais) apresentou o Enunciado nº 6: “a responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015”.
202 Nos termos da Súmula 435 do STJ, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
65
Há autores que consideram que esse artigo 135, do CTN “veicula típica hipótese de
desconsideração de personalidade jurídica”204, sendo que “efetiva a desconsideração da
personalidade jurídica opera-se no âmbito da execução fiscal” quando
(i) não sejam encontrados bens da empresa para satisfazer a pretensão fazendária, conforme dispõe o art. 795 do novo CPC e art. 4º, § 3º da Lei nº 6.830/80, e (ii) quando se ateste a prática de uma das infrações elencadas no art. 135 do CTN, oportunidade em que a Fazenda Pública requer o ‘redirecionamento’ da execução para o/os responsável/eis tributário/os205.
execução fiscal para o sócio-gerente”. E ainda, em recurso repetitivo, decidiu-se pela possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o diretor da empresa executada por dívida de natureza não tributária, diante de indícios de dissolução irregular, nos termos da legislação civil, não se exigindo o dolo (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção, REsp nº 1.371.128/RS, Rel. Min. Mauro Campbell, j. 10.9.2014, v.u., DJe 17.9.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1348053&num_registro=201300497558&data=20140917&formato=PDF>. Acesso em: 12 set. 2017). Importa ainda mencionar que a Primeira Seção do STJ em julgamento em 9.8.2017 afetou o REsp nº 1.645.333 ao rito dos recursos repetitivos, delimitando a controvérsia: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido” (id. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção, REsp nº 1.645.333/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 9.8.2017, v.u., DJe 24.8.2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1623665&num_registro=201603209856&data=20170824&formato=PDF>. Acesso em 20 set. 2017).
203 O STJ em recurso repetitivo firmou orientação de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” (id. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção, REsp nº 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, j. 25.9.2009, v.u., DJe 1.4.2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=869294&num_registro=200802743578&data=20090401&formato=PDF>. Acesso em 13 set. 2017). No STF, em repercussão geral, entendeu-se que: “5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade” (id. Supremo Tribunal Federal. Pleno, RE nº 562.276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 3.11.2010, v.u., DJe 10.2.2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= AC&docID=618883>. Acesso em 13 set. 2017).
204 CASTRO, Aldemário Araújo. Aplicação no direito tributário da desconsideração da personalidade jurídica. In: TORRES, Heleno Taveira; QUEIROZ, Mary Elbe (Coords.). Desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 487 e GRUPENMACHER, Betina Treiger; CAVALCANTE, Denise Lucena. A responsabilidade tributária e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da; SOUZA JÚNIOR, Antonio Carlos F. de. (Coords.). Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 36.
205 Ibid., p. 42.
66
Atestam que em matéria tributária tem-se um maior avanço com a criação do incidente
de desconsideração da personalidade jurídica, pois permite a plena realização do direito ao
contraditório.206
Outros entendem que, embora a imputação de responsabilidade tributária não constitua
em essência uma desconsideração da personalidade jurídica, conduz ao mesmo efeito,
considerando aplicável o procedimento dos arts. 133 a 136 do CPC/2015 aos casos de
imputação de responsabilidade tributária.207
Defende-se que, muito embora os artigos 134, VII, e 135, III, do CTN difiram da
desconsideração da personalidade jurídica e cuidem de casos de responsabilização patrimonial
direta, o incidente do CPC/2015 deve ser adotado por oportunizar o contraditório e a ampla
defesa, não sendo possível apenas “redirecionar” uma execução sem assegurá-los. O incidente
do CPC/2015 será cabível tanto para apurar a responsabilidade do sócio em razão do regime
societário ou da aplicação de regra que lhe impute responsabilidade direta quanto para os
casos de desconsideração da personalidade jurídica.208
E há ainda quem negue que o art. 135 do CTN trate da desconsideração da
personalidade jurídica e por isso não se sujeitaria ao incidente previsto no CPC/2015.209,210
206 GRUPENMACHER, Betina Treiger; CAVALCANTE, Denise Lucena. A responsabilidade tributária e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da; SOUZA JÚNIOR, Antonio Carlos F. de. (Coords.). Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 47.
207 QUEIROZ, Mary Elbe; SOUZA JÚNIOR, Antonio Carlos F. de. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no CPC-2015 e a responsabilidade tributária: primeiras impressões. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da; SOUZA JÚNIOR, Antonio Carlos F. de. (Coords.). Novo CPC e o processo tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 269.
208 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2016, p. 412-414. 209 Maria Rita Ferragut afirma que o art. 135 do CTN não trata da desconsideração da personalidade jurídica,
pois esta não é modalidade de responsabilidade tributária: no primeiro caso tem-se a responsabilidade patrimonial, fundada no art. 50 do CC, e no segundo, responsabilidade tributária do administrador, hipótese de sujeição passiva tributária (art. 121, II, do CTN). Para ela apenas nas acepções lata e doutrinária da desconsideração é que as normas se equivaleriam, o que explicaria a defesa da similaridade entre os institutos, mas com análise analítica do art. 50, ver-se-á que o ordenamento pátrio não permite que se tratem as duas normas como equivalentes, similares, gênero/espécie, etc. Daí a autora reiterar que o art. 135 do CTN, por não tratar da desconsideração de personalidade jurídica (e sim de sujeição passiva tributária), não se sujeita ao incidente do CPC/2015 (FERRAGUT, Maria Rita. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização de grupos econômicos. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Org.). Direito Tributário e os novos horizontes do processo (XII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET). v. 1. São Paulo: Noeses, 2015, p. 974-978, grifos da autora). No mesmo sentido, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) aprovou o Enunciado de número 53 com o seguinte teor “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”. Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo Da Costa Manso Real Amadeo defendem que “o redirecionamento da execução ao responsável tributário dispensa o incidente de desconsideração da personalidade jurídica” (cf. BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 165).
67
Atendendo aos anseios da doutrina e da jurisprudência, o legislador introduziu a
desconsideração no ordenamento, expressamente no CDC, no art. 28, § 5º; no art. 4º da Lei nº
9.605/98 (Lei de sanções penais e administrativas relativas ao meio ambiente); no art. 34 da
Lei nº 12.529/11 (Lei de defesa da concorrência); no art. 14 da Lei nº 12.846/2013 (Lei
210 A jurisprudência ainda não se pacificou a respeito, como exemplos: (a) o TRF3 instaurou o IRDR nº 4.03.1.000001 para verificar se “o redirecionamento de execução de crédito tributário da pessoa jurídica para os sócios dar-se-ia nos próprios autos da execução fiscal ou em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. Disponível em: <http://www.trf3.jus.br/Precedentes/Consulta>. Acesso em 12 set. 2017; (b) No STJ vemos: “Cabe ressaltar que, no âmbito da Execução Fiscal, são observadas, em regra, quanto à responsabilidade, as disposições contidas no Código Tributário Nacional, o qual, em seus arts. 134 e 135, preconiza a possibilidade de responsabilização pessoal do sócio-gerente, quando demonstrada a prática de atos com infração à lei, o que se verifica, na hipótese de dissolução irregular da sociedade. A desconsideração da personalidade jurídica, de que cuida o art. 50 do Código Civil, tem aplicação nos demais casos, diversos da relação jurídico-tributária” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma, AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 948.560/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 8.8.2017, v.u., DJe 17.8.2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA& sequencial=1623287&num_registro=201601789641&data=20170817&formato=PDF>. Acesso em 13 set. 2017); “[…] 5. A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional, apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma, AgRg no AREsp nº 597.018/PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18.11.2014, v.u., DJe 3.12.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1366854&tipo=0&nreg=201402632788&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20141203&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em 13 set. 2017); (c) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. ART. 133 DO CTN. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. É responsável tributário, isto é, sujeito passivo da obrigação principal, aquele que, não tendo relação pessoal com a situação que constitua o respectivo fato gerador, a saber, não sendo contribuinte, é obrigado por disposição de lei ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 2. A Lei que atribui a responsabilidade e, portanto, a condição de sujeito passivo da obrigação tributária à pessoa jurídica sucessora, na espécie, é o próprio CTN, que, no seu artigo 133, dispõe expressa e claramente que aquela responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato. 3. Se o caso em tela trata da própria sujeição passiva tributária, na forma do artigo 121, II, do CTN, não há dúvida que, havendo disposição de Lei (art. 133 do CTN) prevendo a responsabilidade da pessoa jurídica sucessora pelas obrigações tributárias respectivas, o redirecionamento da execução fiscal prescinde da prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica” (BRASIL. Tribunal Regional da Primeira Região. Oitava Turma, AG nº 0047304-68.2016.4.01.0000/GO, Rel. Des. Marcos Augusto de Sousa, j. 10.4.2017, v.u., eDJF1 28.4.2017. Disponível em; <https://edj.trf1.jus.br/edj/bitstream/handle/123/115903/Parte2-Caderno_JUD_TRF_2016-04-28_VIII_ 76.pdf?sequence=3> Acesso em 22 jul. 2017); (d) “Com efeito, o STJ admite, em caráter excepcional, aindisponibilidade dos bens da empresa devedora (e seus sócios) que não constituem seu ativo permanente, bem como a desconsideração da personalidade jurídica de empresas executadas (dissolução irregular da sociedade, confusão patrimonial de administrativa, identidade de gestão, ausência de patrimônio de sócios para formar nova sociedade, utilização dos mesmos funcionários da firma anterior na composição do quadro pessoal da nova empresa, indício de fraude contra credores). Assim, diante da demonstração do atendimento dos requisitos legais pela Fazenda Nacional e da presença de fortes indícios de intuito fraudatório, conforme colocado na decisão agravada, cabível a desconsideração da personalidade jurídica, com fundamento no art. 50, do CC c/c o art. 135, III, do CTN” (BRASIL. Tribunal Regional da Primeira Região. 7ª Turma, AG nº 00613792520104010000, Rel. Des. José Amilcar Machado, j. 17.5.2017, monoc. eDJF1 26.5.2017. Disponível em:<https://edj.trf1.jus.br/edj/handle/123/233223>. Acesso em 22 jul. 2017).
68
anticorrupção); e no art. 18, § 3º da Lei nº 9.847/99 (Fiscalização de atividades relativas ao
abastecimento nacional de combustíveis).
O CPC/2015 cuida do procedimento nos arts. 133 a 137.
Embora não se refira expressamente à desconsideração, o Código Civil a adota como
regra geral no art. 50, com os parâmetros a respeito da utilização indevida da pessoa jurídica,
que se aborda em seguida.
2.5 Fundamentos para a desconsideração da personalidade jurídica
Diante do cipoal normativo a respeito da desconsideração, afirma-se que não há uma
teoria ou um regramento sobre desconsideração da personalidade jurídica, mas diversas
teorias, com pressupostos e requisitos diferentes.211
Dentre os dispositivos legais, o art. 50 do CC consagra a desconsideração em caso de
abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade e confusão
patrimonial.
O abuso da personalidade jurídica é espécie do gênero abuso do direito212. Daí
elementos configuradores deste serem considerados no abuso da personalidade.
Tema espinhoso, a teoria do abuso do direito surgiu a partir da jurisprudência, sendo
sistematizada na França, por Josserand em célebre obra213, e incorporada a vários sistemas
jurídicos. Segundo esse autor, partindo da concepção de Jhering que direitos são interesses
juridicamente protegidos, se não há um interesse legítimo no exercício do direito por seu
titular, se escapa ao interesse coletivo, à finalidade social que justificou que fosse
estabelecido, há abuso do direito.
Já assinalava Orlando Gomes ser o abuso de direito causa geradora de obrigação, pois
o “exercício anormal de um direito pode criar para o prejudicado uma pretensão contra quem
211 LEONARDO, Rodrigo Xavier et al. O percurso e os percalços da teoria da pessoa jurídica na Universidade Federal do Paraná: da desconsideração da pessoa jurídica à pessoa jurídica desconsiderada, a partir de J. Lamartine Corrêa de Oliveira. In: KROETZ, Maria Cândida (Org.). Direito civil: inventário teórico de um século. Curitiba: Kairós, 2012, p. 87, grifos do autor.
212 “Abuso de la personalidad jurídica es una expresión elíptica, que equivale al abuso de los derechos sintéticamente resumidos en el concepto de persona jurídica. Por tanto, es una figura que se inscribe en el género más amplio del abuso del derecho, encontrándose con aquella variedad y multiplicidad de remedios que éste último ha recibido en el transcurso del tiempo y del espacio” (ZORZI, Nadia. El abuso de la personalidad. Revista Derecho del Estado, n. 16, p. 29-34, jun. 2004. Disponível em <http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/784>. Acesso em: 14 dez. 2016).
213 JOSSERAND, Louis. De l’esprit des droits et de leur relativité: théorie dite de l’abus des droits. Paris: Librairie Dalloz, 1939.
69
praticou o ato abusivo, ficando este obrigado a indenizar o dano causado ou abster-se de
praticá-lo”214.
Como em toda teoria, duas correntes para explicar o abuso do direito: a subjetivista e a
objetivista. Pela subjetivista, encontra-se o abuso do direito na ideia de causar prejuízo, seja
pela intenção, como pelo exercício culposo. Pela objetivista, divide-se quanto ao critério
econômico, em que o abuso é concebido pelo exercício de direito sem interesse, e o critério
teleológico, em que o uso do direito é contrário ao fim econômico ou social.215,216
Também quanto à natureza jurídica dividem-se as opiniões, ao enquadrar o abuso do
direito como ato ilícito ou em categoria autônoma.217
O Código Civil tratou do abuso do direito no art. 187, que expõe que comete ato ilícito
o titular de um direito que o exerça excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.218
Em vista disso, Flávio Tartuce observa:
[…] na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, especialmente pela teoria maior, devem ser utilizados os parâmetros do art.
214 GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. Texto rev. atual. e ampl. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 33.
215 Id. Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 114-115. 216 Em doutorado sobre o tema, José Luiz Levy entende consistir “a vedação ao abuso em um princípio jurídico
que autoriza o intérprete a verificar, no caso concreto, através de uma ‘apreciação estimativa, axiológica’, se a conduta está desviada do fim social, da boa-fé ou da moralidade, princípios que necessariamente devem presidir o direito” (cf. A vedação ao abuso de direito como princípio jurídico. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 200, 331).
217 Como categoria autônoma, a posição de Maria Helena Diniz: “Trata-se, na verdade, de uma categoria sui generis e autônoma de antijuridicidade. O ato abusivo é uma conduta lícita, mas desconforme ora à finalidade socioeconômica pretendida pela norma, ao prescrever uma situação ou um direito, ora ao princípio da boa-fé objetiva, como diz Ripert. O abuso de direito para sua configuração requer uma valoração axiológica do exercício de um direito subjetivo (LINDB, art. 5a), tendo por base os valores contidos na Constituição Federal. Isto é assim por constituir uma limitação ao exercício daquele direito, e não uma forma de ato ilícito. O art. 187, ao definir o abuso de direito como ato ilícito, deve ser, como dizem Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, ‘interpretado como uma referência a uma ilicitude lato sensu, no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e não como uma identificação entre a etiologia do ato ilícito e a do ato abusivo, que são claramente diversas’” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 612). Por outro lado, Paulo Nader assim entende: “É espécie de ato ilícito, que pressupõe a violação de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo. É equivocado pretender-se situar o abuso de direito entre o ato lícito e o ilícito. Ou o ato é permitido no iuspositum e nos pactos, quando é ato lícito ou a sua prática é vedada, quando então se reveste de ilicitude. Na dinâmica do abuso de direito, tem-se, no ponto inercial, aquele que imediatamente antecede a conduta e até quando esta não se complete, a esfera do direito, mas à medida em que a ação se desenrola, no iter, a conduta desdobra-se no âmbito da licitude para transformar-se em ato ilícito” (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 553).
218 A doutrina acolhe no art. 187 a teoria objetiva ou finalística, que dispensa a análise do elemento subjetivo
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1, 14. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 683-687). Assim, o Enunciado 37 da I Jornada deDireito Civil: realizada pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ – do Conselho da Justiça Federal – CJF: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.
70
187 do CC, que conceitua o abuso do direito como ato ilícito. Esses parâmetros são o fim social ou econômico empresa jurídica, a boa-fé objetiva e os bons costumes219.
Os arts. 5º, XXIII, e 170 da CF dispõem sobre a função social e, embora não bastem
por si para justificar a desconsideração, que se ancora nos requisitos legais específicos,
norteiam que a pessoa jurídica esteja comprometida com valores reconhecidos pelo
ordenamento em dado momento histórico.
A pessoa jurídica sendo utilizada em práticas que não respeitem os parâmetros acima,
acarretando prejuízos tanto aos demais sócios como a terceiros, pode vir a sofrer a
desconsideração.220
Repise-se a posição de Marçal Justen de que o abuso que repugna é “o abuso abusivo
na atuação da pessoa jurídica”, devendo-se atentar não para a intenção do agente, mas para o
enfoque funcional daquela em uma: “utilização anormal, de cunho surpreendente, com
sacrifícios de interesses disponíveis ou indisponíveis em decorrência do regime
personificatório”221,222.
A confusão patrimonial é outro requisito; praticada por sócio ou administrador indica a
mistura de patrimônios, situações que revelam promiscuidade e desrespeito à separação
patrimonial entre a pessoa jurídica e um ou mais integrantes. Como exemplos, pagamentos
pessoais efetuados com patrimônio da pessoa jurídica, bens de integrante em nome da pessoa
jurídica ou o inverso.
Como a expressão “confusão patrimonial” é termo amplo, Maria Rita Ferragut
esclarece que é possível identificar um conteúdo semântico mínimo:
a) mediante a contraposição às demais classes de definições de termos (o queé renda não é serviço, receita, circulação, etc.); b) pela definição pela negativa, ou seja, dentro do conjunto de fatos quepodem ser considerados confusão patrimonial, não podem ser aqueles que não impliquem mistura de patrimônios, tais como mesmos sócios, estrutura
219 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2016, p. 185. 220 Esclareça-se, por oportuno que os atos ultra vires, vide nota acima (79 no primeiro capítulo) aqueles
praticados em desconformidade com o estipulado no contrato ou estatuto social, não implicam por si só a desconsideração da personalidade jurídica, embora possam gerar potencial conflito. Assim afirma Fábio Caldas Araújo que ainda considera que o magistrado ao analisar o pedido de desconsideração deve levar em conta o disposto no parágrafo único do art. 1.015 do CC (cf. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 341).
221 JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 121-142, grifos do autor.
222 Vale ainda mencionar a lição de Orlando Gomes quanto à figura que se assemelha ao abuso do direito, a fraude à lei: “Há fraude à lei com a realização por meios lícitos, de fins que ela não permite sejam atingidos diretamente, por adversos à sua disposição. No abuso de direito, ocorre apenas irregularidades no exercício, da qual resulta dano ou constrangimento para terceiro. Na fraude à lei, a sanção há de ser, necessariamente, a nulidade do ato. No abuso de direito, consiste, principalmente, na obrigação de indenizar o prejuízo (Introdução ao direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 117).
71
administrativa (endereço, empregados, equipamentos, custos) e atividades operacionais223.
Outros requisitos são vislumbrados nos outros dispositivos legais acima mencionados,
como no CDC, art. 28: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito
ou violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Além da situação do § 5º
desse artigo, que prevê a possibilidade de desconsideração quando a personalidade for, de
alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Tais hipóteses muito ampliadas devem ser circunscritas às relações desses
microssistemas, como os de consumo, meio ambiente, concorrência, não às relações civis em
geral.
Enfatiza-se que a aplicação da desconsideração é medida extrema, que deve ser
interpretada restritivamente consoante os requisitos legais, analisada em cada caso concreto,
de modo temporário, episódico, sob pena de aniquilamento da pessoa jurídica.224
223 FERRAGUT, Maria Rita. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização de grupos econômicos. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Org.). Direito Tributário e os novos horizontes do processo (XII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET). v. 1. São Paulo: Noeses, 2015, grifos da autora.
224 Nesse sentido a jurisprudência sobre desconsideração da personalidade jurídica: “A jurisprudência pacífica da nossa corte entende que o inadimplemento da obrigação, por si só, não justifica a adoção da medida excepcional de desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar os sócios por dívida da pessoa jurídica. É necessária, como ressaltado na decisão recorrida, a comprovação de “desvio de finalidade ou confusão patrimonial”, bem como “a prática de atos com excesso de poder”, fraude ou má-gestão na atividade empresarial, o que não se verifica no presente caso” (BRASIL. Tribunal Regional da Primeira Região. Oitava Turma, AG nº 00630784120164010000, Rel. Des. Marcos Augusto de Sousa, j. 23.6.2017, monoc., DJe 11.7.2017. Disponível em:<https://edj.trf1.jus.br/edj/handle/123/248481> Acesso em 22 jul. 2017). E ainda: “PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. POSSE INDEVIDA DE IMÓVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CC/02. TEORIA MAIOR. ATUAÇÃO DOLOSA E INTENCIONAL DOS SÓCIOS. UTILIZAÇÃO DA SOCIEDADE COMO INSTRUMENTO PARA O ABUSO DE DIREITO OU EM FRAUDE DE CREDORES. COMPROVAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. 1. O propósito recursal é definir se, na hipótese em exame, estão presentes os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria maior, prevista no art. 50 do CC/02. 2. Nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, adota-se a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual a desconsideração da personalidade é medida excepcional destinada a punir os sócios, superando-se temporariamente a autonomia patrimonial da sociedade para permitir que sejam atingidos os bens das pessoas naturais, de modo a responsabilizá-las pelos prejuízos que, em fraude ou abuso, causaram a terceiros. 3. Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica exige-se a comprovação de que a sociedade era utilizada de forma dolosa pelos sócios como mero instrumento para dissimular a prática de lesões aos direitos de credores ou terceiros – seja pelo desrespeito intencional à lei ou ao contrato social, seja pela inexistência fática de separação patrimonial –, o que deve ser demonstrado mediante prova concreta e verificado por meio de decisão fundamentada. 4. A mera insolvência da sociedade ou sua dissolução irregular sem a devida baixa na junta comercial e sem a regular liquidação dos ativos, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica, pois não se pode presumir o abuso da personalidade jurídica da verificação dessas circunstâncias. 5. In casu, a Corte estadual entendeu que a dissolução irregular da sociedade empresária devedora, sem regular processo de liquidação, configuraria abuso da personalidade jurídica e que o patrimônio dos sócios seria o único destino possível dos bens desaparecidos do ativo da sociedade, a configurar confusão patrimonial. Assim, a desconsideração operada
72
2.6 Outras observações sobre a desconsideração
Algumas considerações ainda se fazem necessárias, já que anteriormente se
mencionou a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público.
Quanto à possibilidade de o Poder Público na qualidade de sócio vir a ser
responsabilizado por meio da desconsideração da personalidade jurídica em razão da
atividade de pessoas jurídicas como fundações públicas, autarquias, empresas públicas e
sociedades de economia mista.
Otávio Joaquim Rodrigues Filho entende que não serve a desconsideração, pois o
Estado responde subsidiariamente pelas dívidas. Entende que na desconsideração é necessária
a absoluta separação de patrimônios e no caso de autarquias, fundações e empresas estatais,
ainda que com personalidades distintas, o patrimônio é público.225
Afirma que só não haverá responsabilidade subsidiária nas empresas estatais
destinadas à atividade econômica, as quais, consoante o art. 173, § 1º, II, submetem-se ao
regime jurídico das empresas privadas. Nesta hipótese, se presentes os pressupostos da
desconsideração, pode ser atingido o patrimônio do sócio, o Poder Público.226
Pedro Henrique Torres Bianqui entende que sociedades de economia mista e empresas
públicas podem vir a sofrer desconsideração nas hipóteses cabíveis. Na qualidade de sócio de
sociedade de economia mista, ou de qualquer outra da qual faça parte do capital social, o
Poder Público pode ser atingido pela desconsideração, em razão do art. 37, caput da CF,
consoante os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
pois o Poder Público tem prerrogativas, e não privilégios. O que difere é o modus operandi da
desconsideração, haja vista a competência, modo de execução e outros aspectos.227
Outro ponto que importa mencionar é que os sócios, os administradores que detenham
poder de controle, de gerência, têm mais possibilidades de praticar os atos ensejadores da
no acórdão recorrido não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, merecendo reforma. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma, REsp nº 1.526.287/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.5.2017, v.u., DJe 26.5.2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1602818&num_registro=201301755052&data=20170526&formato=PDF>. Acesso em 27 jun. 2017.
225 Desconsideração da personalidade jurídica e processo: de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 93-94.
226 Ibid., p. 96. 227 Ibid., p. 85. No mesmo sentido da possibilidade de o Poder Público vir a responder pela desconsideração da
personalidade jurídica: Leonardo Netto Parentoni (Reconsideração da Personalidade Jurídica. 2012. Tese (Doutorado em Direito) – Departamento de Direito Comercial, Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2012, p. 65).
73
desconsideração,228 mas, a depender da situação concreta, outros poderão praticá-los e serem
responsabilizados.229
Do mesmo modo cabe eventualmente responsabilizar ex-sócios que se retiraram da
sociedade, se à época que integravam a sociedade os ilícitos foram cometidos.
2.7 Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica
Não sendo objeto exaurir o tema, apresenta-se uma visão geral sobre a
desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC, o qual procurou regular por meio de
um procedimento de que maneira, de que modo se aplica a desconsideração.230
O CPC/2015 trata da desconsideração da personalidade jurídica em diversos artigos:
133 a 137; 674, § 2º, III; 790, VII; 792, § 3º; 795, § 4º; 932, VI; 1.015, IV; e 1.062.
O Título III cuida da intervenção de terceiros, e no Capítulo IV foi estabelecido o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos arts. 133 a 137, referindo-se
expressamente à desconsideração inversa, no § 2º do art. 133.
Se ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, como reza o inciso
LIV do art. 5º da Constituição Federal, o incidente veio a corroborar tal disposição.
Como regra geral, será observado nos casos em que se pretende desconsiderar a
personalidade jurídica, seja da justiça comum, seja na especializada, e até mesmo nos juizados
especiais, consoante o art. 1.062.231
228 COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014; FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 130.
229 “Para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, não há fazer distinção entre os sócios da sociedade limitada. Sejam eles gerentes, administradores ou quotistas minoritários, todos serão alcançados pela referida desconsideração” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma, REsp nº 1.250.582/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 12.4.2016, v.u., DJe 31.5.2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1503209&tipo=0&nreg=201100599326&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20160531&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em 22 jul. 2017).
230 Remontamos, dentre outros citados no trabalho, às obras de Flávia Lefèvre Guimarães (A desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor: aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998), André Pagani de Souza (Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. São Paulo: Saraiva, 2009), Gilberto Gomes Bruschi (Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009), Pedro Henriques Torres. Bianqui (Desconsideração da personalidade jurídica no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2011), Otávio Joaquim Rodrigues Filho (Desconsideração da personalidade jurídica e processo: de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Malheiros, 2016), Cassio Scarpinella Bueno (Desconsideração da personalidade jurídica no projeto de novo Código de Processo Civil. In: Gilberto Gomes Bruschi et al. (Coords.). Direito processual empresarial: estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças. Rio de Janeiro: Elsevier-Campus Jurídico, 2012).
231 “Por ser norma geral, a regra do CPC se aplica não apenas ao processo perante a justiça comum (federal e estadual), mas em todo e qualquer caso de desconsideração de personalidade jurídica perante justiças especializadas. Salvo se vier a ser editada regra especial que expressamente derrogue o sistema do CPC, a
74
Também o § 4º do art. 795, referente à responsabilidade patrimonial na execução,
estabelece a obrigatoriedade da observância do procedimento para as situações em que se
pretenda desconsiderar a personalidade jurídica.
Denominou o Código de incidente, na esteira de cuidar-se de “objeto de pedido
formulado no curso da demanda”232,233.
Mas essa posição não é unânime, pois há quem defenda tratar-se o incidente de uma
nova demanda: “uma demanda incidental, com ampliação do objeto litigioso, configurando
um pedido de tutela jurisdicional, cuja solução de mérito deve estar acobertada pela coisa
julgada”234.
Foi incluído dentre as modalidades de intervenção de terceiros, pois o terceiro na
hipótese é o sócio ou a pessoa jurídica ou o responsável, a quem se pretende estender a
responsabilidade patrimonial pelo abuso com a personalidade jurídica.
Esse terceiro não está inserido na relação processual original, em que um credor cobra
o débito de um devedor, mas, excepcionalmente, seu patrimônio pode vir a sofrer a ação dos
órgãos judiciários por meios executivos para satisfazer o inadimplemento da obrigação do
devedor originário.
norma por ele estabelecida - que, aliás, está em consonância com os cânones do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) - deve prevalecer. Da mesma forma, é aplicável aos processos de todas essas justiças a regra expressa no art. 9º do CPC, inspiração geral do incidente ora examinado” (YARSHELL, Flávio Luiz. Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 230.
232 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 306.
233 Otávio Joaquim Rodrigues Filho considera o procedimento um incidente do processo, por sua absoluta acessoriedade à demanda principal, e não um processo incidente. Cf. Desconsideração da personalidade jurídica e processo: de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 192. Em posição semelhante José Miguel Garcia Medina: “à luz do CPC/2015, fica claro que se trata de questão a ser resolvida incidentalmente, ainda que se admita que o pedido de desconsideração seja veiculado com a petição inicial (cf. § 2.° do art. 134 do CP02015). Segundo pensamos, a despeito de tramitar incidentalmente, a questão será resolvida como principal, de mérito, e não incidental, incidindo, no caso, o disposto no art. 503, caput do CPC/2015, podendo ser atacada de ação rescisória, consoante se expõe infra” (Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 243).
234 VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 107. No mesmo sentido, Luiz Henrique de Camargo Volpe: “a desconsideração da personalidade jurídica se dá por ação. É indiferente que o CPC/2015 lhe atribua a terminologia de ‘incidente’. Por suas características, parece inegável que é ação incidental - e não mero ‘incidente’” (Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 1. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 235); e ainda, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 283, grifos no original: “De qualquer forma, embora a lei se sirva da expressão incidente, não se deve deixar de reconhecer, nesta figura, o exercício do direito de ação”.
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Para esclarecer o que é terceiro, primeiramente se identifica o que é parte,
transcrevendo-se os ensinamentos de Donaldo Armelin:
[…] a situação processual de parte deriva tão-somente do ato que inicia tal processo, ou seja, da petição inicial. Quem ali figura como postulante em seu próprio nome e quem é também ali mencionado como destinatário da providência jurisdicional pleiteada são partes no processo, independentemente da implementação de qualquer outro requisito legal235.
O termo “parte”, segundo Arlete Aurelli, como elemento da ação deve ser considerado
no sentido processual, e não material, pois parte ilegítima também é parte.236
Colhe-se ainda a manifestação de Luiz Eduardo Ribeiro Mourão: “partes são os
sujeitos da relação processual”. Tratando das figuras de intervenção de terceiros, afirma que
se sujeitam à coisa julgada, desde que ingressem no processo e assumam a posição de parte,
ressaltando: “aliás, esses sujeitos só são chamados de terceiros até ingressarem no processo,
pois, uma vez nele inseridos, tornam-se partes”237.
Afirma Cássio Scarpinella Bueno que terceiro é aquele que não é parte, pois não
formulou ou em seu desfavor não foi formulado pedido de tutela jurisdicional238,239, conceito
que se obtém por exclusão.240
Para a instauração do incidente, necessários os pressupostos previstos em lei, o que
implica buscá-los no direito material, no Código Civil ou nos microssistemas em que prevista
a desconsideração.
Nessa medida, o requerimento de instauração deve apresentar os pressupostos
específicos de cada ramo a que se refere o direito material, como determina o § 4º do art. 134
235 ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 81-82.
236 AURELLI, Arlete Inês. O juízo de admissibilidade na ação de mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 32.
237 MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 45, 240, grifos do autor. 238 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC
– Lei n. 13.105, de 16.3.2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 146.239 Liebman define partes como os sujeitos contrapostos, na dialética do processo perante o juiz (cf. Manual de
direito processual civil. v. 1, 3. ed. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 124). Assim também Crisanto Mandrioli compreende: “parti nel processo sono dunque quei soggetti che compiono gli atti dei processo, ne subiscono gli effetti e sono perciò i destinatari dei provvedimenti dei giudice. E poichè come abbiamo ampiamente veduto nei capitoli che precedono, l’atto che dà vita al processo è la domanda; ed è dalla domanda che risultano i destinatari dei provvedimento richiesto al giudice, vale a dire, colui che propone la domanda e, rispettivamente, colui nei confronti la domanda è proposta, tanto basta per concludere che parti nel processo sono rispettivamente colui che propone la domanda e colui nei cui confronti da domanda è proposta” (cf. Corso di diritto processuale civile. v. 1. Torino: Giappichelli, 1981, p. 222.
240 “O conceito de terceiro se deixa apanhar por exclusão. É terceiro quem não é parte no processo, vale dizer, quem não faz pedido e contra quem nada é pedido” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. v. 1. São Paulo: Atlas, 2012, p. 198).
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do CPC/2015, além de observar os requisitos estabelecidos no art. 319 do CPC/2015, sobre a
petição inicial, descrevendo os fatos, as condutas que caracterizam o abuso da personalidade
jurídica.241,242
Por oportuno, aquele que pedir a instauração do incidente deve provar que ocorreram
as circunstâncias configuradoras da desconsideração, e o réu provar que não se deram. São
admissíveis todos os meios de prova. Nos termos do art. 373, § 1º, do CPC/2015 pode ocorrer
a relativização do ônus da prova, com aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova, se
verificadas as peculiaridades da causa, a complexidade, a condição das partes do processo. De
tal modo, pode o juiz flexibilizar a distribuição do ônus probatório em decisão
fundamentada.243
A legitimidade ativa para instaurar o incidente é da parte ou do Ministério Público,
não podendo ser determinada de ofício pelo juiz.244
241 “A prova de que os motivos que levam à desconsideração de fato existem é de quem requer o incidente – e se esse é determinado de ofício, tem o juiz de prová-lo. Segue-se aqui a regra geral: quem alega, prova (art. 134, § 4º). Inexistindo prova das alegações que permitem a desconsideração, tem-se que julgar de acordo com asregras do ônus da prova (art. 373)” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2, 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 113).
242 “Execução de Título Judicial – Desconsideração da personalidade jurídica – Ausência de pressupostos legais para tanto – Observância de que apenas a não localização de bens aptos a adimplir a dívida não constitui indício suficiente para se admitir a irregularidade da empresa - Inteligência do artigo 50 do Código Civil - Decisão mantida – Recurso não provido” (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Décima Sétima Câmara de Direito Privado, AI nº 2096568-54.2017.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Pastore Filho, j. 20.7.2017, v.u., DJe 20.7.2017. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId= &cdAcordao=10612454&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_503bd092ffe14545974a385863a4bc1e&vlCaptcha=hvaq&novoVlCaptcha=>. Acesso em 22 jul. 2017). Em sentido diverso: “Agravo de instrumento - Processual Civil – Execução por título extrajudicial – Pedido de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica – Cabimento – Elementos constantes dos autos que autorizam a instauração deste incidente - Decisão reformada - Recurso provido. […] No caso vertente, é de se verificar que estão presentes, a priori, indícios que permitem a instauração do referido incidente, haja vista que não houve a indicação de bens a penhora e não foi possível localizar bens passível de serem penhorados em nome da empresa ré. Note-se, ainda, que a presente ação foi ajuizada em 2014” (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Décima Quarta Câmara de Direito Privado, AI nº 2028246-79.2017.8.26.0000, Rel. Des. Thiago de Siqueira, j. 21.7.2017, v.u., DJe 21.7.2017. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=10615509&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_835975adb288476998f33971730eba12&vlCaptcha=vtstc&novoVlCaptcha= >. Acesso em 22 jul. 2017).
243 “CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Incidente de desconsideração da personalidade jurídica – Presença dos pressupostos legais que permitem sua adoção – Cabimento da inversão do ônus da prova, competindo aos sócios, por se acharem mais próximos das atividades da empresa, de seus registros contábeis e negócios, demonstrar que o desaparecimento do expressivo patrimônio se deu apenas em razão do risco da atividade” (BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. Décima Sétima Câmara de Direito Privado, AI nº 2031078-85.2017.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Pastore Filho, j. 21.7.2017, v.u., DJe 21.7.2017. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=10614374&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_6b9a86439dff4855a968a98baf62652a&vlCaptcha=bzw&novoVlCaptcha=.> Acesso em: 22 jul. 2017).
244 Vide decisão do TRF3: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 133 DO CPC/2015. 1. A agravante/exequente pretendeu, com fundamento no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, o redirecionamento da execução fiscal ao
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Parte aqui é o credor da obrigação, aquele que figura como autor no processo
originário em que se cogita a desconsideração.
Acrescenta-se que a própria pessoa jurídica pode invocar a desconsideração em seu
favor, para que o sócio que dela abusou ou a desviou responda pelos danos causados. Assim
dispõe o Enunciado 285 das Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A teoria da desconsideração, prevista no art. 50
do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor”245.
Quando o Ministério Público intervém como custos legis, de acordo com o art. 178 do
CPC/2015, diverge a doutrina sobre a possibilidade de atuação.246
sócio, sob o argumento de restar configurada hipótese de dissolução irregular da sociedade. 2. O Artigo 133 do CPC/2015 determina que o incidente depende de iniciativa da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir nos autos, não podendo ser instaurado de ofício pelo Juiz, como ocorreu no caso vertente. 3. No caso em exame, há certidão de oficial de justiça (fl. 28) que constata o não funcionamento da empresa. 4. Destarte, não se sustenta a instauração do incidente do art. 133 do CPC/15, a uma porque não pode ordená-lo o juiz de ofício, a duas, porque é desnecessário na singularidade dos fatos aqui examinados. 5. A EscolaNacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) já aprovou o Enunciado de número 53, proclamando que “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”. 6. O Fórum de Execuções Fiscais da Segunda Região (Forexec), edição 2015, reunindo juízes federais atuantes nas varas federais especializadas em execuções fiscais, aprovou o Enunciado de número 6, dispondo que “a responsabilidade tributária regulada no artigo 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no artigo 133 do CPC/2015” (BRASIL. Tribunal Regional da Terceira Região. Primeira Turma, AI nº 0022011-42.2016.4.03.0000, Rel. Des. Valdeci dos Santos, j. 13.6.2017, por maioria, eDJF3 12.7.2017. Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/ BuscarDocumentoGedpro/6114246>. Acesso em 22 jul. 2017).
245 Confira-se, entretanto, julgado do STJ: “2. Conforme a jurisprudência deste Sodalício, a empresa não possui legitimidade recursal para discutir a desconsideração da própria personalidade jurídica, quando suas razões vierem embasadas no interesse dos sócios. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. […] Conforme já mencionado na decisão ora agravada, não é este o caso em que a empresa maneja o recurso para de defender seu patrimônio moral, autonomia ou regular administração, hipóteses em que, a princípio, ensejariam o reconhecimento excepcional da legitimidade da empresa para discutir a desconsideração de sua própria personalidade jurídica” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.625.563/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.5.2017, v.u., DJe 19.5.2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1602629&tipo=0&nreg=201602385585&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20170519&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em 22 jul. 2017).
246 Como custos legis, Christian Garcia Vieira menciona não ter legitimidade ativa o Ministério Público para requerer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pelo princípio da disponibilidade processual, op. cit., p. 117, reproduzindo posição de Barbosa Moreira: não pode o Ministério Público suprir a inércia do titular da ação, demandando no I seu lugar” (Queixa. In: Temas de direito processual. Segunda Série. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 125). Assim também Flavio Luiz Yarshell: “Conquanto o texto legal sugira algo diverso, ao usar a expressão ‘quando lhe couber intervir nos autos’; a única interpretação que se pode extrair do sistema é a de que essa legitimidade é restrita às hipóteses em que referida Instituição figura como autora da demanda. Isso ocorre nos casos de ação civil pública, de improbidade administrativa e em outros para os quais o Ministério Público tenha legitimidade ativa, de forma coerente com os limites estabelecidos pelo art. 129 da Constituição Federal” (Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 233). Em posição contrária, outros autores entendem que mesmo como custos legis o MP tem legitimidade ativa. Cassio Scarpinella Bueno: “a referência ao Ministério Público justifica-se para aceitar sua legitimidade para o pedido mesmo quando atuar como custos legis, isto é, como ‘fiscal da ordem jurídica’” (cf. Desconsideração da personalidade jurídica no projeto de novo Código de Processo Civil. In: Gilberto Gomes Bruschi et al. (Coords.). Direito processual empresarial: estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças. Rio de Janeiro: Elsevier-Campus Jurídico, 2012, p. 123);
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Não pode de ofício o magistrado decidir pela desconsideração, por depender de
iniciativa da parte.247 Coerentemente, o CPC/2015 se alinha com o art. 50 do CC, que também
prevê o requerimento de desconsideração pela parte ou pelo Ministério Público.
Apontam alguns autores que a legislação consumerista, o caput do art. 28 do CDC,
permite ao juiz ex officio desconsiderar a personalidade jurídica.248 Neste caso, ainda que de
ofício, em respeito ao art. 10 do CPC/2015, o juiz deve oportunizar às partes a manifestação.
O caput do art. 134 esclarece que o incidente poderá ser instaurado em todas as fases
do processo de conhecimento, do cumprimento de sentença e da execução fundada em título
extrajudicial.
Na execução é mais frequente verificar que o patrimônio do executado originário não é
suficiente e cogitar da desconsideração.
Nada obsta, entretanto, que a desconsideração seja requerida em processo de
conhecimento, pretendendo-se uma responsabilidade patrimonial.
Perante os tribunais, pode ser instaurado nos processos de competência originária
destes, consoante o art. 932, VI, do CPC/2015. Quanto aos recursos, embora o art. 134 do
CPC/2015 expresse que o incidente é cabível em todas as fases do processo, há divergência
doutrinária sobre essa instauração.249,250
Fernando Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr. Teoria Geral do Processo Comentários ao CPC de 2015 - Parte geral. São Paulo: Método, 2015, p. 434; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v. 1, 14. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 481.
247 Nesse sentido, que haveria violação ao princípio dispositivo, Cassio Scarpinella Bueno (Partes e terceiros no processo civil brasileiro. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 106-107).
248 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2, 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 112.
249 Considera Araken de Assis a possibilidade de instauração com os recursos duvidosa: “É mais duvidosa sua pertinência no âmbito da apelação ou de outro recurso. O procedimento recursal, no direito brasileiro, não reproduz as etapas do procedimento comum (revisio pro instantae). Verificando a parte os pressupostos cabíveis, mas pendendo a causa no tribunal, resta-lhe instaurar o incidente no ulterior cumprimento de sentença” (cf. ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 308). No mesmo sentido Flávio Yarshell, para o qual “uma interpretação fundada em método teleológico e sistemático indica que a alusão da lei (parágrafo único do art. 136) considera apenas os casos de competência originária dos tribunais; isto é, não abrange os casos de competência recursal” (cf. Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 240-241). Já Alexandre Câmara considera possível a instauração do incidente nos tribunais em processos de grau de apelação como naqueles de competência originária. Entende não ser possível em grau de recurso especial ou extraordinário diante das disposições dos arts. 105 e 102 da Constituição Federal (cf. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 102).
250 Em recente julgado, em agravo de instrumento em que se pleiteou o pedido de desconsideração inversa da pessoa jurídica, entendeu-se que deveria ser formulado no juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Sexta Câmara de Direito Privado. AI nº 2234762-68.2016.8.26.000, Rel. Des. Rodrigo Nogueira, j. 28.9.2017, DJe 30.9.2017. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=10844110&cdForo=0&uuidCaptch
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Reza ainda o § 1º do art. 134 que a instauração do incidente será imediatamente
comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
Discute-se se em qual momento deve ser feita tal anotação pelo distribuidor.
Incontinenti com o protocolo, ou seja, a partir do momento em que deduzido, é
consentânea com o art. 312, que dispõe que se considera proposta a ação quando a petição
inicial for protocolada.251
Outros autores consideram que a anotação no distribuidor deve se dar somente após o
juízo de admissibilidade da demanda incidental.252
Recorda-se que ação é o direito subjetivo público de requerer ao Estado que preste a
tutela jurisdicional.253 Demanda, por sua vez, é o ato processual que rompe a inércia da
jurisdição. A petição inicial, assim como o requerimento do incidente, é a formalização desse
ato em que se requer a tutela do Estado.254
a=sajcaptcha_c3446b788d7e410a88865bc8eb654911&vlCaptcha=dkn&novoVlCaptcha=>. Acesso em: 1 out. 2017).
251 Assim, Christian Garcia Vieira (Desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 154-155), Flávio Luiz Yarshell (Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 235), Araken de Assis (Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 308), Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. v. 2, 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 112-113).
252 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 286-287. Fernando Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Duarte de Oliveira Jr: “uma vez instaurado o incidente, após exame inicial pelo juiz de plausibilidade das alegações da parte requerente, será determinada a anotação dos nomes do sócio ou da pessoa jurídica (conforme se trate de desconsideração direta ou inversa)’ (Cf. Teoria Geral do Processo Comentários ao CPC de 2015 - Parte geral. São Paulo: Método, 2015, p. 434). Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo Da Costa Manso Real Amadeo expõem que “ao receber o pedido e determinar a instauração do incidente, o juiz suspenderá o processo e determinará a anotação do nome do legitimado passivo no distribuidor (cf. art. 134, §§ 1º e 3º, do CPC/2015”, cf. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 175). Alexandre Freitas Câmara anota que: “deve-se considerar instaurado o incidente apenas a partir do momento em que se profira decisão admitindo-o. Neste pronunciamento, então, incumbirá ao juiz determinar a expedição de ofício dirigido ao distribuidor, para que ali promova as necessárias anotações” (cf. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 97-98).
253 “Ação é o direito público, abstrato e subjetivo, de obter do Poder Estatal providência jurisdicional, constituída de uma sentença de mérito de qualquer conteúdo” (AURELLI, Arlete Inês. Institutos fundamentais do processo civil: jurisdição – ação – processo. Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte, ano 23, n. 89, jan./mar. 2015, p. 22).
254 “Chama-se demanda ao ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação jurisdicional. Com a demanda começa a exercer-se o direito de ação, e com ela também se promove a instauração do processo: embora a chamada relação jurídica processual só se complete com a citação do réu, a demanda por si já cria um vínculo entre o autor e o Estado (por seu órgão, o juiz), uma vez que gera para este o dever de, pelo menos, aceitá-la ou rejeitá-la” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Queixa. In: Temas de direito processual. Segunda Série. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 117).
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Ação, como ensina Arlete Aurelli, não se confunde com processo:
[…] ela é que dá nascimento ao processo. A ação preexiste ao processo e pode subsistir a ele, enquanto que o processo só se inicia pelo direito de ação. O direito de ação resulta na instauração de um processo255.
O exercício do direito de ação acarreta, portanto, a formação de um processo. O art.
312 do CPC/2015, que considera a ação proposta quando a inicial for protocolada, embora
mencione “ação”, cuida em verdade de “processo”256.
E como diz Donaldo Armelin, “independentemente de sua inserção na estrutura da
lide, todo aquele que inicia em seu próprio nome um processo é parte, assim como aquele cuja
citação é requerida para integrar a mesma relação jurídico-processual”257.
As anotações no distribuidor quando do protocolo da petição inicial ou do
requerimento do incidente indicam quem consta no processo.
O magistrado efetua em momento seguinte uma análise de admissibilidade, mas a
anotação inicial, o cadastro, é necessária com os nomes de quem consta na petição.
Embora a anotação do incidente pelo distribuidor não seja considerada como termo
para desencadear a fraude à execução, que se perfaz com a citação válida – como adiante se
tratará –, já há a publicidade.258
255 AURELLI, Arlete Inês. O juízo de admissibilidade na ação de mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 72, 108.
256 “Importa voltar, como prometi de início, à análise do art. 312. Aquele artigo não diz respeito ao início da “ação”. Ele se refere - e é neste sentido que merece ser compreendido - ao processo. Ações não são passíveis de serem “propostas”. Ela (no singular) só pode ser compreendida como um direito que, como tal, pode ser exercido e o será mediante um primeiro e fundamental ato, o de retirar o Estado-juiz de sua necessária inércia, imposta pelo “modelo constitucional”. Este ato é a petição inicial. Assim, é correto e importante) entender, a despeito da letra do art. 312, que o processo inicia-se com o protocolo da petição inicial; porque e nela que o primeiro estágio do direito de ação (o de romper a inércia da jurisdição) é exteriorizado. É o instante em que a vontade do autor de postular em face do réu, pedindo tutela jurisdicional (e agindo para obtê-la) faz-se relevante para o mundo do direito” (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16.3.2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 248-249, grifos do autor).
257 ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 32, 81.
258 “Fez bem o art. 134, § 1,°, atentar a aspecto aparentemente trivial. Suscitada a desconsideração, por via incidental, incontinenti o registro do processo, consignará o(s) nome(s) completo (os) do(s) suscitado(s). Facilmente se imaginam as dificuldades práticas decorrentes da omissão dessa providência, mas necessária para a eficácia perante terceiros. Por exemplo, se terceiro adquirir bens da pessoa atingida pela desconsideração, a ausência de anotação do nome da parte na distribuição autorizará, sem dúvida, a alegação de boa-fé em prejuízo do vencedor e interessado em executar. Por esse motivo, feito o registro na distribuição, alienação ou oneração posterior dos bens do suscitado, no todo ou em parte, considerar-se-ão ineficazes, a teor do art. 137, porque em fraude contra a execução (pendente ou futura)” (ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro: parte geral: institutos fundamentais. t. I, v. II, 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 150).
81
Com a citação, o terceiro torna-se parte processual259. Mas esse terceiro, no
ajuizamento do processo, já importa figurar na anotação a que se refere o art. 134, § 1º, do
CPC/2015.
A desconsideração da personalidade jurídica pode ser requerida por meio de incidente
ou mesmo na petição inicial.
O requerimento acarreta a suspensão do processo260 para que se proceda à colheita das
provas sobre o abuso ou fraude da personalidade e seja proferida decisão a respeito da
desconsideração. Ressalva-se a prática de atos urgentes, conforme o art. 314 do CPC/2015
para evitar dano irreparável.261
259 Cassio Scarpinella Bueno explica que, “ao se afirmar que o integrante da pessoa jurídica deve começar a ser tratado como parte quando se cogitar da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o que se pretende dizer é que ele - até aquele instante, terceiro em relação ao processo - deve ser citado para se tornar parte processual e ser integrado ao contraditório, em observância ao ‘modelo constitucional do processo civil’. É pela citação que se transportam os sujeitos do plano material para o plano processual (art. 213 do Código de Processo Civil vigente), tornando partes os ‘terceiros’” (Desconsideração da personalidade jurídica no projeto de novo Código de Processo Civil. In: Gilberto Gomes Bruschi et al. (Coords.). Direito processual empresarial: estudos em homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças. Rio de Janeiro: Elsevier-Campus Jurídico, 2012, p. 125, grifos do autor).
260 “Trata-se, porém, de suspensão imprópria. É que, por definição, a suspensão do processo é a sua paralisação total e temporária. Significa isso dizer que, suspenso o processo, neste não será possível praticar-se qualquer ato processual, como se extrai do disposto no art. 314. Ora, se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica implicasse mesmo a suspensão do processo, ter-se-ia um paradoxo: o processo ficaria suspenso até a resolução do incidente, mas, de outro lado, não se poderia resolver o incidente porque o processo estaria suspenso” (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 100, grifos do autor).
261 “INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Deferimento – O Código de Processo Civil de 2015 prevê a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mediante contraditório, para que os bens dos responsáveis da empresa executada sejam atingidos (arts. 133 a 137 e art. 790, VII) - Indícios de que a empresa devedora esvaziou seu patrimônio, encerrando irregularmente suas atividades empresariais, bem como da ocorrência de abuso da personalidade jurídica da executada e de confusão patrimonial - Conjunto probatório que se mostra suficiente para permitir a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO. TUTELA PROVISÓRIA - PEDIDO DE ARRESTO – Descabimento - Ausência de fumus boni iuris e de periculum in mora - Requerimento formulado antes mesmo da citação das empresas envolvidas no incidente de desconsideração da personalidade jurídica - O Código de Processo Civil de 2015 alude ao arresto (art. 301), mas não dispõe expressamente sobre os requisitos para a sua concessão nem as hipóteses de cabimento. Daí a necessidade de se valer do disposto nos arts. 813 a 821 do CPC/1973 - Agravante que não demonstrou a existência de qualquer das hipóteses previstas no art. 813 do CPC/1973 - RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO” (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado, AI nº 2068936-53.2017.8.26.0000, Rel. Des. Sérgio Shimura, j. 4.7.2017, v.u., DJe 6.7.2017. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId= &cdAcordao=10579730&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_9f1db016fb934bae9b0f00d7edd8a613&vlCaptcha=jtt&novoVlCaptcha=>. Acesso em 26 jul. 2017). “Agravo de instrumento – Ação de Cobrança – Cumprimento de sentença – Decisão que deferiu o processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, com determinação de suspensão da execução, mas autorizou o arresto de bens e a indisponibilidade de ativos financeiros – Irresignação quanto à determinação de constrição patrimonial sem a devida conclusão do incidente – Descabimento – Arresto cautelar e penhora de ativos financeiros que constituem providências necessárias para assegurar o resultado útil do processo, além de decorrerem da falta do pagamento e da indicação de bens capazes de satisfazer a pretensão da agravada - Admissibilidade - Inteligência do art. 301 do CPC/2015 – Manutenção dos bloqueio – Decisão mantida – Recurso desprovido” (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Décima Quarta Câmara de Direito Privado, AI nº 2074088-82.2017.8.26.0000, Rel. Des. Maurício Pessoa, j.
82
A suspensão visa que não haja constrição do patrimônio em função da
desconsideração sem o devido processo legal, mas na prática pode não afetar todo o processo.
Veja-se, por exemplo, que se poderia prosseguir a apuração da desconsideração com a
instrução do processo de conhecimento ou, ainda, que se proceda à constrição de bens de
quem não for demandado na desconsideração.
A depender da situação, como dilapidação de patrimônio, as tutelas de urgência podem
ser requeridas nos termos do art. 300 do CPC/2015.
Consoante o art. 135 do CPC/2015, o sócio ou a pessoa jurídica serão citados262 para
responder ao incidente e requerer provas, em pleno atendimento ao contraditório.263,264
E nos termos do art. 269 do CPC/2015, a parte originária deverá ser intimada para o
incidente.
21.6.2017, v.u., DJe 28.6.2017. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do? origemDocumento=M&nuProcesso=2074088-82.2017.8.26.0000&cdProcesso=RI003YMPI0000&cdForo= 990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&cdServico=190201&ticket=MX0UHU9QI3xhDMraFDVa7jbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvuNVPA16dZl2fKelzwfuNFH01dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwTWXptQignWFJch18b0slhQlg2zzc4QFQz9HzUERie79Bo1v770zSkRVxI21PoM0NEBgDxYDpaKWOV8eGp4fO0fdF8hB2xekjUgOcOTHZLes%3D>. Acesso em 26 jul. 2017).
262 Cândido Rangel Dinamarco já mencionava citação dos sócios e a necessidade de um incidente para maior discussão sobre a responsabilidade: “Positivando-se que a sociedade não disponha de suficiente patrimônio responsável, a pedido do exeqüente citar-se-á o sócio, ou sócios, abrindo- se logo em seguida uma instrução destinada a apurar sua responsabilidade patrimonial. As disposições legais referentes aos procedimentos executivos não oferecem abertamente dilações dessa ordem, mas é imperioso instituir um incidente inicial na execução, ainda que sem lei expressa a respeito, porque do contrário não se poderia chegar legitimamente à responsabilidade daquele cujo patrimônio o exeqüente pretende captar pela penhora. O Superior Tribunal de Justiça tem referendado com grande freqüência, em executivos fiscais, o redirecionamento da execução mediante citação do sócio para que seus bens venham a ser penhorados. Mas somente citar e logo em seguida penhorar os bens do sócio não é o bastante para legitimar esse redirecionamento. E preciso também dar-lhe oportunidade para uma discussão acerca da alegada responsabilidade, procedendo-se a uma instrução, ainda que sumária, e concluindo-se com uma decisão no sentido de, se for o caso, incluir seus bens na execução. Feita a citação, realizado o contraditório, colhidas eventuais provas e afinal decidindo-se, aí então o sócio estará incluído no título executivo, e daí por diante terá legitimidade para figurar no pólo passivo da execução (CPC, art. 568, inc. I). Como disse acima, sem essas providências a mera citação do sócio não valeria mais que mero convite a assistir ao próprio funeral” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. t. I, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 547, grifos do autor).
263 “É que sem a realização desse incidente o que se via era a apreensão de bens de sócios (ou da sociedade, no caso de desconsideração inversa) sem que fossem eles chamados a participar, em contraditório, do processo de formação da decisão que define sua responsabilidade patrimonial, o que contraria frontalmente o modelo constitucional de processo brasileiro, já que admite a produção de uma decisão que afeta diretamente os interesses de alguém sem que lhe seja assegurada a possibilidade de participar com influência na formação do aludido pronunciamento judicial (o que só seria admitido, em caráter absolutamente excepcional, nas hipóteses em que se profere decisão concessiva de tutela provisória, e mesmo assim somente nos casos nos quais não se pode aguardar pelo pronunciamento prévio do demandado)” (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 95).
264 Alerta José Miguel Garcia Medina que a citação dos sócios deve ser observada em relação à empresa individual de responsabilidade limitada, já que a estas se aplicam “no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”, nos termos do art. 980-A, § 6º do CC (cf. Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 246).
83
O caso concreto indicará os legitimados passivos, aqueles que se valeram da
personalidade jurídica para fraude ou abuso.265
Pleiteada a desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial, desde logo o
sócio ou a pessoa jurídica são partes no processo principal.
No caso de incidente, promove-se a citação para responder, e com a procedência o
patrimônio do sócio será atingido, eis que será considerado responsável pela dívida da pessoa
jurídica.266
É comum na desconsideração da personalidade jurídica a pluralidade de partes nos
polos da relação processual, configurando o fenômeno do litisconsórcio.267
Considerando-se a pluralidade de partes e qual polo da relação processual assumem,
pode haver litisconsórcio ativo ou passivo.
No polo ativo pode haver mais de um demandante pleiteando a desconsideração, seja
na inicial, seja por meio de incidente. No polo passivo, podem apresentar-se a pessoa jurídica
e os sócios e administradores que se pretende sejam responsabilizados.
265 Reiteram-se lições de Donaldo Armelin a respeito da legitimidade do réu: “A inserção do réu, no processo, através de sua citação, não lhe outorga, todavia, a legitimidade indispensável para nele figurar como parte legítima, validamente. Pura e simplesmente lhe garante o exercício do direito de defesa, autônomo e independente do direito de ação, através do qual poderá, inclusive, alegar a sua própria ilegitimidade ad causam. […] Conseguintemente, a legitimidade passiva ad causam não pode ser vista, pura e simplesmente, como a titularidade do direito de defesa. Este, como se remarcou supra, deriva exclusivamente da situação de réu no processo, que constituí a preliminar inarredável daquela legitimidade. Com efeito, só pode ser legitimado passivamente aquele que for parte no processo, mas nem toda parte o será. Tal como ocorre no pólo ativo, a qualidade de parte é conditio sine qua non da legitimidade ad causam. A legitimidade passiva advém-lhe da circunstância de estar situada como obrigada, ou seja, no pólo passivo da obrigação de direito material que se pretende fazer valer em juízo, ou como integrante da relação jurídica a ser desconstituída ou declarada, ou, ainda, como titular do direito a ser declarado inexistente (cf. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 101-102).
266 Christian Garcia Vieira defende a delimitação de dois momentos: o primeiro é o ingresso do terceiro (o sócio ou a sociedade) na demanda incidental de desconsideração da personalidade jurídica. O segundo corresponde à inserção na demanda principal, da pessoa que figurou como ré na demanda incidental, em decorrência do reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica (Desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 125-127). Confira-se ainda o entendimento de Alexandre Freitas Câmara: “Trata-se, na verdade, de um incidente processual que provoca uma intervenção forçada de terceiro (já que alguém estranho ao processo - o sócio ou a sociedade, conforme o caso) será citado e passará a ser parte no processo, ao menos até que seja resolvido o incidente. Caso se decida por não ser caso de desconsideração, aquele que foi citado por força do incidente será excluído do processo, encerrando-se assim sua participação. De outro lado, caso se decida pela desconsideração, o sujeito que ingressou no processo passará a ocupar a posição de demandado, em litisconsórcio com o demandado original” (cf. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 94).
267 “Sempre que, num ou em ambos os pólos da relação processual (posição de autor e de réu), houver mais de uma pessoa, diz-se que ocorre a figura do litisconsórcio. Portanto, há uma pluralidade de sujeitos processuais em conseqüência de uma pluralidade de causas existentes no mesmo processo, que são objeto de tratamento, instrução e decisão conjuntos” (AURELLI, Arlete Inês. Litisconsórcio necessário: nulidade do processo por ausência de citação de um dos litisconsortes. RePro – Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 12, n. 45, ano XII, p. 288-295, jan./mar. 1987, p. 291).
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Em geral, a desconsideração da personalidade jurídica acarreta a formação de um
litisconsórcio passivo facultativo entre os sócios e os administradores, já que nem todos os
sócios podem ter abusado da pessoa jurídica e o próprio autor pode não ter interesse em
promover a ação contra determinado sócio.268
Por outro lado, se sucessivo, eventual ou alternativo, divide-se a doutrina269, sendo
relevantes as advertências de Cássio Scarpinella Bueno de que a filiação em uma ou outra
corrente depende da relação de direito material e como é que se deu sua tradução para o
processo pela petição formulada.270
Cuida-se ainda de um litisconsórcio comum (ou simples como parte da doutrina o
classifica), pois a solução do processo pode ser distinta para cada um dos litisconsortes.
O pedido de desconsideração da personalidade jurídica pode ensejar o litisconsórcio
originário, quando requerido desde logo na petição inicial, ou ulterior, por meio do incidente
em quaisquer das outras fases do processo.
Os legitimados passivos, o sócio ou a pessoa jurídica, podem se defender do pedido de
desconsideração por meio das defesas processuais e de mérito, no prazo de quinze dias, de
acordo com o art. 135.
A contestação é a modalidade de defesa se a desconsideração for requerida com a
inicial. Se requerida no incidente, apresenta-se uma manifestação com todas as alegações
pertinentes sempre em homenagem ao princípio da eventualidade. Lembra-se que o art. 341
do CPC/2015 determina o ônus da impugnação específica dos fatos alegados pelo requerente.
Como visto, a desconsideração pode ser requerida em qualquer fase do processo.
Antes de estender os meios executivos ao patrimônio do responsável, apura-se se
efetivamente cabível, como dispõe o art. 795, § 4º.
268 Em oposição ao litisconsórcio necessário no qual Dinamarco identifica a “indispensabilidade da integração de todos os colegitimados na relação processual” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 141).
269 Considerando que a desconsideração da personalidade jurídica representa litisconsórcio eventual: Flávia Lefèvre Guimarães (A desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor: aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 99), Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas (Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 206), André Pagani de Souza (Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 92). Considerando que na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica o litisconsórcio pode ser alternativo ou sucessivo, dependendo do pedido, dos fatos e das partes (SANTOS, Sila Silva. Litisconsórcio eventual, alternativo e sucessivo. São Paulo: Atlas, 2013, p. 206). Entendendo que cuida de litisconsórcio sucessivo: RODRIGUES FILHO, Otávio Joaquim. Desconsideração da personalidade jurídica e processo: de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 301.
270 Cassio Scarpinella Bueno (Partes e terceiros no processo civil brasileiro. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 103-107), admitindo em caso de desconsideração da personalidade jurídica, o litisconsórcio sucessivo, alternativo ou eventual, conforme o caso, pode ser formulado ulteriormente.
85
Discute-se na doutrina a respeito dos limites da defesa dessa manifestação no
incidente, se se restringem aos aspectos do cabimento da desconsideração ou já tratam de
matérias relativas à dívida, pois apenas se e na eventualidade de se tornar parte na relação
processual-base é que os demais pontos poderão ser abordados nos meios que lhe são
assegurados daí em diante, seja contestação; embargos do devedor, se a execução for fundada
em título extrajudicial; ou impugnação, se for fundada em título judicial.271 Ou já se permite
ao réu na demanda incidental de desconsideração a faculdade de discutir os aspectos de título
do qual não teve a oportunidade de participar em contraditório.272
Citado para responder ao incidente, com a instrução e a decisão, define-se o
responsável que foi alcançado pela desconsideração. Este sujeito passivo do incidente será
então intimado para pagamento do débito no prazo de quinze dias, tratando do cumprimento
de sentença, como dispõe o art. 523, ou no prazo de três dias, se for execução, nos termos do
art. 829. Se não houver pagamento, prossegue-se com mandado de penhora e avaliação e atos
de expropriação, como dispõe o procedimento de execução por quantia certa (arts. 824 a
909).273
Os embargos de terceiro, na esteira do disposto no art. 674, § 2º, III, são cabíveis a
quem sofrer constrição ou ameaça de constrição judicial sobre seus bens por força de
desconsideração da personalidade jurídica, se não participou do incidente.
O art. 136, caput, do CPC/2015 dispõe que o incidente será resolvido por decisão
interlocutória, o que enseja a interposição de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015,
IV, do CPC/2015.
Se a desconsideração for resolvida pelo relator, o recurso cabível é o agravo interno,
como determina o parágrafo único do art. 136; se a desconsideração tiver sido requerida em
processo autônomo e for proferida sentença, o recurso cabível será a apelação, nos termos do
art. 1.009.
O pronunciamento acolhendo ou rejeitando a desconsideração resolve o mérito do
incidente, acarreta a formação de coisa julgada e está sujeita à ação rescisória.
O art. 137 do CPC/2015 trata dos efeitos do acolhimento do pedido de
desconsideração.
271 CALMON, Rafael. Comentários aos arts. 133 a 137. In: RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida et al. (Coords.). Novo código de processo civil comentado. t. I: arts. 1º a 538. São Paulo: LUALRI, 2017, p. 159-160.
272 VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 174.
273 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo código de processo civil anotado. 20. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 192.
86
A decisão acolhendo a desconsideração produz o efeito de estender a responsabilidade
patrimonial para os bens particulares do sócio (ou da pessoa jurídica), pelo uso indevido que
fez da personalidade jurídica.274
Como dispõe o art. 790, VII, são sujeitos à execução os bens do responsável, nos casos
de desconsideração da personalidade jurídica.
Desse modo, tanto os bens da sociedade como os dos sócios poderão ser objeto dos
atos da execução.
E acolhida a desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de
execução, será considerada ineficaz em relação ao requerente, que pode ser a parte ou o
Ministério Público.275, 276
2.8 Da prescrição na desconsideração da personalidade jurídica
Como visto acima, a decisão que desconsidera a personalidade jurídica suspende a
ineficácia momentânea da autonomia patrimonial e estende a responsabilidade a outrem para
o adimplemento da obrigação.
Há conteúdo declaratório, pois se declara a ineficácia relativa da autonomia
patrimonial da sociedade e que o sócio é o responsável pela dívida, com o comando exigindo
o adimplemento para a satisfação do credor, portanto em um conteúdo também
condenatório.277
274 Humberto Theodoro Jr. entende que o acolhimento a que se refere o art. 137, diz respeito ao deferimento do processamento do pedido de desconsideração e não a decisão de procedência do incidente: “por acolhimento, a lei não quer dizer decisão de procedência do incidente, mas simplesmente o deferimento do processamento do pedido de desconsideração. Ou seja, antes mesmo que ocorra a penhora, os credores serão acautelados com a presunção legal de fraude, caso ocorram alienações ou desvios de bens pelas pessoas corresponsabilizadas. Como a penhora só será viável depois da decisão do incidente, a medida do art. 137 resguarda, desde logo, a garantia extraordinária que se pretende alcançar por meio da desconsideração (cf. Novo código de processo civil anotado. 20. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 193).
275 Araken de Assis compreende que como fiscal da ordem jurídica a fraude não aproveita ao Ministério Público, porque não dispõe do objeto litigioso (cf. ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 310).
276 Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo afirma que a ineficácia ou inoponibilidade não tem como beneficiário o credor, pessoalmente, e sim a atividade executiva estatal oriunda de determinado processo. Por isso afirmaque seria mais simples enunciar que os limites do patrimônio do sócio não podem ser opostos à atividade executiva do Estado em situações como a desconsideração da personalidade jurídica (cf. Fraude de execução. São Paulo: Atlas, 2012, p. 63-65).
277 Na jurisprudência, há decisões considerando que o pedido de desconsideração reclama do juízo uma tutela constitutiva positiva: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp nº 1.180.191/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 5.4.2011, v.u., DJe 9.6.201. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/ documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1048321&num_registro=201000224685&data=20110609&formato=PDF>. Acesso em 10 fev. 2017 e ainda o julgado, BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp nº 1.180.174/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 5.4.2011, v.u., DJe 6.5.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial= 1048318&num_registro=201000224749&data=20110506&formato=PDF>. Acesso em 10 fev. 2017.
87
Tem-se aqui um ‘direito a uma prestação’, na classificação de Chiovenda, que o
estabelece como “o direito tendente a um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação
positiva (ou negativa) de outros”278.
Chiovenda classificou as ações de acordo com a natureza do pronunciamento jurídico
pleiteado em condenatórias, constitutivas ou declaratórias. Pelas ações condenatórias
pretende-se obter do réu uma determinada prestação, “são o meio de proteção dos direitos
suscetíveis de violação, dos ‘direitos a uma prestação’”. As ações constitutivas são o meio de
proteção dos direitos insuscetíveis de violação, os potestativos, e as ações declaratórias
objetivam a ‘certeza jurídica’.279
Agnelo Amorim Filho, em seu clássico estudo sobre prescrição e decadência, parte da
obra de Chiovenda para explicar que a lesão de um direito dá origem a uma ação, e a
prescrição limita o prazo para o exercício dessa ação. A violação do direito e o início do prazo
prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito. Articula essa
noção com a classificação de direitos de Chiovenda para concluir que “só ‘os direitos a uma
prestação’ conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou violação”.
Nessa medida, apresenta a segunda conclusão que “só as ações condenatórias podem
prescrever, pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem os direitos
suscetíveis de lesão”280.
Feita essa correlação, entende-se que a desconsideração da personalidade jurídica está
sujeita à prescrição.281
Na doutrina, consideram que a eficácia da decisão que decreta a desconsideração da personalidade jurídica é constitutiva: André Pagani de Souza (Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 152); e ainda, Daniel Amorim Assumpção Neves (cf. Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 216). Que a natureza é declaratória: Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo (Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 150), Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello (cf. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 290), Gelson Amaro de Souza (cf. Comentários arts. 783 a 796. In: TUCCI, José Rogério Cruz e et al. Coords. Código de processo civil anotado. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2017, p. 1.081).
278 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. I, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 11. 279 Ibid., p. 302. 280 FILHO AMORIM, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as
ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, v. 300, p. 7-37, out. 1960, p. 19-20. 281 Ainda referindo-se a Chiovenda, Agnelo Amorim afirma que as sentenças declaratórias podem ter por objeto
qualquer direito, inclusive de natureza potestativa. Donde conclui que os direitos objetos de ação declaratória podem ser também objeto de ações condenatórias ou constitutivas. E como já há os prazos ligados a elas, o prescricional ou o decadencial, considera absurdo outro prazo de igual natureza para a declaratória, na mesma situação jurídica. Coloca que “se a ação condenatória está prescrita, não há razão para também estar prescrita a ação declaratória, e sim, para se considerar que falta o interesse da ação para declaração de certeza” (ibid., p. 25-26). Partindo desse entendimento, Bruschi, Nolasco e Amadeo afirmam que a decisão que decreta a personalidade é declaratória, não estando sujeita à prescrição. O que se sujeita à prescrição é a
88
Consoante o art. 189 do CC, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual
se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.
Explica Humberto Theodoro Júnior que para haver a prescrição é necessário que:
a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seutempo, por meio de ação ou omissão do devedor; b) ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado,configurando o inadimplemento da prestação devida; c) surja, então, a pretensão, como consequência da violação do direitosubjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e finalmente, d) se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar duranteo prazo extintivo fixado em lei282.
Entende que a prescrição não priva o interesse do credor na tutela jurisdicional, não
provoca a extinção do próprio direito subjetivo material do credor, consistindo na abertura de
uma faculdade que a lei faz ao devedor para que se negue a cumprir a prestação devida pelo
transcurso do tempo; assim, a rigor, a prescrição não extingue o direito nem a pretensão, pois
o juiz não pode acolhê-la se o devedor não a invocar.283
Com o mesmo entendimento, Barbosa Moreira afirma que “a prescrição não subtrai
arma alguma ao credor: cinge-se a fornecer ao devedor um escudo, do qual se poderá servir-se
ou não, a seu talante”284.
Com a prescrição, como se refere Arlete Inês Aurelli, “o Estado busca a manutenção
da paz social, pois impede que uma ação possa ser proposta a qualquer tempo depois de
muitos anos, evitando-se perpetuação da incerteza jurídica”285.
O termo inicial da prescrição, segundo Agnelo Amorim Filho, “é fixado no
nascimento da ação (actio nata), determinado tal nascimento pela violação do direito”286,287.
pretensão objeto da ação pendente em face da sociedade e não a pretensão à sua desconsideração (cf. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 150-151).
282 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção científica entre prescrição e decadência: um tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. Revista dos Tribunais, ano 94, v. 836, p. 49-68, jun. 2005, p. 57-58, grifos do autor.
283 Ibid., p. 59-60, grifos do autor. 284 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo código civil e o direito processual. Revista Forense, v. 98, n. 364,
nov./dez., 2002, p. 186. 285 AURELLI, Arlet Inês. Uma revisita ao tema da prescrição intercorrente no âmbito do processo civil com
ênfase no novo CPC. In: MACÊDO, Luca Buril de. et al. (Orgs.). Execução. v. 5, 2. ed., rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 334.
286 FILHO AMORIM, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, v. 300, p. 7-37, out. 1960, p. 18.
287 Como esclarece Humberto Theodoro Júnior: “tem-se, portanto, o momento inicial do prazo de prescrição determinado pelo evento da ‘violação’ de um direito atual, ou seja, justamente quando nasce para o titular o direito de remover dita violação praticada pelo sujeito passivo” (THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 52, grifos do autor).
89
Mas as ponderações de Antônio Luís da Câmara Leal, de que “a prescrição não pode
correr sem que o titular do direito violado tenha ciência da violação”288, não podem ser
desprezadas.
Se o credor, após o inadimplemento da obrigação, ignora a insuficiência de bens da
pessoa jurídica e os atos que ensejam a desconsideração, não se pode alegar que se manteve
inerte.
Na desconsideração, deve-se atentar para dois termos iniciais para o credor “remover a
violação”: em face do sócio e em face da pessoa jurídica.
Em relação à pessoa jurídica, o inicio do prazo prescricional ocorre com o
inadimplemento da obrigação, ajuizando o credor a ação, e, sendo determinada a citação,
conforme o art. 240, §1º, interrompe-se a prescrição.
Mas, para responsabilizar o sócio ou administrador, o credor só terá conhecimento da
violação do direito após constatar que a pessoa jurídica não dispõe de bens para adimplir a
obrigação e que se encontram os requisitos para desconsiderar a personalidade jurídica, para
então pleitear o redirecionamento aos sócios, o que normalmente se dá na execução.
Nesse momento da execução em que se verifica que pessoa jurídica não dispõe de
bens e que há os requisitos para promover a desconsideração, tem início o prazo prescricional
para a responsabilidade secundária do sócio.
Por se tratar a desconsideração de responsabilidade secundária, o termo final da
prescrição será o mesmo aplicável ao responsável primário.
Quanto aos prazos prescricionais para o exercício pretensão de desconsideração da
personalidade jurídica, há de se verificar as diversas hipóteses.289
Tratando-se de patrimônio público é imprescritível, consoante o art. 37, § 5º, da CF.
Cuidando de direitos do consumidor, aplicam-se os arts. 26 e 27 do CDC.
288 “não parece racional admitir-se que a prescrição comece a correr sem que o titular do direito violado tenha ciência da violação. Se a prescrição é um castigo à negligência do titular - cum contra desides homines, et sui juris contentores, odiosae exceptiones oppositae sunt -, não se compreende a prescrição sem a negligência, e esta, certamente, não se dá quando a inércia do titular decorre da ignorância da violação” (LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 37).
289 Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, por admitir que a desconsideração da personalidade jurídica configura um direito potestativo, para cujo exercício a lei não estabeleceu um prazo decadencial específico, “prevalece a regra geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, segundo a qual os direitos não se extinguem pelo não-uso. Assim, à míngua de previsão legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer momento” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma, REsp nº 1.180.191/RJ, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 5.4.2011, v.u., DJe 9.6.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/ revista/REJ.cgi/ITA?seq=1048321&tipo=0&nreg=201000224685&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20110609&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 fev. 2017).
90
Se forem direitos difusos ou coletivos, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido
que, em ação civil pública, por analogia aplica-se o prazo quinquenal previsto no art. 21 da
Lei da Ação Popular, art. 21 da Lei 4.717/65.290
Quanto aos direitos individuais homogêneos, dependem se cuidam de direitos do
consumidor, em que se vislumbram os prazos dos arts. 26 e 27 do CDC, ou aqueles do Código
Civil.
Assim, quanto aos direitos individuais, o Código Civil estabelece o prazo de
prescrição de 10 anos no art. 205, quando não se puder enquadrar e aplicar um dos prazos
específicos previstos de 1 a 4 anos do art. 206.
290 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção, AgRg nos EREsp nº 995.995/DF, Rel. Min. Raul Araújo, j. 11.3.2015, DJe 9.4.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/ mediado/?componente=ITA&sequencial=1390480&num_registro=201002211785&data=20150409&formato=PDF>. Acesso em: 10 fev. 2017.
91
3 FRAUDE À EXECUÇÃO291
3.1 Noções gerais de fraude
Tema inerente ao homem e ao Direito, como aponta Alvino Lima citando brocardo
italiano, fatta la legge trovato l’inganno292, a fraude é “noção tão generalizada que dispensaria
sutilezas da doutrina, bastando, segundo Laurent, o bom senso do juiz”293.
Apresentam-se conceitos mostrando algumas “sutilezas” e as dificuldades da doutrina
com tema em permanente destaque, que se espraia nos múltiplos aspectos da vida em
sociedade.
Na dicção de Humberto Theodor Júnior,
[…] fraude (do latim fraus, fraudis) é, segundo os léxicos, o mesmo que dolo, burla, engano, logração, abuso de confiança, logro, ação praticada de má-fé ou, como dizem os franceses, é a “tromperie ou falsification punie par la loi”. Quem cogita, portanto, de fraude no plano jurídico, pensa em astúcia ou malícia para lesar alguém, por meio de conduta desleal, mentirosa e injurídica294.
Pontes de Miranda apresenta um conceito de fraude que dispensa o elemento
subjetivo:
[…] fraudar é apenas violar indiretamente. Qualquer elemento subjetivo que se intrometa provém da confusão com outros elementos do suporte fático das regras jurídicas sobre fraude; portanto, de elementos que não são a fraus. Quem frauda frustra. O étimo é o mesmo. Quem frauda viola, frustrando. Violar; frustrando, é violar indiretamente. Se o sistema jurídico exige algum elemento subjetivo, esse elemento é à parte295.
Já o conceito de fraude de Caio Mário da Silva Pereira não atenta para os atos de
fraude à lei em sentido estrito, os quais não visam atingir terceiros:
[…] fraude é, pois, segundo os princípios assentados em nosso direito, em consonância com as ideias mais certas, a manobra engendrada com o fito de prejudicar terceiro; e tanto se insere no ato unilateral (caso que macula o
291 Adota-se aqui uma das terminologias utilizadas pelo legislador no CPC/2015. Quanto às questões terminológicas “fraude à execução”, “fraude de execução”, “fraude na execução”, remetemos a CAIS, Frederico F. S. (Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 97-100), bem como a AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. (Fraude de execução. São Paulo: Atlas, 2012, p. 9-12). Adota-se aqui uma das terminologias utilizadas pelo legislador no CPC/2015.
292 LIMA, Alvino. A fraude no direito civil. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 1. 293 NONATO, Orosimbo. Fraude contra credores (da ação pauliana). Rio de Janeiro: Jurídica Universitária,
1969, p. 2. 294 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores: a natureza da ação pauliana. 2. ed., rev., atual. e
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 58, grifos do autor. 295 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. t. IV, 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p. 145.
92
negócio ainda que dela não participe outra pessoa), como se imiscui no ato bilateral (caso em que a maquinação é concertada entre as partes)296.
Procurando abarcar tanto os atos praticados contrários à lei em sentido estrito, como
aqueles em sentido amplo, Alvino Lima oferece um conceito unitário de fraude:
[…] a fraude consiste na prática de ato ou atos jurídicos, ou na realização de fatos jurídicos, absolutamente lícitos, considerados em si mesmos, com a finalidade deliberada ou consciente, de frustrar a aplicação de uma regra jurídica, prejudicando ou não interesses de terceiros e mediante a consciente co-participação, em geral, de terceiros297.
Ao estudar a fraude esclarece que se deve pôr em relevo dois princípios fundamentais:
o princípio da boa-fé e o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor.298
O princípio da boa-fé consta no ordenamento, vide o art. 422 do CC; arts. 5º, 6º, 10 e
489, § 3º, do CPC/2015; art. 4º, III do CDC; art. 2º, par. único, IV, da Lei nº 9.784, de 29 de
janeiro de 1999.
Ínsito às relações humanas, corresponde a um dever jurídico, a uma exigência de
conduta leal, que congrega tanto o neminem laedere, como também uma conduta cooperativa,
um tudo fazer por parte do devedor ou contraparte do que se mostrar necessário para atingir
os resultados plenos das atividades; um facere com uma função negativa, de conservação da
esfera jurídica de outrem.299
Como deveres conexos à boa-fé, citam-se o dever de cuidado em relação à outra parte
negocial; o dever de respeito; o dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio;
o dever de agir conforme a confiança depositada; o dever de lealdade e probidade; o dever de
colaboração ou cooperação; o dever de agir com honestidade; o dever de agir conforme a
razoabilidade, a equidade e a boa razão.300
Em tratado sobre o assunto, Antonio Menezes Cordeiro em suas conclusões ensina que
“a boa fé traduz, no caso concreto, a projeção dos dados materiais relevantes do sistema, a
cuja luz devem ser vistas a confiança e a materialidade da regulação jurídica”301.
296 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 1, 18. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 342.
297 A fraude no direito civil. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 25. 298 Ibid., p. 7. 299 Ibid., p. 11-12. 300 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2016, p. 625. 301 CORDEIRO, António Manual da Rocha e Menezes de. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.299.
93
3.2 Modalidades de fraude
Costuma-se elencar as seguintes modalidades de fraude: a fraude à lei, a fraude contra
terceiros, a fraude contra credor, a fraude à execução singular e coletiva e a fraude à execução
penal.
Na fraude à lei se “visa o desrespeito a ela por meio da astúcia, sem um prejuízo a
terceiros diretamente; utiliza-se de um meio legal para atingir fim ilegal”302.
A fraude contra terceiros seria “a modalidade em que se visa o prejuízo de terceiro de
forma direta, como o credor na fraude contra credores ou na fraude de execução, ou qualquer
outro que não seja credor”303.
A fraude contra credores é “uma modalidade de fraude contra terceiro com o objetivo
de fugir ao pagamento de certa dívida a determinado credor ou credores”304. É uma
diminuição do patrimônio do devedor que conduz ou agrava a insolvência, prejudicando os
credores, por meio de ato fraudulento unilateral, bilateral ou gratuito.305 Para sua configuração
exige-se (i) o eventus damni, o prejuízo causado ao credor pela fraude; (ii) o consilium
fraudis, a ciência do devedor que o ato praticado resultará sua insolvabilidade ou a
agravará306; e (iii) anterioridade do crédito à realização do ato fraudulento. Prevista nos arts.
158 e ss. do CC e 790, VI, do CPC/2015, seu reconhecimento exige o ajuizamento da actio
pauliana ou revocatória, com os seguintes requisitos: eventos damni (prática de ato que
diminui o patrimônio do devedor, tornando-o insolvente ou sendo praticado em estado de
insolvência); consilium fraudis (intenção fraudulenta do adquirente nos atos onerosos) e
anterioridade do crédito (pois somente credores que já o eram ao tempo em que se praticou o
ato fraudulento podem pleitear sua anulação). Por meio dessa ação visa-se a uma sentença de
mérito reconhecendo os vícios do negócio jurídico em razão ter sido praticado
fraudulentamente. Quanto aos efeitos da sentença pauliana, há corrente doutrinária
entendendo que geram ineficácia relativa e outra que entende que o tratamento a ser dado é o
302 SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 26.
303 Ibid., p. 27. 304 Ibid., p. 28. 305 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador:
Juspodivm, 2017, p. 382. 306 CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
p. 168. Marcos Bernardes de Mello não considera elemento essencial nem o consilium fraudis, nem a scientiafraudis. Esta tem relevância apenas no ato de alienação onerosa, CC art. 159 que envolve terceiros (CC, art. 161), art. 130 da LRE, e para elidir a presunção de fraude do art. 164. Quanto ao consilium fraudis, basta a prova da insolvência e do prejuízo para materializar a fraude, pois o devedor não poderá defender-se sob a alegação de que não conhecia as consequências e seu ato (cf. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 251-252).
94
da anulabilidade. Em razão disso, permeia discussão sobre natureza jurídica da sentença da
ação pauliana: constitutiva negativa ou desconstitutiva para os defensores da anulabilidade do
ato praticado. Quanto aos que entendem pela ineficácia relativa do ato fraudulento, dividem-
se quanto à natureza (i) sentença declaratória negativa; (ii) constitutiva negativa.307,308,309
A fraude à execução singular é a modalidade então prevista no art. 593 do CPC/73,
atual art. 792 do CPC/2015 e que trataremos a seguir.
Embora haja referência à fraude à execução coletiva, subdividida em civil (art. 1.052)
ou falência, afirma-se que estas duas hipóteses foram tratadas pelo legislador como fraude ao
credor ou credores, estando fora das normas dos arts. 593 do CPC/73, atual art. 792, e do art.
179 do CP.310
Quanto à fraude à execução penal, considera-se que o CP tipifica no art. 179 a figura
da fraude à execução singular. Se se tratar de execução coletiva, o crime é falimentar.311
3.3 Da responsabilidade patrimonial e fraude à execução
O princípio da responsabilidade patrimonial é previsto nos arts. 391 do CC e 789 do
CPC/2015.312
Como acima se mencionou, o art. 789 do CPC/2015 estatui que o patrimônio do
devedor responde pelas suas obrigações: “o devedor responde com todos os seus bens
307 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 69-78.
308 Por considerar a proximidade das figuras da fraude contra devedores e fraude contra execução, que ambas têm a mesma origem e merecem o mesmo tratamento, é que Gelson Amaro de Souza entende que se a fraude contra devedores exige ação própria, assim também deveria ser instaurada ação própria para o reconhecimento de fraude à execução (cf. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 32-33). Continua a sustentar esse entendimento agora em face do novo CPC/2015. Ao tratar do art. 792, § 4º, entende que embora o dispositivo determine a intimação do terceiro adquirente, deveria determinar ação “própria do credor (polo ativo) e com a citação em litisconsórcio necessário no polo passivo (vendedor-devedor e o terceiro adquirente), com todas as garantias constitucionais” (id. O CPC/2015: procedimento na fraude à execução. In: MACÊDO, Luca Buril de. et al. (Orgs.). Execução. v. 5, 2. ed., rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 158.
309 Outra sugestão de lege ferenda de Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo é adaptar o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica à fraude contra credores, com modificações no CC e CPC, simplificando e fazendo “com que apenas o credor que instaurar o incidente seja beneficiado pela ineficácia” (cf. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 85).
310 SOUZA, op. cit., 2002, p. 38. 311 Ibid., p. 40-41. 312 Observa Thiago Ferreira Siqueira que embora esses artigos deem a entender que a responsabilidade
patrimonial sujeitaria o devedor - ou o terceiro – pelo descumprimento de toda e qualquer obrigação, de modo imediato atua apenas com relação às dívidas pecuniárias. Cf. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 72-73, grifos do autor.
95
presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas
em lei”.
Atribui-se a Liebman a lição geral: “a regra se desdobra nessas duas proposições: 1 –
todos os bens e direitos do executado estão sujeitos à execução; 2 – só os bens do executado
lhe estão sujeitos”313.
Esclareça-se, no entanto, que nem todos os bens do devedor estão sujeitos, pois há
exceções que a própria lei determina, como a impenhorabilidade, e ademais, nem só os bens
do devedor, pois há os casos de responsabilidade patrimonial secundária.
Quanto à expressão “presentes e futuros”, a doutrina muito diverge, propondo várias
interpretações sobre o marco temporal para os bens estarem sujeitos à expropriação executiva.
Ou o momento seria o surgimento da dívida, ou o da execução, ou que importaria os bens
presentes na execução.
Com efeito, não desconhece o devedor/responsável quando assume uma obrigação que
seu patrimônio desde o início desta pode vir a responder pelo inadimplemento.
“A disponibilidade do patrimônio do devedor deve ser pautada pela boa-fé”, como
observa Gilberto Bruschi, para o qual
[…] bens que pertenceram ao devedor no momento em que a obrigação foi contraída, mas que no momento da execução não mais lhe pertencem, se constatada a fraude, tais bens passam a ser atingidos pela execução314.
Em sentido semelhante menciona Thiago Ferreira Siqueira,
[…] o surgimento da obrigação é um marco importante para fins de afirmar a sujeitabilidade do patrimônio […] constituída a obrigação surge a possibilidade de que os bens do devedor respondam pelo inadimplemento e de que eventual alienação – desde que configurado o prejuízo ao credor, além de outros requisitos, seja tornada ineficaz315.
Com esse parâmetro, explica que tudo aquilo que integrava o patrimônio do devedor,
mas o deixou antes da constituição da dívida (passados), não pode ser objeto de expropriação.
Os bens presentes, tudo que já integrava o patrimônio no momento do surgimento da dívida;
além dos bens futuros, tudo que foi incorporado ao patrimônio, ainda que passado à
execução, podem ficar sujeitos à atuação da responsabilidade patrimonial.316
313 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 100. 314 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 218. 315 SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, p. 80-81, grifos do autor. 316 Ibid., loc. cit.
96
Ressalta Pontes de Miranda que “o patrimônio está sempre in fieri, – bens e frutos
entram, bens e frutos saem, sendo de notar-se que pode existir (e é provável que exista)
núcleo de bens que permanecem ou permanecem mais”317.
Claro que o devedor pode livremente dispor de seu patrimônio, pois uma das
principais características do direito de propriedade, segundo o art. 1.228 do CC, é a faculdade
de dispor da coisa.318
O limite da livre disponibilidade é estabelecido na lei, pois, na medida em que o
patrimônio responde pelas dívidas, deve o titular do direito verificar se as alienações ou
onerações ainda o permitam satisfazer os credores.319
O que a lei pretende é estabelecer uma proteção contra uma diminuição artificial, ou
patológica, do patrimônio do credor, não contra aquela natural, fisiológica, tal como dispõe o
art. 164 do CC.320,321
Yussef Cahali observa que essa garantia patrimonial, como limite de disponibilidade,
tem características de uma “obrigação negativa, uma verdadeira e própria obrigação para o
devedor de não alterar a solidez do seu patrimônio para satisfação de seus credores”322.
O devedor, segundo José Frederico Marques, “malgrado a responsabilidade que pesa
sobre seu patrimônio, direito tem de dispor do que lhe pertence, podendo resultar, daí,
alienações fraudulentas em prejuízo dos credores”323.
Verifica-se a milenar interligação de liberdade com responsabilidade incorporada no
ordenamento: “o direito do proprietário sobre os bens termina onde começa o direito do
317 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 457.
318 “o direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no poder de consumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la ao serviço de outrem” (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil: direito das coisas. v. 3, 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 91).
319 Explica Alcides de Mendonça Lima “sempre, pois, que o devedor procura desfazer-se de seu patrimônio ou desfalcá-lo, a ponto de não mais suportar os encargos de suas obrigações, o exercício do seu direito está lesando direito de terceiro, ou seja, o credor. O direito de proprietário, portanto, somente não tem limite enquanto não esbarra no direito alheio; se isso acontece, o proprietário, a pretexto de exercer um direito, está praticando ato ilícito” (Comentários ao Código de Processo Civil: n. 1.041. t. II, v. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 491).
320 CC, art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.
321 OLIVEIRA, José Sebastião. Fraude à execução: doutrina e jurisprudência. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 5 e ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 380, grifos nossos.
322 CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 36.
323 MARQUES, José Federico. Manual de direito processual civil: processo de execução, processo cautelar: parte geral. v. 4, 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 47.
97
credor; se ultrapassar os limites que a lei fixa, ocorrerá ato antijurídico, que deve ser
reprimido, para restabelecer o equilíbrio das relações entre ambos”324.
Teori Zavascki pondera que o sistema processual civil brasileiro procura preservar o
patrimônio do devedor em benefício do exequente:
[…] o ato de disposição do patrimônio não pode ser feito com o intuito de eximi-lo da responsabilidade executiva, em prejuízo dos credores. Ato dessa natureza é considerado fraudulento, cuidando o legislador de inibir seus efeitos danosos325.
Dispondo o devedor de bem no curso do processo e frustrando a realização do direito
do credor, merece inibição pelo ordenamento jurídico: cuida-se da fraude à execução.326
Muito embora o processo de execução represente “la prosecución más avanzada de la
obra de actuación concreta de la ley por parte del juez”327, a fraude à execução a ele não se
limita, podendo ocorrer em qualquer processo em que haja dívida e possibilidade de
expropriação de bens, como processo de conhecimento, cautelar, monitório, arbitral e
criminal.328
A afronta atinge não somente o credor, que pelo ato de disposição do devedor não
encontra bens suficientes, mas a própria atividade jurisdicional que não se efetiva plenamente.
Daí Araken de Assis afirmar “a estreita ligação da problemática da fraude à execução
com a responsabilidade patrimonial” e,
[…] na hipótese de o executado dispor de algum bem na pendência de processo, a fraude adquire superlativa gravidade. O eventual negócio dispositivo não agride somente o círculo potencial de credores. Entra em cena, a par desses interesses particulares, a própria efetividade da atividade jurisdicional do Estado329.
324 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil: n. 1.041. t. II, v. VI. Rio de Janeiro: Forense, p. 493.
325 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 272.
326 Assim expõe Carlos Alberto Carmona: “Fraudar significa enganar, burlar, ludibriar. Quem frauda lesa, espolia e frustra, de modo que o Direito deve reprimir severamente a conduta tida como fraudulenta. Quando a fraude é praticada dentro do processo, a lesão é potencializada, pois o lesado não é apenas a parte, mas sim o Estado, interessado no resultado útil do processo. Daí a importância do estudo circunstanciado da fraudeprocessual, em especial a fraude contra a implementação do resultado da atividade jurisdicional, ou seja, a denominada fraude de execução” (CARMONA, Carlos Alberto. Comentários ao art. 566 a 601. In: MARCATO, Antônio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil Interpretado. v. 3, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1884-1964, p. xi).
327 MICHELI, Gian. Antonio. Derecho procesal civil. v. 3. Buenos Aires: Europa-America, 1970, p. 4. 328 SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, p. 318. 329 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.
380-381.
98
E o “Estado-juiz é plenamente interessado na efetividade, eficiência e credibilidade da
tutela jurisdicional prestada”330.
O art. 790 do CPC/2015 dispõe no inciso V, que são sujeitos à execução os bens
alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução e, no inciso VII, os bens do
responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.
Em capítulo anterior, mostrou-se que normalmente é o patrimônio do devedor que é
responsável pela satisfação dos débitos, configurando-se a responsabilidade patrimonial
primária.
Em outros casos, destaca-se que terceiros, embora não tenham participado da relação
obrigacional, não tenham assumido a dívida, respondem com seus bens pelo cumprimento,
têm os seus bens sujeitos à execução. Liebman considerou que esses terceiros apresentariam
responsabilidade executória secundária.331
Humberto Theodoro Jr., valendo-se do ensinamento de Liebman, afirma que “o art.
790 do NCPC enumera as hipóteses em que ocorre essa modalidade secundária de
responsabilidade”332.
Assim também a posição de Rodolfo Amadeo, vislumbrando que o instituto da fraude
à execução configura hipótese de responsabilidade executória secundária.333
Como explica Thiago Ferreira Siqueira, a alienação do bem é ineficaz, hipótese de
ineficácia relativa, e, embora permaneça válida entre o alienante (devedor) e o adquirente
(terceiro), ainda assim a execução sobre ele recai, em “típica hipótese de responsabilidade
sem dívida própria (secundária)”. Ressalta que falar em ineficácia relativa significa admitir
que de fato o bem é transferido ao patrimônio do terceiro, mas que, apesar disso, sujeita-se à
expropriação.334
Frederico Cais também considera “incorreta a premissa de que, ocorrendo fraude à
execução, os bens continuam a integrar o patrimônio do obrigado”. Compreende que a
“fraude à execução retira apenas parte da eficácia da alienação, a de excluir o bem da
330 LIMA, Rafael de Oliveira. Fraude à execução e comparticipação. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; MAZZEI, Rodrigo (Coords.). Direito civil. v. 14. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 680.
331 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 75. Executam-se “bens que não são do devedor, mas de terceiro, que não se obrigou e, mesmo assim, respondem pelo cumprimento das obrigações daquele” (LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil: n. 1.041. t. II, v. VI. Rio de Janeiro: Forense, p. 472).
332 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 311.
333 Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 14, grifos do autor.
334 A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 229-230.
99
responsabilidade executiva (eficácia secundária), conservando, entretanto, a de transmitir o
bem”. De tal modo, conclui: “a alienação é válida, o terceiro adquirente é proprietário e será
alcançado pela execução”335.
Outros autores, como Araken de Assis336 e Rogério Licastro de Mello337, concordando
que se trata de ineficácia, entendem que o inciso V do art. 790 cuida de responsabilidade
primária, pois, com a fraude, o bem remanesce no patrimônio do devedor.
Confira-se ainda a posição de Fredie Didier Jr. e outros, pois, partindo da premissa de
que a obrigação é um processo, também comungam do entendimento de se tratar de
responsabilidade primária – “aquela que recai sobre bens do devedor obrigado” – a hipótese
do inciso V do art. 790 do CPC/2015:
[…] partindo da correta premissa de que a obrigação é um processo, convém ressaltar que o que se chama de responsabilidade secundária (de terceiros) não exclui a responsabilidade primária (do devedor principal). No processo obrigacional, ocorrido o inadimplemento, serão responsáveis o devedor principal (cuja responsabilidade é primária) e eventual terceiro previsto em lei (cuja responsabilidade é secundária). Assim, não há que se destacar a responsabilidade da obrigação; basta que se tenha presente a ideia de que a obrigação é um processo, em cujo percurso podem aparecer situações jurídicas passivas tanto para o devedor principal como para terceiros – terceiros esses que podem ser devedores secundários (como o fiador ou o sócio, por exemplo)338.
3.4 Noções gerais sobre fraude à execução
Inserta no gênero fraude, o instituto da fraude à execução é fenômeno não encontrado
no direito comparado.339
335 CAIS, Frederico, F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 51. 336 Araken de Assis chama a atenção que o art. 790 do CPC/2015 aponta os casos mais comuns da
responsabilidade secundária. Todavia, quanto ao inciso V, entende que se cuida de uma situação peculiar, representativa de responsabilidade primária: “por exemplo, no caso dos bens alienados fraudulentamente (art.790, V), por definição é “como se” os bens jamais tivessem deixado o patrimônio obrigado, e, portanto, perante o exequente tais bens respondem integrados na esfera patrimonial do executado (responsabilidade primária), e, não, do terceiro adquirente (responsabilidade secundária)” (cf. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 293-294.
337 “Na verdade, uma vez verificada a ineficácia que a lei processual civil atribui à alienação ou oneração fraudulentas, culmina por persistir responsabilidade patrimonial do próprio devedor originário (alienante em fraude à execução), o qual, para fins executivos, permanece titular de tais bens e os tem absorvidos pela execução, não havendo que falar de responsabilidade sem dívida, porque os bens objeto da transferência ilícita, reconhecendo-se a fraude executiva, sequer podem ser considerados de titularidade do terceiro adquirente (o comprador ou beneficiário da garantia real) (MELLO, Rogério Licastro Torres de. Responsabilidade executiva secundária: a execução em face do sócio, do cônjuge, do fiador e afins. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 186-187).
338 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017p. 341-343, grifos dos autores.
339 Destaca-se a constatação efetuada por Rodolfo da Costa Manso Amadeo sobre disposições dos Códigos Civil e de Processo Civil de Portugal e Itália (cf. Fraude de execução. São Paulo: Atlas, 2012, p. 6-8); e ainda,
100
É espécie de fraude destinada a combater devedores que se valem de práticas
fraudulentas no curso de processo, garantindo que a massa patrimonial responda pela
obrigação.340
Sobreleva a importância do instituto, pois a fraude
[…] toma aspectos mais graves quando iniciada depois de iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. É que então não só é mais patente que nunca o intuito de lesar os credores, como também a alienação dos bens do devedor vem a constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deve recair341.
A expressão “fraude de execução” é utilizada em três sentidos diversos, segundo
Rodolfo Amadeo:
[…] designando o próprio ato que frustraria a atividade executiva; o remédio processual existente para combater os efeitos danosos desse ato e a circunstância prevista em lei autorizando que o bem alienado a terceiro seja atingido pela atividade jurisdicional executiva decorrente de processo em curso. É neste último sentido que o Código de Processo Civil utiliza o termo fraude de execução342.
Yussef Cahali afirma que a fraude à execução, ontologicamente e historicamente
representa um aspecto da fraude contra credores, considerando-a uma “especialização” desta
última. Embora apresentem características inconfundíveis, “o fundamento de ambos os
institutos é a lesão causada ao credor alienante”343.
Cuida-se de um instituto típico de direito processual, um meio repressivo da frustração
da atividade jurisdicional executiva.344
Por frustrar a atividade executiva, é reputada de maior gravidade pelo legislador, que
considera, segundo o art. 792, § 1º, do CPC/2015, a alienação ou oneração ineficaz ao
CAIS, Frederico, F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 111-122; OLIVEIRA, José Sebastião. Fraude à execução: doutrina e jurisprudência. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 53-57; SALAMACHA, José Eli. Fraude à execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 130-136.
340 Como assevera Marcelo Abelha, “a fraude à execução se presta: a) para situações em que a execução é para a entrega de coisa; ou seja, sendo a coisa o fim a ser perseguido na execução e o executado aliena ou onera o referido bem; b) para situações, bem mais comuns, em que o reconhecimento da fraude tutela o direito à responsabilidade patrimonial deduzido em juízo, no qual a coisa é mero instrumento para obter o dinheiro que servirá para garantir o adimplemento” (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 107).
341 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 108. 342 Fraude de execução. São Paulo: Atlas, 2012, p. 12-13, grifos do autor. 343 CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
p. 61-67, grifos do autor.344 AZEVEDO, José Philadelpho de Barros e. Da fraude contra sentenças. Rio de Janeiro: Faculdade Livre do
Rio de Janeiro, 1920, p. 7.
101
exequente, dispensando a necessidade de ação própria para reconhecimento do ato
fraudulento.345
Nessa medida, explica William dos Santos Ferreira que a inefetividade provocada pela
fraude é convertida em efetividade pelo reconhecimento de ineficácia do ato de alienação ou
oneração fraudulento. Atenta que o reconhecimento da fraude à execução é uma “técnica de
salvaguarda da efetividade (e integridade!) da atividade jurisdicional, assecuratória do
processo como método viabilizador do Estado Democrático de Direito”. Com a importante
função social de estimular padrões mínimos de conduta sociocooperativa em relação ao
Estado de Direito, de salvaguarda da integridade da atividade jurisdicional, escoradas em
padrões mínimos de boa-fé objetiva, como previsto no art. 422 do CC.346
Na esteira do art. 792, § 1º, do CPC/2015, a declaração de ineficácia do ato de
alienação ou oneração fraudulento beneficia somente o credor. O ato é existente e válido entre
adquirente e o alienante, apenas ineficaz em relação ao credor. É eficaz para outros terceiros,
mas ineficaz para as partes do processo em que se reconhece a fraude à execução.347
É classificada como ineficácia relativa.348 Como explica Cândido Rangel Dinamarco,
cuida-se de adjetivo utilizado para exprimir a ideia de que é eficaz apenas para uma pessoa ou
algumas e ineficaz para as demais, conceito de inoponibilidade do negócio, advindo da
doutrina gaulesa: não aproveita ao adquirente do bem opor o seu direito ao da vítima da
fraude.349
Tal ineficácia opera ex tunc, ou seja, a partir do momento em que se verificaram os
próprios atos que levaram o credor a denunciá-los em juízo; retroagindo no tempo, torna sem
efeitos os atos a partir da data de sua feitura.350
Justamente por prejudicar a função jurisdicional é que o legislador incluiu a fraude à
execução dentre os atos atentatórios à dignidade da justiça, no inciso I do art. 774 do
CPC/2015. No parágrafo único do dispositivo, a determinação de multa, em montante não
345 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, grifos dos autores.
346 FERREIRA, William Santos. O ônus da prova na fraude à execução. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto e BRUSCHI, Gilberto Gomes. Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 746, grifos do autor.
347 Ibid., p. 746; ASSIS, Araken de. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 381.
348 “Há ineficácia relativa quando os efeitos do ato jurídico não se produzem em relação a algum, ou alguns sujeitos de direito, mas se irradiam relativamente a outros. Em geral, a interferência não autorizada na esfera jurídica de terceiro acarreta a ineficácia relativa do ato jurídico, quando não há nulidade” (PEÑA, Ricardo Chemade Selistre. Fraude à execução. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 37).
349 DINAMARCO, Cândido. Execução civil. 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269-270. 350 OLIVEIRA, José Sebastião. Fraude à execução: doutrina e jurisprudência. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 1988, p. 104.
102
superior a vinte por cento do valor atualizado do débito, que será revertida em proveito do
próprio exequente. A multa será exigível nos próprios autos e pode ser cumulada com outras
sanções (art. 777 do CPC/2015).
A fraude pode ocorrer incidentalmente no âmbito do processo executivo ou ser
alegada como matéria de defesa nos embargos de terceiro, opostos pelo beneficiário do ato
fraudulento (como dispõem os arts. 674, § 2º, II e 792, § 4º, do CPC/2015).351
Não necessita de ação especial para que se vise a destruir os efeitos nefastos da
disposição fraudulenta, justamente a lei o considera ineficaz para melhor desenvolvimento da
função jurisdicional.352
Ressalta-se que, consoante o art. 792, § 4º, antes de se pronunciar sobre a fraude, o
juiz deve intimar o beneficiário do ato: o terceiro adquirente ou o credor em cujo favor se
tenha instituído o gravame para, se quiser, opor embargos de terceiro, em atendimento ao
princípio do contraditório.353
Vale ressalvar que, em consequência da ineficácia da alienação, são atingidas as
sucessivas ou posteriores transferências do imóvel.354
Ocorrendo a submissão de bens do terceiro à responsabilidade executiva, o adquirente,
além de não se tornar devedor ou coobrigado solidário pela dívida do alienante355, pode
propor ação de regresso contra este, pleiteando restituição e indenização por perdas e
danos.356
Antes de adentrar aos requisitos, apresentam-se conceitos de fraude à execução:
[…] a situação expressamente prevista em lei e caracterizada pela existência de ação em curso, que autoriza o credor a fazer uso de meio repressivo contra a frustração da atividade jurisdicional executiva, fazendo a execução incidir sobre bens existentes em patrimônio de terceiro (alienação) ou desconsiderar direito real que beneficie terceiro (oneração)357.
A fraude de execução é a espécie de fraude que ocorre quando alguém aliena bem pendente uma demanda, podendo, com isso, frustrar a execução. […] Também pode ser definida como o instituto onde alguém, procurando fugir à
351 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 389.
352 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 320-321.
353 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 100-101. 354 CAHALI, Yussef. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
361. 355 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 321. 356 DIDIER JR. et al., op. cit., p. 389. 357 AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraude de execução. São Paulo: Atlas, 2012, p. 17, grifos do
autor.
103
responsabilidade que lhe cabe, pratica atos de alienação ou oneração de bens em detrimento da garantia de futura execução e da dignidade da Justiça358.
3.5 Requisitos da fraude à execução
Dos requisitos elencados pela doutrina e jurisprudência para caracterizar a fraude
à execução citam-se a litispendência e a frustração dos meios executórios359.
3.5.1 Da litispendência
A fraude à execução se distingue da fraude contra credores, por meio de um dado
temporal: “atos de disposição do devedor contemporâneos à litispendência caracterizam a
fraude contra a execução”360.
“A fraude de execução difere da fraude contra credores não pelos seus pilares
constitutivos, mas senão no cenário que se exige para sua configuração e nos bens jurídicos
que visa proteger”361.
Das palavras latinas litis, de lis, litis (lide) e pendentia, de pendere (pender, estar
preso), literalmente quer significar a lide ou o processo que não foi decidido ou terminado:
está em curso, está pendente. Exprime a existência de causa pendente e decorre sempre da
ação proposta, após ser cumprida a preliminar de citação. Desde esse momento a causa é
pendente, segundo Plácido e Silva.362
Afirma Pontes de Miranda:
[…] a litispendência é efeito da citação. No sistema jurídico brasileiro, a relação jurídica processual inicia-se com o ato de ingresso e a angularidade começa ao ser citado o demandado. A lide pende. […] A litispendência termina com a cessação da relação jurídica processual, ou a decretação da invalidade do processo. A litispendência começa com a citação. A exceção
358 OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In: LOPES, João Batista Lopes; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005, p. 333-334.
359 Para Thiago Siqueira Ferreira, há divergências na doutrina e jurisprudência quanto à exata definição dos requisitos para caracterizar a fraude à execução, pois o CPC/2015 trouxe exigências diversas conforme as circunstâncias elencadas, e ainda há as disposições do art. 54 da Lei n. 13.097/2015 (cf. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 321).
360 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 381.
361 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Responsabilidade executiva secundária: a execução em face do sócio, do cônjuge, do fiador e afins. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 202.
362 DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário jurídico. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 102, grifos do texto.
104
de litispendência é apenas efeito da existência de litispendência. A lide pende; a lide corre, em seu pleno desenvolvimento363.
Mas alerta Pontes de Miranda: “há algo mais do que processo no conceito de
litispendência […]. A litispendência é existência da demanda, como a instância é a existentia
fluens, o percorrer criativo dessa existência”. Por isso afirma que a definição de litispendência
não é fácil, pois se englobaram dois conceitos diferentes: um de ponto de tempo, instante, de
que começa a demanda, e outro de situação permanente.364
Segundo ele, “as leis brasileiras traem a concepção da litispendência como fato a
permanecer continuamente, quase confundida com a instância”. Ficam-lhe os efeitos da
perpetuatio iudicii, de determinação das partes do processo, de determinação do objeto
litigioso e o efeito de excluir outro processo simultaneamente sobre o mesmo objeto.365
Quanto à fraude à execução, Pontes de Miranda esclarece que é “instituto de direito
processual e que supõe infração da determinação do objeto litigioso por força de
litispendência noutra ação”366.
Frederico Marques entende que “como o processo é relação jurídica triangular,
somente depois de citado o réu é que ela se completa e se estabiliza, uma vez que da citação é
que surge a litispendência”367.
Dinamarco entende que processo pendente é processo em curso, que se considera
pendente do momento em que a petição inicial é entregue ao Poder Judiciário (formação) até
aquele em que a sentença se torna irrecorrível, independente de com ou sem julgamento de
mérito.368
A litispendência gera efeitos às partes. Mas para o réu, somente após a citação, quando
é integrado à relação processual (art. 238 do CPC/2015), em pleno atendimento ao
contraditório.
O art. 239 do CPC/2015 estabelece que, para a validade do processo, é indispensável a
citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial
ou de improcedência liminar do pedido.
363 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. III. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 226-227.
364 Ibid., p. 258, grifos do autor. 365 Ibid., loc. cit., grifos do autor. 366 Id. Comentários ao Código de Processo Civil. t. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 447, grifos do autor. 367 MARQUES, José Federico. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. v. 2, 1ª parte. 9.
ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 14. 368 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. II. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
49.
105
Dispõe ainda o art. 312 do CPC/2015, que o processo tem início com o protocolo da
petição inicial, mas que a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados
no art. 240 depois que for validamente citado. E os efeitos da citação não retroagem à
propositura.
Cassio Scarpinella Bueno, compreendendo o processo como método de atuação do
Estado Constitucional para exercer a função jurisdicional, afirma que dentre os pressupostos
de existência do processo encontra-se a citação, pois,
[…] por imposição do princípio constitucional do contraditório, o réu deve ser citado para participar do processo viabilizando, assim, sua existência com relação trilateral, entre magistrado, autor e réu. […] Por força dos princípios constitucionais do devido processo constitucional, do contraditório e da ampla defesa, é inconcebível a existência jurídica de um processo sem prévia citação369.
E elenca a citação válida como pressuposto de validade do processo, pois o art. 312 do
CPC/2015 estabelece que os efeitos do art. 240 só serão experimentados pelo réu após sua
citação válida, daí que a citação é ao mesmo tempo pressuposto de existência e de validade.370
Ressalva que a citação do réu só pode ser entendida como pressuposto de existência do
exercício da função jurisdicional em relação a ele, pois antes disso a existência do processo é
potencial, ele existe, mas apenas entre o autor e o Estado-juiz. Conclui que o “processo” que
existia perante o autor e o Estado-juiz pressupõe a citação para existir também perante o
réu.371
Para parte da doutrina a citação é requisito de validade dos atos que lhe são
subsequentes e condição de eficácia do processo para o réu:
[…] a citação não é “pressuposto de existência do processo”, e sim, “condição de eficácia” do processo em relação ao réu (art. 312, CPC) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem (art. 239, CPC). […] Se já processo antes a citação – que, a propósito, dá-se em seu bojo –, não se pode considerar como pressuposto de existência fato que está, na linha do tempo, em momento posterior à existência daquilo que se pretende condicionar372.
Nelson Nery e Rosa Nery entendem que correr demanda significa pender demanda, e,
embora o CPC considere proposta a ação assim que protocolada a petição inicial, de acordo
369 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16.3.2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 68-69, 247.
370 Ibid., p. 249, grifo do autor. 371 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. v. 1, 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 374. 372 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e
processo de conhecimento. v. 1, 18. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 615-616, grifos do autor.
106
com o art. 312, somente se diz que a ação corre, que está pendente, depois de efetivada a
citação válida.373
Tratando também do arts. 219 e 263 do CPC/1973, atuais 312 e 240 do CPC/2015,
Cândido Rangel Dinamarco explica que, antes da citação, inexiste réu no processo, que só se
integra à relação processual por efeito da citação. A pessoa indicada na petição inicial pelo
autor é parte na demanda, mas é a citação que lhe confere condição de ser parte no processo,
citação esta que deve ser válida, ou seja, é aquela apta a produzir seus efeitos programados
desde que observados os requisitos formais e legais.374
Dentre os efeitos materiais ou substanciais da citação válida, ora estabelecidos no
caput do art. 240 do CPC/2015, afirma Dinamarco que está o de tornar litigiosa a coisa, o que
afeta direitos de terceiros. E esses efeitos projetados para a esfera dos terceiros “se
equacionam em termos de responsabilidade patrimonial do terceiro”375.
Esclarece Araken de Assis, a respeito da litigiosidade do processo, que litigiosa no
processo não é coisa, mas o objeto do processo (coisa ou direito) e que o art. 240, caput, alude
à coisa litigiosa por romanismo tardio. A nota marcante do objeto do processo é a incerteza: o
direito pessoal ou real alegado no processo só será aclarado em sentença. E este é o objeto da
sucessão no plano do direito material para efeitos do art. 109, caput: um direito precário,
incerto que aguarda provimento pelo juiz.376
E o autor explica por que entende ser errôneo relacionar litigiosidade e fraude à
execução no âmbito do processo executivo. A possibilidade de alienar a coisa litigiosa
conforme dispõe o art. 109 do CPC/2015 ocorre na execução por força do art. 771 do
CPC/2015. Então, como litigioso na execução é o crédito ainda insatisfeito, ele pode ser
cedido, na esteira do art. 109. Pode inclusive ser cedido antes do início do processo executivo,
como previsto no art. 778, § 1º, III do CPC/2015. E continua:
[…] pode suceder fraude à execução, em negócios jurídicos de disposição do executado, a respeito de bem, inserido em responsabilidade patrimonial (art. 391 do CC), e, portanto, sujeito à atuação do meio executório, mas indiferente à força do provimento que julgar o processo. Um exemplo torna claro o assunto: o réu, derrotado na demanda condenatória, pode transmitir convencionalmente a obrigação de entregar o bem, conforme o comando da
373 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.776, grifos dos autores.
374 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. II. São Paulo: Malheiros, 2001,p. 49, 84.
375 Ibid., p. 57. 376 ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro: parte geral: institutos fundamentais. t. I, v. II, 2. ed., rev. e atual.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.585-1.586.
107
sentença, e então alienará (licitamente) objeto litigioso; se, porém alienar a terceiro o próprio bem, frauda a execução na forma do art. 790, I377.
Ainda expõe que, de acordo com o art. 312 do CPC/20015, a litigiosidade para o autor
advém da formação do processo, para o réu, os efeitos da litigiosidade surgem com a citação.
Por isso, ressalta que, em se tratando de fraude, os negócios de disposição do réu somente se
tornam ineficazes perante o autor após a respectiva citação, conforme a interpretação
prevalecente para o art. 792, IV, do CPC/2015, se não houver averbação no registro, incidindo
nesta última hipótese, e o art. 792, I, do mesmo diploma.378
Também observa Araken de Assis que a citação do réu marca outro relevante efeito da
litispendência: a indisponibilidade patrimonial relativa. Para frustrar a futura realização do
crédito, caso seja vencido, o réu pode se reduzir à insolvência, passando a se desfazer de bens
de seu patrimônio, que garantem o cumprimento da obrigação, nos termos do art. 391 do CC.
Fala em duplo regime de indisponibilidade: para o autor, com o surgimento do processo, pois
caso seja vencido deve responder à sucumbência; para o réu, consoante a jurisprudência do
STJ, a fraude contra a execução pressupõe citação válida no processo onde ocorrerá a
constrição patrimonial.379,380
Barbosa Moreira, tratando dos efeitos que se originam da realização do ato citatório,
entre eles o de fazer litigiosa a coisa (“rectius: o direito deduzido em juízo”), faz
esclarecimento que se adéqua à posição da jurisprudência a respeito da citação válida como
marco para a fraude à execução:
[…] por outro lado, é inconcebível, v.g., que a coisa se tome litigiosa, quanto a terceiros, em momento diverso daquele em que se torna tal para o réu, o que acarretaria sérias dificuldades quando se tivesse de apreciar a eficácia de atos de disposição porventura por este praticados entre a propositura da ação e a citação381.
Para determinar a fixação do marco inicial da demanda em curso, há posição
doutrinária e de alguns julgados de que a litispendência não precisa estar condicionada à
citação válida do devedor, bastando o ajuizamento da ação.
377 ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro: parte geral: institutos fundamentais. t. I, v. II, 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.586.
378 Ibid., p. 1.586-1.587. 379 Ibid., p. 1.587. 380 No sentido de que além do ajuizamento é necessária a citação válida para ocorrer a litispendência para
configurar fraude à execução: SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 80-81.
381 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 32, grifos do autor.
108
Essa a posição, dentre outros, de Yussef Cahali382 e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias,
de que o momento da propositura da ação caracteriza a existência de demanda, pendente a
partir do instante em que a relação processual já está criada, muito embora se angularize
com a citação do réu ou executado. Pela publicidade angariada com a distribuição, que
assinala a propositura do feito, os terceiros já teriam conhecimento da situação dos
partícipes.383,384
No mesmo sentido salienta Frederico F. S. Cais que não se mostra lícito diferir o
marco da configuração da fraude à execução para o momento em que for efetivada a citação
válida, pois o credor fica sujeito a trâmites do procedimento, tempo que o devedor pode
desfazer o patrimônio. Ao contrário da opinião da maioria, entende que a litispendência não é
efeito da citação válida, mas da propositura da ação, e que esta produz sim efeitos: produz a
litispendência, que, embora não seja propriamente um efeito em relação ao réu, pode gerar o
efeito de tornar ineficaz uma alienação ou oneração de bens realizada por ele.385
Araken de Assis explica que desde a entrega da petição inicial se forma a relação
processual entre o autor e o Estado e os efeitos da litispendência se produzem perante o autor,
porém não é essa a situação a que se referem os art. 792, I, e 792, IV, do CPC/2015. O
entendimento externado de que bastaria o ajuizamento não era de todo despropositado quando
do CPC anterior, quando a partir do registro e ante a existência de dois ou mais juízos na
comarca, com a distribuição o terceiro já poderia conhecer a demanda e obter certidões
negativas. Ocorre que, uniformizando a jurisprudência, o STJ tornou indispensável a citação
válida, que se aplica ao art. 792, IV, pois sem grandes alterações redacionais. Ademais, expõe
que o art. 240, § 1º, prevê retroação ficta apenas para efeito da prescrição, e não para a
382 CAHALI, Yussef. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 429-434.
383 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Fraude à execução. Fraude à execução: digesto de processo: fraude à execução/nulidades. v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 6, grifos do autor.
384 No mesmo sentido, OLIVEIRA, José Sebastião. Fraude à execução: doutrina e jurisprudência. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 76; SANTINI, José Raffaelli. Fraude à execução: doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999, p. 37; BARCELOS, Pedro dos Santos. Fraude de execução. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 79, n. 658, p. 43-51, ago. 1990, p. 46; COELHO JÚNIOR, Sérgio. Fraude de execução e garantias fundamentais do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 88, OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In: LOPES, João Batista Lopes; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005, p. 337; BAYEUX FILHO, José Luiz. Fraude contra credores e fraude de execução. RePro – Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 16, n. 61, p. 250-256, jan./mar. 1991, p. 256; BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 92.
385 CAIS, Frederico F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 134-135.
109
litispendência. Ressalva, por fim, que o ato praticado pelo devedor antes da citação e depois
do ajuizamento não constitui fraude à execução, e sim fraude contra credores.386
Mesmo reconhecendo a citação do demandado como o momento inicial do processo
para caracterizar a fraude à execução, Cândido Rangel Dinamarco ressalta que essa razão
cessa em determinadas circunstâncias, quando o demandado já tiver conhecimento da
pendência do processo por algum modo, devendo-se analisar caso a caso.387,388
Daniel Amorim Assumpção Neves sucintamente explica: “a necessidade de citação do
demandado em ação judicial dá-se em razão da necessidade de que tenha ciência da demanda
judicial”. E adiante: “o mais importante é a prova de que o demandado tinha plena ciência da
existência de processo judicial movido contra ele quando alienou bens de seu patrimônio”389.
O STF, quando fixou interpretação conforme à Constituição do então parágrafo único
do art. 269 do CPC/1973, estabeleceu que o réu apenas passa a fazer parte da relação
processual após ser citado.390
Do mesmo modo já havia analisado caso de ato de disposição de bem, de promessa de
alienação ocorrida antes de citados os promitentes vendedores, como executados, e entendido
não caracterizada a hipótese de fraude à execução.391
386 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 384-385.
387 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. IV, 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 443, grifos do autor.
388 Esse é também o entendimento de Paulo Henrique dos Santos Lucon: “antes da penhora, os requisitos caracterizadores da fraude de execução podem ser assim elencados: a) ato jurídico que importe a alienação ou oneração de bens; b) capaz de reduzir o devedor à insolvência; c) após a sua citação em processo cognitivo ou executivo ou, ainda, o seu conhecimento inequívoco da existência da demanda por qualquer meio possível de ser provado judicialmente (p. ex. notificação)”. E em nota continua: “a jurisprudência é quase uníssona no sentido de exigir, para a caracterização da fraude de execução, a citação do demandado em processo de conhecimento ou de execução. Todavia, essa exigência não pode ser vista em termos absolutos. Ou seja. havendo ciência inequívoca da existência do processo por qualquer outro meio, deve ser considerada como caracterizada a fraude de execução. Evita-se com isso os longos percalços decorrentes do processo instaurado com a propositura da ação pauliana” (cf. Fraude de execução, responsabilidade processual civil e registro da penhora. RePro – Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 25, n. 98, p. 161-175, abr./jun. 2000, p. 162). No mesmo sentido, SIQUEIRA, Thiago. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 319-320.
389 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.253.
390 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, AgRg no AI nº 427.533-8/RS, rel. p/ acordão Min. Cezar Peluso, j. 2.8.2004, por maioria, DJ 17.2.2006. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=312565>. Acesso em: 17 fev. 2017.
391 Ementa: “Embargos de terceiro a penhora. Fraude a execução não caracterizada. Embargos procedentes. Arts. 219, 263, 2ª. parte, 592, v, e 593, II, do C.P.Civil. Se o ato de disposição do bem, ou, ao menos, de promessa de alienação, como admitiram as partes, ocorreu antes de citados os promitentes vendedores, como executados, não se caracteriza hipótese de fraude a execução. Precedentes. R.E. conhecido e provido para restabelecimento da sentença que julgou procedentes os embargos de terceiro” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, RE nº 107.692-5/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 17.3.1989, v.u. DJ 28.4.1989. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=199097>. Acesso em 17 fev. 2017).
110
No STJ, o REsp nº 956.943/PR, firmado em recurso repetitivo, tema 243, considerou
indispensável a citação válida para configuração de fraude à execução, com a ressalva
prevista no § 3º do art. 615-A do CPC, hoje 828, § 4º.392
Nesse julgado, a Relatora originária para o acórdão, Ministra Nancy Andrighi expôs
em voto vencido que se considera ajuizada ação, para efeitos de presunção da fraude à
execução, pela existência de petição inicial distribuída ou despachada pelo Juiz e devidamente
cadastrada no distribuidor, de maneira a constar das certidões por ele expedidas. Mas, diante
da jurisprudência consolidada, seu voto não prevaleceu.
Também em recurso repetitivo, a Corte Especial do STJ, no REsp nº 1.141.990/PR,
em sede de fraude à execução fiscal tratou da citação prévia. Consignou-se no acórdão que a
alienação de bem efetivada antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005 (até 8.6.2005),
presumia-se em fraude à execução, se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do
devedor, ou seja, exigia-se que tivesse havido prévia citação no processo para caracterizar a
fraude à execução. Se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da
vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa
para a configuração da figura da fraude.393
No mesmo sentido: “Fraude a execução. Para configurá-la, mister se faz que já haja litispendência, isto e, já tenha sido o executado validamente citado. Venda de imóvel antes da propositura da execução, e registro imobiliário consumado antes da citação do devedor. Não houve, assim, frustração da atuação da justiça, que o fundamento essencial da fraude a execução. Recurso não conhecido” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. RE nº 111.490/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, j. 17.3.1987, DJ 3.4.1987. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=202359>. Acesso em: 17 fev. 2017).
392 “PROCESSO CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SÚMULA N. 375/STJ. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. CIÊNCIA DE DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O ALIENANTE À INSOLVÊNCIA. PROVA. ÔNUS DO CREDOR. REGISTRO DA PENHORA. ART. 659, § 4º, DO CPC. PRESUNÇÃO DE FRAUDE. ART. 615-A, § 3º, DO CPC. 1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação:1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC. 1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial, REsp nº 956.943/PR, Rel. p/ acord. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.8.2014, por maioria, DJe 1.12.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/ documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=959675&num_registro=200701242518&data=20141201&formato=PDF>. Acesso em: 4 ago. 2017).
393 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial, REsp nº 1.141.990/PR, Rel. p/ acord. Min. Luiz Fux, j. 10.11.2010, v.u., DJe 19.11.2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%22FRAUDE+%C0+EXECU%C7%C3O%22+E+CITA%C7%C3O&repetitivos=REPETITIVOS&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 4 ago. 2017.
111
Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça relativizou a exigência de citação
válida diante de particularidades do caso concreto, ressaltando que
[…] a exegese do artigo 593, II, do CPC/73 de se fixar a citação, como momento a partir do qual estaria configurada a fraude de execução, exsurgiu com o nítido objetivo de proteger terceiros adquirentes. No caso, não há terceiro de boa-fé a ser protegido, havendo elementos nos autos a indicar que a devedora doou intencionalmente e de má-fé todo o patrimônio ao próprio filho, quando já tinha ciência da demanda capaz de reduzi-la à insolvência394.
Essa perspectiva a respeito da citação também foi objeto das atenções de Araken de
Assis quando adverte que a ineficácia do ato fraudulento não atinge apenas o obrigado que
tem a consciência de que seus atos, com eventual insolvência, prejudicarão os credores; “é
perante o adquirente do bem alienado, ou do beneficiário da oneração, que a litispendência,
incontroversa para as partes, destina-se a surtir efeitos no futuro reconhecimento da
fraude”395.
Importa mencionar outro julgado do STJ sobre a matéria. O tribunal de origem
afirmou que, não obstante a citação do devedor em data anterior à alienação do bem, restou
comprovada a boa-fé dos adquirentes do imóvel, que tomaram todas as cautelas necessárias
para se certificar sobre a situação do imóvel adquirido, destacando que a execução fiscal foi
ajuizada em comarca diversa daquela em que situado o imóvel.
No caso concreto, todavia, a Fazenda Nacional em suas razões de recurso especial não
infirmou os fundamentos do acórdão de origem, notadamente em relação à impossibilidade de
afastar a boa-fé do adquirente tão somente porque corria, em outra comarca, execução fiscal
394 “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. DEVEDORA QUE DOOU TODO O PATRIMÔNIO AO FILHO QUANDO JÁ AJUIZADA A DEMANDA JUDICIAL CAPAZ DE REDUZI-LA À INSOLVÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DE CONSILIUM FRAUDIS. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não obstante o entendimento de que a alienação ou desfazimento de bem deva ocorrer após a citação válida do devedor para estar caracterizada a fraude à execução, no caso concreto o acórdão recorrido considerou que o só ajuizamento da ação era suficiente para configurar o consilium fraudis. 2. O Tribunal de origem destacou peculiaridades fáticas que permitiram concluir pela configuração da fraude à execução cometida pela devedora, tendo em visa a ocorrência de consilium fraudis, bem como o intuito desta em desfazer-se de todo o patrimônio com nítido propósito de fugir de cobrança que já era esperada. Independentemente da data dacitação, a devedora, na qualidade de advogada antiga e militante na comarca, tinha plenas condições de ter conhecimento da demanda, mesmo porque já tinha ciência da insatisfação dos clientes. 3. A reforma do acórdão recorrido, a fim de modificar a conclusão de que a devedora doou intencionalmente e de má-fé todo o seu patrimônio quando já tinha ciência da demanda que ensejaria futura cobrança, exigiria,necessariamente, o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma, AgInt no REsp nº 887.139/RS, Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.6.2017, v.u., DJe 27.6.2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1611994 &num_registro=200602034326&data=20170627&formato=PDF>. Acesso em: 4 ago. 2017).
395 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 386-387.
112
contra o alienante, já que os adquirentes foram diligentes, obtendo diversas certidões sobre a
situação do imóvel. Ainda constou na ementa do acórdão do STJ:
[…] .5. Destaca-se que a presunção de fraude à execução quando a alienação do bem do devedor ocorre após a citação é relativa, ou seja, admite prova em contrário, sendo invertida pelo adquirente que comprova que agiu com boa-fé na aquisição do bem, mediante a apresentação de certidões pertinentes ao local onde se situa o imóvel, além de demonstrar desconhecer a existência da Execução Fiscal ou da inscrição em dívida ativa em desfavor do alienante. Cabe, nestas hipóteses, ao credor demonstrar o consilium fraudis, a culpa ou a má-fé por ocasião da alienação do bem396.
Como se verá a seguir, a discussão a respeito da citação válida para configuração da
fraude à execução, que permeou por anos os debates doutrinários e jurisprudenciais, ainda é
relevante, ademais em relação ao § 3º do art. 792 do CPC/2015, objeto de nosso enfoque neste
trabalho.
Cumpre-nos, ainda, tratar do outro requisito mencionado para fraude à execução, a
frustração dos meios executórios.
3.5.2 Frustração dos meios executórios
Considerando que se espera que todo o desenrolar do processo culmine na satisfação
do credor, na efetiva prestação da função jurisdicional, os atos de alienação ou oneração de
bens que porventura se enquadrem nas hipóteses legais do art. 792 são entendidos como
frustração de meios executórios, o outro requisito da fraude à execução.397
Consoante Araken de Assis, na fraude à execução não se investiga o estado deficitário
de patrimônio, bastando a inexistência de bens penhoráveis, que é a noção mais adequada de
frustração de meios executórios.398
“A alienação ou oneração são atos que podem dilapidar o patrimônio que viria a
garantir futura execução, gerando a sua frustração”399.
396 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.225.829/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.2.2017, v.u., DJe 22.2.2017. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1570060&num_registro=200901560411&data=20170222&formato=PDF>. Acesso em: 4 ago. 2017.
397 CAIS, Frederico F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 140. 398 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.
388. 399 OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In: LOPES, João Batista
Lopes; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005, p. 335.
113
3.6 Hipóteses de fraude à execução
No art. 792 do CPC/2015, o legislador tipificou as hipóteses de fraude à execução,
elencando em que circunstâncias os atos de alienação ou oneração de bens no curso de um
processo pendente podem ser assim considerados.
A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução quando:
I - sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória,
desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se
houver;
II - tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na
forma do art. 828;
III - tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de
constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV - ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de
reduzi-lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos em lei.
O CPC ampliou as hipóteses de fraude à execução que constavam no art. 593 do
CPC/73.
As indicações do art. 792 não devem ser tomadas literalmente, pois as alienações ou
onerações para efeito de fraude são as transferências a título oneroso ou gratuito, processo
simulado pelas partes400, constituição dos direitos reais em garantia, direitos reais limitados,
dação em pagamento, renúncia à herança, interrupção de prescrição, partilha de bens em
separação ou divórcio consensual e até o art. 37-B da Lei 9.514/97.401
No inciso I, inovou o CPC com a inserção de ação com pretensão reipersecutória, e,
além da lide pendente, há a exigência para o credor que efetue averbação no registro público,
se houver, o qual pode ser o de imóveis, veículos (art. 120 da Lei nº 9.503/1997), aeronave
(art. 72 da Lei nº 7.565/1986), embarcação (art. 2º Lei nº 7.652/1988), ações da companhia
em registro nos livros pertinentes.
400 Quanto ao processo simulado, discorda Sérgio Coelho Jr. (Fraude de execução e garantias fundamentais do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 70-72).
401 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 388-389.
114
A prévia averbação da pendência do processo pelo credor protege-o, afasta as escusas
de terceiro de que adquiriu o bem de boa-fé.402
Uma vez feita, há, portanto, a presunção jures et jure de fraude à execução, de que o
terceiro tem ciência do ato de desfalque patrimonial.
Se não houver a averbação, a presunção é relativa, o exequente deve provar o
conhecimento da litispendência por terceiro.403
Não sendo o bem passível de registro, a prova da ciência pelo terceiro da
litispendência se apresenta muito dificultosa ao exequente; assim, caberá ao terceiro o ônus de
demonstrar que estava de boa-fé, atentando para o § 2º do art. 792 com a apresentação das
certidões.404
Verificadas as condições elencadas no inciso I, não se cogita da insolvência.
Vale ainda mencionar o artigo 54, I, da Lei 13.097/2015, que adota o princípio de
concentração dos atos da matrícula.405 Tal artigo afirma que os negócios jurídicos que tenham
por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação
a atos jurídicos precedentes se não houver o registro das averbações que elenca em seus
incisos.
O art. 54, I e parágrafo único, e art. 55 da Lei 13.097/2015 negam a configuração de
fraude se no registro do bem imóvel não for averbada a pendência de ação real ou pessoal
reipersecutória.406
Esse art. 54 da Lei 13.097/2015 dá a entender que basta o comprador verificar que não
há qualquer pendência registrada ou averbada na matrícula, que poderá adquirir seguramente
um imóvel. Todavia, além de se perquirir sobre sua constitucionalidade, não se pode olvidar
da boa-fé objetiva, que implica que o adquirente tome as cautelas necessárias para demonstrar
sua diligência.407
402 A averbação do inciso I para Humberto Theodoro Jr. é pressuposto legal para caracterizar a fraude à execução (Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 323). Para Araken de Assis: “não se subordina a fraude contra execução, inelutavelmente, ao prévio registro da pendência da ação no álbum imobiliário ou em qualquer outro ofício, exceto na hipótese do art. 792, I” (ASSIS, op. cit., p. 389).
403 Ibid., p. 391. 404 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador:
Juspodivm, 2017, p. 392. 405 “por ele, todos os atos ou fatos vinculados a determinado objeto deveriam ser dados a conhecimento no
mesmo órgão, com isso se evitando deslocamentos das partes por meio do para diversos órgãos publicitários, quando tudo deveria convergir para uma única repartição” (ERPEN, Décio Antônio. Registros públicos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 610, ago. 1986, p. 7).
406 DIDIER JR. et al., op. cit., p. 405, grifos dos autores. 407 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes
patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 124-126.
115
De fato, quanto ao art. 54 da Lei nº 13.097/2015, há posições divergentes na doutrina.
Pela inconstitucionalidade desse artigo por cuidar de matéria processual, contrariando o art.
62, § 1º, b, da CF, e que, pela superveniência do CPC, encontra-se revogado por
incompatibilidade, com a qual compartilhamos.408
Outros autores entendem que se trata de lei especial que dialoga perfeitamente com o
CPC/2015 e que só ratifica seus termos e validade no ordenamento brasileiro, e, ainda, que as
regras sobre negociação imobiliária podem ser consideradas como materiais.409
Alguns desses autores explicam que o artigo 54, I e parágrafo único, da Lei nº
13.097/2015 dispõe em relação a bens imóveis que, se a pendência de ação real imobiliária
ou reipersecutória não tiver sido registrada ou averbada, é preciso proteger o terceiro de boa-
fé. E que esse dispositivo de direito material parece exigir para incidência do art. 792, I, do
CPC/2015, o conhecimento pelo terceiro adquirente da litispendência.
Ressaltam, entretanto, que a exigência de averbação da pendência da ação no registro
público do artigo 167, I, n. 21, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973), do art. 54, I,
da Lei n. 13.097/2015, e do art. 792, I, CPC não é indispensável para configuração da fraude à
execução. Se houver a averbação, o exequente tem o benefício da presunção absoluta de
conhecimento pelo terceiro da pendência do processo de caráter fraudulento da
alienação/oneração. Se não houver a averbação, a fraude ainda pode configurar-se se o
terceiro adquirente estiver de má-fé, mas o ônus de provar recai a ele, exequente, na linha da
Súmula 375 do STJ, prova bem difícil.410
Observam que o art. 792, I, do CPC/2015 prevê averbação da pendência da ação, e
que, como a ação estaria pendente desde o momento da propositura, na forma do art. 312 do
CPC/2015, não haveria mais necessidade de o réu ser citado para fins de promoção da referida
averbação, como prevê o art. 54, I, da Lei nº 13.097/2015.411
408 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 389-393; BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16.3.2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 487; SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 326. Gilberto Bruschi e outros, pelas mesmas razões dos autores citados, consideram inconstitucional o art. 54 da Lei 13.097/2015; todavia, em relação ao art. 59, consideram-no constitucional por não adentrar no plano do direito processual. Indicam que, além do vício da inconstitucionalidade, a Lei 13.097/2015 padece do vício da ilegalidade, não observando o art. 7º da LC 95/1998, misturando temas distintos entre si (cf. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 127-128).
409 Assim DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 406. No mesmo sentido: MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.021.
410 Ibid., p. 404-406. 411 Ibid., op. cit., grifos dos autores.
116
Como visto acima, entretanto, os efeitos do art. 240 só serão experimentados pelo réu
após sua citação válida.
O inciso II do art. 792 do CPC/2015 também prevê a averbação do processo de
execução na forma do art. 828 do CPC/2015, o qual autoriza o exequente a obter certidão de
que a execução foi admitida pelo juiz. Com essa certidão, averba-se no registro de imóveis, de
veículos ou de outros bens.
Esse inciso II não se confunde com o art. 799, IX, que permite a averbação da
propositura da execução. O art. 828 trata da mesma providência, mas exige a admissibilidade
da execução.
No inciso II do art. 792, os pressupostos para configuração de fraude à execução são:
ato de disposição pelo devedor, a pendência de processo de execução contra ele, o juízo
positivo de admissibilidade desse processo, além da averbação desse processo no registro do
bem fraudulentamente alienado ou onerado.412
De acordo com § 4º do art. 828, presume-se a alienação ou oneração em fraude à
execução efetuada após a averbação.
Com a averbação, tem-se presunção absoluta de fraude à execução. Aqui também não
há necessidade de provar a insolvência.413
Aplica-se à execução de título extrajudicial ou cumprimento de sentença.
Fredie Didier Jr. e outros procuram alertar para a importância desse inciso II do art.
792, por se configurar fraude à execução os atos de disposição posteriores à admissão e à
averbação da execução de título extrajudicial, mas antes da citação do devedor, quando nesse
interregno este pode desfazer-se dos bens. Ainda que não tenha sido citado, configura-se a
fraude, pois a pendência da execução é publicizada, acarretando a presunção absoluta de
conhecimento de transação envolvendo o bem entre o devedor e terceiros. O art. 828 vem
cobrir o interregno entre a propositura da demanda e a citação do executado.414,415
Explicam que os arts. 54, II e III e parágrafo único, e 55 da Lei nº 13.097/2015 negam
a configuração de fraude se não se fizerem as averbações indicadas no registro do bem
412 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 398.
413 Discorda Araken de Assis, exigindo a insolvência (Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 392).
414 DIDIER JR. et al., op. cit., p. 399. 415 Registre-se que Gilberto Gomes Bruschi e outros consideram a previsão do art. 828 um retrocesso em relação
ao art. 615-A do CPC, pois antes a fraude poderia ser reconhecida desde o ajuizamento da execução ou do início da fase de cumprimento de sentença e agora, a certidão para fins de averbação precisa esperar o despacho inicial do juízo admitindo a execução (BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 94-95).
117
imóvel. No entanto, compreendem que a exigência de averbação só geraria uma presunção
absoluta de scientia fraudis pelo terceiro adquirente, isto é, de conhecimento pelo terceiro
adquirente da pendência do feito. Mas, ainda que não se realizem tais averbações, comentam
que o parágrafo único do art. 54 ressalva que a fraude pode configurar-se se o terceiro estiver
de má-fé, o que ocorreria com base no art. 792, IV, simplesmente por haver processo
pendente capaz de conduzir o devedor à insolvência. Caberá ao credor provar a má-fé do
terceiro, por aplicação analógica da Súmula 375 do STJ.416
Caso não tenha ocorrido a averbação, também Humberto Theodoro Jr. ressalva que
não se pode presumir a má-fé do terceiro adquirente do bem penhorado ou arrestado, pois
normalmente se presume a boa-fé. Assim, é do credor a prova de que o terceiro teria
conhecimento da demanda, nos termos da Súmula 375 do STJ, devendo, no entanto, o
terceiro, consoante o § 2º do art. 792, demonstrar que tomou as cautelas necessárias com as
certidões.417
O inciso III do art. 792 do CPC/2015 prevê que se considera fraude à execução a
alienação ou oneração de bem quando tiver sido averbado em seu registro, hipoteca judiciária
ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude.
Esse inciso impõe uma nova hipótese autônoma de fraude à execução pela qual, para
configurar a fraude, basta que o bem objeto de alienação tenha sido objeto de hipoteca judicial
ou qualquer ato de constrição como a penhora. Isso já estava consolidado na primeira parte da
Súmula 375 do STJ.418
Aqui também não se cogita de haver ou não insolvência do devedor.
O art. 495 do CPC/2015 e o art. 167, I, 2, da Lei nº 6.015/1973 dispõem sobre a
hipoteca judiciária.
Esse inciso III do art. 792 deve ser interpretado com o art. 844 do CPC, com
presunção absoluta para terceiros das constrições efetuadas.
Por oportuno, nos termos do art. 799, IX, do CPC/2015, é ônus do exequente
“proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de
constrição realizados, para conhecimento de terceiros”.
416 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 407-408.
417 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 324.
418 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.263.
118
Ainda que não haja a averbação, ocorrerá a fraude se se comprovar que o terceiro
adquirente tinha conhecimento da existência da pendência do processo.
Confira-se o enunciado da Súmula 375 do STJ: “o reconhecimento da fraude à
execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro
adquirente”419.
Se o bem não for sujeito a registro, compete ao terceiro adquirente, na esteira do § 2º
do art. 792, providenciar as certidões cabíveis a fim de demonstrar sua boa-fé, como, por
exemplo, aquelas negativas de execuções e débitos fiscais, de demais processos pendentes.
Mostra-se inviável exigir as certidões de todas as comarcas do país tratando-se de bens não
sujeitos a registro, bastando-se, no mais das vezes, aquelas obtidas no domicílio do vendedor
e no local onde se encontra o bem.
Para alguns autores a averbação, prevista nos incisos I a III, é um requisito
injustificável para caracterizar a fraude, sendo necessária apenas para gerar presunção
absoluta de conhecimento para terceiros das demandas em curso.420
Essa é a posição de Daniel A. Assumpção Neves, de que a averbação dos incisos II e
III “serve para provar a ciência do devedor da existência do processo e para afastar suposta
boa-fé do terceiro adquirente”, pois na realidade entende que
[…] o único requisito para a fraude à execução é a ciência do devedor da ação judicial contra ele promovida, tendo por objeto a dívida direta ou indireta a dívida que pode ser frustrada patrimonialmente pela alienação ou oneração de seu patrimônio421.
Manifestando-se quanto ao art. 54 da Lei nº 13.097/2015, Daniel Neves considera que
o caput desse artigo e os incisos incorrem no mesmo equívoco dos incisos II e III do art. 792,
pois confundem existência de fraude à execução com diferentes formas de gerar eficácia erga
omnes da situação do bem e, desse modo, afastar alegação do terceiro de ter agido em boa-fé.
Para o parágrafo único do art. 54 entende que a interpretação que deve ser conferida é que,
mesmo sem averbação no registro de imóveis, a alienação ou oneração pode ser considerada
fraude à execução, desde que comprovada a má-fé do terceiro adquirente.422
Registra-se que há autores afirmando que, pela literalidade dos dispositivos dos incisos
I a III, há necessidade de averbação em registro público para configuração da fraude à
419 BRASIL. Corte Especial, j. 18 mar. 2009, DJe 30 mar. 2009. 420 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes
patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 91.
421 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.254.
422 Ibid., p. 1.256-1.257.
119
execução. Se não houver a averbação, nem por isso deixa-se de opor à alienação ou oneração
de bens penhorados, haveria ato atentatório à dignidade da justiça a ser enquadrado em um
dos incisos do art. 774; no mínimo, no inciso III, quando o executado aliena bem penhorado e
o terceiro adquirente tem ciência da penhora.423
Quanto ao inciso IV do art. 792 do CPC/2015, a alienação ou oneração efetuada pelo
devedor enquanto tramitava ação capaz de reduzi-lo à insolvência é considerada fraude à
execução.
Explica Alexandre Freitas Câmara que, mesmo não tendo sido feitas as averbações dos
incisos II e III, configura-se a fraude com base neste inciso IV, bastando processo pendente
contra aquele que aliena ou onera bem e, com a prática do ato, este se reduza à
insolvabilidade.424
“A configuração depende da demonstração de que a alienação ocorreu enquanto
pendia ação, capaz de reduzi-lo à insolvência, sendo irrelevante averbação ou registro ou
apontamento sobre a constrição do bem”425.
O ato de alienação/oneração fraudulento não é sobre a “coisa litigiosa”, mas sobre
qualquer bem penhorável, que possa satisfazer a obrigação pecuniária.426
Acima se tratou da litispendência, o ato deve ser praticado enquanto pende uma ação
contra do devedor, com citação válida, como decidido pela jurisprudência.
Registre-se que há intenso debate sobre a necessidade ou não da prévia citação do
réu/executado, como apontado acima.
Comenta Daniel Amorim Assumpção Neves que não é a demanda que deve ser capaz
de levar o devedor à insolvência, mas o ato de alienação, gratuita ou onerosa, de seu
patrimônio.427
A caracterização dessa modalidade de fraude de execução depende da prova do
prejuízo, ou seja, da falta ou insuficiência de outros bens no patrimônio do executado.428
423 THEODORO JÚNIOR, Humberto, ob. cit., p. 323 e MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.023.
424 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 345. 425 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva;
MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.264.
426 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 392, grifos dos autores.
427 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.252.
428 CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 505.
120
Alerta Luciano Mollica que a insolvência ocorre toda vez que as dívidas excederem à
importância dos bens do devedor, e é indispensável que cada alienação do patrimônio do
devedor seja analisada de forma isolada, pois somente se tem em fraude à execução as
alienações a partir das quais ficou caracterizada a insolvência do devedor. Esclarece que a
insolvência deve se verificar no momento da prática do ato de alienação e se persistir até o
momento no qual o credor busca a satisfação do crédito.429
Mário de Aguiar Moura alerta que, “se não se manifesta o estado de insolvência, não
há falar em fraude, ainda que corram contra o alienante vários processos, quer de
conhecimento, quer mesmo de execução”430.
Entende-se que exigir do exequente a prova cabal da inexistência de bens penhoráveis
apresenta dificuldades de prova negativa431, bastando a verossimilhança de que com ato de
disposição tornou-se insolvente.432
Esclarece a respeito Gilberto Gomes Bruschi que o exequente deve provar o dano
sofrido com o ato de disposição, por meio de indícios da inexistência de bens do devedor, de
que provavelmente se tornou insolvente com aquela alienação.433
O inciso IV do art. 792 CPC/2015 contempla qualquer modalidade de ação em que
possa se dar insolvência do devedor, como condenatória, declaratória, mandamental, penal,
cautelar, executiva, arbitral, probatória autônoma, etc. Além de qualquer juízo, comum,
federal ou estadual, trabalhista, eleitoral, militar, desde que possa levar o devedor à
insolvência.434
“Importa é que o litígio possa reconhecer uma obrigação de pagar quantia que se veja
frustrada pelo ato de desfalque patrimonial”435.
A necessidade ou não da prova da má-fé do adquirente em relação à hipótese do inciso
IV do art. 792 é objeto de debate.
429 MOLLICA, Luciano. Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a
perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 173-175.
430 MOURA, Mário Aguiar. Fraude de execução pela insolvência do devedor. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 67, n. 509, mar. 1978, p. 303.
431 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 400.
432 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 93.
433 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 226. 434 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed., rev., ampl.
e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.777. 435 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos
tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 325.
121
Apesar de a segunda parte da Súmula 375 do STJ impor ao exequente a prova da má-
fé do terceiro adquirente, a redação do § 2º do art. 792 parece ter trazido regra para este
último.
O entendimento de que se impõe ao exequente provar a má-fé do adquirente sofre
inversão do ônus da prova, de modo que caberia ao terceiro-adquirente fazer prova de sua
boa-fé, o que revogaria a segunda parte da Súmula 375 do STJ, mantendo-se a exigência de
citação.436
Para outra corrente, a posição do STJ se mantém; o sentido do § 2º do art. 792 é que
cabe ao terceiro adquirente o ônus da prova de sua boa-fé demonstrando as diligências que
efetuou antes da aquisição apenas na hipótese de se tratar de bens em que não se faz possível
averbação em registro (“bens não sujeitos a registro”). Assim, por exemplo, no caso de
veículos automotores em que se pode averbar a propositura da ação ou atos de constrição no
Detran, se o credor não providenciou a averbação, cabe a ele o ônus de provar a má-fé do
terceiro.437
Gilberto Gomes Bruschi e outros compreendem que o § 2º do art. 792 cabe tanto para
os bens não sujeitos a registro como no caso em que não há registro dos bens sujeitos a
registro; assim a interpretação não pode ser literal, pois o objetivo é evitar as alienações em
fraude à execução. Cabe aplicá-lo em qualquer caso de falta de registro.438
Importa ainda mencionar a posição desses últimos autores a respeito da Lei nº
13.097/2015. Consideram que o art. 54 dessa Lei atrita com o inciso IV do art. 792 do
CPC/2015, que independe de qualquer averbação em registro público. Além de considerar o
art. 54 dessa Lei eivado de inconstitucionalidade, comentam que não se pode exigir
diligências cartorárias apenas do credor, o terceiro adquirente deve adotar as cautelas em
razão da boa-fé objetiva. E ainda, que a averbação indicada nos incisos II e IV desse artigo 54
deve ser facultativa, não é elemento constitutivo da fraude à execução, e sim uma regra de
publicidade. Outro aspecto por eles abordado é que o caput do art. 54 menciona eficácia dos
negócios jurídicos, mas não aborda a validade. Na fraude contra credores, os atos que a
ensejam ocorrem antes da citação. Como não se pode averbar na matrícula antes do
436 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.265.
437 Ibid., p. 1.265. 438 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes
patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 105.
122
ajuizamento da ação, em caso de fraude contra credores a lei será inócua, pois a procedência
da ação pauliana invalidará o ato, e o bem retornará ao patrimônio do devedor.439
Registra-se ainda a posição de Fredie Didier Jr. e outros, que entendem que o inciso
IV do art. 792 do CPC/2015 exige scientia fraudis para configuração da fraude à execução.
Tratando-se de demanda sujeita à averbação em registro de bens do devedor e que não foi
feita, o ônus é do exequente de provar que o terceiro adquirente tinha ciência da pendência da
ação e dos riscos.440
Cuidando-se de demanda não sujeita à averbação, não havendo como o credor
providenciá-la, o terceiro adquirente, de acordo com o § 2º do art. 792, tem o ônus de provar
sua boa-fé, deverá demonstrar que adotou as cautelas necessárias, apresentando as certidões
negativas de ações em curso contra o alienante das quais poderia decorrer insolvência. Não
cabe ao credor provar a má-fé do terceiro, e sim ao terceiro provar o contrário. A legislação
aqui teria estabelecido uma regra de ônus da prova diversa da usual, a qual seria a má-fé do
terceiro adquirente como pressuposto fático para configuração da fraude à execução.441
Na impossibilidade de pesquisa em todo o território nacional, as certidões negativas do
domicílio do vendedor e do local onde se encontra o bem devem ser providenciadas pelo
terceiro adquirente.
Tais autores ainda expõem ainda que a Lei nº 13.097/2015, nos termos dos arts. 54, IV
e par. único, e 55, trata da averbação de ações previstas no inciso IV do art. 792 do CPC/2015,
ou seja, outras ações cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir o
proprietário à insolvência. Ter-se-ia uma presunção legal absoluta de ciência da fraude pelo
terceiro, todavia, no caso, a averbação dependeria de decisão judicial, confirmando o que
dispõe o art. 56 da Lei 13.097/2015.
E aqui também ressalvam que a ausência de averbação do bem imóvel não impede a
configuração de fraude, bastando ao credor demonstrar a má-fé do terceiro, ou não sendo o
bem passível de registro, que o terceiro demonstre sua boa-fé, na forma do art. 792, § 2º.442
José Gabriel Garcia Medina entende que, além dos incisos I a III, o inciso IV do art.
792 também dependeria de averbação no registro público, nos termos dos arts. 54, IV, 56 e 57
439 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 128-129. Destacam ainda, que a responsabilidade do autor exequente deve ocorrer não pela mera rejeição de sua execução, mas pela averbação manifestamente indevida, aplicando-se por analogia o art. 828, § 5º do CPC/2015.
440 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 408.
441 Ibid., p. 409-410. 442 Ibid., loc. cit.
123
da Lei 13.097/2015, e assim, na ausência da averbação, há a ocorrência de ato atentatório à
dignidade da justiça, se verificada a scientia fraudis. Deixa claro que se protegem apenas os
terceiros de boa-fé. Os atos praticados entre o executado e o terceiro de má-fé não são
amparados seja pelo CPC, seja pelo art. 54 da Lei 13.097/2015.443
Compreende, portanto, que o conjunto das regras dos arts. 792 do CPC/2015 e 54, IV,
56 e 57, da Lei nº 13.097/2015 impõem ao exequente o ônus de provar a ausência de boa-fé
do terceiro, se não providenciou o registro como previsto em tais regras. Ainda que se
pretenda utilizar, como justificativa para atribuição de ônus da prova ao terceiro, a
apresentação das certidões antes previstas no § 2º do art. 1º da Lei nº 7.433/1985, isso não
mais consta do dispositivo pela redação que lhe conferiu a Lei nº 13.097/2015. De tal modo,
nesses termos continuaria a aplicação da segunda parte do enunciado da Súmula 375 do STJ.
Deixa claro que os arts. 54 e seguintes são previstos para bens imóveis. Para os bens móveis,
há que se levar em conta se há ou não registro possível. Se não houver, incide o § 2º do art.
792 do CPC/2015. Em relação a veículos automotores, a necessidade de registro para a fraude
à execução decorre apenas da previsão dos incisos I a III do art. 792, não para o inciso IV do
mesmo artigo. Quanto aos bens não sujeitos a registro público, a não ocorrência de fraude
depende da boa-fé do terceiro, nos termos do § 2º do art. 792 do CPC/2015.444
Quanto ao inciso V, que trata da fraude à execução nos demais casos expressos em lei,
estes são assim considerados em outros dispositivos legais, como o art. 185 do CTN, o art.
240 da Lei de Registros Públicos, o art. 4º da Lei n. 8.009/1990 e o art. 856, § 3º do
CPC/2015.
3.7 Do consilium fraudis
Outra característica apontada é que o elemento intencional da fraude, o consilium
fraudis, é intrínseco ao instituto da fraude à execução, está in re ipsa.445
Liebman afirma que a lei dispensa a prova do elemento subjetivo da fraude, do
consilium fraudis, pois a intenção fraudulenta está in re ipsa.446
443 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.023-1.024, grifos do autor. 444 Ibid., p. 1.024-1.025, grifos do autor. 445 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. t. IX. Rio de
Janeiro: Forense, 1976, p. 447; BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 106.
446 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 108.
124
William dos Santos Ferreira observa que, em razão do entendimento de Liebman de
que a lei “dispensa” a intenção de fraude, parte da doutrina sustenta que há uma presunção
juris et de jure da intenção fraudulenta. Entende que na fraude à execução não se exige o
consilium fraudis entre o alienante e o adquirente, o fato é objetivo: insolvência decorrente de
alienação ou gravame em momento em que há demanda em curso.447
No mesmo sentido, Olavo de Oliveira Neto afirma que na fraude de execução a
intenção de fraudar fica presumida em face da ocorrência dos elementos de ordem objetiva.
Por tal razão, “não há necessidade de provar o elemento subjetivo, existindo presunção iures
tantum da intenção de fraudar”. Nessa perspectiva conclui que caberá ao alienante o ônus de
demonstrar que não há dolo em sua conduta.448
No entendimento de Gilberto Gomes Bruschi e outros, mesmo na hipótese do inciso
IV do art. 792, a lei não exige que o exequente comprove o consilium fraudis (o conluio entre
o alienante e o adquirente para fraudar), ou a má-fé do adquirente. Afirmam que, se
preenchidos os requisitos legais do art. 792, em sendo hipótese de presunção relativa de
fraude a benefício do credor, ao terceiro adquirente, nos embargos de terceiro, cabe o ônus de
provar que os pressupostos da fraude à execução não se verificaram, que com a alienação ou
oneração o devedor não se reduziu à insolvência ou demonstrar a impossibilidade de ter
conhecimento da existência da demanda.449
Observam que, além ser da própria natureza da fraude à execução a dispensa do
consilium fraudis, senão ter-se-ia a fraude contra credores, a presunção relativa de fraude a
benefício do credor é a dispensa de prova do consilium fraudis.450
Já na vigência do CPC/73, Gilberto Gomes Bruschi e Antonio Notariano Júnior
entendiam que, na fraude de execução, o ônus de provar a insolvência do devedor não era do
exequente, e sim, competia ou ao adquirente, nos embargos de terceiro, ou ao alienante na
447 FERREIRA, William Santos. O ônus da prova na fraude à execução. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto e BRUSCHI, Gilberto Gomes. Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 749, grifos do autor.
448 OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In: LOPES, João Batista Lopes; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005, p. 338.
449 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 107.
450 Ibid., loc. cit.
125
própria execução, provar que a alienação considerada fraudulenta não acarretava a sua
insolvência.451
Tal posicionamento foi compartilhado por Arlete Inês Aurelli, pois “privilegia o
princípio da segurança jurídica” e porque “carrear ao exequente o ônus de provar que o
adquirente agiu de má-fé implica em prova diabólica, pois árdua a tarefa de obtenção da prova
de conluio entre o alienante e o adquirente”452.
Em longa explanação em que analisou a evolução da jurisprudência sobre a fraude à
execução no STJ, a autora mostrou a variação de entendimentos sobre o assunto nessa Corte.
Expôs que, na redação do art. 593, II, do CPC/1973, a fraude ocorria sempre que na data de
alienação ou oneração de bem já estiver em curso ação contra o alienante capaz de reduzi-lo à
insolvência, não havendo que exigir qualquer outro requisito, muito menos perquirir a boa-fé
do adquirente. O STJ ao interpretar tal artigo estabeleceu novas exigências e requisitos para a
caracterização da fraude à execução que dele não constam. Para a autora, a Súmula 375 cria
verdadeira insegurança jurídica e fere o princípio da boa-fé quando impôs o registro da
penhora como marco para a presunção absoluta da fraude e, na falta dele, carreou ao credor o
ônus da prova da má-fé do adquirente.453
Luciano Mollica, em estudo sobre o tema, entendeu “crucial para o estudo do instituto
da fraude à execução a análise da boa-fé do adquirente”. Salientou que deve “prevalecer a
boa-fé objetiva, consubstanciada em conduta diligente do adquirente”. E observou que não se
pode deixar de lado também a boa-fé objetiva do próprio credor, que deve adotar as medidas
oportunas para proteger e dar publicidade ao seu crédito.454
Outro autor que enfrentou essa questão foi Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo;
procurou demonstrar a irrelevância da má-fé do devedor e que somente a má-fé do terceiro
importaria para a fraude à execução. Má-fé esta decorrente da “existência de razão para que
esse terceiro soubesse da pendência da ação”, razão essa que poderia ser descoberta pelo
terceiro se agisse diligentemente. E cuja relevância só se verificava nos casos do inciso II do
451 NOTARIANO JÚNIOR, Antonio e BRUSCHI, Gilberto Gomes. Questões controvertidas sobre a fraude contra credores. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio (Coords.). Execução civil e cumprimento da sentença. v. 2. São Paulo: Método, 2007, p. 27.
452 AURELLI, Arlete Inês. A evolução da fraude à execução na jurisprudência do STJ. In: GALLOTTI, Isabel et al. (Coords.). O papel da jurisprudência no STJ. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 880, 888.
453 Ibid., p. 893-894. 454 MOLLICA, Luciano. Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a
perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 72-76.
126
art. 593 do CPC/1973, em que a notícia da pendência de ação não constava do registro
público.455
Cumpre observar, como fez Humberto Theodoro Júnior, que essa posição tradicional
de não se atentar para o elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis) e para a boa-fé do
adquirente deve ser vista cum grano salis, eis que a jurisprudência e a legislação ulterior ao
Código “dão sensível relevância ao lado psicológico também no que se refere à fraude de
execução”456.
A edição da Súmula 375 pelo STJ consagrou o entendimento de que o reconhecimento
da fraude depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro
adquirente.
Posteriormente em recurso repetitivo, em acórdão já citado, o REsp nº 956.943/PR,
prevaleceu a aplicação da Súmula 375 do STJ.
Inexistente o registro, o ônus é do credor de demonstrar que o terceiro adquirente tinha
ciência de que havia constrição ou demanda pendente contra o alienante capaz de reduzi-lo à
insolvência.
Entretanto, diante da dificuldade da prova para o credor e do princípio da boa-fé
objetiva, tanto na doutrina como na jurisprudência surgiram vozes contra o entendimento
exarado pela Súmula 375, entendendo-se que os adquirentes é que deveriam provar que
desconheciam a existência de ação contra o vendedor, obtendo certidões sobre possíveis ações
contra o alienante.
O CPC/2015 permite a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do § 1º do
art. 373: consoante as peculiaridades da causa, devido à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo ou maior facilidade da obtenção da prova do fato contrário.
Os princípios constitucionais da isonomia, do devido processo legal e do acesso à
Justiça, inseridos no art. 5º, caput, LIV e XXXV, são os fundamentos para aplicação da teoria
da distribuição dinâmica do ônus da prova segundo Gilberto Gomes Bruschi.457,458
455 Fraude de execução. São Paulo: Atlas, 2012, p. 53, grifos do autor. 456 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: execução forçada, processo nos
tribunais, recursos e direito intertemporal. v. III, 49. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 321.
457 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 224. 458 Nancy Andrighi e Daniel Bittencourt Guariento lembram ainda os princípios da solidariedade, lealdade e
boa-fé processual, bem como os poderes instrutórios do juiz (cf. Fraude de execução: o Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem a professor Araken de Assis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 356).
127
Desse modo, caberia ao comprador providenciar as certidões de distribuição de ações
judiciais relativas ao local do bem e do domicílio do proprietário. Demonstra sua boa-fé, que
tomou as cautelas para a aquisição, de que era impossível ter conhecimento da existência de
demanda contra o alienante capaz de reduzir à insolvência.459,460
O CPC/2015 consagra uma “dimensão comparticipativa (cooperativa) da divisão de
papéis e de responsabilidade entre os sujeitos processuais”461. Por meio desta as partes, sem
agir contra seus interesses, podem contribuir para a construção de um pronunciamento junto
com o magistrado462, o qual pode promover a distribuição dinâmica do ônus da prova a quem
tem melhores condições de fazê-lo. Nessa medida, o enunciado da Súmula 375 poderia ser
revisto.
As questões da atribuição do ônus exclusivamente ao credor, a proteção do terceiro
adquirente de boa-fé, e a inversão do ônus, com o terceiro demonstrando sua diligência com
todas as cautelas, se se aplica apenas aos “bens não sujeitos a registro”, devem ser objeto de
apreciação pela jurisprudência, tendo em vista o advento do CPC/2015, que expressamente
prevê o dever de boa-fé, o dever de cooperação, a distribuição dinâmica do ônus da prova, a
fim de estabelecer o exato alcance do § 2º do art. 792 do CPC/2015 e da Súmula em comento.
O resumo de Thiago Ferreira Siqueira esclarece os requisitos para se configurar fraude
à execução e é sinteticamente reproduzido:
1) em primeiro lugar, verifica-se o dano à responsabilidade patrimonial que pode ocorrer: 1.1) com a simples alienação de bem sobre o qual tenha recaído alguma medida processual concreta, como averbação da admissão da execução, hipoteca judicial, penhora, arresto; nessas situações não se cogita da solvabilidade do responsável; 1.2) quando o bem alienado não tiver sido atingido por qualquer ato concreto, necessário demonstrar que o ato conduziu o responsável à insolvência ou agravou a situação (aqui o autor defende que pode haver a redistribuição do ônus da prova, cabendo ao executado demonstrar que tal não se deu);
459 Gilberto Gomes Bruschi e outros defendem que o ônus de provar a má-fé do adquirente será do exequente e
não do alienante, somente nos casos em que houver ação em curso em comarca ou seção judiciária diversa do foro onde se situa o bem ou o domicílio do alienante. Pela inexistência de cadastro nacional de ações, seria desproporcional exigir do adquirente as certidões de todas outras comarcas, que não aquelas de localização do bem ou do domicílio do alienante (cf. BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 122-123).
460 Nesse sentido cita-se o Enunciado nº 18 do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados de Processo: “18) A Súmula 375 do STJ não impede a atribuição diversa do ônus da prova, de que tratam os § 1º e 2 do Art. 373 (§ 1º e 2 do art. 373).”
461 THEODORO JÚNIOR, Humberto et al. Novo CPC: fundamento e sistematização. 3. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 82, grifos do autor.
462 Ibid., p. 91.
128
2) nos atos onerosos, necessária a presença do elemento subjetivo, ligadoao conhecimento pelo terceiro a respeito do dano à responsabilidade patrimonial; 2.1) alienação de bens sujeitos a registro: 2.1.a) tendo sido realizada a averbação de alguns dos atos, a presunção é absoluta de conhecimento pelo terceiro, não há necessidade de qualquer prova; 2.1.b) não tenha sido ainda realizada qualquer averbação, deverá se demonstrar a efetiva ciência do terceiro a respeito do ato de constrição ou da existência do processo, sem prejuízo da aplicação da distribuição do ônus da prova, ficando ele incumbido de comprovar sua boa-fé; 2.2.) não sendo o bem sujeito a registro: cabe sempre ao adquirente a demonstração da adoção de todas as cautelas quando da transação463.
3.8 Procedimento na fraude à execução
A fraude à execução pode ser reconhecida incidentalmente no próprio juízo executivo,
em qualquer fase.
O credor anuncia por petição simples a existência da fraude, apresentando os
documentos pertinentes.
Para alguns autores pode ser declarada de ofício, se apresentados os documentos e não
houver necessidade de maior produção probatória.464 Todavia, Araken de Assis adverte que
não cabe pronunciá-la ex officio, pois não cabe ao órgão judiciário interferir na esfera jurídica
do terceiro, sem pedido expresso do exequente.465
Antes de declarar a fraude, nos termos do § 4º do art. 792, deve o juiz intimar o
terceiro adquirente para, se quiser, opor embargos de terceiro em quinze dias, em respeito ao
contraditório e ampla defesa.466
Na contestação aos embargos de terceiro pode se alegar a fraude à execução.
463 SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 330-331, grifos do autor.
464 OLIVEIRA NETO, Olavo. O reconhecimento judicial da fraude de execução. In: LOPES, João Batista Lopes; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005, p. 343; CAIS, Frederico F. S. Fraude de execução. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 170; OLIVEIRA, JoséSebastião, ob. cit., p. 97; CAHALI, Yussef. Fraudes contra credores. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 353.
465 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 404.
466 Nessa hipótese, sustenta Daniel Amorim A. Neves que o terceiro não pode simplesmente se manifestar nos autos, devendo ingressar com embargos de terceiro preventivos (Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.258). Já Thiago Siqueira Ferreira compreende os embargos repressivos (A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 334). Gilberto Bruschi esclarece que o art. 792, § 4º prevê embargos de terceiros preventivos, manejados a se evitar a efetivação da constrição em virtude da decretação da fraude, com prazo preclusivo de quinze dias (Recuperação de crédito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 226-227).
129
Antes do prazo para os embargos de terceiro, o magistrado não pode determinar a
constrição do bem, em atendimento ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
Da decisão que não reconhecer a fraude, cabe agravo de instrumento nos termos do
parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015.
130
4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 792 DO CPC/2015
4.1 Do termo inicial da fraude à execução em caso de desconsideração da personalidade
jurídica
O ordenamento elencou diversas hipóteses em que se pode verificar a fraude à
execução no art. 792 do CPC/2015.
Na desconsideração da personalidade jurídica, desconsidera-se a pessoa jurídica e os
atos de expropriação podem vir atingir o patrimônio dos sócios (ou da sociedade no caso da
desconsideração inversa) que se valeram do aparato social para prática de fraude ou abuso de
direito.
De acordo com o art. 137 do CPC/2015, “acolhido o pedido de desconsideração, a
alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao
requerente”.
De tal modo, com o acolhimento do pedido de desconsideração, os atos de alienação
ou oneração de bens podem ser considerados em fraude à execução (a depender da presença
dos demais pressupostos)467 a partir da citação da parte cuja personalidade jurídica que se
pretende desconsiderar, consoante o disposto nos arts. 137 e 792, § 3º, do CPC/2015.
Dentre os requisitos para a fraude à execução indicados acima, encontra-se a
litispendência. A demanda está pendente para o réu após sua citação válida. Por isso entende-
se indispensável a citação válida do devedor para a configuração da fraude à execução, ou
seja, reconhece-se a fraude à execução se o ato de alienação ou oneração ocorrer depois da
citação válida do devedor.
Observa-se que dos artigos referentes à desconsideração, nem a anotação do
distribuidor do § 1º do art. 134 nem o artigo 137, que apenas registra a ineficácia da
desconsideração em relação ao requerente, tratam do termo inicial para a fraude à execução.
O art. 135 determina a citação do sócio ou da pessoa jurídica para se manifestar quanto
ao pedido de desconsideração.
Mas o art. 792, § 3º dispôs: “nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a
fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende
desconsiderar”.
467 TALAMINI, Eduardo. Incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Migalhas, 2 mar. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234997,11049-Incidente+de+desconsideracao+ de+personalidade+jurídica>. Acesso em: 7 ago. 2017.
131
Questiona-se, em primeiro lugar, se a citação referida no art. 792, § 3º, é aquela
prevista no art. 135.
Esse é o entendimento externado por alguns juristas, que o momento a partir do qual
se considera fraude à execução é a citação do sócio ou da pessoa jurídica para participar do
incidente, para se manifestar sobre o pedido de desconsideração, como Alexandre Câmara468,
José Miguel Garcia Medina469, Humberto Theodoro Júnior470, Fábio Caldas de Araújo471,
Eduardo Talamini472.
Mas a citação da “parte cuja personalidade jurídica se pretende desconsiderar” que
consta na redação do dispositivo do § 3º do art. 792, indica a citação que se deu na demanda
principal, a da parte originária, que terá a suspensão episódica da separação patrimonial. É
essa que se pretende desconsiderar, que temporariamente sofrerá uma desconsideração.473
Cita-se num primeiro momento a pessoa jurídica (ou o sócio na desconsideração
inversa) e ainda que a desconsideração ocorra em outro, aquele primeiro momento é que
servirá de marco para a ocorrência de fraude à execução.474
O legislador vislumbrou que, se há desconsideração, aquele que cometeu a fraude do
direito material e dispôs de seu patrimônio justamente o fez tendo em conta esse processo
468 Cf. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 104. 469 Cf. Direito processual civil moderno. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.
1.021. 470 Comentário ao art. 137: “Da mesma forma que se passa com a fraude cometida dentro da execução ordinária,
a presunção legal de fraude do art. 137 pressupõe que o sujeito passivo da desconsideração da personalidade jurídica já tenha sido citado para o incidente (art. 792, § 3º). Justifica-se a fixação desse termo a quo pela circunstância de que o sujeito passivo do processo só se integra a ele através da citação. Portanto, só pode fraudar a execução quem dela já faça parte” (cf. Novo código de processo civil anotado. 20. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 193). Em comentário sobre o art. 792, § 3º, assim se manifesta: “como o demandado ou o executado só se sujeita aos efeitos da litispendência após a citação (art. 240), a fraude à execução só se configura, em regra, depois de o alienante achar-se integrado à relação processual por meio do ato citatório. Por isso mesmo, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, essa fraude somente se configurará a partir da citação da parte (i.e., da citação do sócio, na desconsideração direta, ou da sociedade, na desconsideração indireta. Neste sentido é que se deve interpretar o § 3º do art. 792. Mesmo porque aquele que sofre o redirecionamento da execução não era, até então, parte do processo pendente, e como tal não poderia fraudá-lo, segundo a sistemática geral do referido artigo” (Ibid., p. 854).
471 ARAÚJO, Fábio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 353. 472 TALAMINI, Eduardo. Incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Migalhas, 2 mar. 2016.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234997,11049-Incidente+de+desconsideracao+ de+personalidade+jurídica>. Acesso em: 7 ago. 2017.
473 Explica João Baptista Lopes: “O que se objetiva com o instituto é a desconsideração episódica, momentânea da pessoa jurídica para se alcançar a pessoa do sócio infrator. Longe de se dissolver a sociedade, o que pretende é protegê-la contra atos abusivos ou ilegais cometidos pelos sócios. Uma variante dessa doutrina é a chamada desconsideração inversa (ou imprópria) em que se despreza a figura do sócio e a obrigação por ele contraída maliciosamente para se alcançar a pessoa jurídica. Essa modalidade de desconsideração mostra-se adequada às hipóteses em que o sócio, transfere todos os seus bens para a sociedade com a intenção maliciosa de farudar credores” (Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 92, v. 818, dez. 2003, p. 38).
474 SOUZA, Gelson Amaro de. Comentários arts. 783 a 796. In: TUCCI, José Rogério Cruz e et al. Coords. Código de processo civil anotado. 2. ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, p. 1.081.
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pendente originário, estabelecendo a citação ocorrida neste como termo inicial de fraude à
execução.
A citação é ato solene, pessoal. E não se pode olvidar do princípio da autonomia da
pessoa jurídica.
A pessoa jurídica, responsável primária, responde pelo débito próprio com seu próprio
patrimônio.475
Enseja-se a responsabilidade dos sócios em caráter excepcional, nas hipóteses
específicas delineadas no capítulo anterior.
Na citação do art. 135 do CPC/2015, o legislador refere-se especificamente ao sócio
ou à sociedade, incluiu-os em respeito ao contraditório. Citação dos atingidos pela
desconsideração no incidente instaurado para sua decretação.476
Serão os responsáveis secundários após análise dos requisitos para a desconsideração.
Tanto que o art. 790, VII do CPC/2015 dispõe que estão sujeitos à execução os bens do
responsável nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, fazendo-se necessária a
citação antes da excussão de seus bens.
Confira-se também a explicação de Rogério Licastro Torres de Mello a respeito da
desconsideração da personalidade jurídica:
[…] a responsabilização patrimonial por atuação ilegal ou infensa ao contrato ou estatuto social é a típica situação de subversão da regra de incomunicabilidade patrimonial entre pessoa jurídica e física para, desconsiderando-se a primeira, por seus débitos definir a responsabilidade patrimonial do sócio477.
Depreende-se que “a citação da parte cuja personalidade jurídica se pretende
desconsiderar” para efeito de fraude à execução não corresponde à citação para o incidente,
prevista no art. 135.
Expõem-se a seguir algumas citações doutrinárias, objetivando uma maior
amostragem sobre essa importante questão.
Confira-se a exposição de Fredie Didier Júnior e outros a respeito da desconsideração
da personalidade jurídica. Embora entendam que há litispendência para o autor desde a
propositura da demanda e para o réu desde sua citação, afirmam que,
475 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Responsabilidade executiva secundária: a execução em face do sócio, do cônjuge, do fiador e afins. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 191.
476 ROQUE, André Vasconcelos. Comentários art. 792. In: RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida et al. (Coords.). Novo código de processo civil comentado. t. III: arts. 771 a 1.072. São Paulo: LUALRI, 2017, p. 83.
477 MELLO, op. cit., p. 192, grifos nossos.
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[…] se houver prova de que o devedor sabia da pendência do processo antes de sua citação, os desfalques patrimoniais anteriores a ela, mas posteriores à propositura da demanda, também deverão ser considerados fraudulentos. Essa ciência se presume, em especial, quando a execução já houver sido averbada no registro de bens (cf. art. 828, CPC). É o que se presume no contexto dos incidentes de desconsideração da personalidade jurídica (típica demanda incidental). Diz a lei que a fraude à execução se verifica a partir da data da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, presumindo-se, em absoluto, que, a partir de então, chegaria ao sócio (ou à sociedade, se a desconsideração for inversa) a informação da pendência do processo e da potencialidade do incidente no bojo do qual se pretenderia que fosse ele responsabilizado (art. 792, § 3.s, CPC)478.
Mesma leitura fez Flávio Yarshell:
[…] o raciocínio parece ter sido o seguinte: se realmente se concluir que houve desconsideração, é porque se reconheceu fraude. Portanto, a citação da pessoa jurídica equivaleria à citação de seu sócio. Essa é, salvo melhor juízo, a única forma de explicar a opção legislativa, que trata as duas pessoas como se fossem uma só; ou, por outro modo de ver, que considera uma citada na pessoa da outra479.
E ainda Sérgio Shimura:
[…] se o juiz acolher o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, a transferência ou oneração de bens constitui fraude à execução (art. 137). Quando da citação da executada (pessoa jurídica cuja personalidade se pretende desconsiderar), é bem possível que o sócio já tenha plena ciência da demanda. Em razão disso, o CPC/2015 estabelece que a fraude à execução se verifica a partir da “devedora” (pessoa jurídica executada), e não da citação do sócio no incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Aqui os efeitos do reconhecimento da fraude à execução retroagem à data da citação ocorrida nos autos principais (e não da citação no incidente procedimental). A lei presume que, quando da primeira citação, o sócio já está ciente da ação, passando, então, a alterar ou dissipar seu patrimônio pessoal. Entretanto, é possível que terceiro (de boa-fé) venha a ser atingido injustamente. Nesse contexto antes de se pronunciar sobre a fraude à execução, o juiz deve intimar o terceiro adquirente, para, se quiser, opor embargos de terceiro, na linha de se conferir efetividade ao princípio do contraditório (arts. 9º e 10)480.
478 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 393-394.
479 YARSHELL, Flávio. Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 242.
480 SHIMURA, Sérgio. Comentários ao arts. 789 a 796. In: BUENO, Cassio Scarpinella (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 539 a 92: parte especial: procedimentos especiais e processo de execução. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 563.
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Retroage-se à citação da pessoa jurídica que se pretende desconsiderar para se proteger
e ampliar as possibilidades de satisfação ao credor.481,482,483
Esse marco citatório atende à posição doutrinária, dentre outros, de Marcelo Abelha, o
qual afirma que, se não se puder atingir os bens alienados há tempos para terceiros após a
formação da obrigação, a responsabilidade patrimonial estaria reduzida a pó, sem sentido
dizer que ela se inicia com a obrigação. Acha esse autor que, para um “processo civil de
resultados”, uma limitação ao direito de propriedade é intrínseca a seu conteúdo, decorre da
vontade e aceitação do próprio obrigado, seja por contato ou por ato ilícito cometido. E
assenta que se deve presumir a má-fé do devedor, mas não a do terceiro, que pode se
assegurar pelo devido processo legal.484
Algumas reflexões são imperiosas para o que se propôs neste trabalho.
481 Assim a posição de Nery Jr. e Nery: “792, § 3º. 20. Desconsideração da personalidade jurídica. Este parágrafo fixa um dies a quo para a estipulação dos atos fraudulentos em caso de desconsideração da personalidade jurídica. A prescrição deste parágrafo pode parecer óbvia, mas não o é, pois poderia se arguir que a fraude se caracterizaria a partir da ciência dos sócios. Porém, este argumento não prevalece, tendo em vista que não alcançaria o fim a que se presta a desconsideração da personalidade jurídica, que é justamente o de coibir a utilização da personalidade jurídica para encobrir atos fraudulentos. Ao mesmo tempo, resguarda-se a pessoa dos sócios não responsáveis contra eventual abuso de direito do credor, como já se registrou na prática” (Código de processo civil comentado. 16. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.778.
482 Cássio Scarpinella Bueno ao expor sobre o art. 137, afirma: “trata-se, pois, de um caso de fraude à execução (art. 792, V). Coerentemente – e de maneira enérgica, não nego -, a fraude verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade foi desconsiderada (art. 792, § 3º). Mais adiante sobre esse art. 792, § 3º, expõe que o dispositivo “fixa a citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, isto é, do réu origináriodo processo, para marcar o instante em que a fraude à execução poderá ser configurada” (cf. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16.3.2015. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 159, 487. Com a mesma posição, Antonio Adonias Aguiar Bastos, que entende que os bens do sócio responderão pela execução desde que a personalidade jurídica da sociedade tenha sido desconstituída por meio do adequado incidente e que o ato de alienação tenha acontecido depois da citação da empresa (não do sócio) (Comentários aos arts. 771 a 805. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.149).
483 Confira-se o enunciado de n. 52 divulgado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados-Enfam: “52) A citação a que se refere o art. 792, § 3º, do CPC/2015 (fraude à execução) é a do executado originário, e não aquela prevista para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015)”.
484 Observa, entretanto, a respeito do art. 792, § 3º que o legislador foi de “uma ingenuidade absurda”, pois segundo expõe, “será óbvio que o devedor, atuando como representante legal da pessoa jurídica na posição de réu/executado (ou, ao inverso, atuando como pessoa física no caso de desconsideração inversa), irá promover a “venda de bens” da pessoa física muito antes de ser contra ele instaurado o incidente, pois já será ele (na condição de representante da pessoa jurídica) réu ou executado na demanda capaz de levá-la à insolvência. Deveria o legislador ter fixado o momento da fraude na primeira citação da pessoa física ou jurídica, tratando-se respectivamente, de desconsideração da personalidade jurídica ou inversa, ou no mínimo, no pior dos cenários, na data de instauração do incidente, sob pena de se tornar letra morta a fraude à execução nesses casos, e assim constituir uma brecha legal para o réu/devedor/executado (representante da pessoa jurídica ou pessoa física) manipular a alienação de bens da pessoa (física ou jurídica) muito antes de ser instaurado o incidente” (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 92, 111).
135
A responsabilidade na desconsideração se faz em termos secundários, ou seja, é aquela
que se imputa a alguém que, apesar de não participar da relação obrigacional, tem seu
patrimônio atingido.
Cogita-se da desconsideração à vista da presença dos pressupostos legais que a
autorizam para afetar-se o patrimônio do sócio ou administrador.
Muitos anos podem decorrer entre a citação da pessoa jurídica devedora, a instauração
do incidente com a citação do sócio ou administrador e o acolhimento da desconsideração
para atingir os bens do responsável.485
Isso é plausível tendo em vista que o incidente de desconsideração pode ser instaurado
em qualquer fase do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução
fundada em título executivo extrajudicial.
Confiram-se as explicações de Marcelo Abelha: se a desconsideração ocorrer com a
demanda cognitiva, haverá título executivo judicial contra o sócio e contra a pessoa jurídica.
Mas, explica ainda, pode ocorrer a realização do incidente no cumprimento de sentença, após
pesquisa infrutífera de bens do patrimônio da pessoa jurídica devedora, então é a partir desse
momento que haverá título executivo autorizador para submeter o patrimônio do sócio à
execução. E continua o autor, se for processo de execução em que a sociedade é que responde
pela dívida e não o sócio, no curso deste é que deverá ocorrer o incidente de desconsideração,
se a pessoa jurídica não dispuser de patrimônio que suporte o adimplemento de suas
obrigações e configurem-se as hipóteses autorizativas da lei material.486
Os requisitos para a desconsideração não se restringem às hipóteses de abuso ou
confusão patrimonial, dependendo dos outros dispositivos legais em que o contexto do
processo os inserir, o que é muito diversificado. Haja vista, como exemplo, cuidar-se de
relações de consumo ou ao meio ambiente.
Os fatos que ensejam a desconsideração da personalidade jurídica podem suscitar
provas de alta complexidade, pois “não é simples evidenciar a má-fé que confira adequação
típica ao art. 50 CC, embora possa ser atenuada em lides consumeristas”487.
São diversas situações a serem apreciadas, relativas à teoria maior e menor da
desconsideração e o envolvimento pessoal e direto ou não dos sócios ou administradores ou
gerentes nos fatos.488
485 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 177.
486 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 119. 487 ARAÚJO, Fábio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 347.
136
O incidente atende à verificação de quem se valeu impropriamente da pessoa jurídica e
que terá seu patrimônio responsável por dívida da sociedade.
Lembra Fábio Caldas de Araújo: “o ponto nodal da aplicação da desconsideração está
em construir e comprovar a conduta de má-fé do sócio ou administrador da sociedade”489,
pois descabido que o patrimônio seja alvo sem o contraditório prévio.
Os sócios ou administradores podem integrar diferentes pessoas jurídicas em todo o
país e estar sujeitos a inúmeros processos. Em qualquer processo de qualquer uma das pessoas
jurídicas de que se é membro há a possibilidade de requerer a desconsideração da
personalidade jurídica.
Presumir-se, como acima se apontou490, que a partir da data da citação da parte cuja
personalidade se pretende desconsiderar, chega ao sócio a informação da pendência do
processo e da potencialidade do incidente em que se pretende que fosse ele responsabilizado,
é uma generalização que, além de fugir ao escopo do que a própria legislação procurou
valorizar, os valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição, não leva em conta
as consequências jurídicas.
O alerta de Ney José Freitas é pertinente: “se o uso de presunções no direito é recurso
saudável, diria indispensável, o que deve ser objeto de reflexão maior é o uso indiscriminado
das presunções em detrimento da realidade”491.
Nem todo aquele citado na condição de representante da pessoa jurídica será o sócio
ou o gerente ou o administrador ou o diretor que será demandado e responsabilizado na
488 Transcrevam-se algumas situações levantadas por João Gilberto Gonçalves Filho: “Uma segunda situação é da aplicação da teoria maior, com fraude ou abuso da personalidade jurídica, mas sem envolvimento pessoal e direto do sócio/acionista nos fatos. Sua responsabilidade decorreria de ter uma participação econômica relevante, ou ter uma participação gerencial relevante não exercida. Ou seja, o sócio/acionista assume qualitativamente os riscos do negócio e, por omissão, negligência e desídia, permite que a situação lesiva a terceiros venha a eclodir. Essa situação é equiparável à desconsideração pela teoria menor, quando houver inadimplência da sociedade empresária por dívidas relativas às relações de consumo ou ao meio ambiente, sem dolo ou culpa – apenas por assumir qualitativamente os riscos do negócio. Portanto, essa segunda situação contempla dois casos: primeiro, quando a responsabilidade patrimonial do sócio/acionista decorre de omissão juridicamente relevante, com aplicação da teoria maior; segundo, de aplicação da teoria menor, pela desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em desfavor de quem tinha o poder efetivo ou potencial de sua gestão (sendo sócio administrador, controlador, majoritário), ou de uma pessoa jurídica que aderiu a um consórcio de empresas para fim específico, mas que não decorre do abuso da personalidade jurídica, não decorre de fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, mas sim da assunção do risco do negócio somado à lesão de bem jurídico sujeito a proteção especial (consumidor ou meio ambiente), nos casos de aplicação da teoria menor” (cf. O princípio constitucional da eficiência no processo civil. 2010. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 361-362, grifos do autor).
489 ARAÚJO, Fábio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 348, grifos do autor. 490 DIDIER JR. et al. Curso de direito processual civil: execução. v. 5, 7. ed., rev., atual. e ampl. Salvador:
Juspodivm, 2017, p. 393-394. 491 FREITAS, Ney José de. Ato administrativo: presunção de validade e a questão do ônus da prova. Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 98.
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desconsideração, haja vista as diversas hipóteses em que ela pode ser caracterizada e
justamente a necessidade de apurar a ocorrência.
Oportuno repisar as lições de Calixto Salomão Filho tratando do elemento distintivo
da desconsideração:
[…] seu caráter distintivo está na prática de uma atividade lesiva e no fato de que o responsável será sempre seu beneficiário, que não se confunde necessariamente com os executores da atividade lesiva. Assim, em uma sociedade isolada, a desconsideração atingirá o patrimônio do controlador e não do administrador que executou suas ordens. Em uma sociedade pertencente a um grupo em que o benefício foi transferido a outra sociedade controlada e não à holding, será aquela e não esta última a ser atingida pela desconsideração. Nota-se, portanto, que o elemento característico do método de desconsideração da personalidade jurídica está em buscar seu fundamento na atividade societária e não em um determinado ato492.
O que deveria ser visto caso a caso, consoante as circunstâncias fáticas, como
preconizado pela doutrina e jurisprudência, a relativização da citação válida do devedor para
caracterizar a fraude à execução, ou seja, o conhecimento inequívoco da pendência do
processo movido contra si em determinado caso concreto, foi consagrado na hipótese de
desconsideração, com consequências desastrosas.
“A citação é ato que implementa, por excelência, o contraditório no processo civil, que
se iniciou com o ajuizamento da ação pelo autor”493.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa são derivados do devido processo
legal.
Nelson Nery Junior afirma que “o princípio do devido processo legal em sentido
genérico caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, ou seja, tem-se o direito de
tutela àqueles bens da vida em seu sentido amplo e genérico”. Assim, “tudo o que disser
respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process
clause”494.
Já em sentido processual, garante a todos a tutela de direitos por meio de um processo
ordenado de modo que “ninguém poderá ser atingido por atos sem a realização de
mecanismos previamente definidos na lei”495.
492 COMPARATO, Fábio Konder; CALIXTO FILHO, Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, nota de texto 83, grifos no original.
493 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 234.
494 Ibid., p. 79. 495 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Revista de Doutrina da 4ª Região,
n. 15, p. 1-24. 22 nov. 2006, p. 4.
138
A relativização da citação de um réu por meio da citação de outro ou “a extensão de
parte dos efeitos da citação do devedor originário ao atingido pela desconsideração”496, além
de contrariar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, afeta a coerência e
integridade do sistema.
Esforçou-se para integrar o contraditório na desconsideração da personalidade jurídica,
sempre desrespeitado por anos em decisões que a decretavam sem a citação do sócio. Ao
mesmo tempo credita-se à citação do sócio a menor efetividade na fraude à execução para a
satisfação do credor.
Nenhuma garantia fundamental pode ser sacrificada em prol da efetividade, sob pena
de esvaziamento do próprio conteúdo normativo da garantia. É uma contradictio in terminis
afirmar-se um Estado Democrático de Direito que considera uma de suas garantias
conformadoras de um processo justo, mas a afasta por promover a inefetividade.497
A fixação como marco inicial da fraude à execução da citação da demanda principal
acarreta que qualquer alienação ou oneração de bens efetuada pelo responsável da
desconsideração poderá ser havida em fraude à execução desde esse momento.
Como se mencionou, muitos anos podem decorrer tanto para se iniciar como para
concluir o incidente de desconsideração, e esse marco citatório estabelece uma retroatividade
de eficácia da alienação ou oneração de bens do responsável a terceiros extremamente
abrangente e drástica.
Marcela Perez indica as situações em que os atos de alienação ou oneração de bens
ocorridos após a citação da pessoa cuja personalidade se pretende desconsiderar possam ter
sido praticados anteriormente a qualquer exercício abusivo ou fraudulento. Aparentemente
lícitos poderiam ser alcançados pela fraude, mesmo que decorridos muitos anos.498
O marco da citação da demanda principal, no qual o responsável na desconsideração
ainda nem integra a relação jurídico-processual, é “ofensivo às garantias processuais”, pois
“tal termo retroagiria a um momento em que o sócio atingido pela desconsideração ainda não
496 ROQUE, André Vasconcelos. Comentários art. 792. In: RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida et al. (Coords.). Novo código de processo civil comentado. t. III: arts. 771 a 1.072. São Paulo: LUALRI, 2017, p. 83.
497 CONTE, Francesco. Sobre a motivação da sentença no processo civil: Estado constitucional democrático de direito, discurso justificativo e legitimação do exercício da jurisdição. Rio de Janeiro: Gramma, 2016, p. 124.
498 PEREZ, Marcela Melo. O Incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a fraude à execução no NCPC. JusBrasil, 17 out. 2016. Disponível em: <https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/ 395467082/o-incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-a-fraude-a-execucao-no-ncpc>. Acesso em: 18 out. 2017.
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era parte de processo nenhum; não respondia por dívida alguma”, reiterando-se a posição de
Eduardo Talamini.499
Em atendimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa, é vedado entender em fraude à execução a alienação ou
oneração de bem se ainda não tramita ação contra o alienante.
O princípio do contraditório implica que alienante precisa efetivamente ser informado
sobre a existência e conteúdo do processo movido e poder fazer-se ouvir.500 Processo movido
contra si mesmo, não processo movido contra outrem.
O art. 238 do CPC/2015 dispõe que “a citação é o ato pelo qual são convocados o réu,
o executado ou o interessado para integrar a relação processual”.
Por sua vez, o art. 239 do CPC/2015 determina que “para a validade do processo é
indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da
petição inicial ou de improcedência liminar do pedido”.
Por fim, o art. 240 do CPC/2015 dispõe:
[…] a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
E a eficácia da citação não retroage à data da propositura, pois o § 1º do art. 240
somente prevê a retroação ficta para o momento do ajuizamento do efeito interruptivo da
prescrição, e não aquele da litispendência.501
Validamente citado o réu, já existe demanda pendente e, com isso, se tem um dos
requisitos para a fraude à execução.502
A concomitância do ato de alienação do bem e do trâmite da ação contra quem
promove a alienação para configuração da fraude à execução é primordial para proteção à
liberdade dele e dos terceiros que com ele negociam.
No momento da “citação da parte cuja personalidade jurídica que se pretende
desconsiderar”, o “responsável” não tem ação em trâmite contra si. O próprio sistema o
permite agir com liberdade.
499 TALAMINI, Eduardo. Incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Migalhas, 2 mar. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234997,11049-Incidente+de+desconsideracao+ de+personalidade+jurídica>. Acesso em: 7 ago. 2017, p. 8.
499 Ibid., p. 6. 500 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal: processo civil, penal e
administrativo. 9. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 205. 501 ASSIS, Araken. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.
384. 502 ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 107.
140
E o próprio sistema protege o credor de alienações efetuadas antes da citação do
responsável por meio da fraude contra credores e a possibilidade de ajuizar medidas
cautelares para resguardar a futura satisfação do crédito.
O “responsável” tem a seu favor a presunção de inocência civil, que deflui da garantia
constitucional do inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal: “ninguém será considerado
devedor até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória obrigacional”503.
Somente com a decisão sobre a desconsideração é que o patrimônio do sócio (ou da
sociedade) passa a responder pela dívida. E aí se analisará a fraude processual em relação aos
atos de alienação ou oneração que tenha praticado após sua citação válida. Ademais, antes de
declarar a fraude, deve-se ouvir o terceiro consoante o § 4º do art. 792.
Observa ainda Eduardo Talamini que a configuração da fraude à execução depende da
presunção de que o terceiro adquirente do bem (ou beneficiário de sua oneração) tinha ou
podia razoavelmente ter conhecimento da pendência da demanda movida contra o sócio. Se a
aquisição foi feita antes de o sujeito atingido pela desconsideração já estar citado ou mesmo
quando nem havia registro da instauração do incidente no distribuidor, o terceiro não teria
objetivamente como conhecer a demanda.504
A posição dos terceiros que contratam com o alienante que ainda não era parte no
processo fica severamente comprometida, pois naquele momento não poderiam saber que no
futuro ele poderia ser atingido por uma desconsideração.505
Flávio Yarshell também reconhece que a solução positivada no art. 792, § 3º, foi
infeliz e nem atentou para a repercussão para terceiros e para a segurança das relações
negociais. Entende que a lei deveria ter fixado o termo inicial de fraude a partir da citação do
responsável (art. 790, VII), como exige a lei de forma expressa no art. 135. Mas, diante do
texto legal, apresenta como solução que se deve sempre reconhecer a boa-fé dos adquirentes,
aqueles que adquiriram bens alienados pelo responsável a que se chegou pela
desconsideração.506,507
503 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Presunção de inocência civil. Parte 2. In: Falando de processo 365 # 71. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=kis7x-D--xE&t=199s>. Acesso em: 25 set. 2017.
504 TALAMINI, Eduardo. Incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Migalhas, 2 mar. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234997,11049-Incidente+de+desconsideracao+ de+personalidade+jurídica>. Acesso em: 7 ago. 2017, p. 6.
505 Ibid., p. 7. 506 YARSHELL, Flávio. Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo
(Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 241-242.
507 Outro jurista que considera a redação pouco feliz foi Araken de Assis: “apesar da redação pouco feliz, o art. 137 não é incompatível como o art. 792, § 3º. Haverá fraude contra a execução, resultante dos negócios dispositivos do responsável (art. 790, VII), uma vez acolhido o pedido de desconsideração (art. 137), a partir
141
Gilberto Bruschi, Rita Nolasco e Rodolfo Amadeo também consideram que a solução
adotada pelo art. 792, § 3º, é desaconselhável, pois
[…] gerará extrema insegurança jurídica para os terceiros na aquisição de bens dos sócios, pois nada constará nos ofícios distribuidores em nome desses e, ainda assim, tais aquisições poderão ensejar a decretação da fraude à execução.Basta verificar que, não se tratando de processo de execução fundado em título extrajudicial, na maior parte das vezes terão se passado anos entre a citação da sociedade na fase de conhecimento e a citação do sócio para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na fase de cumprimento de sentença508.
Para esses três autores, a solução não se encontra na citação indicada pelo art. 792,
§ 3º, a da ação principal, nem da citação daquele que se pretende responsável no incidente,
nem do acolhimento da desconsideração indicado no art. 137. Interpretando os arts. 137 e
792, § 3º, do CPC, juntamente com os arts. 134, § 1º, e 135, indicam como marco inicial a
admissibilidade da instauração do incidente e anotação no distribuidor. Se dele restar frustrada
a atividade executiva, daí entendem que a fraude à execução estará configurada e o ato será
considerado ineficaz em relação ao requerente do incidente.509
Outro que considera que a redação do § 3º do art. 792 pode causar insegurança jurídica
é Thiago Ferreira Siqueira. Os atos de alienação praticados pelo responsável poderiam ser
considerados em fraude desde o momento em que é citado o réu originário do processo, e isso
pode surpreender os terceiros que venham adquirir bens do responsável antes que este seja
citado em qualquer processo. Também defende que a interpretação de ser considerado como
fraude à execução seja a partir da citação do responsável cujo patrimônio se pretende atingir
pela desconsideração como o marco para a fraude à execução.510
Daniel Amorim Assumpção Neves expõe que o termo inicial da fraude à execução, a
partir da citação da personalidade jurídica que se pretende desconsiderar, a do demandado
originário, não é o mais correto; o momento mais técnico era aquele do art. 134, § 1º, da
comunicação de instauração do incidente ao distribuidor para as anotações devidas.
Transcrevam-se seus comentários sobre o art. 792, § 3º, do CPC/2015:
da citação ‘da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar’” (cf. Manual da execução. 18. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 310).
508 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 177.
509 Ibid., p. 178. 510 SIQUEIRA, Thiago Ferreira. A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, p. 320, grifos do autor.
142
[…] o que, entretanto, não parece o mais correto, porque nesse caso cria-se uma presunção absoluta de ciência dos sujeitos que serão atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica que não deveria existir. A norma protege o credor, mas deixa o terceiro em grande risco, bastando pensar na hipótese de um terceiro adquirir um imóvel sem qualquer gravame, de vendedor sem qualquer restrição, mas que venha muito tempo depois a ser atingido pela desconsideração da personalidade jurídica. É realmente legítimo falar-se nesse caso de fraude à execução?511
“Uma bomba de efeito retardado que passa a produzir seus efeitos deletérios tempos
depois de praticado o ato”, é a constatação de Gelson Amaro de Souza a respeito da redação
conferida ao § 3º do art. 792 do CPC/2015.
Expõe que a norma fala da verificação da fraude a partir da citação da pessoa a ser
desconsiderada, por decisão futura. O inconveniente é que a figura da fraude à execução
mantém-se sob condição suspensiva, pois o ato jurídico antes realizado fica sob condição e
sem definição até que surja decisão sobre a desconsideração da pessoa jurídica, e o negócio
praticado antes sem restrição passa agora a ser considerado em fraude à execução.512
Ressalta esse autor que a figura da fraude à execução não permitiria sobreviver em
condição suspensiva, nem que sua caracterização pudesse se dar em momento outro que não o
da realização do negócio jurídico. Daí que enfatiza:
[…] o ato ou o negócio jurídico é praticado com fraude à execução, constatável de imediato ou, por outro lado, não se caracteriza como fraude, porque é impróprio dizer-se que o negócio está em pendência de ser ou não ser inquinado de fraude à execução513.
Marcela Perez sugere que o marco do § 3º do art. 792 do CPC/2015 deva ser
interpretado de forma que se permita a apuração da fraude à execução a partir da citação da
parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, sem que esse termo seja adotado como
marco obrigatório.
Para a autora, houve uma extensão da litispendência ao terceiro responsável, para que
esta, como um dos pressupostos da fraude à execução, possa ser constatada ainda em relação
ao período de tempo no qual o sócio (ou a pessoa jurídica, na desconsideração inversa) não
participava da relação processual. E como nem sempre se verifica a fraude à execução a partir
da citação indicada no dispositivo, sugere que para obtenção de provimento jurisdicional
511 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Novo código de processo civil comentado artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.257.
512 SOUZA, Gelson Amaro de. Comentários arts. 783 a 796. In: TUCCI, José Rogério Cruz e et al. Coords. Código de processo civil anotado. 2. ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, p. 1.081.
513 Ibid., p. 1.081.
143
tendente a declarar ineficaz alienação ou oneração de bem, deve-se ter como marco a data de
ocorrência ou a data de início do ato fraudulento que ensejou a desconsideração.514
Outros autores consideram que o acolhimento do incidente, indicado pelo art. 137,
seria o marco inicial da fraude à execução: a decisão proferida no incidente reconhece a
prática de abuso na gestão e aí declara a desconsideração, situação que traz o responsável
executivo secundário para responder pela obrigação e que também retroage para fixar o marco
inicial de quando a alienação de bem se deu em fraude à execução.515
Todos esses parâmetros sugeridos, pois nesse momento indicado pelo § 3º do art. 792
do CPC/2015 ainda não se instaurou contra o alienante o incidente para apuração das
hipóteses de desconsideração elencadas no direito material, ele nem foi ainda citado.
Comenta Flávio Yarshell:
[…] não se pode confundir a pessoa cuja personalidade se quer desconsiderar, de um lado, com o terceiro responsável que se quer atingir mediante a desconsideração, de outro lado. A citação daquela primeira pessoa não pode ser considerada parâmetro para atos fraudulentos que a outra teria cometido516.
Não há o requisito da litispendência em relação ao sócio nesse momento do ato de
disposição do seu patrimônio, seja porque ele ainda não foi citado para se manifestar sobre a
desconsideração, seja porque nem ainda há o ajuizamento do incidente ou o despacho do juiz
de admissibilidade.
Luciano Mollica expõe que “a fraude à execução pressupõe que à época da alienação
(ou oneração) do bem, o credor necessariamente já tenha ajuizado sua demanda em face do
réu, bem como providenciado a citação válida deste”517.
Se “só pode fraudar à execução quem dela já faça parte”518, no marco inicial da citação
da demanda principal, o alienante (o responsável na demanda de desconsideração da
personalidade jurídica) dela não faz parte.
514 PEREZ, Marcela Melo. O Incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a fraude à execução no NCPC. JusBrasil, 17 out. 2016. Disponível em: <https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/ 395467082/o-incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-a-fraude-a-execucao-no-ncpc>. Acesso em: 18 out. 2017.
515 OLIVEIRA NETO, Olavo; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 431.
516 Cf. Comentários ao art. 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 241.
517 Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 53.
518 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo código de processo civil anotado. 20. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 193.
144
O alienante só será integrado à relação processual com a citação para o incidente, pois,
como expõe a doutrina e jurisprudência majoritárias, o réu se integra ao processo com a
citação, e o art. 135 veio atender a isso.
Explica Fábio Caldas de Araújo que a citação é adotada no Direito alemão como
marco para o término da boa-fé, elemento suficiente para que o réu a partir dela não possa
alienar bens ou usufruir dos frutos gerados pelo bem disputado em juízo.519
Ainda que o legislador tenha se alinhado com o entendimento da citação válida como
pressuposto para reconhecimento da fraude à execução, renovou a discussão quando a
estabeleceu na desconsideração a partir daquela efetuada na ação principal.
Sugerem-se diversos termos iniciais para estabelecer o processo pendente a fim de
caracterizar a fraude à execução na desconsideração.
Pontes de Miranda já observava:
[…] a relação jurídica processual perfaz-se com a citação do réu (angularidade necessária), ou desde o despacho na petição, ou depois de passar em julgado, formalmente, esse despacho. Mostramos neste livro, como em outros, que não há solução a priori. A relação pode surgir desde o despacho ou do seu trânsito em julgado (o que depende do chamado “efeito” do recurso admitido), porque a relação pode ser só entre autor e Estado (angularidade não-necessária). Note-se que (1) isso obedece ao grau de cultura política do povo e (2) os sistemas jurídicos ainda possuem (e hão de possuir sempre, é de esperar- se) relações em uma só linha, devido à desnecessidade de angularidade520.
Complementou em seguida que, “naturalmente, quando a angularidade é necessária, a
relação jurídica processual depende da citação do réu”521.
Estabelece-se um marco temporal no § 3º do art. 792 do CPC/2015 no qual o
responsável na desconsideração ainda nem integra a relação jurídico-processual, não há
processo pendente contra ele.
Luciano Mollica analisou os casos de responsabilidade executória secundária dos
sócios, como consequência da desconsideração da personalidade jurídica.
Observou a indispensabilidade de o sócio ser validamente citado para responder à
demanda, eis que o então art. 593, II, do CPC/1973 [atual 792, IV] era claro ao exigir como
pressuposto para o reconhecimento da fraude de execução que ao tempo da alienação ou
oneração estivesse pendente demanda “contra o devedor, capaz de reduzi-lo à insolvência”.
519 ARAÚJO, Fábio Caldas de. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 352-353. 520 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. I. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, p. XXVIII. 521 Ibid., loc. cit.
145
Por isso assinalou que a lei era clara ao “exigir que a demanda estivesse em face do
devedor e ninguém mais, não se incluindo a empresa da qual ele é sócio”.
Além de o sócio integrar a relação em nome próprio, expôs a indispensabilidade de a
demanda também passar a ser apontada diretamente na certidão forense do aludido sócio, sob
pena de ser absolutamente injusto sob a ótica do terceiro adquirente.522
Daí os comentários acima sobre a importância das anotações da desconsideração da
personalidade jurídica para conhecimento do processo para terceiros, destacando-se o alerta
de Alexandre Freitas Câmara, mesmo compreendendo o marco da fraude à execução com a
citação do responsável:
[…] é que não se pode considerar fraudulento o ato se seu beneficiário não tinha ao menos a capacidade de saber que o incidente estava instaurado. Preserva-se, assim, um entendimento que já há muito consolidado, no sentido de que só se pode cogitar de fraude de execução se o adquirente do bem (ou o beneficiário da oneração) tinha conhecimento da pendência do processo judicial contra o responsável. Pois o mesmo raciocínio deverá prevalecer com relação ao necessário conhecimento, pelo terceiro estranho ao processo, de que está pendente o incidente de desconsideração da personalidade jurídica523.
Para outros autores, a comunicação ao distribuidor prevista no art. 134, § 1º, do
CPC/2015, equivale à pendência de ação:
3. Finalidade da comunicação. Proporcionar a terceiros a ciência dapossibilidade da desconsideração é a finalidade deste ofício dirigido ao distribuidor, para que se saiba que, a partir daquele momento, alienações e onerações dos bens do sócio ou da sociedade (no caso da desconsideração inversa) poderão ser tidas como fraudulentas. Esta situação, como já observamos, equivale à pendência de ação contra o responsável524.
Com esse marco de fraude à execução na desconsideração da personalidade jurídica
estabelecido pelo § 3º do art. 792 do CPC/2015 e as implicações que dele decorrem para o
responsável e terceiros, muitas posições doutrinárias surgiram, desde não considerá-lo
522 “enquanto o sócio não passar a integrar a relação jurídica processual não haverá demanda pendente em face dele, motivo pelo qual não há que se falar em fraude de execução na alienação ou oneração de bens por ele efetuada. Até porque, não seria razoável exigir que um adquirente imobiliário tivesse que pesquisar também as certidões em nome da empresa da qual o alienante é sócio, para que somente assim, após verificar a solvência daquela, ter segurança da aquisição que pretende levar a efeito. O termo a quo para fins de reconhecimento da fraude de execução na alienação ou oneração de bens pelo sócio tem que, necessariamente, se dar a partir da citação deste e, obviamente, jamais a partir da data na qual ocorreu simplesmente a citação da sociedade” (MOLLICA, Luciano. Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 36-40, grifo do autor).
523 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 98. 524 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva;
MELLO, Rogério Licastro Torres de (Coords.). Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, grifos dos autores.
146
obrigatório, como equipará-lo à citação do sócio prevista no art. 135, ao ajuizamento do
incidente, à comunicação do incidente ao distribuidor, art. 134, § 1º, ao juízo de
admissibilidade do incidente e anotação no distribuidor, ao acolhimento do incidente,
consoante o art. 137.
E a jurisprudência havia se firmado com o entendimento da imprescindibilidade da
citação válida do alienante para presumir em fraude à execução ato ou negócio jurídico
firmado com terceiro.
Um cenário de insegurança jurídica foi novamente instaurado pelo legislador que até
então se encontrava pacificado.
Vejamos ainda a posição do terceiro adquirente, a quem o responsável transferiu a
propriedade do bem.
Distingue o ordenamento nos arts. 158 e 159 do CC, os atos de transmissão gratuita
levados a efeito pelo alienante insolvente dos atos de transmissão onerosa em relação ao
terceiro adquirente.
Nos negócios de disposição gratuita e de remissão de dívida, se os praticar o devedor
insolvente ou for reduzido à insolvência, a lei permite que os anule, não importando a
demonstração de conluio fraudulento, presumido pela lei.
A lei dispensa a má-fé, o conhecimento que o terceiro adquirente tem do estado de
insolvência daquele que lhe transferiu o bem.
Segundo Silvio Rodrigues, a “lei considera irrelevante estar o donatário ciente ou não
da insolvência do credor, despreza a circunstância de serem cúmplices na fraude”,
prestigiando-se o interesse dos credores.525
Já nos atos de transmissão onerosa, encontram-se contrapostos os interesses dos
credores e dos adquirentes de boa-fé.
Agindo o terceiro adquirente de boa-fé sem conhecimento do estado de insolvência do
alienante, ou que nem tivesse a possibilidade de conhecer com diligência ordinária, seu
interesse é que será prestigiado pela lei.526
Por isso anota Silvio Rodrigues que “dada a boa-fé do adquirente, falta o consilium
fraudis que só existe no espírito do devedor”. Adverte que, se o adquirente estava de má-fé,
ou seja, “se tinha a mera ciência do estado de insolvência do devedor”, a lei já o presume
cúmplice e o negócio pode ser revogado.527
525 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. v. 1, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 245-246. 526 Ibid., p. 247. 527 Ibid., loc. cit.
147
Consoante o art. 159 do CC, se a insolvência for notória ou houver motivo para ser
conhecida do outro contratante, os contratos onerosos do devedor insolvente serão anuláveis.
Explica-se notoriedade da insolvência por atos externos, de conhecimento público
como protesto de títulos, ajuizamento de ações judiciais. A insolvência será presumida
quando se verificar razões para o que o adquirente dela soubesse, tais como laços de
parentesco, preço vil, alienação de todos os bens, e outras.528
O CPC/2015 também se pautou no respeito à boa-fé, previsto no art. 5º e ao
atendimento aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade,
a publicidade e a eficiência, no art. 8º.
O CPC/2015 enfatizou a publicidade em diversos dispositivos, o que, por um lado,
resguarda os direitos do credor; por outro, também denota a importância que conferiu à boa-fé
do adquirente, pois, tendo conhecimento de processos contra o alienante, permite-se avaliar e
realizar seus negócios com maior tranquilidade.
No art. 792 do CPC/2015, como anotado acima, se o credor promoveu a averbação em
registro público da pendência dos processos indicados nos incisos I e II ou da hipoteca
judiciária ou constrição do bem como dispõe o inciso III, presume-se de modo absoluto o
conhecimento por terceiros dos atos de desfalque do devedor.
Quando houver a averbação presume-se a fraude, independentemente de haver a
insolvência, de que cuida o inciso IV do art. 792.
Do mesmo modo, no art. 799, IX, do CPC/2015 incumbe ao exequente promover a
averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição
realizados para conhecimento de terceiros.
Outras medidas que o CPC/2015 adotou também conferem publicidade a terceiros da
existência de processos: o art. 517, que permite que a decisão judicial seja levada a protesto, o
art. 582, § 1º, que determina ao juiz mandar protestar a decisão judicial em execução de
alimentos, bem como o art. 782, §§ 3º e 5º, que dispõem sobre a possibilidade de inclusão do
nome do executado em cadastro de inadimplentes.
Se o credor não proceder à averbação, ainda assim será possível o reconhecimento da
fraude, mas deverá provar o conhecimento da litispendência por terceiro.
Nessa medida, assume o exequente o encargo de provar a fraude à execução,
demonstrando, como exemplifica Sérgio Shimura, que “o terceiro foi desidioso em pedir as
528 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. v. 1, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 248-249.
148
certidões negativas dos distribuidores forenses, tanto do local do bem como do domicílio do
alienante executado, e dos cartórios de protestos”529.
Como enfatizado, “a fraude à execução se caracteriza pela ciência – real ou presumida
do terceiro adquirente a respeito da propositura da demanda em face do sujeito responsável
ou da existência de constrição judicial sobre a coisa”530.
Lembre-se que ficou consolidado na Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça: o
reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da
prova da má-fé do terceiro adquirente.531
Se o bem não for sujeito a registro, incumbe ao terceiro adquirente o ônus de
demonstrar que adotou as cautelas, ou seja, se perquiriu para descobrir a respeito da
pendência da demanda promovida contra o alienante, diante do § 2º do art. 792 do CPC:
[…] no caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
Desse modo, ao invés de o exequente provar a má-fé do adquirente, o terceiro-
adquirente é que deverá provar sua boa-fé. Mas, como acima mencionado, há de se verificar
se sua aplicação é apenas para a “aquisição de bem não sujeito a registro”.
Na medida em que se deve respeitar a boa-fé e esta corresponde a um padrão de
conduta de zelo, de retidão, de lealdade, a boa-fé objetiva do adquirente se evidencia se age
diligentemente, se adota as cautelas de praxe para a aquisição, que providenciou as certidões
pertinentes relativas à existência de processos em curso contra o alienante no domicílio do
vendedor e do local do bem.
529 SHIMURA, Sérgio. Comentários ao arts. 789 a 796. In: BUENO, Cassio Scarpinella (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 539 a 92: parte especial: procedimentos especiais e processo de execução. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 561.
530 SIQUEIRA, Thiago Ferreira, A responsabilidade patrimonial no novo sistema processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 324-325, grifos do autor.
531 Vale transcrever a lição de Eduardo Talamini e Elmar Tobias Talamini: “5. É pacifico que se dispensa a demonstração da má-fé das partes para caracterização da fraude à execução. 5.1 Todavia, a questão da ‘má-fé’ não se confunde com a da ciência, pelos adquirentes, da existência da demanda capaz de reduzir o alienante à insolvência. A má-fé consiste na ‘intenção de prejudicar’ credores (Amilcar de Castro. Comentários ao CPC. 3. ed. São Paulo: RT, v. 8, p. 82). Já quando se trata da ‘ciência da demanda’, não se perquire da intenção de prejudicar terceiros. Basta que o adquirente saiba que pende ação capaz de tomar o alienante insolvente. 5.2 Mas tal ‘ciência’, essa sim, é imprescindível para a caracterização à fraude à execução. Apenas quando se provar que o adquirente tinha ciência da existência da ação capaz de tomar o alienante insolvente, é que se caracterizará a fraude à execução (ainda que ele não pretendesse prejudicar terceiros). Em suma, quando se afirma que a má-fé é desnecessária para a caracterização da fraude à execução, quer com isso dizer-se que é dispensável o ânimo de prejudicar credores. Entretanto, o conhecimento pelo adquirente de demanda capaz de reduzir o alienante à insolvência é requisito inafastável para ocorrência de fraude a execução” (Embargos de terceiro: requisitos para caracterização de fraude à execução. RePro – Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 23, v. 89, p. 241-246, jan./mar. 1998, p. 242).
149
O dispositivo não esclareceu a que correspondem tais certidões, quais são, onde são
obtidas. Como se resolverá se o vendedor não tem ações em seu domicílio, mas em outra
Comarca.
Outra questão não menos relevante também a ser dirimida diz respeito ao período de
pesquisa que tais certidões devem abranger.
Se cinco anos, como mencionou a Ministra Nancy Andrighi532, ou vinte anos para
histórico de imóveis e dez anos para as certidões negativas, como disposto no art. 18 da Lei nº
6.766/79, que trata do parcelamento do solo. Dez anos, consoante o art. 205 do CC, ou quinze
anos como estabelecido no mesmo diploma no caput do art. 1.238. Observa-se ainda que a
Lei nº 11.414/2011, que trata do cadastro positivo, prevê no art. 14 que os dados ficarão
disponíveis para consulta pelo período máximo de quinze anos.533
A ausência de critério objetivo para a fraude à execução e a praxe de abrangência de
pesquisa das demandas pelo período de dez anos534 devem operar para que se considere de
boa-fé o adquirente que providenciou as certidões com essa abrangência.
Citam-se como certidões de praxe, as negativas forenses, como as de distribuição
cíveis e de família, executivos municipais e estaduais, criminais, dos âmbitos estaduais e
federais, ainda as trabalhistas, negativas de tributos, de protestos, de serviços de proteção ao
532 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial, REsp nº 956.943/PR, Rel. p/ acord. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.8.2014, por maioria, DJe 1.12.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=959675&num_registro=200701242518&data=20141201&formato=PDF>. Acesso em: 4 ago. 2017 e ainda, ANDRIGHI, Fátima Nancy; GUARIENTO, Daniel Bittencourt. Fraude de execução: o Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coords.). Execução civil e temas afins do CPC/1973 ao Novo CPC: estudos em homenagem a professor Araken de Assis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 358.
533 O Prov. nº 58/59 do TJSP, normas de serviço de cartórios extrajudiciais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (Capítulo XX, itens 181, 215.1) dispõe sobre o período de abrangência das certidões: histórico dos títulos de propriedade abrangendo os últimos vinte anos; as pessoais contemplando 10 anos e as de protestos, 5 anos, devendo-se referir-se aos alienantes (atuais proprietários e compromissários compradores, se houver, inclusive os cônjuges) (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Provimento nº 58/89. Corregedoria Geral da Justiça. São Paulo. Normas de serviço: cartórios extrajudiciais. Tomo II. Disponível em: <https://api.tjsp.jus.br/Handlers/Handler/FileFetch.ashx?codigo=93410>. Acesso em: 4 out. 2017).
534 Transcreva-se informação do Serviço Central de Protesto do Município de São Paulo: “A certidão de protesto poderá ser solicitada por qualquer pessoa para comprovar a existência ou não de protestos em seu nome ou no nome de qualquer pessoa física ou jurídica que deseje pesquisar. Para solicitar certidão é necessário informar nome completo, CNPJ ou CPF e RG da pessoa pesquisada. Isto porque os assentamentos dos tabelionatos de protesto são públicos, propiciando o fornecimento de informações fidedignas a terceiros. O solicitante pode requerer a certidão com a abrangência de pesquisa de um período mínimo de 5 anos, podendo abranger um período maior, como 10 anos (para compra de imóvel) ou mais. Para a expedição de certidões, procure diretamente os serviços de distribuição ou tabelionatos da Comarca (agrupamento de Municípios). Clique aqui para obter endereço, telefone e homepage dos tabelionatos do Estado” (SERVIÇO CENTRAL DE PROTESTO DE TÍTULOS. Certidão de protesto. São Paulo, 2017. Disponível em: <https://www.protesto.net.br/home.php?FAV5NlZsOxEsJ3Twl8iD0K3c2jk/kCVC>. Acesso em: 4 out. 2017).
150
crédito, negativas de interdição, tutela e curatela, obtidas no(s) domicílio(s) do vendedor e no
local onde se encontra o bem.535
Se o vendedor tiver mais de um domicílio, como tratam os arts. 70 a 72 do CC/2002,
pesquisa-se em tantos quantos domicílios ostentar o alienante.
Veja-se o que ocorre na desconsideração e com o marco estabelecido pelo § 3º do art.
792: citados nos autos principais foram o sócio ou a pessoa jurídica.
Nesse marco, o sócio ainda não terá anotação no distribuidor a respeito da
desconsideração, também não terá sido citado para o incidente.
O terceiro adquirente deverá obter as certidões de praxe sobre o sócio, o alienante.
Não se vislumbrando qualquer apontamento ou mácula, o terceiro já deveria ser
considerado diligente e zeloso.
Mas como um sócio ou administrador pode integrar inúmeras pessoas jurídicas em
todo o território nacional e se o marco legal do § 3º do art. 792 para fraude à execução é a
citação da pessoa jurídica, além das certidões obtidas a respeito do vendedor (o
sócio/responsável) em seu(s) domicílio(s) e do local do bem, o terceiro adquirente deverá
pesquisar as pessoas jurídicas de que o vendedor seja membro.
Deve pesquisar nas Juntas Comerciais e em Cartórios de Títulos e Registros de
Pessoas Jurídicas. Até mesmo em órgãos de classe como a OAB, responsáveis pelo registro
de pessoas jurídicas.536
Ainda que se delimite a pesquisa às pessoas jurídicas dos domicílios do vendedor e do
local do bem, em busca dos processos em nome das pessoas jurídicas do qual faz parte, isso
não se revelará suficiente.
Terá que obter certidão de inteiro teor sobre ações existentes e avaliar a solvência
delas e em quais delas o sócio ou administrador poderá ser atingido por uma decisão de
desconsideração.
535 Luciano Mollica destaca ainda como cuidados mínimos na alienação de bem imóvel, a análise dos títulos aquisitivos anteriores, de multas e despesas condominiais, “habite-se” e outras licenças relacionadas a eventuais edificações existentes no imóvel. Em nome do alienante e seus antecessores que sejam titulares do domínio do imóvel em determinado período de tempo. Em relação aos antecessores que tenham sido titulares de domínio no imóvel indica nos últimos dez anos, com exceção das certidões de protesto, cuja pesquisa em regra engloba apenas os últimos cinco anos, razão pela qual afirma: “não há sentido pesquisar antecessores anteriores ao período dos últimos cinco anos” (Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 68, 82). Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo lembra ainda certidões de distribuição das Justiças Eleitoral e Militar (Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 76).
536 Assim lembra André Pagani Souza (cf. Comentários aos arts. 133 a 137. In: TUCCI, José Rogério Cruz et al. (Coords.). Código de processo civil anotado. 2. ed. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, p. 204).
151
Não se terá certeza quando e em quais processos das pessoas jurídicas o sócio ou
administrador alienante será acionado em desconsideração, diante das várias hipóteses e
requisitos de seu cabimento.
Alguns dos comentários de Luciano Mollica se revelam apropriados para a hipótese da
desconsideração: a obtenção das certidões das pessoas jurídicas impõe ao adquirente de bens
de sócios/administradores dons de futurologia, para adivinhar que (adiante e não com a
alienação do bem por ele adquirido) o sócio/administrador poderá vir a ser atingido pela
desconsideração e por isso sua aquisição será colocada em risco.537
Uma avaliação praticamente inexequível, de dificílima operacionalidade, mostra-se
desarrazoada em face do dinamismo das relações negociais e das cautelas ordinárias.538,539
Também não pode ser desprezado o elevado custo de tal providência para o terceiro
adquirente.
Em relação à desconsideração inversa, a mesma complexidade se impõe. O terceiro
adquirente deverá providenciar as certidões referentes ao alienante, que no caso será a pessoa
jurídica.
Mas como o marco é da citação da demanda principal, deverá então providenciar as
certidões em nome dos sócios/administradores que a integram e avaliar em quais poderá ser
afetado por desconsideração.
Se se entender que o terceiro adquirente não se desincumbiu a contento de
providenciar as certidões pertinentes e analisar as potencialidades de futuras
537 Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 284.
538 Mas é o que prega Homero Batista Mateus da Silva: “providência do terceiro interessado consiste em colher, além das certidões negativas habituais junto aos cartórios de execução extrajudicial e junto ao Poder Judiciário, também informações sobre quantas e quais são as pessoas jurídicas de que o alienante do bem faça parte. É como se o terceiro tivesse de presumir que todas as pessoas naturais são sócias de direito de pessoas jurídicas, até que se prove o contrário. De posse da lista das sociedades nas quais a pessoa natural tenha subscrito quotas, o terceiro interessado, então, deve tirar outras tantas certidões das pessoas jurídicas para a verificação da potencialidade de, um dia, o sócio ou ex-sócio vir a ser alcançado pela execução após a desconsideração da personalidade fictícia” (cf. Responsabilidade patrimonial no processo do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 17).
539 Pedro Bianqui propõe que o terceiro adquirente pratique diligências ordinárias em busca da situação do alienante-executado, obtendo dados da empresa em Juntas Comerciais, realizando busca de demandas judiciais também em nome da sociedade. Elenca três características que julga importantes em casos de fraude à execução em desconsideração da personalidade jurídica: a) existência de uma situação que autorize a desconsideração; que se tenha b) o mínimo de segurança jurídica para afirmar que o sócio tinha conhecimento da demanda pendente contra a sociedade (ou nas hipóteses de desconsideração inversa) e que c) seja analisada posição do adquirente, apurar se praticou as diligências ordinárias (cf. BIANQUI, PedroHenriques Torres. Desconsideração da personalidade jurídica no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2011, grifos do autor).
152
desconsiderações, pode não provar sua boa-fé e não conseguir afastar o reconhecimento da
fraude à execução.
A norma deixa de atender a coerência e consistência do ordenamento, pois não
preserva exatamente o que se propôs no art. 5º e 8º do CPC/2015.540
Poderá ficar sujeito à fraude à execução, mesmo que não se verifique processo
pendente contra o responsável ao tempo da alienação ou oneração, o que foge totalmente à
natureza desse instituto e aos costumes consolidados, violando a boa-fé, a razoabilidade, além
de não se garantir o exercício pleno da ampla defesa.
A tutela da boa-fé dos adquirentes, o ato jurídico perfeito e acabado, o direito de
propriedade, ficam desprotegidos em afronta direta ao art. 5º, XXII, XXIII, XXXVI, art. 170,
II e III, da Constituição Federal, pois à deriva, à espera da desconsideração.
Retorna-se aos comentários de Luciano Mollica:
[…] ignorar a boa-fé do adquirente, se, por si só, já não demonstrasse pouquíssima razoabilidade, proporcionaria também enorme insegurança jurídica, praticamente inviabilizando as aquisições imobiliárias, na medida em que nunca o adquirente poderia ter a segurança de que fez uma aquisição firme a valiosa. Isso porque, a despeito de não ter ciência da demanda pendente, mesmo assim ficaria sujeito às consequências impostas àqueles que adquirem bens em fraude de execução541.
Por isso esse autor alude que, para fins de comprovação de boa-fé do terceiro
adquirente, deve-se ater às certidões referentes ao vendedor. Na esteira do art. 593, II, do
CPC/1973, atual art. 792, IV, do CPC/2015, faz-se referência à pendência da demanda em
‘face do devedor’, que se identifica com a figura do vendedor para o terceiro adquirente.542
Esse parâmetro correspondente à “citação da parte cuja personalidade jurídica que se
pretende desconsiderar”, ou seja, da demanda principal, gera intranquilidade para os
adquirentes de boa-fé, comprometendo o ambiente de negócios.
Já se observou que
[…] sempre que se aproxima da celeridade processual, a segurança jurídica pode periclitar, o que se torna para o legislador um problema de difícil
540 “Uma das principais formas de seguro contra os desmandos do poder consiste em não acolher as suas opções normativas como atos isolados, mas sim como elos ou momentos, cujo significado é inseparável do sentido geral do ordenamento” (REALE, Miguel. 2. ed. O Direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. 2. ed., 4. tir., 2010. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 134).
541 Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 71-72.
542 Ibid., p. 96.
153
solução, já que deverá encontrar um ponto de equilíbrio entre segurança, celeridade e economia processuais543.
Se o surgimento de novo paradigma é exigência do progresso científico544, por outro
lado ele não pode ser admitido quando se lastreia em critério que acarreta incomensuráveis
prejuízos à coletividade, erodindo elementos significativos que compõem o sistema em que se
encontra inserido, como a boa-fé e as garantias constitucionais, implicando em retrocesso.545
Comunga-se da posição de Décio Antônio Erpen, de que “não se justifica que à guisa
de restabelecer a ordem jurídica rompida se atinja a segurança nas relações de uma
comunidade”. Tratando da fraude à execução e da boa-fé dos adquirentes suas palavras
continuam perfeitamente atuais:
[…] o Judiciário deve impor a autoridade de suas decisões pela força moral, pela sabedoria e integral conhecimento de todo o sistema jurídico que não se exaure num estatuto processual. Jamais os limites estreitos de um processo podem extrapolar para atingir terceiros inocentes, mormente se atentarmos para as duas áreas que devem ser tuteladas: a do mundo dos negócios, aquela que trata da vida sadia e que é ampla; e a segunda, restrita, para composição da lide. E o que está a ocorrer é que o ‘vírus jurídico’ de um processo em que um dos litigantes se omite, contamina toda uma segurança jurídica que deve existir em uma área importante. Isso não é justo nem jurídico. O Direito tem mais compromisso com a vida do que com o processo546.
Circunstância tal como a que se aponta com o marco de fraude à execução
estabelecido pelo novo CPC foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a égide do
CPC/1973.
Tratou-se de alienação de imóvel realizada por sócio de empresa, após a citação desta,
mas antes da desconsideração, a qual ocorreu mais de três anos depois da venda do imóvel.
Considerou-se que a fraude à execução só poderia ser reconhecida após a citação do sócio
vendedor. Confira-se a ementa do julgado:
543 ARMELIN, Donaldo. Embargos de terceiro. Atualizada por João Paulo Hecker da Silva e Luiz Eduardo Ribeiro Mourão et al. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 175.
544 FREITAS, Ney José de. Ato administrativo: presunção de validade e a questão do ônus da prova.. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 109.
545 Como observa Bruno Meyerhof Salama: “não resta dúvida de que a busca pela efetividade do processo é altamente positiva. Acostumamo-nos no Brasil, durante muitos anos, com a ideia de que judicializar uma dívida era praticamente o mesmo que não a pagar. De que adianta ter um Poder Judiciário se suas condenações estão sujeitas a infinitos recursos e manobras que permitem ao devedor evadir-se das dívidas? Não há como, republicanamente, ter antipatia por reformas tendentes a dotar o Poder Judiciário de agilidade e efetividade. Mas esse discurso esconde armadilhas. Uma delas é a da imputação: quem deve ser responsabilizado? Evidentemente, tornar as decisões judiciais efetivas é muito diferente de tornar as decisões efetivas a qualquer preço ou contra qualquer um” (cf. O fim da responsabilidade limitada no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 199-200).
546 ERPEN, Décio Antônio. Fraude à execução e desprestígio da função jurisdicional. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 80, v. 672, p. 80-89, out. 1991, p. 89.
154
Direito Processual Civil. Recurso Especial. Embargos de Terceiro. Alienação de Imóvel por Sócio da Pessoa Jurídica Antes do Redirecionamento da Execução. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Fraude À Execução Não Configurada. 1. Cinge-se a controvérsia em determinar se a venda de imóvel realizada porsócio de empresa executada, após a citação desta em ação de execução, mas antes da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, configura fraude à execução. 2. A fraude à execução só poderá ser reconhecida se o ato de disposição dobem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica. 3. Na hipótese dos autos, ao tempo da alienação do imóvel corria demandaexecutiva apenas contra a empresa da qual os alienantes eram sócios, tendo a desconsideração da personalidade jurídica ocorrido mais de três anos após a venda do bem. Inviável, portanto, o reconhecimento de fraude à execução. 4. Recurso especial não provido.
Transcrevam-se trechos do acordão para maior elucidação, que se baseou no art. 593,
II, do CPC/73, e se enquadram ao exposto:
4. De acordo com mencionado dispositivo legal, depreende-se que, para aconfiguração de fraude à execução, deve correr contra o próprio devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. 5. No mais, urge destacar que é indispensável a citação válida paraconfiguração de fraude à execução (REsp 956.943/PR, Corte Especial, DJe 01/12/2014). 6. Desta feita, tem-se que a fraude à execução só poderá ser reconhecida se oato de disposição do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica. 7. Na hipótese dos autos, ao tempo da alienação do imóvel corria demandaexecutiva apenas contra a empresa da qual os alienantes eram sócios, tendo a desconsideração da personalidade jurídica ocorrido mais de três anos após a venda do bem. 8. Somente com a superveniência da desconstituição da personalidade dapessoa jurídica é que o sócio da empresa foi erigido à condição de responsável pelo débito originário da empresa. Isto é, ao tempo da alienação do imóvel, o sócio da empresa, Dr. Julio Henrique, não era devedor e, nessa condição, tinha livre disposição sobre seus bens desembaraçados, sem que isso implicasse em fraude à atividade jurisdicional do Estado ou configurasse má-fé (AgRg no AREsp 607.603/RJ, 3ª Turma, DJe 26/03/2015). Inviável, portanto, o reconhecimento de fraude à execução547.
No mesmo sentido é a ementa de julgado do TST, que enfrentou a questão de fraude à
execução em caso de alienação de bem de sócia, ocorrida em momento anterior à
desconsideração da personalidade jurídica, embora já preexistente a reclamação trabalhista
contra a reclamada da qual a sócia integrava o quadro societário:
547 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma, REsp nº 1.391.830/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.11.2016, v.u., DJe 1.12.2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/ REJ.cgi/ITA?seq=1556904&tipo=0&nreg=201302031788&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20161201&formato=PDF&salvar=false.> Acesso em 12 fev. 2017, grifos do texto.
155
Recurso Ordinário Em Ação Rescisória - Venda De Imóvel Do Sócio Antes da Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa - Terceiros de Boa-Fé – Alienação Ocorrida Quando a Execução Ainda Era Unidirecionada à Pessoa Jurídica da Executada. A indicação de fraude à execução, encetada na decisão rescindenda, não subsiste, pois inexistindo execução direcionada contra o patrimônio da sócia na época da alienação do bem, por meio da desconsideração da personalidade jurídica da empresa-executada, não há como se vislumbrar a hipótese da existência de ação capaz de reduzi-lo à insolvência. A previsão inscrita no art. 593, inciso II, do CPC se restringe à possibilidade de insolvência apenas da pessoa do devedor no estado em que se encontra a execução, na espécie, esta se afigurava, ainda, unidirecionada à empresa. A aquisição do bem da sócia pelas terceiras se deu em momento anterior à desconsideração da personalidade jurídica da devedora, razão pela qual ocorre a desatenção aos termos da norma citada quando o julgador a aplica à pessoa nela não inscrita. Da mesma forma, o reconhecimento da fraude à execução depende, também, da prova de má-fé do terceiro adquirente, conforme orientação da Súmula nº 375 do Superior Tribunal de Justiça, o que não se desume in casu quando agem de boa-fé os terceiros, sobretudo quando sequer tinham conhecimento da existência de qualquer embargo sobre o imóvel objeto da transação e certidão nenhuma da Justiça do Trabalho os informaria da positivação do nome da sócia proprietária do bem como devedora, exato pelo fato de que na época da alienação ainda não constava seu nome no polo passivo da execução, conforme consignado na decisão rescindenda, pelo que deve ser reputado como válido e eficaz o negócio jurídico celebrado entre as partes. Recurso ordinário em ação rescisória conhecido e provido548.
O § 3º do art. 792 do CPC/2015 acarreta impacto gigantesco para os negócios, gerando
insegurança jurídica.
Os terceiros adquirentes poderão ter os bens adquiridos de sócio como objeto de
fraude à execução, ainda que tenham tomado as cautelas costumeiras.
Os responsáveis secundários terão seu patrimônio “engessado”. Ainda que no
momento dos atos de alienação ou oneração tenham adotado comportamento condizente com
os ditames legais, pois não têm contra si ação capaz de reduzi-los à insolvência, aqueles atos
poderão ser reputados ineficazes pela superveniência da desconsideração mesmo que
decorridos muitos anos.
Estabeleceu-se uma situação conflituosa e discriminatória de conhecimento antecipado
da possibilidade de modificação futura de negócios entabulados com sócios/administradores/
gerentes, membros de pessoas jurídicas ou pessoas jurídicas.
Com esse marco quando se negociar com essa classe de pessoas, sócios/
administradores/gerentes, membros de pessoas jurídicas ou pessoas jurídicas, o que se tem “é
a certeza da incerteza, incompatível com a exigência de calculabilidade do Direito”, e isso em
548 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. SBDI-II, RO 6370-96.2012.5.02.0000, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j. 7.4.2015, DJe 10.4.2015. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/processos-do-tst>. Acesso em: 21 out. 2017.
156
atos de oneração e alienação cuja aptidão de gerar confiança é de permanência, não de
provisoriedade ou carência de definitividade.549
O dispositivo dá preferência a um “possível Direito futuro do credor” em detrimento
ao “vigente Direito presente” dos sócios/administradores/gerentes e terceiros”, revelando
“manifesta contradição às exigências de estabilidade e continuidade normativas inerentes ao
princípio da segurança jurídica”550.
Verifica-se restrição aos direitos fundamentais da liberdade, propriedade e igualdade,
além da perda da confiabilidade do próprio ordenamento jurídico.
Quanto aos credores, enquanto remanescerem as controvérsias sobre o marco temporal
da fraude à execução, também não estarão protegidos, não terão segurança se, mesmo após
discussão complexa e morosa como as que envolvem a desconsideração, terão a garantia que
seus créditos serão satisfeitos. Se a solução não será sempre a boa-fé dos terceiros
adquirentes, como observou Yarshell.551
Paradoxalmente, longe de propiciar a segurança jurídica que se pretendeu com a
fixação de um termo inicial de fraude à execução na desconsideração da personalidade
jurídica, o § 3º do art. 792 do CPC/2015 a aniquilou, ampliando os riscos decorrentes dos
processos judiciais.
O dispositivo compromete o ambiente dos negócios e a previsibilidade das decisões
judiciais que tinham se pacientado com a jurisprudência firmada em recurso repetitivo a
respeito do marco para a fraude à execução.
Nesse sentido, a percepção de Humberto Ávila sobre a insegurança jurídica e o
prejuízo que acarreta para a vida dos cidadãos, visto que o “o homem é um ser orientado para
a ação futura, que procura, no seu agir estabilizar o futuro”. A insegurança jurídica, afirma,
[…] atua negativamente sobre as instituições e sobre os investimentos internos e externos, já que prejudica as decisões de longo prazo em virtude da absoluta impossibilidade de apreensão das normas futuras e das decisões passadas552.
A inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 do CPC/2015 decorre de violar o princípio
da segurança jurídica. Por isso, necessária nos próximos tópicos uma análise dos princípios da
segurança jurídica e da proteção à confiança.
549 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 400.
550 Ibid., p. 398. 551 YARSHELL, Flávio. Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo
(Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 242.
552 ÁVILA, op. cit., p. 81.
157
4.2 O princípio da segurança jurídica
“A razão fundamental do Direito é a exigência de certeza e segurança nas relações que
se estabelecem na sociedade”553.
As transformações pelas quais o conceito de segurança jurídica tem passado ao longo
dos anos são evidentes em diversas correntes doutrinárias. Algumas premissas de sua gênese
são imprescindíveis para a construção do conceito de segurança jurídica.
A segurança jurídica é oriunda de uma necessidade relativa ao homem. A ideia de
segurança denota um “impulso” da natureza humana, que se revela quando uma pessoa se
defronta com sua situação de “ente limitado”554. Além disso, há pessoas que ainda necessitam
de forma inconsciente da autoridade paterna, e esta buscam na lei, o sentimento de segurança,
e certeza555.
A segurança jurídica é encarada como um dos elementos nucleares do princípio do
Estado de Direito, uma vez que o indivíduo encontra-se protegido contra leis retroativas que
possam afetar seus direitos adquiridos. A segurança jurídica está ligada à proteção da
confiança. O princípio da segurança jurídica é a essência do próprio Direito, visto que, em um
Estado Democrático de Direito, há um vínculo com o sistema constitucional como um todo556.
Nesse sentido, “o princípio da segurança jurídica é um dos princípios concretizadores do
Estado Democrático de Direito”557.
A segurança jurídica pode ser dividida em duas partes, sendo uma de natureza objetiva
e outra subjetiva. Enquanto a de natureza objetiva abrange a questão dos limites à
retroatividade dos atos estatais e diz respeito à proteção do direito adquirido, ao ato jurídico
perfeito e à coisa julgada558, a de natureza subjetiva está ligada à proteção da confiança dos
indivíduos no que diz respeito aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos seus
diversos campos de atuação. Nesse sentido:
[…] modernamente, no direito comparado, a doutrina prefere admitir a existência de dois princípios distintos, apesar das estreitas correlações existentes entre eles. Falam os autores, assim, em princípio da segurança
553 CAVALCANTI FILHO, Theophilo. O problema da segurança no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p. 52.
554 CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. Segurança jurídica e crise no Direito. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, grifos nossos.
555 FARALLI, Carla. Certeza del derecho o “derecho a la certeza”? Nueva Época. Anuario de Derechos Humanos. Madrid, v. 4, 2003, p. 71.
556 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 110.
557 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: introdução. 2. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 220.
558 Artigo 5º, XXXVI da Constituição de 1988.
158
jurídica quando designam o que prestigia o aspecto objetivo da estabilidade das relações jurídicas, e em princípio da proteção da confiança, quando aludem ao que atenta para o aspecto subjetivo. Este último princípio (a) impõe ao estado limitações na liberdade de alterar a sua conduta e de modificar atos que produziram vantagens para os destinatários, mesmo quando ilegais, ou (b) atribui-lhe conseqüências patrimoniais por essas alterações, sempre em virtude da crença gerada nos beneficiários, nos administrados ou na sociedade em geral de que eles eram atos legítimos, tudo fazendo razoavelmente supor que seriam mantidos559.
Já na visão de Luís Roberto Barroso a ideia de segurança jurídica envolve três planos:
o institucional, o objetivo e o subjetivo. Do ponto de vista institucional, a segurança refere-se
à existência de instituições estatais dotadas de poder e de garantias, aptas a fazer funcionar o
Estado de Direito, impondo a supremacia da lei e sujeitando-se a ela560.
Do ponto de vista objetivo, a segurança refere-se à anterioridade das normas jurídicas
em relação às situações às quais se dirigem, à estabilidade do Direito, que deve ter como traço
geral a permanência e continuidade das normas e a não retroatividade das leis, que não
deverão produzir efeitos retrospectivos para colher direitos subjetivos já constituídos. E, do
ponto de vista subjetivo, a segurança jurídica refere-se à proteção da confiança do
administrado, impondo à Administração o dever de agir com coerência, lealdade e respeitando
as legítimas expectativas do administrado. Essa ideia, sobretudo no campo das relações
obrigacionais e contratuais, compreende também a boa-fé objetiva, a lisura do comportamento
e a vedação do locupletamento561.
Segurança jurídica é a previsibilidade, a perenidade, a certeza e a estabilidade de uma
situação ou direito conquistado contra surpresas e mudanças ilegítimas ou aleatórias.
A noção de segurança, como valor inerente à vida em sociedade, desdobra-se em duas
vertentes. A segurança pode ser encarada como: a) manutenção do status quo, sem
possibilidade de alterar situação já consolidada; e b) garantia de previsibilidade, permitindo
que as pessoas possam se planejar e se organizar, levando em conta as possíveis decisões a
serem tomadas em casos concretos pelos juízes e tribunais562.
559 SILVA, Almiro do Couto e. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da União (Lei nº 9784/99). Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 237, p. 271-315, jul./set. 2004, p. 273-274.
560 BARROSO, Luís Roberto. Mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária: segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. Revista de Direito do Estado. São Paulo, n. 2, p. 261-288, abr./jun. 2006, p. 27.
561 Ibid. 562 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas. RePro – Revista de
Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 35, n. 179, p. 139-174, jan. 2010, p. 147.
159
Segurança jurídica é a permanência de relações jurídicas consolidadas pela
imutabilidade do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do fato consumado. Nesse sentido,
“uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm
de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal
norma seja substituída”563.
A ideia de “segurança jurídica”, além de englobar elementos do conceito amplo de
“segurança”, traz em seu bojo outros elementos, como a “qualidade de estar seguro” e de
“certeza” como na qualidade de um ordenamento jurídico, que acarreta na certeza de suas
normas e na previsibilidade de sua aplicação564.
Nesse sentido:
[…] o princípio da segurança jurídica manifesta-se pela promulgação de normas gerais e abstratas que regulam o comportamento do homem. A existência dessas normas confere aos cidadãos segurança quanto às condutas que são permitidas e proibidas, bem como das consequências que deverão ser suportadas no caso de violação565.
Humberto Ávila elenca os três eixos da segurança jurídica: inteligibilidade,
confiabilidade ou seriedade e calculabilidade do Direito. A noção de segurança jurídica,
afirma, está atrelada às ideias de estabilidade e previsibilidade.566
Quanto à inteligibilidade da norma, destaca a clareza linguística e a determinabilidade
de conteúdo, ou seja, além da clareza, densidade suficiente para serem cumpridas pelos
destinatários e aplicadores. Quanto ao ordenamento, coerência e consistência.567
Segurança jurídica, nada mais é do que o direito da pessoa à estabilidade em suas
relações jurídicas. Este direito está vinculado com a garantia da tranquilidade jurídica, no qual
os indivíduos querem ter certeza de que as relações jurídicas não serão modificadas em
determinada imprevisibilidade que as deixe instáveis e inseguras em relação ao seu futuro.568
563 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 435. 564 CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. Segurança jurídica e crise no Direito. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2012, p. 58. 565 MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 114, grifos do autor. 566 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p.
209-210. 567 Ibid., p. 339-342. 568 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da coisa julgada e o vício de inconstitucionalidade. In: ______.
Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. 2. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 168.
160
Tendo a segurança jurídica sido reconhecida no campo do direito positivo, coube à
doutrina jurídica avaliar e interpretar o seu conteúdo e abarcamento nos diferentes âmbitos do
direito e à jurisprudência garantir sua aplicação na vida concreta.569
Sendo a segurança jurídica uma proteção de confiança, caso o direito não for um
garantidor de segurança para as pessoas, ele não pode ser encarado como Direito.570 Nesse
caso, a segurança jurídica diz respeito à estabilidade do sistema normativo. Por meio dessa
qualidade surge sua credibilidade e a sua eficácia jurídica e social.571
O princípio da segurança jurídica é encarado como um dos princípios primordiais do
Direito, apresentando uma explícita ligação com os direitos fundamentais. Ao delimitar a
segurança jurídica, Luiz Guilherme Marinoni afirma que
[…] a segurança jurídica, vista como estabilidade e continuidade da ordem jurídica e previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta, é indispensável para a conformação de um Estado que pretenda ser Estado de Direito572.
O princípio da segurança jurídica é compreendido pela doutrina como uma expressão
do Estado de Direito.573 Isso porque os indivíduos precisam ter certeza de que o Estado
respeitará as normas estabelecidas e que ocorrerá previsibilidade das ações e estabilidade da
ordem jurídica.574 Dessa forma, só será possível obter a segurança jurídica por meio da
consciência jurídica.575
Devido a sua complexidade, a segurança jurídica necessita ser analisada de forma
criteriosa, levando em consideração diversas variáveis, tais como: garantia de previsibilidade
das decisões judiciais; garantia das estabilidades das relações sociais; ferramenta que garanta
a devida fundamentação das decisões; dentre outros.576
Entretanto, mister se faz mencionar que a segurança jurídica possui várias
contradições. Isso ocorre, preliminarmente, devido ao fato de o Direito ter ampliado seu
569 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 74.
570 CARNELUTTI, Francesco. Certezza, autonomia, libertà, diritto. In: Il diritto dell’economia, Rivista di Dottrina, Giurisprudenza e Documentazione. Minerva Tecnica, n. 2, 1956, p. 1.190.
571 Ibid. 572 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 26. 573 NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78-79. 574 MARINONI, Luiz Guilherme. Os precedentes na dimensão da segurança jurídica. Revista Jurídica. Sapucaia
do Sul, v. 58, n. 398, dez. 2010, p. 26 575 FANTONI JÚNIOR, Neyton. Segurança jurídica e interpretação constitucional. Revista Jurídica. Porto
Alegre, n. 238, p. 13-22, ago. 1997, p. 22. 576 DELGADO, José Augusto. A imprevisibilidade das decisões judiciárias e seus reflexos na segurança jurídica.
Brasília, 2017. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/74120/ A%20IMPREVISIBILIDADE%20DAS%20DECIS%c3%95ES%20JUDICI%c3%81RIAS%20E%20SEUS%20REFLEXOS%20NA%20SEGURAN%c3%87A%20JUR%c3%8dDICA_delgado.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2017.
161
acesso. Tal ampliação no acesso à justiça, mesmo sendo positiva para os indivíduos, trouxe a
necessidade de incrementar a produção das regras, propiciando, dessa forma, um crescimento
do conflito entre elas.577
As normas jurídicas se tornaram mais complexas devido às especificidades vinculadas
às novas relações jurídicas. Um paradoxo reincidente é que se procura alcançar a segurança
jurídica com essas novas normas mais específicas, mas acaba-se por incidir em uma
insegurança jurídica devido ao aumento de leis, à ineficiência na elaboração de normas,
aumento das mudanças jurisprudenciais, dentre outros.578
4.3 Segurança jurídica como valor e princípio constitucional: natureza jurídica
Na Constituição Federal de 1988, o valor segurança jurídica é expressamente
respaldado.
A segurança jurídica constitui um valor, uma vez que traduz a necessidade do homem
de ter um mínimo de previsibilidade da reação estatal em relação às suas condutas em
sociedade. Da mesma forma, também se constitui em um princípio, levando em consideração
a sua pretensão de aplicabilidade à realidade concreta.579
Ricardo Marcondes Martins traz um histórico do conceito de princípios que merece
transcrição:
[…] o conceito de princípio jurídico passou por três fases distintas na história da Ciência do Direito. Na primeira fase aproximava-se do significado comum da palavra: princípios eram os fundamentos de uma dada disciplina jurídica, seus aspectos mais importantes580. N a segunda fase adquire significado técnico: princípios deixam de ser todo assunto importante e geral, e passam a ser determinados enunciados de direito positivo, dotados de extraordinária importância para o entendimento de todo o sistema, diante da alta carga valorativa a eles atribuída. Têm conteúdonormativo, pois fazem parte do sistema jurídico, são diretrizes ou vetores de interpretação de todas as normas jurídicas extraídas do sistema, mas não são normas jurídicas autônomas, não têm a estrutura lógica (“H”“C”) própria das normas jurídicas581. Vigora na Teoria Geral do Direito a terceira fase do
577 FANTONI JÚNIOR, Neyton. Segurança jurídica e interpretação constitucional. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 238, p. 13-22, ago. 1997, p. 22.
578 NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 88. 579 RAPOSO, Carlos. O princípio da segurança jurídica e a confiança legítima. 2005. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2005, p. 65. 580 Nota do autor: “Daí, por exemplo, o nome de obras célebres, como a de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
e a de Ruy Cirne Lima, nas quais os assuntos tratados correspondiam aos temais gerais mais importantes do direito administrativo (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, 3. ed., 2007; Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo Brasileiro, 7. ed., 2007).”
581 Nota do autor. “Eurico Marcos Diniz Santis sintetiza magnificamente a concepção da aqui denominada segunda fase do conceito de princípio jurídico: ‘Os princípios jurídicos não são normas daquele estrito sentido apresentado: proposições prescritivas que apresentam a forma implicacional hipótese-tese. Princípios
162
conceito de princípios jurídicos: estes têm a estrutura lógica de normas jurídicas. Tanto as regras como os princípios são normas jurídicas, e, nesse sentido, passíveis de aplicação direta no mundo fenomênico consistindo ambos em manifestações irredutíveis do deôntico582. A doutrina passou, sem embargo, a visualizar uma diferença estrutural: princípios são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível; são, nesse sentido, mandado de optimização realizáveis de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas; regras são normas que exigem um cumprimento pleno, sendo somente cumpridas ou descumpridas; são nesse sentido, determinações no campo das possibilidades fáticas e jurídicas583,584.
Humberto Ávila entende que a segurança jurídica qualifica-se como norma jurídica
da espécie norma-princípio, visto que ela determina a proteção de um ideal de coisas cuja
realização depende de comportamentos, muitos dos quais previstos expressamente na
Constituição. Deixa claro que esse qualificativo de norma jurídica não afasta o aspecto
axiológico do princípio, indicando apenas que, como princípio, incorpora e positiva um valor
em um nível maior de concretização.585
Trata-a como norma-princípio: “uma norma que prescreve que a instituição e a
aplicação de normas sejam realizadas de maneira a incrementar a capacidade de o cidadão
são fragmentos normativos, unidades de significação de enunciados prescritivos, que integram o arcabouço de normas jurídicas, alterando, constituindo (positiva e negativamente) e delineando a estrutura dual da regra, seja pelo seu antecedente, seja pelo seu consequente normativo’ (Lançamento Tributário, 2. ed, 2. tri., p. 94). O conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, muito repetido pela doutrina, parece corresponder a essa fase: ‘Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica da racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” (2006, XIX-3, p. 912-913). O fúlgido jurista, no entanto, jamais afirmou não considerar os princípios espécies de normas jurídicas. Pelo contrário, afirmou expressamente: ‘Todas as disposições constantes de uma Constituição, inclusive as programáticas, repita-se, são normas jurídicas ou, pelo menos, deve-se partir da presunção de que o sejam’. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 57/58, p. 231-236, jan./jun. 1981, p. 237. De sua exposição, todavia, não se pode extrair uma estrutura lógico-normativa autônoma para os princípios.”
582 Nota do autor: “A expressão é de Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2. ed., p. 17).”
583 Nota do autor: “‘Os conceitos são de Robert Alexy (‘Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón prática’ In Derecho y Razón Prática, 2. reimpr., p. 7-24, em especial p. 13-14). Essa nova fase sobre o conceito de princípios iniciou-se com Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério, 1ª ed., p. 36-46). E consolidou-se com Alexy, principalmente a partir de sua obra-prima Teoría de los Derechos Fundamentales, (1ª ed., 3ª reimpr. p. 86-172). Sobre o conceito de princípios desenvolvido a partir do pensamento die ambos os juristas, v, nosso ‘A Norma Iusfundamental’, Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, 4/636-547. A diferença entre as regras e os princípios não é apenas de grau, em que aquelas são consideradas normas menos gerais do que estes. Há diferença qualitativa tanto no modo de positivação (os princípios exigem que seja atingido um fim, mas não fixam o comportamento a ser adotado para que o fim seja atingido, ao contrário das regras, que fixam o comportamento a ser adotado) como no modo de aplicação (a aplicação dos princípios dá- se pela ponderação, a aplicação das regras dá-se pela subsunção). Apesar das diferenças, ambos possuem estrutura lógica de uma norma jurídica autônoma. V. também nosso ‘A estrutura normativa dos princípios’ RTDP 40/113-145.”
584 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 27-29.
585 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 267-268, grifos do autor.
163
antecipar efeitos jurídicos futuros de atos presentes”. Ou seja, norma jurídica da espécie
“princípio”, isto é,
[…] como prescrição, dirigida aos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, que determina a busca de um estado de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurídico com base na sua cognoscibilidade586.
Esclarece que o princípio da segurança jurídica é “a norma das normas, a sua condição
estrutural”, pois “funda a validade e instrumentaliza a eficácia das outras normas jurídicas”,
conceituando-a como:
[…] norma-princípio que exige, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a adoção de comportamentos que contribuam mais para a existência, em benefício dos cidadãos e na sua perspectiva, de um estado de confiabilidade e de calculabilidade jurídicas, com base na sua cognoscibilidade, por meio da controlabilidade jurídico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito à sua capacidade de - sem engano, surpresa e arbitrariedade – plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratégico juridicamente informado do seu futuro587.
Como mencionado, a segurança jurídica é manifestação do Estado Democrático de
Direito, do art. 1º, caput, da Constituição Federal.
Para Luiz Guilherme Marinoni, a segurança jurídica é expressão do Estado de Direito,
conferindo-se-lhe a condição de subprincípio concretizador do princípio fundamental e
estruturante do Estado de Direito, de tal modo que assume as figuras de princípio da ordem
jurídica estatal e de direito fundamental.588
A sua constitucionalização autônoma é justificável, uma vez que existem diversas
dificuldades presentes no Estado de Direito, tais como a crise do princípio da legalidade, a
indeterminação do direito e a inflação normativa.589
Sua emancipação como princípio autônomo advém de um esforço de incrementar a
segurança jurídica do próprio Estado de Direito, explícita na demanda atual do direito
contemporâneo por uma maior segurança para a sociedade.590
586 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 128-130, grifos do autor.
587 Ibid., p. 690, 704, grifos do texto. 588 MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos atos jurisdicionais. In: TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA,
Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (Orgs.); TORRES, Silvia Faber (Superv.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 1.225.
589 RAPOSO, Carlos. O princípio da segurança jurídica e a confiança legítima. 2005. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2005, p. 65.
590 MARINONI, Luiz Guilherme. Os precedentes na dimensão da segurança jurídica. Revista Jurídica. Sapucaia do Sul, v. 58, n. 398, dez. 2010, p. 43.
164
Vislumbra-se a necessidade de colocar em prática o princípio da segurança jurídica
para que surja uma consciência constitucional ao cidadão.591
A violação dos valores e direitos impregnados na Constituição Federal pode acarretar
um descrédito em relação às instituições, demonstrando que as pessoas se mostram ainda
pessimistas no que diz respeito à aplicação dos direitos fundamentais.592
Importa ainda a explicação de Paulo de Barros Carvalho a respeito da segurança
jurídica:
[…] todo princípio atua para implantar valores. Há, contudo, conjuntos de princípios que operam para realizar, além dos respectivos conteúdos axiológicos, primados de maior hierarquia, aos quais chamaremos de “sobreprincípios”. Entre esses exemplifica o postulado da “segurança jurídica”, em que se verifica a coalescência de diretrizes como da legalidade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição, da anterioridade etc., dele diremos que abriga o sobreprincípio da segurança jurídica em matéria tributária593.
A Constituição Federal de 1988 menciona de forma expressa a segurança no seu
preâmbulo e no caput do artigo 5º e “a sua conjugação com a cláusula do Estado de Direito
completa o arcabouço que autoriza a afirmação desse princípio”594.
Assim, seu tratamento específico emerge do art. 5º, XXXVI, que assegura a
intangibilidade do ato jurídico perfeito e da coisa julgada e resulta também prestigiada em
dispositivos que fixam prazos prescricionais, como o art. 7º, XXIX.595
Citam-se também o princípio da legalidade (inciso II do art. 5º da CF), o princípio da
legalidade e anterioridade em matéria penal (inciso XXXIX do art. 5º da CF) e
irretroatividade da lei penal desfavorável (inciso XL do art. 5º da CF).596
591 MARINONI, Luiz Guilherme. Os precedentes na dimensão da segurança jurídica. Revista Jurídica. Sapucaia do Sul, v. 58, n. 398, dez. 2010, p. 29.
592 FANTONI JÚNIOR, Neyton. Segurança jurídica e interpretação constitucional. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 238, p. 13-22, ago. 1997, p. 16.
593 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e sobreprincípios na interpretação do Direto. In: DE LUCCA, Newton; MEYER-PFLUG, Samanta Ribeiro; NEVES, Mariana Barboza Baeta (Coords.). Direito constitucional contemporâneo: homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 290.
594 BAPTISTA, Patrícia Ferreira. BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito administrativo brasileiro. 2006. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 39.
595 ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo – edição especial: 30 anos do Código de Processo Civil, jan./dez. 2003, p. 46-47.
596 Nesse sentido, Regina Maria Nery Ferrari explica ser possível encontrar alguns exemplos da sua consagração na Constituição brasileira a partir de princípios explícitos, tais como o da legalidade (artigo 5º, II), o do juiz natural (artigo 5º, XXXVII), o da irretroatividade das leis (artigo 5º, XXXVI) e a declaração de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos, inclusive dos atos omissivos (artigos 102, I, “a”; 102, § 2º; 103, § 2º) (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 307).
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Humberto Ávila elenca como fundamentos diretos da segurança jurídica: a proteção
geral da ‘segurança’, indicada no preâmbulo e no caput do art. 5º da CF; a proteção pontual
da ‘segurança jurídica’, indicada no art. 103-A; a proteção da confiabilidade do ordenamento
jurídico, por meio do art. 5º, XXXVI. Como fundamentos indiretos da segurança jurídica
elencou o princípio do Estado de Direito, o princípio do Estado Social de Direito, o princípio
da divisão funcional dos Poderes, o princípio democrático. Quanto aos princípios subjetivos
da liberdade, mencionou dentre os princípios patrimoniais, o princípio da proteção da
propriedade e os princípios da liberdade de exercício de profissão e de atividade econômica, e
dentre os não patrimoniais, o da proteção da liberdade, o da igualdade, o da dignidade
humana. Dentre os princípios administrativos, o princípio da moralidade, o da publicidade, e
os princípios procedimentais, inscritos no art. 5º, XXXV, LIII, LIV, LV.597
Tratou ainda da segurança jurídica referindo-se a diversas regras da Constituição
Federal: a proibição de modificação constitucional, legalidade, anterioridade, irretroatividade,
proibição de tributo com efeito de confisco reserva de lei complementar, atividade financeira
do estado, atividade interventiva do Estado e legitimação para ações diretas.598
Ao lado dos fundamentos acima citados, Humberto Ávila elenca os elementos da
segurança jurídica: “os ideais parciais cuja realização é por ele determinada”. Assim indica os
ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade do Direito.599
Por fim, indica as formas de concretização da segurança jurídica: os meios
abstratamente previstos ou não pelo ordenamento jurídico, adequados e necessários à
promoção dos ideais que a compõem.600
Várias são as normas infraconstitucionais que também tutelam a segurança jurídica.
Mencionam-se as que tratam da preclusão elencadas no Código de Processo Civil, bem como
os arts. 926 e 927 do CPC601 sobre a jurisprudência, os arts. 976 e 982, § 3º, no incidente de
597 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 219-258.
598 Ibid., p. 251-258. 599 Ibid., p. 668. 600 Ibid., loc. cit. 601 Com o objetivo de propiciar maior segurança jurídica e estabilidade à sociedade, como se observa a partir da
leitura dos artigos 926 e 927 do CPC: “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. […] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na
166
resolução de demandas repetitivas602, o art. 502603 sobre coisa julgada, o § 13 do art. 525 e o §
6º do art. 535604, sobre modulação de decisão no Supremo Tribunal Federal, o art. 304, que
aborda a estabilização da tutela antecipada605, o art. 1.029, § 4º, que trata de suspensão de
processos de recurso especial e extraordinário.606
A segurança jurídica também é expressamente citada na Lei nº 9.784/99, que dispõe
sobre o processo administrativo no contexto da Administração Pública Federal:
[…] a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, deu expressão, no plano infraconstitucional e no tocante ao Direito Administrativo, ao princípio da segurança jurídica em alguns de seus dispositivos. Assim (a) no caput do seu art. 2º, ao declarar que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”; (b) no parágrafo único desse mesmo artigo, inciso IV, ao determinar a observância, nos processos administrativos, do critério da “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”; (c) no inciso XIII, também desse parágrafo único, ao estabelecer a vedação de aplicar a fatos pretéritos nova interpretação da norma jurídica; e (d) ao prescrever no seu art. 54: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”
602 CPC/2015, art. 976. “É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica; Art. 982. Admitido o incidente, o relator: […] § 3º Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado”.
603 “A decisão jurisdicional transitada em julgado, da qual não caiba mais recurso, é dotada de coisa julgada, que consiste em “autoridade” (força) que qualifica uma decisão como obrigatória e definitiva. Ainda, dois são os corolários da situação jurídica “autoridade”, presentes no artigo 502 do Código de Processo Civil de 2015: a decisão torna-se indiscutível e imutável” (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. v. 2, 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 527.
604 CPC/2015, art. 525, § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica; art. 535, § 6º No caso do § 5o, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.
605 Nos termos dos parágrafos do art. 304, a decisão que concede a tutela antecipada não faz coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão proferida em ação ajuizada por uma das partes, cujo direito de rever, reformar ou invalidar a tutela extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.
606 Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: I - a exposição do fato e do direito; II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. […] § 4º Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto.
167
favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”607.
4.4 O princípio da segurança jurídica como fundamento do princípio da proteção da
confiança
Os indivíduos necessitam de previsibilidade e de estabilidade em suas relações com o
Estado. O princípio da proteção à confiança legítima é uma maneira de proporcionar que o
Estado não frustre as expectativas dos indivíduos, constituídas em concordância com o que foi
previamente manifestado pelo próprio Poder Público. Nesse sentido, pode-se afirmar que
[…] confiança legítima significa que o Poder Público não deve frustrar, deliberadamente, a justa expectativa que tenha criado no administrado ou no jurisdicionado. Ela envolve, portanto, coerência nas decisões, razoabilidade nas mudanças e a não imposição retroativa de ônus imprevistos [...] A obrigação dos órgãos do Poder Público de não vulnerar a confiança legítima e de agir com boa-fé é inerente ao Estado Democrático de Direito608.
A confiança, na visão de Wagner Serpa Junior, “é um sentimento de superação de
incerteza e da imprevisibilidade”, mas, observa, “mediante a assunção de certo grau de risco,
em relação ao comportamento de terceiros, de tal modo que não se espera algo distinto da
expectativa que tenha criado”609.
A proteção da confiança, legitimamente despertada no titular de uma situação jurídica,
cujo comportamento é guiado por valores éticos, prestigia a segurança jurídica. A ideia de
segurança aqui referida baseia-se num comportamento ético e diligente daquele que tem
expectativas na validade de um ato, uma vez que é preciso amparar os interesses legítimos
dali decorrentes, sob pena da atuação estatal surpreender o cidadão610.
Na verdade, há uma correlação necessária entre a confiança dos cidadãos em que os
atos ou as decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações
sejam praticados ou tomados de acordo com as normas jurídicas vigentes, e a confiança em
efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas611.
607 MAFFINI, Rafael da Cás. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 42.
608 BARROSO, Luís Roberto. Mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária: segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. Revista de Direito do Estado. São Paulo, n. 2, p. 261-288, abr./jun. 2006, p. 276.
609 SERPA JUNIOR. Wagner. Princípio da proteção à confiança legítima em matéria tributária e modulação dos efeitos das decisões judiciais. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Mackenzie, São Paulo, 2010, p. 26. Disponível em: <http://up.mackenzie.br/fileadmin/user_upload/_imported/fileadmin/ Graduacao/FDir/2013-2/Wagner_Serpa_Junior.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2017.
610 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Portugal: Almedina, 1995, p. 371-373. 611 Id. Direito Constitucional. 6. ed. Portugal: Almedina, 1995.
168
Por concretizar o princípio da segurança jurídica, o princípio da proteção da confiança
fortalece o Estado de Direito, e enfatiza a sua dimensão subjetiva. A tutela da confiança
corresponde a um componente subjetivo do princípio da segurança jurídica, que possui um
ainda um caráter objetivo, devido à característica da estabilidade jurídica.
O princípio da segurança jurídica, em seu aspecto objetivo, e o princípio da proteção
da confiança são elementos constitutivos do Estado de Direito, e a relação entre eles é tão
estreita que se pode levar em consideração que o princípio da proteção da confiança é um
subprincípio do princípio da segurança jurídica, que, por sua vez, constitui um subprincípio
do princípio do Estado de Direito612.
Nesse âmbito, conclui-se que a “noção de proteção da confiança legítima aparece
como uma reação à utilização abusiva de normas jurídicas e de atos administrativos que
surpreendam bruscamente os seus destinatários”613.
Normalmente evocado juntamente com o princípio da segurança jurídica, o princípio
da confiança legítima detém atributos próprios que possibilitam torná-lo autônomo.
O princípio da proteção da confiança legítima detém inegável caráter constitucional,
visto que é oriundo de forma direta da segurança jurídica e, de forma mediata, da noção de
Estado de Direito614.
Ao analisar a origem constitucional da proteção à confiança, destaca-se que
[…] o princípio adquire caráter constitucional por sua estreita relação com o dever de boa-fé e de moralidade que se impõe à Administração Pública, por força do art. 37, caput, da CF/88. Há, inclusive, precedente do Superior Tribunal de Justiça que defende a tese de que o princípio da proteção à confiança legítima é extraído do princípio da moralidade615.
O princípio da proteção à confiança legítima, quando relacionado com o
administrativo do Estado, possui três meios de efetivação:
a) de um lado, tem-se a proteção procedimental da confiança ou da expectativa legítima, consubstanciada na necessidade de uma atividade administrativa processualizada, em que se assegure a participação dos destinatários da função administrativa; b) de outro lado, tem-se a proteção compensatória da confiança, compreendida como o dever do Estado de ressarcir os prejuízos decorrentes da frustração de expectativas nele legitimamente depositadas pelos cidadãos; c) por fim, destaca-se a proteção substancial ou material da confiança, cujo significado pode ser sumarizado como sendo um conjunto de normas jurídicas emergentes da ação administrativa do Estado, em face de
612 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Portugal: Almedina, 1995. 613 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. O princípio da proteção da confiança legítima no Direito
Administrativo Brasileiro. Boletim de Direito Administrativo. v. 26, n. 5, p. 531-548, maio, 2010. 614 Ibid., p. 89. 615 Ibid., p. 90.
169
expectativas que, por razões especiais, apresentam-se legítimas e, assim, dignas de proteção616.
Nessa perspectiva, observa-se que existem três interpretações acerca do princípio da
confiança legítima. A primeira está ligada ao procedimento administrativo e a segunda a uma
compensação advinda da quebra das expectativas depositadas nos atos administrativos. A
terceira cuida da necessidade de manutenção dos atos617. Assim,
[...] a proteção da confiança visa, em primeiro lugar, à proteção da existência. Contudo, também são possíveis soluções mediadoras que, por um lado, possibilitam a correção ou adaptação necessária, mas também, por outro, consideram o interesse da confiança do afetado. Em consideração entram soluções transitórias de tipos diferentes, ademais, indenizações para o prejuízo que o cidadão sofreu pela revogação de uma regulação estatal ou decisão618.
Sob outra perspectiva, o princípio da proteção à confiança está efetivado na
manutenção do ato administrativo e no ressarcimento por eventuais prejuízos causados pela
ofensa às expectativas jurídicas dos administrados619. A escolha sempre é feita pela
Administração Pública, verificando as peculiaridades do caso concreto, embora a
continuidade do ato se revele mais adequada, pois, assim, manter-se-ia intangível a lealdade
depositada pelo indivíduo620.
O princípio da proteção da confiança legítima pode ser encarado como um instituto de
proteção das pretensões particulares nos casos não abrigados pelo direito adquirido, pelo ato
jurídico perfeito ou pela irretroatividade das leis, motivo pelo qual se afirma, na esteira da
doutrina alemã, que, para a sua conformação, necessita-se de “(a) uma base de confiança, de
(b) uma confiança nessa base, do (c) exercício da referida confiança na base que a gerou e da
(d) sua frustração por ato posterior e contraditório do Poder Público”621.
Humberto Ávila enfatiza que, como o princípio requer a confiança do particular em
alguma manifestação do Poder Público, envolve uma tensão com outros princípios como o
democrático que confere ao Poder Legislativo liberdade de configuração.
616 MAFFINI, Rafael da Cás. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 32.
617 BAPTISTA, Patrícia Ferreira. BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito administrativo brasileiro. 2006. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 74.
618 MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemão. Trad. Luís Afondo Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, p. 86.
619 Ibid. 620 MAFFINI, op. cit., p. 32. 621 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p.
379.
170
Ressalta, entretanto, que, ainda que o Estado detenha competência para modificar a
legislação, não se trata de qualquer mudança: “alterações bruscas, drásticas, desleais ou, em
uma expressão, mudanças destemperadas ou imoderadas não são admitidas pelo princípio da
segurança jurídica”622.
Considera esse autor que a demonstração da ocorrência dos requisitos do princípio da
proteção da confiança, acima referidos, mais adequada em ações ordinárias e no controle
difuso da constitucionalidade. Adverte, entretanto, que isso não significa dizer que a
confiança de todos ou da maioria, ou mesmo a confiança em si mesma como elemento
configurador dos ideais de permanência e de continuidade do ordenamento jurídico não possa
ser avaliada no controle concentrado de constitucionalidade. Nesse caso, prova-se que ela
injustificadamente restringe o direito abstrato de todos à liberdade. Ainda enfatiza que, a
rigor, o que se está analisando é a face objetiva da proteção da confiança, que é nada mais que
o próprio princípio da segurança jurídica.623
Humberto Ávila reitera que o princípio da proteção da confiança é uma aplicação
‘subjetivada’ do princípio da segurança jurídica. E mais, que se referir a uma dimensão
individual e concreta deste último explica que o princípio da confiança se fundamenta
também nos direitos fundamentais individuais, notadamente nos direitos à liberdade e de
exercício da atividade econômica. Observa que esses direitos, junto com o princípio do Estado
de Direito, “protegem a confiança colocada em prática pelo cidadão com base causal tanto nas
normas jurídicas quanto na credibilidade da atuação estatal, com os quais se ligam as suas
expectativas e a configuração de sua liberdade”624.
Esclarece que uma modificação posterior que atinja retroativa ou retrospectivamente
uma atuação anterior significa uma restrição ao exercício passado da liberdade que se orientou
– e que só podia se orientar – pelas normas vigentes no momento da ação.625
Analisando os pressupostos da confiança a ser protegida pelo ordenamento jurídico
acima referidos, tem-se que a base da confiança se traduz na existência de atos jurídicos – em
sentido amplo – ou normas jurídicas, abstratas ou concretas, cujo teor fundamentam condutas
omissivas ou comissivas dos indivíduos. É necessário, portanto, existir algo no qual o
administrado se confiou, independentemente da forma adotada.626
622 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p.
460, grifos do autor. 623 Ibid., p. 383-384, grifos do autor. 624 Ibid., loc. cit. 625 Ibid., p. 384-385. 626 MAFFINI, Rafael da Cás. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo
brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 32.
171
Para a adequada aplicação do princípio da confiança legítima, é imprescindível que a
confiança criada pelo indivíduo tenha sido frustrada por um comportamento superveniente do
Estado, cuja acepção é antagônica ao que antes havia manifestado o próprio Poder Público,
quebrando a expectativa de direito autenticamente gerada aos particulares.627
Dessa forma, presentes esses requisitos, a confiança deverá ser protegida pelo
ordenamento jurídico, tendo em vista que se qualificará como legítima, tornando a natureza
do princípio em glosa bem mais objetiva, porquanto “a confiança suscetível de proteção não é
aquela decorrente de uma mera convicção psicológica do interessado de que suas expectativas
não seriam frustradas pela Administração”628.
A teoria da confiança, por conseguinte, preceitua que havendo a prática de ato
contraditório pelo Poder Público, no sentido de frustrar as expectativas geradas ao
contribuinte, bem como a boa-fé por ele depositada, deve a Administração Pública reparar o
particular, desde que comprovados os requisitos da responsabilidade pela confiança, acima
referidos. Nesse sentido:
[...] as declarações, documentos, normas e comportamentos do Fisco o vincula perante o contribuinte, criando deveres que, se violados, geram a pretensão de reparação, seja através da manutenção da situação de acordo com as expectativas representadas, seja através de criação de regimes de transição conforme o grau de confiança gerada e de investimentos dispendidos, seja através de indenização por perdas e danos629.
Revela-se imperiosa a necessidade de instituir uma ordem jurídica dotada de
estabilidade e continuidade, pois a uniformidade na aplicação das normas é um pressuposto
imperativo ao Estado de Direito, conferindo confiabilidade à sociedade no que se tange à
proteção dos direitos oriundos de relações com o Poder Público.
627 MAFFINI, Rafael da Cás. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.
628 BAPTISTA, Patrícia Ferreira. BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Segurança jurídica e proteção da confiança legítima no direito administrativo: análise sistemática e critérios de aplicação no direito administrativo brasileiro. 2006. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 158.
629 FONSECA, Tiago da Silva. A afirmação da previsibilidade no Direito Tributário. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2011, p. 202.
172
4.5 Da proteção à confiança e as posições do Judiciário
Uma questão que tem desapontado as partes em uma ação judicial é a discordância na
interpretação dos julgamentos.630 Nesse sentido externou o anteprojeto do CPC de 2015,
como pode ser verificado nesse trecho:
[…] por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranqüilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. […] A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração. Trata-se, na verdade, de um outro viés do princípio da segurança jurídica, que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável631.
Daí a previsão de mecanismos no CPC/2015 visando a uniformizar a jurisprudência,
como o incidente de resolução de demandas repetitivas, assunção de competência, a previsão
do julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica em julgamento de casos
repetitivos, o julgamento de recursos repetitivos, as súmulas vinculantes, as disposições
constantes de 926 e 927632 do CPC/2015. Formas, como se anotou no anteprojeto, de
concretização do princípio da isonomia.633
Com efeito, o Poder Judiciário, em atendimento ao princípio da igualdade, deve
respeitar seus precedentes, pois, verificando as mesmas razões, deve proferir as mesmas
decisões.634
630 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 346-347.
631 BRASIL. Código de Processo Civil: anteprojeto. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 2. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 21 fev. 2017.
632 o parágrafo 1º do artigo 927 ao dispor que os juízes e tribunais observarão o disposto nos artigos 10 e 489, parágrafo 1º, do novo CPC, os quais preveem que (i) o juiz não pode decidir sobre matéria em relação à qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar; bem como que (ii) as decisões devem ser devidamente fundamentadas, não se assim considerando aquelas que se limitam a citar precedentes sem indicar seus fundamentos determinantes e o motivo pelo qual se ajustam ao caso concreto ou, pelo contrário, as decisões que deixam de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente apresentado pela parte, sem demonstrar os motivos pelos quais referido precedente não se adequa ao julgamento do caso concreto.
633 ASSIS, op. cit., p. 346-347. 634 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p.
482.
173
Hermes Zaneti Jr. indica que a principal razão para aplicação dos precedentes está
ligada à racionalidade, da qual decorrem a previsibilidade do direito, a sujeição do juiz à lei e
aos precedentes, a igualdade de tratamento, segurança jurídica e a efetividade do direito.635
A imprevisibilidade das decisões judiciais acarreta tanto violação ao princípio da
segurança jurídica como ao da proteção da confiança acima mencionado.
Para haver proteção da confiança, o cidadão deve agir com base em decisão conhecida
e eficaz.636
Assim que, após longa discussão jurisprudencial, no REsp nº 956.943, firmou-se o
entendimento em recurso repetitivo de que o marco inicial da fraude à execução corresponde
à citação válida do alienante, protegendo os terceiros que teriam como verificar a existência
de processo pendente contra o alienante.
Também o STF, como visto acima, no AgRg no AI nº 427.533-8/RS, já tinha
pronunciado que o réu faz parte da relação processual após ser citado e que, para configurar
fraude à execução, mister que o executado tenha sido validamente citado, nos RE nº 111.490 e
RE nº 107.692-5.
Mesmo com a alteração da base normativa promovida pelo novo CPC/2015, os
terceiros adquirentes continuam se fiando que, em regra, são necessárias as certidões
negativas forenses referentes ao vendedor para resguardo de eventual alegação de fraude à
execução.637
E o princípio da confiança, embora possa se confundir com o princípio da boa-fé, mas
não há uma identidade absoluta, protege a boa-fé do cidadão que tem a expectativa de que os
atos praticados pelos poderes públicos sejam lícitos, estejam corretos, de acordo com a lei e o
direito.638
Relaciona-se ainda com o princípio da moralidade, pois esta exige honestidade,
atendimento ao interesse público, boa-fé, lealdade.639
Como explica Humberto Ávila, embora vinculado a seus precedentes, esta vinculação
não é absoluta, o Poder Judiciário pode promover mudança de orientação jurisprudencial em
decisão fundamentada, que respeite posições anteriormente consolidadas, e “o princípio da
segurança jurídica serve precisamente de critério para nortear essa avaliação”. Alerta que o
635 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 3. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 126-128.
636 ÁVILA, op. cit., p. 490. 637 Nesse sentido, as orientações do Cartório 24 Horas, serviço lançado em 2003 pela ANOREG Brasil
(Associação dos Notários e Registradores do Brasil). Disponível em: <https://blog.cartorio24horas.com.br/ documentos-exigidos-para-venda-de-imoveis/>. Acesso em: 21 out. 2017.
638 DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 86-87. 639 Ibid., p. 805.
174
problema não é a mudança em si, mas seus efeitos, pois, “se ela surpreender o indivíduo que
exerceu intensamente seus direitos de liberdade e de propriedade confiando e podendo confiar
na sua permanência, a mudança de orientação pode ter efeitos negativos expressos”640.
A esse respeito expõe Luiz Guilherme Marinoni que o benefício trazido pela
previsibilidade, e que se reflete sobre a posição jurídica que se consolidou com base no
precedente que se quer revogar, deve ser garantido mediante a adoção de modulação
adequada dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade.641
Além disso, é preciso levar em consideração o fato de que defeitos que mancham as
decisões judiciais são suscetíveis à correção por meio de recursos, observados os requisitos
específicos de cada via de impugnação. Esses vícios, geralmente, nulidades, podem ser
impugnados por ação rescisória prevista no art. 966 do CPC/2015, impugnação ao
cumprimento de sentença, art. 525 do CPC, ou embargos do devedor, art. 917 do CPC.642
Verificamos, pois, pelo acima exposto, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 por
violar o princípio da segurança jurídica.
Esse dispositivo não promove a estabilidade ou a previsibilidade nas relações
jurídicas, não se destaca pela clareza, amplia novamente a controvérsia na jurisprudência
consolidada, a incerteza, deixa os cidadãos sujeitos à surpresa, sem a confiabilidade tanto no
presente como no futuro dos negócios jurídicos, em violação a diversos fundamentos como a
legalidade, o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a igualdade, a liberdade e
a propriedade, a sua dignidade, além da violação à boa-fé objetiva e ao ato jurídico perfeito e
acabado, frente às situações consolidadas.
Em seguida, apresentam-se alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que tratam
da observância da supremacia jurídico-constitucional dos princípios da segurança jurídica e da
proteção da confiança legítima.
4.6 O princípio da segurança jurídica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Essência do Direito, a segurança jurídica tem ganhado destaque especial no que diz
respeito aos questionamentos que chegam ao Supremo Tribunal Federal. Devido às inúmeras
mudanças ocorridas no âmbito do Direito, não deixa de surpreender que um princípio
640 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 483-484.
641 SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 951.
642 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 319.
175
intrinsicamente voltado para a estabilidade se sobressaia, indicando-se, ademais, os métodos
de promovê-lo diante da sociedade em constante reconstrução.643
A crescente demanda pela segurança, estabilidade e previsibilidade é compreensível,
uma vez que o princípio da segurança jurídica tem como base tais ideais. E pelas mudanças
ocorrerem com celeridade, a busca do homem em minimizar a sensação de insegurança é
frequente.644
O princípio da segurança jurídica mencionado na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é de capital importância para aferição de ampliar ou limitar a ação do Estado, aplicar
demais direitos, indicar padrões a serem seguidos pelos tribunais inferiores, como reflexo da
disseminação principiológica incentivada promovida em proveito da Constituição Federal.645
Com efeito,
[…] é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes646.
Enfrentou o Ministro Barroso a questão a desconstituição dos atos de ascensão
funcional de servidor público pelo Tribunal de origem, que importou em violação aos
princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, expondo suas considerações como
mencionamos acima:
[…] o princípio da segurança jurídica, em um enfoque objetivo, veda a retroação da lei, tutelando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais. A aplicação do princípio da proteção da confiança, portanto, pressupõe a adoção de atos contraditórios pelo Estado que frustrem legítimas expectativas nutridas por indivíduos de boa-fé. Naturalmente, tais expectativas podem ser frustradas não apenas por decisões administrativas contraditórias, mas também por decisões judiciais dessa natureza647.
643 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; BALARINI, Flávia Gonçalves. A segurança jurídica na doutrina e nos Tribunais. In: XXI Congresso Nacional do CONPEDI. Niterói, 2012, p. 13. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1f9b616faddedc02>. Acesso em: 17 out. 2017.
644 Ibid. 645 Ibid. 646 NICOLAU JUNIOR, Mauro. Segurança jurídica e certeza do direito: realidade ou utopia num Estado
Democrático de Direito? Âmbito Jurídico. Rio Grande, 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=677>. Acesso em: 25 ago. 2017.
647 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, ARE nº 823.985/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. monoc. em 10.2.2017, publicado em DJe-032 div.16.2.2017, public. 17.2.2017. Disponível
176
Em outro processo, embora reconhecendo o descumprimento de norma constitucional,
a Suprema Corte aplicou os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança
legítima, diante de situação consolidada e da excepcionalidade da causa:
Ato administrativo. Terras públicas estaduais. Concessão de domínio para fins de colonização. Áreas superiores a dez mil hectares. Falta de autorização prévia do Senado Federal. Ofensa ao art. 156, § 2º, da Constituição Federal de 1946, incidente à data dos negócios jurídicos translativos de domínio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade não pronunciada. Atos celebrados há 53 anos. Boa-fé e confiança legítima dos adquirentes de lotes. Colonização que implicou, ao longo do tempo, criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc. Situação factual consolidada. Impossibilidade jurídica de anulação dos negócios, diante das consequências desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconômico, acarretaria. Aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, como resultado da ponderação de valores constitucionais. Ação julgada improcedente, perante a singularidade do caso. Votos vencidos. Sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, não podem ser anuladas, meio século depois, por falta de necessária autorização prévia do Legislativo, concessões de domínio de terras públicas, celebradas para fins de colonização, quando esta, sob absoluta boa-fé e convicção de validez dos negócios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo do tempo, com criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc.. […] Ora, assim como no direito alemão, francês, espanhol e italiano, o ordenamento brasileiro revela, na expressão de sua unidade sistemática, e, na sua aplicação, vem reverenciando os princípios ou subprincípios conexos da segurança jurídica e da proteção da confiança, sob a compreensão de que nem sempre se assentam, exclusivamente, na observância da pura legalidade ou das regras stricto sensu. Isto significa que situações de fato, quando perdurem por largo tempo, sobretudo se oriundas de atos administrativos, que guardam presunção e aparência de legitimidade, devem estimadas com cautela quanto à regularidade e eficácia jurídicas, até porque, enquanto a segurança é fundamento quase axiomático, perceptível do ângulo geral e abstrato, a confiança, que diz com a subjetividade, só é passível de avaliação perante a concretude das circunstâncias. A fonte do princípio da proteção da confiança está, aí, na boa-fé do particular, como norma de conduta, e, em consequência, na ratio iuris da coibição do venire contra factum proprium, tudo o que implica vinculação jurídica da Administração Pública às suas próprias práticas, ainda quando ilegais na origem. O Estado de Direito é sobremodo Estado de confiança648.
em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE%24%2ESCLA%2E +E+823985%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/zwxlva5>. Acesso em: 12 maio 2017.
648 Trecho do voto do Ministro Cezar Peluso, nos autos da Ação Cível Originária nº 79/MT (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, ACO nº 79-MT, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.3.2012, por maioria, DJe 28.5.2012, p. 7. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID= 2073053>. Acessoem: 20 ago. 2017).
177
Em recente julgamento tutelou o princípio da proteção da confiança em razão de
decisão do TCU reputando ilegal ato de concessão de aposentadoria, revendo posicionamento
seis anos depois de anteriormente se pronunciar pela legalidade da percepção dela:
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO. NEGATIVA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – COMPLEMENTO GATS. REPUTADA ILEGAL PELO ÓRGÃO DE CONTROLE. DECADÊNCIA
ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. OCORRÊNCIA. FORMAÇÃO DA
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. […] Vale lembrar que o princípio constitucional da proteção da confiança se revela como um instituto idôneo a obstar intervenções estatais que possam comprometer projetos de vida já iniciados, esvaziando-os substancialmente, notadamente quando estes se orientam por uma prévia manifestação estatal. Ademais, reclama, ainda, um elevado grau de respeito aos efeitos concretos e já consolidados de atos pretéritos praticados pelas instituições políticas, administrativas e judiciárias. Em obra jurídica dedicada à temática, Valter Shuenquener de Araújo, professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da UERJ, preleciona que: “[…] o princípio da proteção da confiança precisa consagrar a possibilidade de defesa de determinadas posições jurídicas do Judiciário e pelo Executivo. Ele tem como propósitos específicos preservar a posição jurídica alcançada pelo particular e, ainda, assegurar uma continuidade das normas do ordenamento. Trata-se de um instituto que impõe freios e contra um excessivo dinamismo do Estado que seja capaz de descortejar a confiança dos administrados. Serve como uma justa medida para confinar o poder das autoridades estatais e prevenir violações dos interesses de particulares que atuaram com esteio na confiança”. (ARAÚJO, Valter Shuenquener. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 159)649.
“A segurança jurídica assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel
diferenciado na realização da própria ideia de justiça material”650, é o que o Supremo Tribunal
Federal procura destacar em suas decisões.
Cita-se ainda outro precedente paradigmático em que o Supremo Tribunal Federal
enfrentou a violação à segurança jurídica:
Direito Tributário - Lei Interpretativa – Aplicação Retroativa da Lei Complementar Nº 118/2005 Descabimento Violação à Segurança Jurídica Necessidade de Observância da Vacacio Legis - Aplicação do Prazo Reduzido para Repetição ou Compensação de Indébitos aos Processos Ajuizados a Partir de 9 De Junho de 2005. Quando do advento da LC
649 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, AgRg em MS nº 30.780/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11.9.2017, v.u., DJe 10.10.2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= TP&docID=13762205>. Acesso em: 5 nov. 2017.
650 Id. Supremo Tribunal Federal. Pleno, MS nº 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.5.2004, DJ 5.11.2004. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85726>. Acesso em: 5 nov. 2017.
178
118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido651.
Nesse acórdão, verificou-se que a aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para
a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de
imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a
aplicação imediata às pretensões que ainda poderiam ser deduzidas no prazo vigente quando
da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicou ofensa ao
princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do
acesso à Justiça652.
Analisou também a questão de guinada na jurisprudência, homenageando os princípios
da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção à confiança:
651 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, RE nº 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 4.8.2011, DJe 11.10.2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID= 628479>. Acesso em: 26 ago. 2017.
652 Ibid.
179
Agravo regimental em mandado de segurança. Recurso interposto sob a égide do CPC/1973. Revogação de medida liminar. Efeitos prospectivos. Mudança jurisprudencial que, em conjugação com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da segurança jurídica, autoriza excepcional e pontual afastamento da regra do art. 46, § 3º, da lei nº 8.112/1990. Precedentes do plenário e de ambas as turmas. 1. Quando da publicação da decisão que deferiu o pedido de medida liminar,a jurisprudência hegemônica do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que a glosa, pelo TCU, de percentuais pagos em virtude de decisões judiciais transitadas em julgado importava em afronta à garantia prevista no art. 5º, XXXVI, da Magna Carta. Esse contexto, sem dúvida, alimentou no impetrante justificada expectativa por provimento final favorável, ou seja, pela concessão da ordem, com a confirmação da liminar deferida. 2. Houve, contudo, alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, quepassou a rechaçar a tese de afronta à coisa julgada, ao fundamento de que o Tribunal de Contas da União, em casos como o presente, apenas identifica o exaurimento da eficácia de comandos judiciais transitados em julgado, ante a superveniência de alterações legislativas que promovem reestruturações remuneratórias e absorvem parcelas judicialmente reconhecidas. 3. A mudança jurisprudencial solapou projeção razoavelmente nutrida peloimpetrante e descortinou cenário suscetível de afastar, de modo pontual e excepcional, considerados os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança, a regra do art. 46, § 3º, da Lei nº 8.112/1990. Precedentes: MS 25.430, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12.5.2016; MS 31543 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 08.11.2016; e MS 26132 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º.12.2016). 4. Agravo regimental conhecido e não provido653.
O Ministro Celso de Mello também ressaltou que, por mais de uma vez, o Supremo
Tribunal Federal já fez consignar advertência que pôs em destaque a essencialidade do
postulado da segurança jurídica e a consequente imprescindibilidade de amparo e tutela das
relações jurídicas definidas por decisão transitada em julgado:
[…] o que se revela incontroverso, nesse contexto, é que a exigência de segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnada de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público, em ordem a viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações consolidadas e protegidas pelo fenômeno da “res judicata”654.
653 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, AgR em MS 30.556/DF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 26.5.2017, public. DJe 20.6.2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=TP&docID=13060407>. Acesso em: 27 jul. 2017.
654 Id. Supremo Tribunal Federal. Pleno, AgRg na AR nº 2.436/SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.5.2017, v.u., DJe 13.6.2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=TP&docID= 13032523>. Acesso em: 22 ago. 2017, grifos do autor.
180
A vinculação da segurança jurídica à Constituição Federal é, portanto, incontestável. A
ideia mais básica de segurança jurídica é a de constituir a garantia dos direitos fundamentais
atribuídos ao cidadão em fronte da arbitrariedade estatal.655
Disso também decorre a compreensão de solidez das relações entre o particular e o
Poder Público e de previsibilidade da aplicação normativa quando subsumidos os fatos
sociais, permitindo que os indivíduos entendam perfeitamente o sentido de suas condutas na
universalidade do Direito e possam antecipar as implicações legais e administrativas quando
provocada a ação do Estado.656
É de se minuciarem os desdobramentos da segurança jurídica na estabilidade da ordem
jurídica e estatal em sua essência. Por tal ângulo, a segurança jurídica transpõe-se à tutela da
higidez das relações interpessoais, da efetividade contratual, da estabilidade da aplicação
normativa e da regulação da produção legislativa, da constância dos institutos jurídicos
consagrados e da uniformidade das decisões jurisprudenciais.657
Em vista de considerarmos inconstitucional o § 3º do art. 792 do CPC/2015,
entendemos ser relevante apresentar algumas notas sobre os meios postos à disposição no
sistema para se efetuar o controle da constitucionalidade.
4.7 Controle de constitucionalidade e o princípio da segurança jurídica
Controle de constitucionalidade é a apuração de se um ato está adequado à
Constituição. Trata-se de um processo no qual é verificada a existência ou não de
compatibilidade formal e material entre o objeto, o ato normativo, e o objeto paradigma, a
Constituição.658
Humberto Ávila afirma que as regras configuram meios utilizados pelo Poder
Legislativo para, de um lado, eliminar ou reduzir a controvérsia, a incerteza, a arbitrariedade,
e, de outro, evitar problemas de coordenação, de deliberação e de conhecimento existentes
num modelo particularístico de decisão.659
655 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 178.
656 SARMENTO, Daniel (Org.). O controle de constitucionalidade e a Lei nº 9.868/99. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 36.
657 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 104.
658 BARROS, Sérgio Resende. Simplificação do controle de constitucionalidade. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra. As vertentes do direito constitucional contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 605.
659 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 126.
181
Ele explica que são “as regras sérias” que proporcionam maior previsibilidade, que são
compreendidas e aplicadas como verdadeiros limites à atuação estatal. E continua, as regras
podem ser valoradas de modo variável relativamente à constrição que oferecem ao aplicador:
[…] normas que devem ser consideradas mas que, havendo um motivo, que pode ser buscado pelo próprio julgador, podem ser afastadas (modelo particularista sensível às regras) e normas que devem ser consideradas mas que, havendo um motivo particularmente grave, que deve ser trazido pela parte interessada, podem justificadamente serem superadas (modelo positivista presumido ou ético de aplicação das regras)660.
Consoante o princípio da legalidade, ao juiz compete aplicar a lei, “mas esta no Estado
Constitucional, é somente a lei válida perante a Constituição, o juiz está submetido somente à
lei válida perante a Constituição”661.
De fato, por a “Constituição traduzir valores jurídicos normatizados, servem de
parâmetro para a aferição da validade substancial das leis”662.
Dentre as modalidades de inconstitucionalidade citam-se a inconstitucionalidade por
ação, em que a produção de atos legislativos em alguns de seus elementos infringe a
Constituição; e a inconstitucionalidade por omissão, nos casos em que se verifica a inércia do
Estado em praticar ato exigido pela Constituição, em seu dever de legislar e concretizar norma
constitucional. Menciona-se ainda inconstitucionalidade total, que atinge todo o ato; e a
parcial, em que alguns segmentos da lei são inconstitucionais.663
As inconstitucionalidades também podem ser formais ou materiais.
A produção da lei obedece a pressupostos e requisitos procedimentais previstos na
Constituição, tais como competências específicas, iniciativa privativa, determinadas matérias
devem ser veiculadas por atos normativos específicos, que, uma vez violados, conduzem à
inconstitucionalidade formal.664
Explica Luiz Guilherme Marinoni que a inconstitucionalidade material tem a ver com
o conteúdo da lei, com a não conformação do ato do legislador, em sua substância com as
660 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13. ed., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 622, grifos do autor.
661 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 3. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 139.
662 Ibid., loc. cit. 663 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017, p. 653-654. 664 MARINONI, Luiz Guilherme. O sistema constitucional brasileiro. In: SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 921-922.
182
regras e princípios constitucionais: “há inconstitucionalidade material quando a lei não está
em consonância com a disciplina, valores e propósitos da Constituição”665.
Prosseguindo, afirma que a lei deve se pautar pela regra da proporcionalidade, não
podendo exceder o limite do necessário à tutela dos fins almejados pela norma constitucional.
Se excedê-los, ressalta que estará ferindo “direitos constitucionais limítrofes com o direito
constitucional tutelado”. E continua, “será ilegítima a lei que, dando-lhe tutela, não é a que
traz a menor interferência sobre outro direito”. Há “a negação da cláusula de vedação do
excesso”666.
Nas palavras de Humberto Ávila, como o princípio da segurança jurídica serve de
fundamento de validação normativa e de instrumento de realização de outras normas, ele
funciona como um pressuposto do Direito, sobre o qual se assentam as demais normas.667
Utilizando-se de metáfora de um jogo de xadrez, explica Humberto Ávila que o
princípio do Estado de Direito determina que o jogo deve ser jogado com base em regras e
que estas devem ser seguidas por todos os jogadores e pelo julgador. O princípio da segurança
jurídica estabelece que as regras devem ser claras, estáveis e previsíveis.668
O que se demonstrou acima é que o § 3º do art. 792 do CPC/2015 não é compatível
com a Constituição, não promove seus valores e propósitos, não atende aos delineamentos
acima expostos para uma “regra séria”, não prima pela clareza, estabilidade tampouco pela
previsibilidade.
Já se anotou que as normas em abstrato, por serem diferentemente analisadas, têm na
interpretação, por tender a um único significado, o ideal de previsibilidade, que é
indispensável à segurança jurídica. Essa previsibilidade é relacionada aos atos do Judiciário,
daí a enorme importância conferida aos precedentes.669
Não promove a confiabilidade, pois atenta contra as expectativas legítimas dos
adquirentes de boa-fé, que apresentam certidões a respeito do vendedor, e não têm a
capacidade de antecipar quando a desconsideração ocorrerá e impactará os negócios já
praticados.
665 MARINONI, Luiz Guilherme. O sistema constitucional brasileiro. In: SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 928.
666 Ibid., p. 929. 667 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p.
670, grifos do texto. 668 Ibid., p. 673. 669 MARINONI, Luiz Guilherme. Segurança dos atos jurisdicionais. In: TORRES, Ricardo Lobo; KATAOKA,
Eduardo Takemi; GALDINO, Flávio (Orgs.); TORRES, Silvia Faber (Superv.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 1.228.
183
Ainda que se pautando no Direito, nas regras sobre a citação válida do réu, para
integrar a relação processual e induzir litispendência, nos precedentes e na Súmula 375 do
STJ, para apresentar certidões a respeito do vendedor, o terceiro adquirente ficou sujeito à
imprevisibilidade, à incerteza e aos riscos.
As próprias características das certidões a respeito do vendedor já podem ser objeto de
questionamento, e nem se tem certeza se apenas elas serão suficientes.
A regra implica que deverá apresentá-las também em relação às empresas ou aos
sócios, em uma dispendiosa e muito provável infrutífera pesquisa para saber quando os
vendedores serão atingidos por desconsideração.
Há violação à boa-fé dos adquirentes, ao ato jurídico perfeito e acabado, ao direito de
propriedade, em afronta aos art. 5º, XXII, XXIII, XXXVI, art. 170, II e III, da Constituição
Federal, pois fica-se na expectativa de futura desconsideração sem prazo para ocorrer.
Quanto aos vendedores, necessitam ser citados para integrarem a relação processual
para se ter a litispendência e configurar fraude à execução, de acordo com os arts. 238, 239 e
240 do CPC/2015 e os precedentes jurisprudenciais acima indicados.
Não têm certeza e segurança que a venda por eles promovida se haverá por boa, firme
e valiosa, na perspectiva que poderão ser acionados em desconsideração, mesmo que
decorridos anos e que no momento da alienação ou oneração não tenham praticado atos que a
ensejam. Verifica-se violação à ampla defesa, ao contraditório, ao direito de propriedade, à
liberdade, à dignidade.
Nem se diga que o fato de os terceiros terem ciência da possibilidade de modificação
futura – o que já seria uma contradição à confiabilidade do ordenamento –, permiti-los-ia à
escolha de não negociar com sócios, membros de pessoas jurídicas ou as próprias pessoas
jurídicas, isso é infactível, ademais se se tratar de bens móveis.
Os ideais de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade normativa que cercam
a segurança jurídica não se concretizam com esse dispositivo.
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho: “transportando-se a reflexão para o
domínio dos sobreprincípios, em particular o da “segurança jurídica”, é possível dizer que não
existirá, efetivamente, aquele valor, sempre que os princípios que o realizem forem
violados”670.
670 CARVALHO, Paulo de Barros. Princípios e sobreprincípios na interpretação do Direto. In: DE LUCCA, Newton; MEYER-PFLUG, Samanta Ribeiro; NEVES, Mariana Barboza Baeta (Coords.). Direito constitucional contemporâneo: homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 289.
184
Com esse dispositivo, não se tem um instrumento apto à promoção da eficácia dos
direitos fundamentais. Ao contrário, ocorre nítida violação deles, em afronta à segurança
jurídica que se deveria observar.
Tomamos ainda de empréstimo as considerações de Humberto Ávila:
[…] a segurança jurídica pressupõe a existência de condição de realização das normas nas quais o cidadão confiou para praticar atos de disposição dos seus direitos fundamentais. […] E o princípio do devido processo legal como consectário lógico procedimental da eficácia dos direitos fundamentais, irá estabelecer as condições sem as quais o cidadão não tem condições de se defender da atuação estatal restritiva dos seus direitos671.
O processo deixou de ser promotor da segurança jurídica, constituindo-se em
mecanismo promotor de conflitos, fugindo de sua essência de “instrumento indutor/garantidor
de expectativas das relações sociais”672.
Por outro lado, o devido processo legal substancial, como explica Paulo Henrique dos
Santos Lucon, é uma garantia de legítima limitação ao poder estatal, a qual autoriza “censurar
a própria legislação e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os
landmarks do processo democrático”673, como se dá com o § 3º do art. 792 do CPC/2015.
4.7.1 Formas de controle
Uma Constituição na qual os atos e leis inconstitucionais continuam válidos não é
obrigatória. É necessário que haja um meio de anular os atos inconstitucionais para a garantia
da Constituição, dado o princípio da hierarquia do ordenamento jurídico.674
Só existe hegemonia da Constituição quando os atos normativos infraconstitucionais
inconstitucionais são suprimidos do ordenamento jurídico. Caso eles sejam mantidos no
671 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 712.
672 COELHO, Inocêncio Mártires. Notas sobre o direito como linguagem/texto e como argumentação. In: DE LUCCA, Newton; MEYER-PFLUG, Samanta Ribeiro; NEVES, Mariana Barboza Baeta (Coords.). Direito constitucional contemporâneo: homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 317.
673 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Revista de Doutrina da 4ª Região, n. 15, p. 1-24. 22 nov. 2006, p. 4.
674 “A constitucionalidade das leis pode ser garantida por dois meios: a responsabilidade pessoal do órgão que promulgou a norma inconstitucional e a inaplicação da norma. Todavia, a responsabilização pessoal não é muito eficaz, pois a lei inconstitucional se mantém” (cf. KELSEN, Hans. A garantia jurisdicional da Constituição. In: ______. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 179-180; KELSEN, Hans. O controle judicial da constitucionalidade (Um estudo comparado das Constituições austríaca e americana). In: ibid., p. 302-303.
185
sistema normativo gerando efeitos contrários aos desejos constitucionais, a insegurança
jurídica é estabelecida675.
Devido a isso, sem a pretensão de exaurir o tema referente às formas de controle de
constitucionalidade, apresentam-se algumas considerações para melhor compreensão dos
desafios a serem vencidos e, consequentemente, a busca por soluções efetivas para a sua
resolução.
No sistema de controle judicial da constitucionalidade, diversas são as formas
abordadas pela doutrina.
Quanto aos órgãos de controle, pode-se ter controle político, controle jurisdicional e
controle misto.
Quanto ao momento do controle de constitucionalidade, a Constituição Federal de
1988 concebeu tanto o controle preventivo de constitucionalidade quanto o repressivo,
realizado após a publicação da lei.
O controle prévio ou preventivo é exercido pelo Presidente da República, por meio do
veto, abalizado pelo artigo 66, §1º, da Constituição676, pelo Legislativo, pelas Comissões de
Constituição e Justiça de Cidadania das Casas Parlamentares.
Pelo Judiciário, por meio de mandado de segurança impetrado por parlamentar,
afirma-se que, em verdade, não é preventivo, e sim repressivo, pois o que se pretende impedir
é o andamento do processo legislativo.
O controle posterior ou repressivo em regra é exercido pelo Poder Judiciário, mas há
exceções, com hipóteses em que o Poder Legislativo e o Poder Executivo podem fazê-lo.
Assim, a Constituição prevê no art. 49, V, um controle de legalidade pelo Poder
Legislativo, que pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. No art. 62, por ocasião da adoção das
Medidas Provisórias, o Presidente da República submete-as ao Congresso Nacional, que pode
entendê-las inconstitucionais.
Quanto ao controle repressivo exercido pelo Poder Executivo, podem exercê-lo os
Chefes dos entes públicos indicados no art. 39 da CF. Também podem fazê-lo determinados
675 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 233.
676 Artigo 66, §1º - “Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado os motivos do veto”.
186
integrantes da Administração Pública como órgãos hierárquicos superiores de agências
reguladoras, Tribunais de Contas, CADE.677
Quanto aos “modos” ou formas de controle, como a questão de constitucionalidade é
levada à apreciação do Judiciário, tem-se o controle incidental e o principal.678
Fala-se também em controle concreto e controle abstrato, os quais exprimem “a
maneira como a questão é apreciada e julgada pelo Judiciário”679.
Luiz Guilherme Marinoni explica que, no controle incidental, a questão constitucional
é tratada como prejudicial à solução do litígio. Expõe que o objeto do processo é um litígio
entre partes no qual se suscita uma questão constitucional, introduzida no processo e no
raciocínio do julgador pelo modo incidental. Ressalta que “o controle incidental sempre é de
natureza concreta”680.
Cabem aqui também as explicações de Nelson Nery Junior e Georges Abboud, que,
nessa hipótese de controle concreto, o “juiz não declara inconstitucional a lei principaliter,
mas reconhecendo-a incidentalmente (incidenter tantum), deixa de aplicá-la”681.
Em geral, associa-se o controle incidental ao controle difuso.
No controle principal, o objeto do processo é a própria questão constitucional, a
constitucionalidade da lei é o objeto principal, autônomo e exclusivo, não há um litígio
dependendo desta para ser dirimido.682
No controle concreto, a análise da constitucionalidade da norma é pressuposto de
resolução da demanda, não é o objeto ou mesmo o fim do processo. Aqui, “a questão da
constitucionalidade é relacionada a uma situação pessoal e concreta”. No controle abstrato, a
norma em si mesma é considerada, ou seja, analisa-se apenas a validade constitucional da
norma, em um processo voltado unicamente para isso, não é voltado à solução de uma
situação conflitiva concreta.683
677 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017, p. 484. 678 MARINONI, Luiz Guilherme. O sistema constitucional brasileiro. In: SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 919, grifos do autor.
679 Ibid., loc. cit., grifos do autor. 680 Ibid., p. 918-919, grifos do autor. 681 NERY JR.; ABBOUD, op. cit., p. 631. 682 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. v. V, 7. ed., rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 30. 683 SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3.
ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 915-919, grifos do autor.
187
“O controle principal, em regra, é de natureza abstrata”. Fala-se em regra de natureza
abstrata, pois há casos de controle principal que podem ter natureza concreta, como no
mandado de injunção e ação direta interventiva.
Quanto aos modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade destacam-se o
modelo concentrado, o difuso e o misto.684
No modelo concentrado, o controle de constitucionalidade é concentrado em um ou
mais órgãos, em número limitado, em que a competência é originária.685
No modelo difuso, assegura-se a qualquer órgão do Poder Judiciário o poder-dever de
exercer o controle de constitucionalidade e afastar a aplicação da lei se entendê-la
incompatível com a ordem constitucional.
Gilmar Mendes considera que o sistema brasileiro é misto, pois conjuga o modelo
difuso de constitucionalidade com as ações diretas de inconstitucionalidade de competência
do Supremo Tribunal Federal, citando a ação declaratória de inconstitucionalidade, a ação
declaratória de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e por
representação interventiva.686,687
Tais instrumentos, dentre os quais a ADIn, passaram a ser utilizados como meio de
validação da constitucionalidade de ato normativo específico questionado de forma
sistemática em várias ações do controle concentrado, de forma que propiciaram o
pronunciamento por parte do Supremo Tribunal Federal, sendo isto devido ao artigo 102, §2º,
da Constituição: “eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos
do Poder Judiciário e ao Poder Executivo”688.
Vislumbra-se nisso um esforço por parte do ordenamento jurídico brasileiro na
preservação da segurança jurídica nas relações inseridas frente ao Judiciário, na medida em
684 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. In: ______; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.057.
685 MOREIRA, op. cit., p. 29. 686 MENDES, op. cit., p. 1.058. 687 Discorda Luiz Guilherme Marinoni, pois entende que o sistema brasileiro não é misto, em que se associam o
controle difuso e o concentrado. Para ele, no Brasil o sistema é difuso, com controles incidental e principal, concreto e abstrato (cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O sistema constitucional brasileiro. In: SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 921. E ainda, RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de evolução do controle de constitucionalidade brasileiro. 2005. Tese (Professor Titular) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005, p. 333.
688 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 325.
188
que se outorgam efeitos erga omnes a mais um instrumento de controle de constitucionalidade
concentrado ou abstrato, elaborado com o objetivo de unificar decisões conflitantes.689
Como explicam Nelson Nery Junior e Georges Abboud, “o que é exclusivo do STF é a
declaração de inconstitucionalidade no dispositivo da sentença com eficácia erga omnes”.
Comentam isso, pois a eficácia erga omnes não é exclusiva da jurisdição constitucional; já em
ação civil pública, há eficácia erga omnes, nos termos do art. 103 do CDC. Esclarecem que o
controle difuso de constitucionalidade é permitido em ação civil pública, entretanto a
declaração de constitucionalidade fica restrita à causa de pedir, à fundamentação e não ao
dispositivo, ainda que com eficácia erga omnes.690
Ressaltam que o controle abstrato “tem a função de retirar do ordenamento o ato
normativo considerado inconstitucional”. Assim, concluem:
[…] a decisão nesse processo produz efeito vinculante e erga omnes, algo inexistente do controle difuso. O ato normativo poderá ser suspenso com eficácia geral apenas quando o Senado emitir resolução nos termos do art. 52, X da Constituição691.
Em seguida, traçamos brevíssimas notas sobre o controle difuso no qual se poderia
afastar a aplicação do § 3º do art. 792 do CPC e sobre a ADIn, que retira a eficácia da lei
declarada inconstitucional em todo território nacional.
4.7.1.1 Controle difuso
No ordenamento jurídico brasileiro, o controle difuso, da mesma forma que o modelo
norte-americano, pode ser exercido por qualquer juiz, no exercício de sua jurisdição. Esse
aspecto é de suma importância, uma vez que somente um juiz está autorizado
constitucionalmente a proclamar a inconstitucionalidade no caso concreto.
Consequentemente, cabe também a ele a não aplicação de específico ato normativo na
resolução da questão colocada em juízo.692
No ato em que é declarada a inconstitucionalidade da lei pelo controle difuso-
incidental, são atingidos efeitos pretéritos, que alcançam a lei desde a sua edição, tornando-a
nula de pleno direito. Portanto, os efeitos são retroativos (ex tunc) e inter partes. Dessa forma,
689 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 325.
690 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 668-669.
691 Ibid., p. 651-652. 692 ROCHA, Fernando Luiz Ximenes; MORAES, Filomeno. Direito constitucional contemporâneo: estudos em
homenagem ao professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 315.
189
a decisão que refere à inconstitucionalidade da norma em sede de controle de
constitucionalidade provocado na via difusa tem sua geração de efeitos restrita às partes, não
provocando efeitos jurídicos vinculantes extraprocessuais, não atingindo terceiros que não
participaram do processo.693
Dessa forma, a constitucionalidade pode ser arguida pelas partes, na medida em que
sua resolução seja necessária e prejudicial à resolução definitiva do conflito sub judice. Esta
decisão pode acarretar efeitos apenas entre as partes, não sendo projetados, ao menos neste
primeiro momento, para fora daquele processo.694
O efeito com relação a terceiros está previsto no artigo 52, X da CF.
A questão da constitucionalidade pode chegar ao STF por meio de recurso
extraordinário, nas hipóteses do art. 102, III, “a”, “b”, “c” e “d” da CF, que fará o controle
difuso, de modo incidental, tal como os outros tribunais. Na esteira do art. 97 da CF e assim
que definitiva tal decisão, o regimento interno do STF, em seu artigo 178, estabelece que será
realizada a comunicação à autoridade ou órgão interessado, logo após a decisão e, depois do
trânsito em julgado, ao Senado Federal.
O artigo 52, X, da CF estabelece ser competência privativa do Senado Federal,
mediante resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do STF. Nesse caso,
[…] a suspensão pelo Senado Federal poderá ocorrer em relação a leis federais, estaduais, distritais e inclusive municipais, declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade695.
Ressaltam Nelson Nery Junior e Georges Abboud que o Senado Federal não está
obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do
STF no caso concreto; pode exercer o controle político dessa decisão judicial.696
Cumpre destacar que desde que o Senado suspenda a execução, no todo ou em parte,
da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental, e não principal, a
referida suspensão atingirá a todos; contudo, valerá a partir do momento em que a resolução
693 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 299.
694 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. A reforma do Judiciário e as súmulas de efeitos vinculantes. São Paulo: Método, 2005, p. 290.
695 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 253. 696 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017, p. 631.
190
do Senado for publicada na imprensa oficial, não retroagindo para atingir efeitos passados.
Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo.697
Há polêmica em relação ao art. 52, X da CF. Algumas decisões proferidas pelo STF no
que tange ao controle difuso de constitucionalidade pretendem uma nova compreensão para
esse artigo, de apenas publicidade, e não mais de atuação para suspender a lei declarada
inconstitucional. Independentemente de posterior edição de Resolução Senatorial, têm
assumido um caráter objetivo, já que desprendido do caso concreto e de suas vicissitudes. O
controle difuso de constitucionalidade, nesse passo, quando exercido pelo Pleno da Suprema
Corte, abandona a marca que tradicionalmente o vinculava ao chamado “controle concreto”
(posto que feito à luz das peculiaridades do caso concreto), passando a ligar-se, tanto quanto o
exercido na modalidade concentrada, ao “controle abstrato”, em que a questão jurídica levada
à apreciação é analisada em tese, ainda que de forma incidental.698
Mas o art. 52, X, ainda resta hígido no ordenamento, frisando-se que compete ao
Senado o poder de suspender a execução da lei, e não de revogá-la.699
Por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou mesmo ex officio, pode ser arguida
a questão prejudicial. Em primeiro grau, após a arguição, se dá oportunidade para se
manifestar em respeito ao contraditório e se decide previamente ao mérito.
Os arts. 948 e seguintes do CPC/2015 disciplinam o incidente de arguição de
inconstitucionalidade nos tribunais, em grau de recurso ou em ação de competência originária.
Cumpre observar que o art. 97 da CF estabelece que a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público só poderá ser declarada pelos tribunais por voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.
Importa também a referência à Súmula Vinculante 10 do STF que dispõe: “viola a
cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que,
embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Há, portanto, a competência do plenário tanto se ocorrer de maneira explícita a
declaração de inconstitucionalidade como também se deixar de aplicá-la, sem declará-la
697 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
698 BARROSO, Luís Roberto. Mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária: segurança jurídica e modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais. Revista de Direito do Estado. São Paulo, n. 2, p. 261-288, abr./jun. 2006, p. 33.
699 NERY JR.; ABBOUD, op. cit., p. 640-642.
191
inconstitucional, por qualquer motivo, pois isso implica negar-lhe vigência e afastar sua
incidência.700
Aqui a particularidade levantada por Alexandre Gustavo de Melo Franco Bahia: “a
interpretação que o órgão fracionário der, inclusive sobre a área de incidência que deve ter a
norma, sem que o fundamento em qualquer caso seja a inconstitucionalidade, não viola a
Súmula Vinculante 10 do STF”701.
Semelhante consideração é feita por Nelson Nery Junior e Georges Abboud: quando se
aplica a técnica da interpretação conforme, a norma não é declarada inconstitucional, confere-
se-lhe interpretação mais adequada à Constituição Federal, mas não para afastar sua
incidência. Assim, por não consistir em uma decisão de inconstitucionalidade, pois a decisão
não desaplica a lei, não acarreta a necessidade de suscitar o incidente de inconstitucionalidade
(art. 97 da CF).
Esses dois autores também entendem que a arguição de nulidade sem redução de texto
dispensa o incidente, pois, ainda que implique uma declaração de inconstitucionalidade, não
atinge o texto da lei. Desse modo, expõem que não deve ser suscitado o incidente:
[…] desde que a declaração de inconstitucionalidade de um dos sentidos da lei não implique na declaração de inconstitucionalidade de uma das hipóteses de incidência prevista no próprio texto da lei e consequentemente, a desaplicação da lei ao caso concreto702.
Para Luiz Guilherme Marinoni, nos casos de interpretação conforme à Constituição e
de declaração parcial de nulidade sem redução de texto, a necessidade de observar a cláusula
de reserva de plenária não é tão clara. Embora não declarem a inconstitucionalidade da lei,
constituem técnicas de controle da constitucionalidade, e já que os órgãos fracionários não
podem declarar a inconstitucionalidade, ficam impedidos de empregar essas técnicas, que são
reservadas ao plenário ou ao órgão especial.703
O acórdão do pleno ou órgão especial que julgou a prejudicial de
inconstitucionalidade, salvo os embargos de declaração, é irrecorrível.
Após a proclamação da inconstitucionalidade, o órgão fracionário decidirá o recurso
ou a causa, de acordo com essa tese firmada. Desse acórdão que resolve o caso concreto
700 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.012.
701 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Comentários aos arts. 948 a 950. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.391.
702 NERY JR.; NERY, op. cit., p. 637-638. 703 MARINONI, Luiz Guilherme. O sistema constitucional brasileiro. In: SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 969.
192
poderão caber os recursos previstos pelo CPC704, ressalvando que a questão constitucional
pode novamente ser veiculada em recurso extraordinário, consoante dispõe o art. 102, III, “b”,
da CF.
Destaca o art. 1.035, § 3º, III, do CPC/2015 que haverá repercussão geral sempre que
o recurso impugnar acórdão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de
lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
Recorda-se ainda que, interposto o recurso especial e/ou extraordinário, devem ser
instruídos com cópias das decisões a respeito do julgamento do incidente de
inconstitucionalidade e do julgamento do recurso ou ação ou reexame necessário.
Importa mencionar que o Supremo Tribunal pode reconhecer de ofício a
inconstitucionalidade de norma, ainda que não tenha sido arguida e discutida, como poder-
dever conferido a todo e qualquer juiz. Assim já decidiu no RE nº 264.289.705
Em atendimento à segurança jurídica e boa-fé objetiva dos jurisdicionados, é possível
a modulação de efeitos no controle difuso da constitucionalidade.
Em determinados casos, para proteção de direitos fundamentais dos efeitos da decisão
de inconstitucionalidade, os efeitos poderiam se dar ex nunc ou pro futuro.
A restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aceitável no controle
difuso, visto que tal técnica é oriunda da aplicação sistemática da Constituição e é relativa ao
próprio controle de constitucionalidade.706
704 STF, Súmula 513: “a decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito”.
705 “Proventos: revisão para assegurar paridade com a remuneração dos servidores em atividade, aumentada por força de vantagem genericamente outorgada à categoria posteriormente à aposentada: pressupostos do direito à revisão. 1. O tratamento menos favorável dado aos aposentados anteriormente à vigência do decreto que disciplinou o cálculo de gratificação discutida - concedida genericamente à categoria, tanto que não condicionada ao efetivo exercício da função -, ofende em tese a garantia de paridade do primitivo art. 40, § 4º, da Constituição (hoje reproduzido, no que interessa, no art. 40, § 8º, cf EC 19/98). 2. No entanto, o direito à revisão pressupõe a constitucionalidade da norma que haja instituído a vantagem cuja extensão aos proventos se reivindica, o que não ocorre no caso. II. Servidores públicos: aumento de vencimentos: reserva de lei e delegação ao Executivo. Submetida a concessão de aumento da remuneração dos servidores públicos à reserva de lei formal (CF, art. 61, § 1º, II, a), a essa não é dado cingir-se à instituição e denominação de uma vantagem e delegar ao Poder Executivo - livre de quaisquer parâmetros legais - a definição de todos os demais aspectos de sua disciplina, incluídos aspectos essenciais à sua quantificação. III. Controle de constitucionalidade: possibilidade de declaração de ofício, no julgamento do mérito de RE, da inconstitucionalidade de ato normativo que o Tribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto não prequestionada a sua invalidez. 1. A incidência do art. 40, § 4º (redação original) da Constituição pressupõe a validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em razão da regra constitucional de paridade, se teria de aplicar por extensão aos inativos. 2. Em hipóteses que tais, até ao STJ, na instância do recurso especial, seria dado declarar incidentemente, e de ofício, a inconstitucionalidade da lei ordinária que, se válida, teria de aplicar: seria paradoxal que, em situação similar, não o pudesse fazer o Supremo Tribunal, “guarda da Constituição”, porque não prequestionada a sua invalidade” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, RE nº 264.289/CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3.10.2001, v.u., DJ 14.10.2001. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID= 259029>. Acesso em 31 out. 2017).
193
De tal modo,
[…] é a própria ordem constitucional que fundamenta a concessão de efeitos futuros e a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso para impedir o sacrifício excessivo de um princípio ou direito constitucional707.
4.7.1.2 Ação Declaratória de Inconstitucionalidade
A ação declaratória de inconstitucionalidade precisa ser ajuizada perante o Supremo
Tribunal Federal, para o alcance da declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos
normativos do Poder Público.708
A ADIn “tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade, decidida
principaliter”709, ou seja, por meio do controle concentrado de caráter principal pretende-se
expurgar a norma incompatível com a Constituição.
O interesse na ação é objetivo, a toda sociedade interessa apenas a manutenção de
normas constitucionais no ordenamento jurídico, não há direito subjetivo individual a ser
preservado.710
Por meio da ADIN visa-se impugnar leis ou atos normativos federais ou estaduais, de
acordo com o art. 102, I, “a”, da CF.
O procedimento da ADIn vem delineado no art. 103, §§ 1º e 3º, da CF, nos artigos
169 a 178 do RISTF, além do disposto na Lei nº 9.868/99 que trata do processo e julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.
Os legitimados para a propositura constam do art. 103 da CF.
A jurisprudência do STF prescreve para alguns legitimados a pertinência temática, ou
seja, o objeto da ação de inconstitucionalidade deve guardar pertinência com as finalidades
institucionais, com os interesses do requerente. Nesse sentido, a Mesa da Assembleia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do
Distrito Federal e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
706 BARROSO, Luís Roberto de. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 89.
707 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 164.
708 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 118.
709 GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle da constitucionalidade. RePro – Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 23, n. 90, abr./jun. 1998, p. 12.
710 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 659-660, grifos do autor.
194
Esses legitimados do art. 103, IX, da CF, e também os partidos políticos, art. 103,
VIII, da CF necessitam ajuizar a ação por advogado. Os demais (incisos I a VII do art. 103
da CF) dispõem de capacidade postulatória especial ex vi da própria norma constitucional.
Destaca-se ainda que o art. 102, I, “p”, da CF determina que cabe ao STF processar e
julgar originariamente o pedido de medida cautelar nas ações diretas de
inconstitucionalidade.
O art. 10 da Lei nº 9.868/99 dispõe que, salvo no período de recesso, a medida
cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do
tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos
quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de
cinco dias.
O art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99 dispõe que a medida cautelar é dotada de eficácia
contra todos e será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficácia retroativa.
De acordo também com o art. 12 dessa lei, havendo pedido de medida cautelar, o
relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a
segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias e a
manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República,
sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que
terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.
Indeferido o pedido de liminar em ADIn, não se admite reclamação. Esta é cabível
nos termos do art. 102, I, “l”, da CF e ainda consoante o art. 988 do CPC/2015.
O ordenamento jurídico brasileiro acolheu a tese da nulidade da norma
inconstitucional, fazendo com a decisão que declare a inconstitucionalidade em sede de
controle concentrado tenha natureza declaratória, sendo a norma classificada como nula desde
a sua entrada em vigor em razão de sua incompatibilidade com a Constituição Federal (seja
incompatibilidade material ou formal).711
Nessa perspectiva de fixação dos efeitos do controle de constitucionalidade, tanto a
doutrina quanto a jurisprudência brasileira buscaram sustentar a nulidade absoluta da lei
inconstitucional e a premência de retroatividade dos efeitos da decisão para desconstituir
711 MORAES, Alexandre de. Comentários à Lei n° 9.881/99: arguição de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da lei nº 9.882/99 São Paulo: Atlas, 2001, p. 36.
195
todos os atos fundamentados na lei inconstitucional com base no postulado da supremacia da
Constituição.
Assim, o princípio é que se atribua nulidade absoluta à lei inconstitucional, com a
decorrente desconstituição de todos os efeitos atingidos por ela. Entretanto, para atender as
razões ligadas à segurança jurídica, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, o STF pode
proferir em tese uma das seguintes decisões:
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado(declaração de inconstitucionalidade ex nunc); b) declarar a inconstitucionalidade, com a suspensão dos efeitos por algumtempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro) e eventualmente, c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindoque se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos)712,713.
A incumbência de efeito ex nunc à norma inconstitucional tem caráter excepcional714 e
presume duas condições: uma formal, consolidada no fato de que a limitação dos efeitos
precisará ser aprovada por 8 ministros (dois terços dos membros do STF); e outra material,
que demarca os casos de limitação dos efeitos a razões de segurança jurídica ou excepcional
interesse social.715
Nesses casos, é necessário que seja adotada uma solução conciliadora entre o princípio
da nulidade da lei inconstitucional e outros princípios de hierarquia constitucional, como o
princípio da segurança jurídica.716,717
712 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. In: ______; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.320.
713 A respeito da inconstitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99, aguardam julgamento as ADIns nº 2.154 e 2.258.
714 “Embargos de declaração: pretensão incabível de incidência, no caso, do art. 27 da LADIn. Sobre a aplicação do art. 27 da LADIn — admitida por ora a sua constitucionalidade — não está o Tribunal compelido a manifestar-se em cada caso: se silenciou a respeito, entende-se que a declaração de inconstitucionalidade, como é regra geral, gera efeitos ex tunc, desde a vigência da lei inválida” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Pleno, ADI nº 2.996-ED, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14.12.2006, v.u., DJ 16.3.2007. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID= 409748>. Acesso em: 17 out. 2017).
715 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro. Revista do Advogado. v. 24, n. 76. São Paulo: AASP, p. 59-71, 2004, p. 65.
716 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 164.
717 “Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito. Em outras palavras, a aceitação do princípio da nulidade
196
É plausível a categorização da aplicação da eficácia prospectiva da declaração de
inconstitucionalidade como medida de caráter excepcional, e isso é resultado de um juízo de
proporcionalidade acerca da situação in concreto de inconstitucionalidade e da vontade
Federal.718
Nelson Nery e Georges Abboud explicitam que a modulação de efeitos não deve ser
realizada somente a partir do princípio da proporcionalidade, mas sim em decisão
fundamentada em regra ou no princípio da segurança jurídica, confiança legítima ou boa-fé
objetiva que evidencie pormenorizadamente quais os direitos fundamentais que a aplicação da
modulação de efeitos irá prestigiar.719
O art. 28 da Lei nº 9.868/99 dispõe que, dentro do prazo de dez dias após o trânsito em
julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da
Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. E no seu parágrafo único
determina que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
A doutrina ressalta os limites da interpretação conforme a Constituição:
[…] é apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador720.
Assim, na interpretação conforme a Constituição se adiciona um sentido ao artigo de
lei para que haja conformidade à Constituição, mas o texto de lei permanece intacto. Na
nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido, exclui-se determinada
hipótese de aplicação também sem alteração do texto legal. Indica-se ainda a declaração de
inconstitucionalidade com redução de texto na qual a exclusão de uma palavra mantém a
constitucionalidade do dispositivo.721
da lei inconstitucional não impede que se reconheça a possibilidade de adoção, entre nós, de uma declaração de inconstitucionalidade alternativa” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 333).
718 Ibid., p. 317. 719 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017, p. 703-704. 720 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade. In: ______; COELHO, Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.307.
721 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2012, grifo do autor.
197
Dentre a tipologia de decisões de inconstitucionalidade ainda se mencionam as
decisões manipulativas pelas quais a Corte Constitucional age como legislador positivo, não
se limita a declarar a inconstitucionalidade, modificando o texto legislativo. São as sentenças
aditivas e sentenças substitutivas. Nas aditivas, a Corte Constitucional efetua um
complemento do texto legislativo, cuja redação não dispôs e se reintroduz para torná-lo
constitucional. Nas sentenças substitutivas, tem-se uma parte que declara a
inconstitucionalidade e outra que introduz um dispositivo normativo novo baseado nos
princípios constitucionais violados.722
Ressalta-se que a doutrina nega a possibilidade de o Judiciário proferir decisões
aditivas em matérias que exigem tipicidade legal, como aquelas que prescrevem sanções,
admitindo-se-as, entretanto, se for para privilegiar o particular e concretizar direitos
fundamentais.723
Externa-se preocupação com o uso indiscriminado dessas sentenças manipulativas,
que invadem a seara do legislador, infringindo o princípio da separação de poderes. Devem
ser utilizadas para assegurar a concretização de direitos fundamentais, para preservar algum
princípio constitucional que o texto legal sem substituição ou adição é violador.724
Assim, a sugestão de Flávio Luiz Yarshell a respeito da redação do § 3º do art. 792 do
CPC/2015 se faz pertinente: “a fraude na desconsideração verifica-se a partir da citação do
responsável (art. 790, VII do CPC/2015)”725.
Preservados estariam os princípios acima indicados que ora restam violados,
assegurando-se a segurança jurídica, a coerência e integridade do ordenamento.
Em complemento, melhor seria se o legislador tivesse se valido de uma redação que
eliminasse a imprecisão na fraude à execução e que se definisse a citação como termo a quo
ou a simples distribuição da demanda para a fraude à execução, como notou Luciano Mollica
com suas sugestões, embora deixando claro que se filia à doutrina e jurisprudência que
impõem a prévia citação do devedor para caracterizar a fraude à execução:
[…] quando ao tempo da alienação ou oneração, o devedor já tenha sido citado para responder a demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”, novamente na hipótese de se prestigiar a citação ou, então, se prevalecer apenas a distribuição da demanda, “quando ao tempo da alienação ou
722 NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro: curso completo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2017, p. 691-694. 723 Ibid., p. 699. 724 Ibid., p. 700. 725 YARSHELL, Flávio. Comentários aos arts. 133 a 137. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo
(Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 241.
198
oneração já houver sido distribuída em face do devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência726.
A partir da definição de uma dessas redações se verificariam as hipóteses para a fraude
à execução na desconsideração: “a fraude na desconsideração verifica-se a partir da citação do
responsável” ou “a fraude na desconsideração verifica-se a partir da distribuição do
incidente”.
Dada a relevância jurídica, econômica e social da questão, a inconstitucionalidade do
§ 3º do art. 792 do CPC/2015 deve ser feita por meio da ADIn. Como mencionado, consoante
o art. 102, § 2º, da CF e o art. 28 da Lei nº 9.868/99, as decisões definitivas de mérito em
ADIn produzem a eficácia erga omnes e o efeito vinculante que atinge os demais órgãos do
Poder Judiciário, a administração pública e os particulares.
726 MOLLICA, Luciano. Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a
perspectiva de dinamizar os negócios imobiliários. 2009. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 118.
199
CONCLUSÕES
No centro das atenções, a edição de um novo Código de Processo Civil, visando a
atender os anseios de uma justiça mais célere e efetiva.
Introduziram-se diversos mecanismos de uniformização de jurisprudência, de respeito
aos precedentes, às súmulas vinculantes na perspectiva de maior estabilidade e
previsibilidade, de diminuição do número de recursos para desafogar os tribunais, de ênfase a
meios alternativos de soluções de conflitos.
Toda a reforma estruturada na crença de um possível alívio do volume de trabalho do
Judiciário.
Um Judiciário sobrecarregado pelos seus conhecidos maiores litigantes, dentre os
quais o próprio Estado, por demandas decorrentes da desestabilização econômica e da
vulnerabilidade social dos cidadãos, aliado às deficiências estruturais.
Um Poder que assumiu protagonismo ímpar frente à deficiência dos demais Poderes,
com o dever de assegurar e concretizar os direitos fundamentais constitucionalmente
previstos.
Para não haver dúvidas que o direito processual deve ser visto à luz da Constituição, a
inserção das normas fundamentais na nova legislação logo de início, no capítulo primeiro, nos
arts. 1º a 10 do CPC/2015.
O norte é a Constituição, o modelo de processo é traçado pela Constituição, que a tem
como ponto de partida e de chegada.
O direito fundamental ao devido processo está introduzido na Constituição, o processo
deve ser interpretado de acordo com ela, observando a legislação, as disposições do Código,
que, por sua vez, estão sujeitas a controle de constitucionalidade, pois também devem com ser
compatíveis com a Constituição.
Nessa medida se analisou o § 3º do art. 792 do CPC/2015, que introduziu o termo
inicial de fraude à execução na desconsideração da personalidade jurídica.
A ideia personalidade jurídica como atributo reconhecido a uma pessoa, seja natural
ou jurídica, para atuar no plano jurídico, também se baseia na Constituição: fundada na
dignidade da pessoa humana.
O respeito à dignidade da pessoa humana, a invariante axiológica na concepção de
Miguel Reale, o valor-fonte que norteia o ordenamento jurídico, que com ele deve ser
comprometido.
200
A expressão “personalidade jurídica” é utilizada para denominar a personalidade da
pessoa jurídica, para diferenciar da personalidade da pessoa natural, a personalidade civil.
Característica da pessoa jurídica é sua autonomia patrimonial. Fundamental para
distinguir que o patrimônio da pessoa jurídica responde por suas obrigações, distinto do
patrimônio dos sócios.
Corolário ao princípio da autonomia patrimonial é o princípio da subsidiariedade, pelo
qual a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é subsidiária, ou seja, o
patrimônio dos sócios só será alcançado se o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente
para satisfação dos credores.
Pelo modo como se constituem as pessoas jurídicas se estabelecem limitações de
responsabilidade. De acordo com os tipos societários, a responsabilidade dos sócios pelas
obrigações sociais pode ser limitada ou ilimitada.
A limitação de responsabilidade dos sócios é um dos grandes fatores de incentivo à
expansão e desenvolvimento econômico. Reduzindo-se os riscos de potencial
responsabilização, os investidores podem alocar mais recursos, têm maior grau de certeza no
planejamento.
As pessoas jurídicas respondem civilmente pelas consequências prejudiciais causadas
a outrem, assim como seus dirigentes.
Quando as atividades dos sócios ou administradores prejudicarem terceiros ou a
própria sociedade, não se cogita de discutir a personalidade jurídica, eles são
responsabilizados por atos próprios. A obrigação deles se faz acompanhar da responsabilidade
que apresentam por terem violado direitos de terceiros.
A obrigação é um fenômeno amplo, com duas situações, o débito e a responsabilidade.
O inadimplemento da obrigação desencadeia a responsabilidade.
Quanto à órbita do direito material disciplina-se a responsabilidade civil conforme as
diversas normas: responsabilidade penal, tributária, administrativa e outras.
Quanto ao direito processual, ramo do direito público, costuma-se situar a
responsabilidade patrimonial ou executiva.
Responsabilidade patrimonial é a sujeição do patrimônio do devedor visando à
satisfação de obrigação por ele assumida.
Assim, a integralidade do patrimônio do devedor garante o cumprimento da obrigação
que assumiu no momento da execução.
Nem todos os bens do devedor estão sujeitos à execução, pois há exceções
determinadas por lei: bens impenhoráveis não respondem pelas obrigações, e em
201
determinadas circunstâncias o patrimônio de terceiros é que responde por elas, como nos
casos de fraude à execução e desconsideração da personalidade jurídica.
Nesses casos em que o patrimônio de quem não tenha participado da relação
obrigacional venha a suportar agressão para satisfazer o credor, fala-se em responsabilidade
executiva secundária.
Diversas correntes na doutrina discutem a condição de legitimado processual
executivo passivo do responsável executivo secundário. Compartilha-se da corrente
afirmativa, a qual considera o responsável executivo secundário legitimado executivo passivo
e que pode opor os embargos à execução ou impugnação como defesas cabíveis aos
executados.
Os embargos de terceiro só são cabíveis a quem não é parte do processo, de tal modo,
consoante o art. 674, § 2º, II, do CPC/2015, os terceiros podem oferecer embargos de terceiro
antes da decretação da fraude à execução.
A hipótese do inciso III do § 2º do art. 674 do CPC/2015 refere-se à possibilidade de
opor embargos de terceiros aquele que teve seus bens atingidos em razão de desconsideração
da personalidade jurídica, e não fez parte do incidente previsto nos arts. 133 a 137.
A desconsideração da personalidade jurídica e a fraude à execução são consideradas
caso de responsabilidade executória secundária.
Assim que o art. 790 dispõe que se sujeitam à execução, no inciso V, os bens
alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução, e, no inciso VII, os bens os dos
responsáveis em caso de desconsideração da personalidade jurídica.
Pela desconsideração da personalidade jurídica se despreza a personalidade jurídica
para atingir o patrimônio dos membros, imputando responsabilidade patrimonial àquele que
praticou o abuso ou fraude.
Sua aplicação tem lugar nos casos em que a pessoa jurídica é utilizada como
obstáculo, manipulada para encobrir os membros que praticam atos fraudulentos em seu
próprio benefício.
Transpassa-se o véu corporativo nos casos em que os membros fazem uso indevido da
personalidade jurídica para cometer fraude ou abuso atingindo indiretamente terceiros pelas
suas atividades.
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica visa à preservação da pessoa
jurídica, à proteção desta e dos sócios que não participaram de sua utilização indevida.
Na modalidade tradicional despreza-se a personalidade para atingir os membros, os
quais responderão com seu patrimônio pelas dívidas da sociedade.
202
Na modalidade inversa da desconsideração da personalidade jurídica ocorre a
responsabilização patrimonial da pessoa jurídica por obrigações próprias de seus sócios ou
administradores.
Teoria desenvolvida no direito comparado foi amplamente estudada pela doutrina
nacional, a qual ressalta que na desconsideração deve-se atentar para a função social da
empresa, coibindo a prática de abusos por meio dela.
A doutrina também se refere às teorias maior e menor da desconsideração da
personalidade jurídica. A teoria maior indica dois requisitos para a devida aplicação: o abuso
da personalidade jurídica (caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial) e o prejuízo acarretado ao credor. Já a teoria menor apenas indica que o mero
inadimplemento já é suficiente para a aplicação da desconsideração.
Diversas são as hipóteses normativas que tratam da desconsideração, com
pressupostos e requisitos diferentes, destacando-se o art. 50 do CC que consagra a
desconsideração em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de
finalidade e confusão patrimonial.
O Código de Processo Civil de 2015 inovou e trouxe disposições regulando o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica, referindo-se inclusive à
desconsideração inversa.
Se antes ficava ao alvedrio dos magistrados um rito para a desconsideração, agora se
apresenta uma forma processual previamente definida que evita flexibilizações
procedimentais, assentando-se nas bases constitucionais.
O requerimento de instauração do incidente deve conter os pressupostos específicos
indicados no direito material e pode ser feito a pedido da parte ou do Ministério Público, mas
não de ofício pelo juiz, e é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Destaca-se o art. 134, § 1º, que dispõe que a instauração do incidente será
imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. Anotação feita com o
protocolo da petição na qual constam os nomes das partes.
Outro importante artigo é o 135, que dispõe sobre a citação do sócio ou da pessoa
jurídica, em atendimento aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e
contraditório previstos na Constituição.
Tais princípios eram continuamente sacrificados por parcela da jurisprudência que
permitia a desconsideração da personalidade jurídica sem a prévia oitiva dos sócios ou
administradores.
203
No art. 137, a disposição que acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a
oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Em comum aos institutos da desconsideração da personalidade jurídica e da fraude à
execução, a ineficácia.
Na desconsideração da personalidade jurídica tem-se a ineficácia relativa da pessoa
jurídica frente aos credores, ou seja, a ineficácia da separação patrimonial em determinado
caso concreto, com a extensão da responsabilidade e comando para o adimplemento da
obrigação, mas a personificação válida e eficaz para os demais atos.
Por almejar o credor o adimplemento da obrigação não satisfeita na desconsideração
da personalidade jurídica para fins de responsabilização, refere-se a direito que corresponde a
uma prestação, sujeitando-se à prescrição.
Dois são os termos iniciais para decurso da prescrição: um em face da pessoa jurídica;
outro em relação ao sócio.
Para a pessoa jurídica, o inicio do prazo prescricional ocorre com o inadimplemento da
obrigação, ajuizando o credor a ação, e sendo determinada a citação, conforme o art. 240,
§ 1º, interrompe-se a prescrição.
O início do prazo prescricional para responsabilizar o sócio ou administradores se dá a
partir do momento em que se constata que a pessoa jurídica não dispõe de bens e que se
encontram os requisitos para desconsiderar a personalidade jurídica.
Muito embora se reconheça que pela desconsideração da personalidade jurídica se
tratar de responsabilidade secundária, o termo final da prescrição será o mesmo aplicável ao
responsável primário.
Na fraude à execução, o negócio jurídico realizado entre o alienante e o adquirente é
válido, mas ineficaz ao requerente.
Na fraude à execução, também se cuida de ineficácia relativa; os bens são transferidos
ao terceiro adquirente, mas se sujeitam à expropriação, não há o restabelecimento da
propriedade do alienante sobre os bens alienados, beneficiando unicamente o credor que
figura como autor da demanda e não os demais.
A fraude à execução é instituto de direito processual voltado à proteção dos credores,
em que se põe em relevo o princípio da boa-fé e da responsabilidade patrimonial do devedor.
Dispondo o devedor de bem no curso do processo e frustrando a realização do direito
do credor, procurou o ordenamento jurídico inibir tal ato com o instituto da fraude à execução.
O prejuízo pela redução do patrimônio do devedor não afeta apenas o credor, mas a
própria atuação jurisdicional, que vê o resultado útil do processo comprometido.
204
Justamente por prejudicar a função jurisdicional é que o legislador incluiu a fraude à
execução dentre os atos atentatórios à dignidade da justiça, no inciso I do art. 774 do
CPC/2015. No parágrafo único do dispositivo, a determinação de multa, que será exigível nos
próprios autos e pode ser cumulada com outras sanções (art. 777 do CPC/2015).
Dada a maior gravidade, o reconhecimento da ineficácia pela lei, dispensando o
ajuizamento de ação própria, bastando simples requerimento.
Destacam-se os requisitos para a fraude à execução: a litispendência, que a alienação
ou oneração tenha ocorrido no curso da demanda e, ainda, a frustração de meios executórios,
a inexistência de outros bens penhoráveis.
Embora o art. 312 do CPC/2015 disponha que se considera proposta a ação quando a
petição inicial for protocolada, dispõe também que a propositura da ação só produz quanto ao
réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado, sendo que tais
efeitos não retroagem à propositura da ação, consoante o § 1º do mesmo art. 240 do
CPC/2015.
A citação é elemento do princípio do contraditório, e em atendimento ao devido
processo legal, somente após a citação é que os efeitos do art. 240 se verificam em relação ao
réu.
De tal modo, antes da citação não há demanda pendente contra o réu, os atos
praticados pelo réu depois do ajuizamento e antes da citação não constituem fraude à
execução, poderão constituir fraude contra credores, verificados os seus pressupostos.
A jurisprudência atenta à necessidade da citação do réu para a litispendência e em
atendimento do devido processo legal e do contraditório uniformizou o entendimento
tornando indispensável a citação válida para caracterizar a fraude à execução, que é marco
para o término da boa-fé.
Citado o devedor, presumem-se em má-fé os atos de alienação ou oneração por ele
promovidos.
O credor deve demonstrar que os atos de alienação ou oneração se enquadram em
alguma das hipóteses dos incisos I a V do art. 792 do CPC/2015. São diversas as
circunstâncias elencadas pelo CPC/2015 e ainda há a Lei nº 13.097/2015.
Já de início a inconstitucionalidade do art. 54 da Lei nº 13.097/2015 por dispor de
matéria processual, e se não bastasse, revogado por incompatibilidade pela superveniência do
CPC/2015.
Da leitura do art. 54 caput e seus incisos se infere que se não há pendência registrada
ou averbada na matrícula do imóvel, o terceiro adquirente pode adquirir o bem com
205
tranquilidade. Também o parágrafo único desse artigo protege o terceiro de boa-fé, ao dispor
que não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de
Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em
garantia direitos reais sobre o imóvel.
Ocorre que, mesmo se não houver a averbação, a fraude pode configurar-se se estiver
de má-fé o terceiro adquirente.
As situações dos incisos I a III dispensam a demonstração da insolvência, a qual
importa para o inciso IV do art. 792 do CPC/2015.
Nesta hipótese do IV, indispensável a pendência de ação e que os atos de alienação ou
oneração promovam a insolvência ou o agravamento desta, a qual se verifica quando as
dívidas excedem à importância do bem do devedor. A insolvência deve ser analisada de forma
isolada, se for verificada no momento da prática do ato e se persistir até o momento em que o
credor busca a satisfação de seu crédito.
O inciso V do art. 792 contempla demais casos de fraude à execução, tais como o art.
185 do CTN; o art. 240 da Lei de Registros Públicos; o art. 4º da Lei n. 8.009/1990; e o art.
856, § 3º do CPC/201.
A averbação prevista nos incisos I a III do art. 792 é uma forma de gerar presunção
absoluta de ciência erga omnes da pendência das demandas em curso, não se trata de requisito
indispensável para a fraude à execução.
Se não houver a averbação, ainda assim será possível haver fraude à execução;
competirá ao exequente provar que o terceiro adquirente teria conhecimento de constrição ou
demanda contra o vendedor capaz de levá-lo à insolvência e, assim, afastar a boa-fé desse
terceiro adquirente.
Ocorrendo o ato de alienação de bem após a averbação da admissão da execução na
forma do art. 828 (inciso II do art. 792), a fraude ocorre mesmo sem a citação válida do
executado.
Nos termos do § 2º do art. 792 do CPC/2015, o terceiro deverá demonstrar que tomou
todas as cautelas com a apresentação de certidões.
Quanto ao alcance da expressão “bem não sujeito a registro” desse dispositivo,
compreende-se que se refere aos bens em que não se faz possível o registro, pela ausência de
cadastro, e também compreendem os bens que poderiam ter sido registrados e não o foram.
Na fraude à execução, a lei dispensa o consilium fraudis, a intenção fraudulenta, o
ânimo de prejudicar o credor, tanto do devedor como do terceiro adquirente.
206
O reconhecimento da fraude à execução, entretanto, somente ocorre com a
comprovação de que o terceiro adquirente tinha ciência da pendência da demanda ou do ato
de constrição sobre o bem.
Preserva-se a boa-fé do adquirente, que deve ser objetiva, na esteira do disposto no CC
e no CPC. Deve o adquirente demonstrar que tomou as cautelas providenciando as certidões
pertinentes de distribuição de ações judiciais relativas ao local do bem e do domicílio do
proprietário.
Na ausência de definição a respeito de quais são as certidões que o adquirente deve
apresentar para comprovar sua boa-fé na fraude à execução, deve-se adotar as negativas
forenses de praxe, como as de distribuição cíveis e de família, executivos municipais e
estaduais, criminais, dos âmbitos estaduais e federais, ainda as trabalhistas, negativas de
tributos, de protestos, de serviços de proteção ao crédito, negativas de interdição, tutela e
curatela, obtidas no(s) domicílio(s) do vendedor e no local onde se encontra o bem, com a
pesquisa pelo período de dez anos.
O credor, por simples petição, anuncia a existência de fraude, ressaltando-se que, em
atendimento ao contraditório e à ampla defesa, deve-se intimar o terceiro adquirente para opor
embargos de terceiro antes de declarar a fraude, conforme dispõe o § 4º do art. 792.
Dispõe o § 3º do art. 792 do CPC/2015 que, “nos casos de desconsideração da
personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja
personalidade se pretende desconsiderar”.
A citação indicada nesse dispositivo é aquela que ocorreu na demanda principal, a da
parte originária.
O legislador considerou que o devedor alienante teria ciência inequívoca da ação
proposta contra o devedor originário e se desfaria de seu patrimônio, estabelecendo assim o
início da fraude à execução para ampliar a satisfação do credor.
Na ânsia pela efetividade, ignorou as circunstâncias que envolvem a desconsideração
da personalidade jurídica solapando princípios constitucionalmente estabelecidos.
Promove-se a desconsideração à vista da indicação de presença dos pressupostos
legais que a autorizam para afetar-se o patrimônio do sócio ou administrador.
Muitos anos podem decorrer entre a citação da pessoa jurídica devedora, a instauração
do incidente com a citação do sócio ou administrador e o acolhimento da desconsideração
para atingir os bens do responsável.
207
O incidente de desconsideração pode ser instaurado em qualquer fase do processo de
conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo
extrajudicial.
Os requisitos para a desconsideração não se restringem às hipóteses de abuso ou
confusão patrimonial, dependendo dos outros dispositivos legais em que o contexto do
processo os inserir, o que é muito diversificado.
São diversas situações a serem apreciadas, relativas à teoria maior e menor da
desconsideração e o envolvimento pessoal e direto ou não dos sócios ou administradores ou
gerentes nos fatos.
Os sócios ou administradores podem integrar diferentes pessoas jurídicas em todo o
país e estar sujeitos a inúmeros processos. Em qualquer processo de qualquer uma das pessoas
jurídicas de que se é membro há a possibilidade de requerer a desconsideração da
personalidade jurídica.
Nem todo aquele citado na condição de representante da pessoa jurídica será o sócio
ou o gerente ou o administrador ou o diretor que será demandado e responsabilizado na
desconsideração, haja vista as diversas hipóteses em que ela pode ser caracterizada e
justamente a necessidade de apurar a ocorrência.
Não se pode presumir que, com a citação da parte originária do processo, há ciência
inequívoca da demanda para o atingido pela desconsideração, o responsável.
A citação é ato solene, pessoal, é ato que implementa o contraditório, princípio que,
junto com o da ampla defesa, é derivado do princípio do devido processo legal.
A relativização da citação de um réu por meio da citação de outro, ou a extensão de
efeitos da citação do devedor originário para o atingido pela desconsideração, além de
contrariar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, afeta a coerência e
integridade do sistema.
A fixação como marco inicial da fraude à execução da citação da demanda principal
acarreta que qualquer alienação ou oneração de bens efetuada pelo responsável da
desconsideração poderá ser havida em fraude à execução desde esse momento.
Atos de alienação ou oneração de bens até então lícitos poderão ser alcançados pela
fraude à execução, mesmo que decorridos muitos anos, colocando em xeque negociações
entabuladas sob a égide da lei.
Nesse marco da citação da demanda principal estabelecido pelo dispositivo, o
responsável/alienante ainda não foi citado, não integra a relação jurídico-processual.
208
Não se concebe fraude à execução se não há demanda pendente contra o alienante.
Somente com a citação válida do réu existe demanda pendente e se tem um dos requisitos da
fraude à execução.
O responsável tem a seu favor a presunção de inocência civil, os princípios da
liberdade e da propriedade.
A configuração da fraude à execução depende de o adquirente do bem ter a ciência da
demanda pendente ou que tivesse a possibilidade de ter com diligência ordinária.
Negociando com o alienante quando este ainda não era parte em processo, nem se
sabia se seria atingido por desconsideração, tem-se a confiança de negócios firmes e valiosos,
os quais poderão ser questionados em futuro processo de desconsideração e em fraude à
execução, gerando insegurança jurídica.
Com esse novo marco para a fraude à execução na desconsideração, diversos
questionamentos se apresentam, quando a jurisprudência estava consolidada por precedentes,
inclusive firmados em recurso repetitivo, da imprescindibilidade da citação válida do
alienante para presumir em fraude à execução ato ou negócio jurídico firmado com terceiro.
Instaurou-se um cenário de insegurança jurídica que até então se encontrava
pacificado, gerando expectativas junto aos jurisdicionados em relação à sua propriedade e
liberdade.
Quanto aos terceiros adquirentes, terão dificuldades para se desincumbir de
providenciar as certidões pertinentes com esse novo marco de fraude à execução.
Deverão obter as certidões de praxe sobre o alienante, pesquisar a respeito de pessoas
jurídicas em que o alienante seja membro, obter as certidões a respeito delas a fim de avaliar
em quais ações o sócio ou administrador poderá ser atingido por uma decisão de
desconsideração.
Providências praticamente inexequíveis, comprometendo os ambientes negociais, pois
os adquirentes poderão ficar sujeitos à fraude à execução ainda que não se verifique processo
pendente contra o responsável ao tempo da alienação ou oneração, o que foge totalmente à
natureza desse instituto e aos costumes consolidados, violando a boa-fé, a razoabilidade, além
de não garantir o exercício pleno da ampla defesa.
Compromete-se a tutela da boa-fé, além do ato jurídico perfeito e o direito de
propriedade frente aos negócios firmados.
Também se estabelece uma situação conflituosa e discriminatória de conhecimento
antecipado da possibilidade de modificação futura de negócios entabulados com sócios/
administradores/gerentes, membros de pessoas jurídicas ou pessoas jurídicas.
209
Impõe-se restrição aos direitos fundamentais da liberdade, propriedade e igualdade,
além da perda da confiabilidade do próprio ordenamento jurídico.
O art. 792, § 3º, do CPC/2015 acarreta impacto gigantesco violando a segurança
jurídica.
A segurança jurídica compreende a inteligibilidade, a confiabilidade e calculabilidade
do ordenamento, sua estabilidade e previsibilidade. Como norma-princípio primordial do
Direito exige dos três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, que adotem
comportamentos que a assegurem.
Coalescentes à segurança jurídica, dentre outros, a proteção da liberdade, da igualdade,
da dignidade da pessoa humana, a proteção da liberdade da atividade econômica, a proteção
da propriedade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, a proteção da
confiança.
O § 3º do art. 792 do CPC/2015 amplia a controvérsia, a incerteza, a falta de
coordenação entre os cidadãos, de como deliberar frente aos negócios jurídicos, em violação à
legalidade, ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, à igualdade, à liberdade
e à propriedade, à sua dignidade, além da violação à boa-fé objetiva e ao ato jurídico perfeito
e acabado, frente às situações consolidadas.
Os ideais de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade normativa que cercam
a segurança jurídica não se concretizam com esse dispositivo, o qual não é apto à promoção
da eficácia dos direitos fundamentais, devendo ser extirpado do ordenamento.
Dada a relevância jurídica, econômica e social da questão, a inconstitucionalidade do
§ 3º do art. 792 do CPC/2015 deve ser feita por meio da ADIn, consoante o disposto no art.
102, § 2º, da Constituição Federal.
Na medida em que o controle de constitucionalidade pode se dar também por meio
difuso, a questão da inconstitucionalidade do § 3º do art. 792 pode chegar ao Supremo
Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário, aguardando-se que o Senado Federal, na
forma do art. 52, X da CF suspenda sua execução.
210
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