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A pergunta que se faz é se a proibição de decretação de ofício pelo Juiz das medidas Cautelares e da Prisão Preventiva prevista pela lei 12.403/11, aplica-se às leis especiais que ainda permitem tal decretação?

Art. 20. Em qualquer fase do inquéritopolicial ou da instrução criminal, caberá aprisão preventiva do agressor, decretadapelo juiz, de ofício, a requerimento doMinistério Público ou medianterepresentação da autoridade policial.Parágrafo único. O juiz poderá revogar aprisão preventiva se, no curso do processo,verificar a falta de motivo para que subsista,bem como de novo decretá-la, sesobrevierem razões que a justifiquem.

Alice Bianchini, afirma que continua valendo a norma da lei Maria da Penha, que é lei especial.

Rogério Cunha Sanches,afirma que as disposiçõesda lei 12.403/11, sãoválidas para todas asnormas.

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia daordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instruçãocriminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver provada existência do crime e indício suficiente de autoria.Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada emcaso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por forçade outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR)

Fumus Comissi Delicti : prova da existência do crimePericulum libertatis: Risco da liberdade do réu

Não cabimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão ( Art. 282, § 6º)

garantia da ordem pública,

da ordem econômica,

conveniência da instrução criminal,

assegurar a aplicação da lei penal

descumprimento de outras medidascautelares

violência doméstica e familiar contra amulher, criança, adolescente, idoso, enfermoou pessoa com deficiência, para garantir aexecução das medidas protetivas de urgência

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código,será admitida a decretação da prisão preventiva:I - nos crimes dolosos punidos com penaprivativa de liberdade máxima superior a 4(quatro) anos;II - se tiver sido condenado por outro crimedoloso, em sentença transitada em julgado,ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de1940 - Código Penal;III - se o crime envolver violência doméstica efamiliar contra a mulher, criança, adolescente,idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, paragarantir a execução das medidas protetivas deurgência;

Em crime culposo, qualquer que seja a pena e mesmo ao réu reincidente.

Em crime não punido com pena privativa de liberdade.

Em crime punidos com pena inferior a 4 anos de privação de liberdade, salvo, nesse caso:

1. Se for reincidente

2. Em crime que envolva violênciadoméstica, idoso, criança oudeficiente.

A prisão preventiva seráadmitida, independente daquantidade de pena, ainda:

se o crime envolver violênciadoméstica e familiar contra amulher, criança, adolescente,idoso, enfermo ou pessoa comdeficiência, para garantir aexecução das medidasprotetivas de urgência

As medidas protetivas de urgência estão previstas no art. 22 da Lei 11.340/06, para as hipóteses de violência doméstica de gênero contra a mulher.

Não há previsão legal para medidasprotetivas em relação a criança,adolescente, idoso, enfermo ou pessoa comdeficiência.

Podemos aplicar as medidas da Lei Maria da Penha aos demais casos?

Entendemos que sim por analogia asmedidas da Lei Maria da Penha podemser aplicadas aos demais casos.

Entendemos que não, mas somente para aquelas que não detém natureza cível, como é o caso da restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar ( Art. 22, IV-), ou a prestação de alimentos provisionais ou provisórios( Art. 22, V)

Também será admitida a prisão preventivaquando houver dúvida sobre a identidade civilda pessoa ou quando esta não fornecerelementos suficientes para esclarecê-la, devendoo preso ser colocado imediatamente emliberdade após a identificação, salvo se outrahipótese recomendar a manutenção da medida.

Entendemos essa modalidade deprisão completamenteinconstitucional, posto que a faltade nome ou identidade do réunão impede o oferecimento dadenúncia (CPP art. 41), bem comoo procedimento menos gravososerá a identificação criminal ( Lei12.037/2009).

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, comtodas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentospelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quandonecessário, o rol das testemunhas.

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:I - maior de 80 (oitenta) anos;II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

“Art. 322. A autoridade policial somente poderáconceder fiança nos casos de infração cuja penaprivativa de liberdade máxima não seja superior a 4(quatro) anos.Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança serárequerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito)horas.” (NR)“Art. 323. Não será concedida fiança:I - nos crimes de racismo;II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins, terrorismo e nosdefinidos como crimes hediondos;III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis oumilitares, contra a ordem constitucional e o EstadoDemocrático;R)

A lei 12.403/11, optou poradotar um critério deexclusão para a fiança, assim, na atualidade, TODOS oscrimes são afiançáveis, salvoos descritos no art. 323, osquais, aliás, diga-se , tem avedação da fiançadecorrente da própriaConstituição.

“Art. 325. O valor da fiança será fixado pelaautoridade que a conceder nos seguinteslimites:I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos,quando se tratar de infração cuja pena privativade liberdade, no grau máximo, não for superiora 4 (quatro) anos;II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) saláriosmínimos, quando o máximo da pena privativade liberdade cominada for superior a 4 (quatro)anos.§ 1o Se assim recomendar a situaçãoeconômica do preso, a fiança poderá ser:I - dispensada, na forma do art. 350 desteCódigo;II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços);ouIII - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Na atualidade, a fiança varia de ummínimo de R$ 181,66 ( 1/3 do saláriomínimo) e no máximo R$109.000.000,00 ( cento e novemilhões de reais)

Com a publicação da Lei 12.403/11 a liberdade provisória passou a ser admitida sob 3modalidades:

1ª Liberdade Provisória , sem aplicação de medida cautelar, mas sob o compromissode comparecimento a todos os atos do processo: Art. 310, parágrafo único –Hipóteses de evidente causa de exclusão da ilicitude.

2ª Liberdade Provisória , sem fiança, mas vinculada e com a possibilidade de outramedida cautelar. Para os crimes afiançãveis, em que estiver presente a hipótese doart. 350 do CPP- réu sem condições de arcar com a fiança

3ª Liberdade Provisória, com ou sem medida cautelar, se estiverem ausentes osrequisitos da prisão preventiva, mas cabíveis as medidas, ou sem as medidascautelares por falta dos requisitos do art. 282.